ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ (ΤΡΑΠΕΖΙΚΗΣ) ΕΓΓΥΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

Transcript

1 ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ (ΤΡΑΠΕΖΙΚΗΣ) ΕΓΓΥΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ 1. Έννοια της εγγυητικής επιστολής 2. Σκοπός και λειτουργία της εγγυητικής επιστολής 3. Βασικά χαρακτηριστικά της εγγυητικής επιστολής Β. Η ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΟΛΗ ΩΣ ΤΡΙΜΕΡΗΣ ΣΧΕΣΗ 1. Σχέση πρωτοφειλέτη (υπερου) και δανειστή (δέκτη) σχέση αξίας 2. Σχέση Τράπεζας-πελάτη της (σχέση κάλυψης) 2.1. Γενικά 2.2. Πίστωση 2.3. Μίσθωση έργου 2.4.Παραγγελία 2.5. Εντολή 2.6. Ιδιόμορφη σύμβαση 2.7. Μικτή σύμβαση 3. Σχέση τράπεζας και δέκτη-λήπτη της εγγυητικής επιστολής (βασική σχέση) 3.1. Γενικά 3.2. Εγγύηση 3.3. Ιδιαίτερο είδος εγγυήσεως 3.4. Έκταξη 1

2 3.5. Αφηρημένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους 3.6. Σωρευτική αναδοχή χρέους 3.7. Αξιόγραφο 3.8.Μονομερής δικαιοπραξία 3.9. Σύμβαση υπέρ τρίτου Εγγυοδοτική σύμβαση εν στενή εννοία (σύμβαση εγγυητική ή Garantievertrag) 3.11.Ιδιόμορφη σύμβαση 4. ΑΝΑΣΚΟΠΗΣΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ Γ. ΤΕΛΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ-ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 2

3 Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ 1. Έννοια της εγγυητικής επιστολής Η εγγυητική επιστολή είναι η σύμβαση με την οποία ένα πρόσωπο, συνήθως τράπεζα 1 (τραπεζική εγγυητική επιστολή), αναλαμβάνει, κατόπιν αιτήσεως του πελάτη της, έναντι αμοιβής, την υποχρέωση να καταβάλει ορισμένο χρηματικό ποσό είτε σε πρώτη ζήτηση εκείνου προς τον οποίο απευθύνεται η επιστολή (δηλαδή με μόνη την υποβολή του σχετικού αιτήματος του δέκτη) είτε υπό την προϋπόθεση τήρησης ορισμένων διατυπώσεων (όπως η προσκομιδή συγκεκριμένων εγγράφων), ανεξάρτητα από την ελαττωματικότητα ή την τύχη γενικότερα της βασικής σχέσεως μεταξύ του υπερού η επιστολή και του δέκτη (σχέση αξίας) και της σχέσεως μεταξύ της τράπεζας και του εντολέα της (σχέση καλύψεως) 2. Συνιστά, δηλαδή, τριτοπρόσωπη ενοχική σχέση ανάμεσα στον πρωτοφειλέτη, τον λήπτη της εγγυητικής επιστολής και τον εκδότη της εγγυητικής επιστολής. 3 Η εγγυητική επιστολή, ως είδος προσωπικής εξασφαλιστικής σύμβασης δημιουργήθηκε και διαπλάστηκε βασιζόμενη στην αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ361) και, καθώς η εισαγωγή της, ως θεσμού, εντοπίζεται στο διεθνές εμπόριο, με σκοπό την εξασφάλιση των συναλλαγών σε ξένες και, αρκετές φορές άγνωστες έννομες τάξεις, 1 Εκδότης εγγυητικής επιστολής μπορεί να είναι και κάποιο άλλο νομικό ή φυσικό πρόσωπο πέραν του τραπεζικού ιδρύματος, η κατ επάγγελμα όμως έκδοση της εγγυητικής επιστολής επιτρέπεται μόνο στα τραπεζικά ιδρύματα βλ. Αγγ. Κορνηλάκης Η νομική φύση της τράπεζας με τον πελάτη της και τον λήπτη της εγγυητικής επιστολής Αρμ.2004 σελ Σπ. Ψυχομάνης Τραπεζικό Δίκαιο-Δίκαιο τραπεζικών συμβάσεων εκδ.2001 σελ Αγγ. Κορνηλάκης όπ. σελ

4 γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι δε στηρίχθηκε σε κατηγοριοποιήσεις της εκάστοτε εθνικής έννομης τάξης αλλά στις πρακτικές ανάγκες των διεθνών συναλλαγών και τα συμφέροντα των μερών, με αποτέλεσμα να υπάρχει αμφισβήτηση ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των εννόμων σχέσεων που αναπτύσσονται στην περίπτωση της εγγυητικής επιστολής ακόμη και εντός της ίδιας έννομης τάξης Σκοπός και λειτουργία της εγγυητικής επιστολής Στο εμπόριο (και ειδικά στο διεθνές) τα μέρη δε γνωρίζονται καθόλου ή γνωρίζονται ελάχιστα, με αποτέλεσμα να μην μπορούν να στηριχθούν στη φερεγγυότητα και αξιοπιστία του αντισυμβαλλομένου τους για να καλυφθούν από τους κινδύνους μιας συναλλαγής, ενώ, εξάλλου, τα αντικείμενα αυτών των συναλλαγών είναι μεγάλα και οι κίνδυνοι πολυειδής και άγνωστοι σε αυτούς ακόμη τους ίδιους τους συναλλασσόμενους ( π.χ. πολιτικές συνθήκες, δικαιϊκό ή δικονομικό σύστημα, εκτελεστότητα δικαστικών αποφάσεων κλπ.) και οι οποίοι μπορούν να καταστήσουν δύσκολη ή και ατελέσφορη την έκδοση μιας καταδικαστικής απόφασης κατά του οφειλέτη. Είναι επομένως πολύ σημαντικό για τα μέρη μιας τέτοιας σύμβασης να κατοχυρώσουν νομικά την επέλευση του επιδιωκόμενου αποτελέσματος και η τραπεζική εγγυητική επιστολή, από αυτήν την άποψη, προσφέρει τη λύση στα προαναφερθέντα προβλήματα 5. Η εγγυητική επιστολή αποτελεί, λοιπόν, το μέσο με το οποίο αυξάνεται η φερεγγυότητα και συνεπώς η πιστοληπτική ικανότητα του πελάτη και υπέρ ου-οφειλέτη. Σκοπός τον οποίο επιδιώκουν τα μέρη 4 Αγγ. Κορνηλάκης όπ. σελ Αγγ. Γκούσκου Η εγγυητική επιστολής σε πρώτη ζήτηση εκδ.1995 σελ

5 κατά την έκδοση της εγγυητικής επιστολής είναι η παροχή μέσου εξασφάλισης απέναντι στους κινδύνους που επιφυλάσσει το εμπόριο αλλά και η αντιστροφή των μερών σε μια ενδεχόμενη δίκη. Οι συναλλασσόμενοι δεν αποβλέπουν κυρίως στην απόκτηση πρόσθετης φερεγγυότητας, καθόσον αυτή παρέχεται και από άλλα φερέγγυα και οικονομικώς ισχυρότερα πρόσωπα, αλλά στην άμεση καταβολή του ποσού που καλύπτεται με αυτήν, χωρίς προσφυγή στα δικαστήρια. Η μεσολάβηση της Τράπεζας στοχεύει στην άμεση μετάθεση του χρηματικού ποσού, για το οποίο παρασχέθηκε η εγγυητική επιστολή, σ` εκείνον προς τον οποίο απευθύνεται, είτε με την επέλευση ενός γεγονότος, που διαπιστώνεται τυπικά είτε με την πάροδο ορισμένης προθεσμίας, είτε με την απλή δήλωση του δικαιούχου της επιστολής (δανειστή) ότι επήλθε ο λόγος καταπτώσεως της 6. Οι συναλλαγές όπου εμφανίζεται η ανάγκη παροχής εξασφαλίσεως με εγγυητική επιστολή είναι πολλές και διάφορες. Σε συμβάσεις μισθώσεως έργου παρέχεται για παράδειγμα εγγυητική επιστολή προς τον εργοδότη, ότι το έργο θα εκτελεστεί καλά και εμπρόθεσμα από τον εργολάβο, σε προκηρύξεις διαγωνισμών για ανάληψη έργων η εγγυητική επιστολή υπέρ του συμμετέχοντος εξασφαλίζει αυτόν που προκηρύσσει τον διαγωνισμό, ότι σε περίπτωση που καταλήξει σε κατάρτιση συμβάσεως με τον υπερού θα μπορέσει ο τελευταίος να προβεί στην εκτέλεση του έργου, ο Έλληνας εισαγωγέας εξασφαλίζεται με την εγγυητική επιστολή υπέρ του αλλοδαπού εξαγωγέα ότι τα εμπορεύματα θα εισαχθούν όπως συμφωνήθηκε ή ότι θα πληρωθεί το τίμημα εμπρόθεσμα κ.ά. 7 6 Μον.Πρωτ.Θεσ. 2442/1992, Δ/νη 1992, Ψυχομάνης Σπ. Εγγυητικές επιστολές τραπέζης ΕΕΝ σελ.100 5

6 Για να προβεί μια Τράπεζα στην έκδοση εγγυητικής επιστολής υπέρ ενός πελάτη της παρέχεται από τον τελευταίο κάποια ασφάλεια, ένα κάλυμμα, δηλαδή, προς την Τράπεζα για την περίπτωση κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής. Συνηθέστερα τέτοια καλύμματα αποτελούν οι εμπράγματες και προσωπικές εγγυήσεις (π.χ. υποθήκη, προσημείωση υποθήκης, ενέχυρο επί κινητών ή απαιτήσεων, προσωπική εγγύηση) 8 οι δεσμευμένες καταθέσεις, η πίστωση από τρέχοντα λογαριασμό και η ασφάλιση πίστωσης 9. Η Τράπεζα που εκδίδει την εγγυητική επιστολή, στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων μπορεί να παρατείνει έναντι του λήπτη τη δέσμευσή της και συνακόλουθα τη χρονική διάρκεια ισχύος της εγγυητικής επιστολής 10. Μετά την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής και την πληρωμή της από την Τράπεζα-εγγυήτρια, αυτή μπορεί να στραφεί, με βάση την εσωτερική τους σχέση, που μπορεί να είναι και η σύμβαση εντολής 11, όπως θα αναλυθεί εκτενέστερα παρακάτω, κατά του πελάτη της και να ζητήσει την έκδοση διαταγής πληρωμής για το ποσό το οποίο κατέβαλλε. Απαραίτητη, βέβαια, προϋπόθεση είναι να συντρέχουν και οι γενικοί όροι για την έκδοση της διαταγής πληρωμής (απόδειξη της απαίτησης και του ποσού της με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, μη εξάρτηση της από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή -άρθρα 623 και 624ΚΠολΔ) Α. Κορνηλάκης, ό.π. σελ Σπ. Ψυχομάνης, ό.π. Τραπεζικό Δίκαιο, 2001, σελ ΕφΑθ 7670/2005, Δ/νη 2007, ΈφΑθ 9820/1989, Δνη 1991, ΕφΑθ 3850/1993, ΕΕμπΔ 1993, 402 6

7 3. Βασικά χαρακτηριστικά της εγγυητικής επιστολής Κύριο χαρακτηριστικό της εγγυητικής επιστολής είναι η αυτονομία 13 της έναντι της ασφαλιζομένης απαίτησης. Η εκδότρια τράπεζα, δηλαδή, όπως ήδη αναφέρθηκε, υποχρεούται να πληρώσει χωρίς να έχει το δικαίωμα να προβάλλει ενστάσεις που προέρχονται είτε από τη σχέση μεταξύ υπέρ-ου πελάτη της και λήπτη της εγγυητικής επιστολής, είτε από τη σχέση μεταξύ Τράπεζας και οφειλέτη 14. Ας σημειωθεί σ αυτό το σημείο ότι γίνεται δεκτό 15 ότι εξαιρείται από τον παραπάνω κανόνα μη προβολής εκ μέρους της τράπεζας των ενστάσεων που προέρχονται από τη σχέση υπερ ου-πελάτη της και λήπτη της εγγυητικής επιστολής, η περίπτωση της προφανούς καταχρηστικότητας του αιτήματος της κατάπτωσης, όταν δηλαδή, το αίτημα κατάπτωσης που της υποβάλλεται υπερβαίνει τα όρια που θέτει η θεμελιώδους σημασίας για ολόκληρο το ιδιωτικό δίκαιο διάταξη του άρθρου 281ΑΚ και πιο συγκεκριμένα, το όριο του εξασφαλιστικού σκοπού της εγγυητικής επιστολής. Τέτοια υπέρβαση υπάρχει όταν το αίτημα κατάπτωσης είναι προφανώς αδικαιολόγητο και η πληρώτρια τράπεζα γνωρίζει κατά τρόπο μη επιδεχόμενο αμφισβητήσεις την έκλειψη του εξασφαλιστικού σκοπού της ενοχικής δέσμευσής της (λ.χ. γιατί η βασική σχέση έχει ακυρωθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση) 16. Η αυτονομία αυτή της εγγυητικής επιστολής τόσο από τη σχέση αξίας όσο και από τη σχέση κάλυψης εξυπηρετεί και την ίδια την Τράπεζα, η 13 βλ. αναλυτικά Απ.Καραγκουνίδη Ζητήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου από την αυτοτέλεια της τραπεζικής εγγυητικής επιστολής ΕπισκΕΔ Β/2002 σελ.370επ. 14 Σπ. Ψυχομάνης, ό.π. Τραπεζικό Δίκαιο σελ Κορνηλάκης όπ. σελ. 502, Λιακόπουλος Εγγυητική επιστολή με ρήτρα πληρωμής «σε πρώτη ζήτηση και κατάχρηση δικαιώματος ΝοΒ35 σελ Καραγουνίδης οπ σελ

8 οποία απαλλάσσεται με αυτόν τον τρόπο από την υποχρέωση της δαπανηρούς, χρονοβόρας και επικίνδυνης διαδικασίας ελέγχου της ουσιαστικής νομιμοποίησης του λήπτη 17. Συνεπώς, η Τράπεζα έχει υποχρέωση να προβεί μόνο σε τυπικό έλεγχο νομιμότητας του λήπτη και της δήλωσής του για κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής. Ο αυτόνομος χαρακτήρας της σύμβασης και η ανεξαρτησία της από τις σχέσεις κάλυψης και αξίας δε θα πρέπει να οδηγήσουν και στο συμπέρασμα ότι η εν λόγω σύμβαση είναι αναιτιώδης δικαιοπραξία, αφού υπάρχει πάντοτε αναφορά στο σκοπό που εξυπηρετεί και στην αιτία που οδήγησε στην έκδοσή της 18. Απλώς η αιτία της δεν εντοπίζεται στις παραπάνω σχέσεις αλλά στην ίδια τη σύμβαση, στα ουσιώδη στοιχεία της και συγκεκριμένα στο πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που αποτελούν το περιεχόμενό της, από το οποίο γίνεται φανερό ότι αιτία της παραπάνω σύμβασης είναι η εξασφάλιση του λήπτη απέναντι σε ορισμένο κίνδυνο ή για ορισμένη οφειλή όπως αυτός ορίζεται στη συμφωνία με τον πρωτοφειλέτη και σύμφωνα με τη βούληση των μερών- με άμεση καταβολή του συμφωνημένου ποσού και μεταφορά του δικονομικού κινδύνου 19. Υπάρχει βέβαια και η άποψη 20 κατά την οποία, ο ανεπιφύλακτος χαρακτηρισμός της ως αιτιώδους προσκρούει στις παραιτήσεις της τράπεζας από το δικαίωμά της να προβάλει ενστάσεις από τη βασική σχέση ακόμη και με αγωγή ή ένσταση αδικαιολόγητου πλουτισμού. Επομένως, σύμφωνα με αυτή την άποψη, εφόσον η τράπεζα δεν επιτρέπεται να προσφύγει στη βασική σχέση εξαιτίας της 17 Α. Κορνηλάκης, Η νομική φύση των σχέσεων τράπεζας με τον πελάτη της και τον λήπτη της εγγυητικής επιστολής, Αρμεν Σπ. Ψυχομάνης, Τραπεζικό Δίκαιο, 2001, σελ Κορνηλάκης οπ σελ Λιακόπουλος ό.π. ΝοΒ 35, σελ.288 8

9 συμβατικής παραίτησης, δεν προάγεται η συζήτηση με τον χαρακτηρισμό της ως αιτιώδη ή αναιτιώδη σύμβαση αλλά εκείνο που έχει σημασία είναι ότι ο σκοπός (ταχ εία εξασφάλιση των δικαιωμάτων του δανειστή) προσδιορίζει και πρέπει να προσδιορίζει τις σχέσεις εγγυητικής επιστολής και βασικής σχέσης. Οι παραιτήσεις της τράπεζας περιάγουν μεν την αιτία (βασική σχέση) σε αδράνεια, όσο όμως αυτή η αιτία δικαιολογεί την άσκηση των δικαιωμάτων του δανειστή έναντι της τράπεζας από την εγγυητική επιστολή, που σημαίνει όσο ο δανειστής δικαιούται από τη βασική σχέση. Η αιτία όμως καθίσταται ενεργή όταν η άσκηση αυτών των δικαιωμάτων δεν είναι σύμφωνη με τον σκοπό χορήγησης της εγγυητικής επιστολής, οι παραιτήσεις, δηλαδή, δεν αποκλείουν την ενεργοποίηση της αιτίας με άλλους νομικά επιτρεπτούς τρόπους (όπως είδαμε παραπάνω με την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος του 281ΑΚ από την οποία η παραίτηση δεν είναι έγκυρη). Ας σημειωθεί ότι η αναγνώριση της πλήρους αυτονομίας εκτέλεσης της εγγυητικής επιστολής έναντι της κύριας οφειλής καθιερώθηκε νομολογιακά από τον Άρειο Πάγο ήδη από το 1966 με την απόφαση 561/ Με την απόφαση αυτή ο Άρειος Πάγος αναγνώρισε τον ανεξάρτητο χαρακτήρα της εγγυητικής επιστολής έναντι της κύριας οφειλής και συγκεκριμένα, προκειμένου για μια τραπεζική εγγυητική επιστολή πληρωτέα επί μόνη τη κοινοποιήσει εις αυτήν απόφασιν του Ταμείου της τράπεζας παραιτουμένης ρητά από οποιαδήποτε ένσταση, ακόμη και αυτής της ακυρότητας της κύριας οφειλής, αποφάνθηκε υπέρ της εγκυρότητας της παραίτησης της τράπεζας από την ένσταση της ακυρότητας της κύριας οφειλής λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα των περί εγγύησης διατάξεων του ΑΚ 22. Έτσι, ο Άρειος Πάγος αναγνώρισε την 21 βλ. Αρχ.Νομ.1967 σελ Στυλ. Αντωνόπουλος Η εγγυητική επιστολή απλής ειδοποίησης ΝοΒ 1987 σελ

10 αυτονομία της, γεγονός που μετέπειτα η νομολογία δεν παρέλειψε να επιδοκιμάσει. Η εγγυητική επιστολή αποτελεί υποσχετική ( γεννά υποχρέωση προς παροχή) και ετεροβαρή (υποχρέωση μόνο σε βάρος της Τράπεζας) σύμβαση. Δεν αποτελεί όμως και πιστωτικό τίτλο 23, δεδομένου ότι από το γράμμα του εγγράφου δεν καθορίζεται και το περιεχόμενο του δικαιώματος, δηλαδή η φύση και η έκταση της ενοχής, αλλά ούτε και η αυτοτελής νομική θέση του κομιστή του τίτλου, ο οποίος στην περίπτωση των πιστωτικών τίτλων έχει ίδιο δικαίωμα που ενσωματώνεται αποκλειστικά στο έγγραφο 24. Η εγγυητική επιστολή είναι τυπική δικαιοπραξία, καθόσον αποτελείται από έγγραφο στο οποίο εμπεριέχεται η υπόσχεση της Τράπεζας να καταβάλλει στο λήπτη της εγγυητικής επιστολής το ποσό το οποίο αναφέρεται σε αυτήν χωρίς να έχει το δικαίωμα να προβάλλει ενστάσεις από τη βασική σχέση ή τη σχέση κάλυψης. Ο τύπος μάλιστα έχει συστατικό χαρακτήρα και η μη τήρηση αυτού επιφέρει ακυρότητα της δικαιοπραξίας ΜονΠρΙωανν. 25/1987, ΕΕμπΔ 1988, Βελέντζας Τραπεζική εγγυητική επιστολή ΕΤρΑξΧρΔ 1995 σελ ΕφΑθ 1858/1984, ΕΕμπΔ 1995,

11 Β. Η ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΟΛΗ ΩΣ ΤΡΙΜΕΡΗΣ ΣΧΕΣΗ 1.Σχέση πρωτοφειλέτη (υπερου) και δανειστή (δέκτη) σχέση αξίας Η εγγυητική επιστολή εκδίδεται μετά από συμφωνία του δανειστή και του οφειλέτη για να διασφαλίσει τον λήπτη σε περίπτωση μη επέλευσης του επιδιωκόμενου από τη βασική σχέση αποτελέσματος, δηλαδή σε περίπτωση μη εκτέλεσης ή πλημμελούς εκτέλεσης των συμβατικών υποχρεώσεων του οφειλέτη. O οφειλέτης ( πελάτης της τράπεζας) και ο δανειστής ( λήπτης της εγγυητικής επιστολής) είναι τα μέρη εκείνα που συνάπτουν τη βασική σχέση, ή αλλιώς σχέση αξίας 26. Η σχέση που υπάρχει μεταξύ πρωτοφειλέτη και δανειστή (σχέση αξίας) μπορεί να είναι οποιαδήποτε έννομη σχέση στα πλαίσια της οποίας δημιουργείται η ανάγκη να εξασφαλιστεί ο ένας έναντι του άλλου 27 και η οποία αποτελεί το υπόβαθρο της εγγυητικής επιστολής, αφού από αυτήν προκύπτουν τόσο ο λόγος έκδοσης της εγγυητικής επιστολής όσο και το περιεχόμενό της, συνεπώς ο νομικός χαρακτηρισμός της σχέσης αυτής είναι αδιάφορος. Αρκεί, συνεπώς, να υπάρχει η ανάγκη εξασφαλίσεως του ενός συναλλασσομένου από κίνδυνο που ενέχει η συναλλαγή του με κάποιον άλλο. Η βασική σχέση, λοιπόν, μπορεί να εδράζεται σε μια σύμβαση πώλησης ή σε μια σύμβαση έργου, σε μια σύμβαση εντολής ή ακόμη σε μια σύμβαση δανείου 28. Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, λόγω της αυτονομίας της εγγυητικής επιστολής από τη σχέση αξίας, αυτή δεν επηρεάζει άμεσα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών των δύο άλλων σχέσεων, 26 Ο όρος αυτός συναντάται στις τριμερείς σχέσεις όπως είναι η εγγύηση και η έκταξη και φυσικά μπορεί να χρησιμοποιηθεί και εδώ, βλ. Γκούσκου οπ σελ Σπ. Ψυχομάνης ό.π. Τραπεζικό Δίκαιο, 2001, σελ Γκούσκου οπ σελ

12 παρά περιορίζεται στην περιγραφή της εξασφαλιζομένης απαίτησης και στο τυπικό του έγκυρου αιτήματος κατάπτωσης 29. Με άλλα λόγια, η φύση και το περιεχόμενο της βασικής σχέσης ή σχέσης αξίας, δεν ασκούν καμία επίδραση στη φύση της σύμβασης της εγγυητικής επιστολής, ενώ είναι δυνατό να επηρεάζουν ως ένα σημείο το περιεχόμενό της, αφού ο προς εξασφάλιση κίνδυνος συχνά καθορίζει το είδος της εγγυητικής επιστολής που θα εκδοθεί 30. Η έκδοση εγγυητικής επιστολής εμφανίζεται στην πράξη ως προϋπόθεση της συναλλαγής ή όρος ή αίρεση, που θέτει ο δανειστής στον οφειλέτη. Η συμφωνία μεταξύ δανειστή και οφειλέτη για την έκδοση εγγυητικής επιστολής αποτελεί παρεπόμενη σύμβαση από την οποία θα κριθούν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των μερών σε σχέση προς τη λειτουργία της εγγυητικής επιστολής, τους όρους καταπτώσεως κ.ά. Για την ερμηνεία αυτής της συμβάσεως θα χρησιμεύσει, παράλληλα με τα κριτήρια της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών (ΑΚ200) και το περιε χόμενο της εγγυητικής επιστολής, εφόσον εκδίδεται ουσιαστικά με τη σύμφωνη γνώμη και των τριών παραγόντων της και αποτελεί έτσι ένδειξη των αληθών βουλήσεών τους 31. Όταν ο πρωτοφειλέτης έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του εκ της σχέσεως αξίας ή όταν αυτή είναι άκυρος και ακυρώσιμος, ο πρωτοφειλέτης έχει αξίωση κατά του δανειστή να μην επιδιώξει την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής και να την επιστρέψει στον ίδιο ή στην τράπεζα. 29 Αγγ. Κορνηλάκης ό,π. σελ.502 και Γκούσκου οπ σελ.119, ΕφΠειρ 870/2006 Πειρ.Νομ Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ σελ

13 2. Σχέση Τράπεζας-πελάτη της (σχέση κάλυψης) 2.1. Γενικά Προκειμένου να εκδοθεί μια εγγυητική επιστολή, ο ενδιαφερόμενος εντολέας της Τράπεζας καταθέτει σ αυτήν μια αίτηση, με την οποία περιγράφει την εργασία ή τη συναλλαγή για την εξασφάλιση της οποίας ζητά την χορήγηση της εγγυητικής επιστολής. Οι εγγυητικές επιστολές που εκδίδονται καταχωρούνται σε ειδικό μητρώο 32. Από τη σύμβαση μεταξύ τράπεζας και πρωτοφειλέτη για την έκδοση της εγγυητικής επιστολής, η πρώτη αναλαμβάνει την κύρια υποχρέωση να εκδώσει την εγγυητική επιστολή υπέρ του λήπτη της επιστολής και μάλιστα ακριβώς με τους όρους που έχουν συμφωνηθεί με τον πρωτοφειλέτη, καθώς και τις παρεπόμενες υποχρεώσεις: τήρησης των οδηγιών που έδωσε ο πελάτης, καθοδήγησης του πελάτη της (πρωτοφειλέτη) και παροχής συμβουλών προς αυτόν και προστασίας των συμφερόντων του (όπως η υποχρέωση ειδοποίησης του πρωτοφειλέτη για τη διατύπωση αιτήματος κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής και η υποχρέωση τυπικού 33 ελέγχου του αιτήματος κατάπτωσης). Ο πελάτης της τράπεζας ( πρωτοφειλέτης), από την άλλη, αναλαμβάνει απέναντι 32 Σπ. Ψυχομάνης ό.π. Τραπεζικό Δίκαιο, 2001, σελ Τυπικός έλεγχος συνίσταται στην τυπική νομιμοποίηση του αιτήματος του λήπτηπροσαγωγή των υποδεικνυομένων από τη σύμβαση εγγράφων, τήρηση προθεσμιών ή άλλων όρων της εγγυητικής επιστολής. Σε καμία περίπτωση δεν υπεισέρχεται σε θέματα ουσιαστικής βασιμότητας του αιτήματος κατάπτωσης, που σχετίζονται με τη σχέση αξίας (εκτός, όπως αναφέρθηκε, την περίπτωση της καταχρηστικότητας του αιτήματος κατάπτωσης οπότε η τράπεζα υποχρεούται να αρνηθεί την καταβολή στον λήπτη και, αντίστοιχα, ο πρωτοφειλέτης δικαιούται να αξιώσει από αυτήν τη μη καταβολή) βλ. Κορνηλάκης ό.π.σελ

14 στην τράπεζα τις εξής κύριες υποχρεώσεις: την υποχρέωση καταβολής προμήθειας (ως αμοιβή ή αντάλλαγμα της τράπεζας για την παροχή πίστης), την υποχρέωση εξόφλησης στην τράπεζα του ποσού που κατέβαλε λόγω της κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής (συμπεριλαμβανομένων των ανάλογων τόκων) και την υποχρέωση χορήγησης καλύμματος (ως εξασφάλιση της τράπεζας για την εξόφληση της πίστωσης, όπως η υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης, ενέχυρο, δεσμευμένες καταθέσεις κ.ά.) 34. Ας σημειωθεί ότι ο πελάτης της Τράπεζας που της δίνει την εντολή να χορηγήσει στον λήπτη την εγγυητική επιστολή μπορεί να μην είναι ο ίδιος ο πρωτοφειλέτης. Στην περίπτωση, λοιπόν, που το πρόσωπο του υπέρ ου η εγγύηση δεν ταυτίζεται με αυτό του εντολέα της Τράπεζας και επέλθει κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής, υπόχρεος απέναντι στην Τράπεζα είναι μόνο ο εντολέας της και όχι ο τρίτος υπέρ ου, ο οποίος δεν συνδέεται συμβατικά με την εγγυήτρια Τράπεζα 35. Δεδομένου του αυτόνομου χαρακτήρα της τραπεζικής εγγυητικής επιστολής, η νομική σχέση που συνδέει τον πελάτη με την τράπεζα δεν είναι δυνατό να αντιταχθεί στον λήπτη της εγγυητικής επιστολής 36. Οι απόψεις που έχουν διατυπωθεί σχετικά με τη νομική φύση της σχέσης καλύψεως είναι οι εξής: 34 Κορνηλάκης ό.π. σελ ΕφΑθ 5761/1974 Αρμ ΚΗ` Διαφορετικό είναι το θέμα των δικαιωμάτων του λήπτη από την τριμερή σχέση της εγγυητική επιστολής σε πρώτη ζήτηση που επιτρέπει στο λήπτη να στραφεί κατά της εκδότριας τράπεζας (καθώς και του εντολέα οφειλέτη του) και να ζητήσει αποζημίωση, στην περίπτωση που αυτή αδικαιολόγητα δεν του κατέβαλε το αναγραφόμενο στην επιστολή ποσό βλ. Γκούσκου οπ σελ

15 2.2. Πίστωση Η πίστωση αποτελεί κυρίως οικονομική έννοια και περιγράφει τον τυπικό σκοπό μιας ομάδας επωνύμων και ανωνύμων συμβάσεων, χαρακτηριστικές περιπτώσεις των οποίων είναι ενδεικτικά το δάνειο, η ενέγγυα πίστωση κ.ά. Στη σύμβαση της πιστώσεως, το ένα συμβαλλόμενο μέρος υποχρεούται να ενισχύσει προσωρινώς την αγοραστική δύναμη του άλλου. Σημαντική διαφοροποίηση υπάρχει ανάμεσα στην άμεση και στην έμμεση πίστωση: στην πρώτη περίπτωση η μεταβίβαση του κεφαλαίου συντελείται με πραγματική καταβολή στον λήπτη, ενώ στη δεύτερη περίπτωση δεν υπάρχει άμεση μεταβίβαση κεφαλαίων μέσω καταβολής αλλά απλώς ανάληψη υποχρέωσης εκ μέρους του πιστοδότη έναντι του πιστολήπτη ή τρίτου για μεταβίβαση του υποσχόμενου κεφαλαίου 37. Η ενίσχυση, δηλαδή της αγοραστικής δύναμης είναι δυνατόν να γίνει είτε αμέσως, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του δανείου, είτε εμμέσως, με την απαλλαγή του πιστολήπτη να καταθέσει χρηματικό ποσό για εγγύηση και να δεσμεύσει αγοραστική του δύναμη. Το ότι η έμμεση πίστωση αποτελεί πίστωση, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί διότι ο σκοπός είναι ο ίδιος, παρόλο που για την επίτευξη αυτού χρησιμοποιούνται διαφορετικά μέσα 38. Διατυπώθηκε, λοιπόν, η άποψη 39 ότι η σχέση μεταξύ τράπεζας και πελάτη της, σαν μορφή εμμέσου πιστώσεως, αποτελεί σύμβαση πιστώσεως, επειδή με τη βοήθεια της υποχρεώσεως που αναλαμβάνει η τράπεζα ενισχύεται η αγοραστική δύναμη του πελάτη της, πράγμα που αποτελεί και χαρακτηριστικό γνώρισμα αυτών των συμβάσεων. Ο 37 Κορνηλάκης οπ σελ Παμπούκης Τραπεζικαί πιστωτικαί συμβάσεις 1962 σελ Παμπούκης ό.π. σελ.86, Ζήσης σχολιασμός της Εφ.Θεσ. 566/1974 αποφάσεως, Αρμεν.1974 σελ

16 σκοπός στην προκειμένη περίπτωση επιτυγχάνεται χωρίς ο πιστοδότης καθ όλη τη διάρκεια της σχέσεως να βρεθεί στην ανάγκη να διαθέσει δική του αγοραστική δύναμη. Τη χρονική στιγμή της καταπτώσεως της εγγυητικής επιστολής, κατά την άποψη αυτή, η πίστωση μεταβάλλεται σε άμεση. Η σύμβαση δε πιστώσεως διέπεται κατά πρώτο λόγο από τις διατάξεις περί δανείου και όσες άλλες διατάξεις ενδείκνυνται κατά περίπτωση λόγω της ποικιλίας των μορφών της πίστωσης. Επειδή, λοιπόν, ο πιστοδότης δεν παρέχει αγοραστική δύναμη αλλά την υπογραφή του ή την πίστη του, το αντάλλαγμα το οποίο λαμβάνει δεν είναι τόκος, αλλά προμήθεια και συνεπώς εφαρμογή βρίσκουν αναλογικά οι διατάξεις περί τόκου 40. Η άποψη αυτή δέχτηκε κριτική αναφορικά με τα εξής σημεία: κατ αρχήν, ότι η καταβολή καλύμματος από την τράπεζα αντιφάσκει στον σκοπό ρευστότητας του πιστολήπτη και συγκεκριμένα ότι καθόσον ο πελάτης υποχρεώνεται από την τράπεζα σε καταβολή καλύμματος, εξανεμίζεται επιχείρημα αυτής της απόψεως περί ενισχύσεως της αγοραστικής δύναμης του πελάτη, ούτε βέβαια μειώνεται η περιουσία της τράπεζας (πιστοδότη) βασικό στοιχείο της συμβάσεως πιστώσεωςεφόσον παρασχεθεί ευθύς εξ αρχής κάλυμμα 41. Περαιτέρω, ενόψει της ποικιλομορφίας των συμβάσεων πιστώσεως και κατ ακολουθίαν, των κανόνων που διέπουν κάθε μορφή σύμβασης, η διατύπωση ενιαίων κανόνων θα είναι πάντοτε ασταθής και επομένως επισφαλής η υπαγωγή σ αυτούς συγκεκριμένων σχέσεων 42. Τέλος, παρατηρείται κατά της 40 Παμπούκης ό.π. σελ Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ σελ.103 βλ. όμως Κορνηλάκη ό.π. σελ.511 ο οποίος υποστηρίζει ότι αυτή η παρατήρηση βρίσκει έρεισμα μόνο στις σπάνιες περιπτώσεις όπου ως κάλυμμα διατίθενται οι καταθέσεις του πρωτοφειλέτη στην εκδότρια τράπεζα, ενώ σε όλες τις άλλες περιπτώσεις τα καλύμματα που παρέχονται δε διαφέρουν σε τίποτα από τις συνηθισμένες μορφές εξασφάλισης των πιστώσεων μέσω προσωπικών ή εμπραγμάτων ασφαλειών. 42 Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ σελ

17 άποψης αυτής ότι η τράπεζα δε χορηγεί στην ουσία πίστωση αλλά αναλαμβάνει δική της αποκλειστική υποχρέωση, μετά από εντολή του πελάτη της και υπέρ τρίτου προσώπου Μίσθωση έργου Έχει υποστηριχθεί ακόμη ότι η σχέση μεταξύ τράπεζας και υπερού πελάτη της είναι μίσθωση έργου (681επ.ΑΚ) ενόψει του ότι η τραπεζική εγγυητική επιστολή δε χορηγείται παρά μόνο κατόπιν εντολής (με την ευρεία μη νομική έννοια) και καθόσον η τράπεζα εισπράττει για τη χορήγηση της εγγυητικής επιστολής αμοιβή (προμήθεια) 44. Στη σύμβαση έργου, το έργο μπορεί αναμφισβήτητα να μη συνδέεται καθόλου με ύλη αλλά να αναφέρεται αποκλειστικά στην ικανοποίηση ανθρώπινων αναγκών, οι οποίες μπορεί να έχουν και οικονομικό χαρακτήρα, όπως στην περίπτωση της εγγυητικής επιστολής, όπου έργο θα μπορούσε να θεωρηθεί η παροχή πίστης. Για τη στοιχειοθέτηση της έννοιας του έργου σε σχέση με την έκδοση της εγγυητικής επιστολής, πρέπει, όμως, να ληφθούν υπ όψιν δύο παράμετροι: 1) το έργο πρέπει να έχει αγοραία και αυτοτελή αξία για τον εργολάβο και για τους τρίτους και 2) πρέπει να είναι δυνατός ο καθορισμός των κινδύνων που συνδέονται με την παραγωγή του και τους οποίους αναλαμβάνει ο εργολάβος (που, όπως υποστηρίζεται, 43 Γκούσκου οπ σελ.128 βλ. αντίθετα Κορνηλάκης ό.π. σελ.511 ο οποίος υποστηρίζει ότι είναι δυνατόν η τράπεζα να προβεί σε συνομολόγηση νέας αυτοτελούς υποχρέωσης, σε εκπλήρωση της βασικής της υποχρέωσης, καθώς και ότι η υποχρέωση παροχής πίστωσης μπορεί να εκπληρωθεί όχι μόνο με την άμεση διάθεση του κεφαλαίου αλλά και με την ανάληψη έτερης υποχρέωσης 44 Βουζίκας Εμμ., γνωμ. ΝοΒ5 σελ

18 αποτελεί την ουσία της σύμβασης έργου) 45. Στην προκειμένη περίπτωση, ούτε η παροχή πίστης έχει αγοραία αξία για τον εργολάβο ή για τρίτους, ούτε είναι δυνατός ο καθορισμός των κινδύνων σε σχέση με την παραγωγή του έργου. Αναφορικά δε με την προμήθεια που λαμβάνει η τράπεζα, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί μέρος του έργου ή ποσοστό επί των εισπράξεων από το έργο, πολύ δε περισσότερο δε νοείται αναλογική εφαρμογή του αρ. 654ΑΚ κατά το οποίο Αν ο μισθός συνίσταται ολικά ή κατά ένα μέρος σε ποσοστό από τα κέρδη, ο εργοδότης έχει υποχρέωση να παρέχει στον εργαζόμενο ή αντί γι αυτόν σε πρόσωπο που εκλέγουν τα μέρη ή το δικαστήριο, τις αναγκαίες πληροφορίες για τα κέρδη και τις ζημίες και, εφόσον απαιτείται, έχει υποχρέωση να επιδείξει τα λογιστικά βιβλία. 46 Τέλος, στη συμφωνία έκδοσης εγγυητικής επιστολής, η εγγυήτρια τράπεζα δεν υπόσχεται απλώς το έργο που της ανατέθηκε, δηλαδή τη σύνταξη και την έκδοση της εγγυητικής επιστολής, αλλά παρέχει πίστη για την οποία αμείβεται με την καταβολή προμήθειας. Ο εργολάβος, αντίθετα, αμείβεται μόνο για την αξία του έργου ή της εργασίας που παρείχε Δεληγιάννη /Κορνηλάκη Ειδικό ενοχικό 1992 τ.ιι σελ Κορνηλάκης οπ σελ Γκούσκου οπ σελ

19 2.4.Παραγγελία Κατ άλλη άποψη η σχέση τράπεζας και πελάτη της αποτελεί σύμβαση παραγγελίας (ΕΝ 90) στην οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις για τη σύμβαση έργου 48 (ή επικουρικά και αναλογικά οι διατάξεις για την εντολή (ΑΚ713επ. 49 ), διότι η τράπεζα κατόπιν αιτήσεως του πελάτη της προβαίνει στην έκδοση της εγγυητικής επιστολής ιδίω ονόματι αλλά για λογαριασμό του πελάτη της. Πράγματι, με τη σύμβαση παραγγελίας ο παραγγελιοδόχος αναλαμβάνει να καταρτίσει δικαιοπραξία για λογαριασμό άλλου (παραγγελέα) αλλά στο όνομά του (παραγγελιοδόχου), της οποίας το οικονομικό αποτέλεσμα και τα βάρη μεταβιβάζονται στον παραγγελέα. Παράλληλα, ο παραγγελέας αναλαμβάνει την υποχρέωση καταβολής αμοιβής στον παραγγελιοδόχο. Η σύμβαση παραγγελίας χαρακτηρίζεται νομικά ως σύμβαση έργου και επομένως ισχύουν όσα διατυπώθηκαν παραπάνω. Ειδικότερα, η διεξαγωγή του έργου που της έχει ανατεθεί από τον πελάτη της δεν είναι ούτε το χαρακτηριστικό ούτε ο κύριος σκοπός της εγγυητικής επιστολής 50. Εδώ μπορεί να σημειωθεί ότι στην περίπτωση της εγγυητικής επιστολής δεν απαιτείται καμιά μεταβίβαση των αποτελεσμάτων της δικαιοπραξίας, αφού το αποτέλεσμα στο οποίο αποβλέπει ο παραγγελέας (στην περίπτωση αυτή ο πρωτοφειλέτης) είναι η παροχή πίστης η οποία συντελείται αυτόματα 51. Εξάλλου, ούτε οι συνήθεις λόγοι που ωθούν τον παραγγελέα στη σύναψη της σύμβασης παραγγελίας έλλειψη κατάλληλης υποδομής ή πείρας ή απόκρυψη της 48 Κριμπάς Η εγγύησις εις τας τραπεζικάς συναλλαγάς 1956 σελ.106επ., Βελέντζας οπ σελ Λιακόπουλος Νοβ 35 σελ Ζήσης οπ σελ Κορνηλάκης οπ σελ

20 ταυτότητάς του- επιστολής 52. ανταποκρίνονται στην περίπτωση της εγγυητικής 2.5. Εντολή Άλλη άποψη υποστηρίζει ότι η σχέση αυτή φέρει τον χαρακτήρα της συμβάσεως εντολής προς εγγύηση ( ΑΚ) και τελειούται με την αποδοχή της τράπεζας της αιτήσεως του πελάτη της, η οποία φέρει τον χαρακτήρα προτάσεως προς κατάρτιση της περί εγγυήσεως συμβάσεως. Κατ ακολουθίαν αυτής της εντολής, σύμφωνα με αυτή την άποψη, η οποία αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση και διευκόλυνση του πελάτη της τράπεζας, συνομολογείται η μεταξύ του δανειστή τρίτου και της τράπεζας συναπτομένη σύμβαση της εγγυήσεως 53. Η τράπεζα, δηλαδή, λαμβάνει έγγραφη εντολή από τον πελάτη της περί εκδόσεως της εγγυητικής επιστολής και στην οποία ο πελάτης δίνει εντολή στην τράπεζα να καταβάλει το ποσό της εγγυητικής επιστολής στον υπερού απευθύνεται η επιστολή, με μόνη τη δήλωσή του ότι ο πελάτης της δεν εκπλήρωσε την υποχρέωσή του 54. Ωστόσο, σχετικά με αυτή την άποψη, μπορούν να διατυπωθούν κάποιες επιφυλάξεις. Ειδικότερα: η εντολή είναι υποσχετική, αιτιώδης, συναινετική και ετεροβαρής σύμβαση, με την οποία ο εντολοδόχος αναλαμβάνει αμισθί τη διεξαγωγή της υπόθεσης του εντολέα. Εννοιολογικό στοιχείο, λοιπόν, της εντολής των αρ.713επ.ακ είναι πως ο εντολοδόχος υποχρεούται να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας, το οποίο βέβαια δεν ισχύει στην περίπτωση της 52 Κορνηλάκης οπ σελ Θεοδωρόπουλος Η εγγύηση κατά τον ισχύοντα ΑΚ εκδ.1953 σελ Σαράτσογλου Η τραπεζική εγγυητική επιστολή ΝοΒ2 σελ

21 εγγυητικής επιστολής, όπου η τράπεζα πάντα εισπράττει προμήθεια για τη χορήγησή της και γι αυτό η σχέση δεν μπορεί να είναι εντολή 55. Έτερο ιδιαίτερο στοιχείο της εντολής είναι ο ιδιαίτερα προσωπικός, εμπιστευτικός χαρακτήρας της, ο οποίος και δικαιολογεί κάποιες ρυθμίσεις που εκ πρώτης όψεως δε συνάδουν με τον άμισθο χαρακτήρα της σύμβασης όπως π.χ. η ευθύνη του εντολοδόχου για κάθε πταίσμα κατά 714ΑΚ ή το αμοιβαίο δικαίωμα ελεύθερης λύσης της σύμβασης 56. Ας σημειωθεί ότι με το Σχέδιο Εμπορικού Κώδικα, στα αρ του οποίου ρυθμίζεται η εμπορική εντολή, προβλέπεται δικαίωμα αμοιβής του εντολοδόχου και αντίστοιχης υποχρεώσεως του εντολέα, γι αυτό και ήδη μερικοί κάνουν λόγο για έμμισθη (εμπορική) εντολή, 57 η οποία παρά την απόκλιση από τη ρύθμιση του αρ.713ακ ( χωρίς αμοιβή ) μπορεί ευχερώς να ενταχθεί τυπολογικά στην επώνυμη σύμβαση εντολής του Αστικού Κώδικα, ώστε να εφαρμόζονται σ αυτήν κατ αρχήν ευθέως οι αντίστοιχες διατάξεις. Είναι εμφανές ότι η υπαγωγή σ αυτή τη ρύθμιση του Σχεδίου Εμπορικού Κώδικα θα λύσει το πρόβλημα του χαρακτηρισμού της υπό συζήτηση σχέσεως, μέχρι τότε όμως η έρευνα σχετικά με τις διατάξεις που θα εφαρμοστούν παραμένει ανοικτή. 55 Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ 1986 σελ. 101, Κορνηλάκης ό π σελ. 512, Βρελλης στον Γεωργιάδη- Σταθόπουλου ΑΚ υπό αρ.847 σελ.369, Ζήσης ό.π. σελ.713, Γκούσκου οπ σελ Κορνηλάκης οπ σελ Ελευθεριάδης Καταχρηστική κατάπτωση τραπεζικής εγγυητικής επιστολής σε πρώτη ζήτηση σελ.24 21

22 2.6. Ιδιόμορφη σύμβαση Αναγνωρίζοντας την αδυναμία άμεσης υπαγωγής στις διατάξεις περί εντολής γίνεται λόγος για εντολή με ευρεία έννοια ή για ιδιόμορφη σύμβαση η οποία διέπεται από το άρθρο 361 ΑΚ για την ελευθερία των συμβάσεων και όπου εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για την εντολή 58. Ειδικότερα, κατ αυτήν την άποψη, στη σχέση αυτή υπάρχουν συμφέροντα και από τις δύο πλευρές που είναι άξια προστασίας και που οι γενικές διατάξεις δεν μπορούν να καλύψουν ρυθμιστικά. Τα συμφέροντα αυτά προκύπτουν από την ιδιαίτερη φύση της σχέσεως πελάτου-τράπεζας που ενέχει έντονα προσωπικό χαρακτήρα και αμοιβαία εμπιστοσύνη. Για παράδειγμα ο πελάτης πρέπει να είναι ενήμερος για την πορεία των χειρισμών της τράπεζας σχετικά με την εγγυητική επιστολή, η τράπεζα να μην προχωρά σε επίδοση της εγγυητικής επιστολής όταν επισυμβεί γεγονός που κλονίζει την προσωπική σχέση όπως θάνατος ή πτώχευση του πελάτη της κ.ά. Παρόμοια συμφέροντα γεννιούνται και σε πολλές άλλες περιπτώσεις εννόμων σχέσεων προσωπικού χαρακτήρα και εμπιστοσύνης όπως η διαχείριση εταιρίας, η διοίκηση αλλοτρίων κ.ά. που αντιμετωπίζονται με ρητές διατάξεις του νόμου και παραπέμπουν πάντα στην ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την εντολή. Οι διατάξεις, λοιπόν, που πρέπει να εφαρμοστούν αναλογικά, σύμφωνα με την άποψη αυτή, είναι αυτές των αρ ακ και ΑΚ 59. Για παράδειγμα, σε περίπτωση καταπτώσεως της εγγυητικής επιστολής, η τράπεζα, εφόσον πληρώσει, θα στηρίξει αξίωση εναντίον του πελάτη της για το ποσό που κατέβαλε, στη διάταξη του αρ.722ακ, που σύμφωνα με τα παραπάνω, θα εφαρμοστεί αναλογικά. 58 Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ 1986 σελ.103 ΕφΑθ 5089/1988, Δνη 1990, 1032, ΠολΠρωΑθ 4162/1992, ΕΕμπΔ 1992, Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ σελ

23 Μπορούν ακόμη, σύμφωνα με αυτήν την άποψη, να εφαρμοστούν στην ιδιόμορφη αυτή σύμβαση πελάτη-τράπεζας και οι διατάξεις εκείνες περί εντολής -724 και 725ΑΚ- που στηρίζονται στο στοιχείο της χωρίς αμοιβή διεξαγωγής της υποθέσεως από τον εντολοδόχο, για να καταστήσουν ευχερέστερη την ανατροπή της με ανάκληση ή καταγγελία. Η δυνατότητα της εφαρμογής και αυτών των διατάξεων προκύπτει από την παρατήρηση πως η αμοιβή (προμήθεια) της τράπεζας δεν αποτελεί τον πρώτιστο και κύριο λόγο της δικής της παροχής, της υποχρεώσεως δηλαδή εκδόσεως της εγγυητικής επιστολής, όπως θα συνέβαινε σε κάθε ανταλλακτική σύμβαση, αλλά επουσιώδες και δευτερεύον στοιχείο της ιδιόμορφης αυτής συμβάσεως, καθώς η τράπεζα αποβλέπει κυρίως όχι στην αμοιβή αλλά στην ενίσχυση της πίστεως του πελάτη της, στη διευκόλυνση των συναλλαγών και στην προώθηση εν γένει της οικονομίας Μικτή σύμβαση Πρόσφατα, έχει διατυπωθεί και η άποψη 61 ότι, δεδομένου ότι καμία από τις προτεινόμενες λύσεις δεν καλύπτει από μόνη της το πλέγμα των συμφερόντων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αλλά και τους σκοπούς της σύμβασης μεταξύ τράπεζας και πρωτοφειλέτη, η εν λόγω σύμβαση θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως μια μικτή σύμβαση και μάλιστα ως μία τυπική σύμβαση με παρεπόμενη παροχή διαφορετικού τύπου. Η κύρια σύμβαση είναι αυτή του συναινετικού δανείου, με την οποία επιδιώκεται ο βασικός σκοπός της παροχής πίστης και για την οποία έχει συνομολογηθεί το αντάλλαγμα της προμήθειας, ενώ οι 60 Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ σελ Κορνηλάκης όπ σελ

24 παρεπόμενες υποχρεώσεις παροχής συμβουλών προς τον πελάτη της πρωτοφειλέτη και προστασίας των συμφερόντων του βρίσκουν έρεισμα στην άμισθη σχέση εντολής. Με την κατασκευή αυτή, σύμφωνα με αυτήν την άποψη, υπερκεράζεται το πρόβλημα της έμμισθης εντολής, αφού γίνεται δεκτό ότι η προμήθεια δεν οφείλεται για τη διεξαγωγή της υπόθεσης αλλά για την παροχή πίστης από τη σύμβαση δανείου. 3. Σχέση τράπεζας και δέκτη-λήπτη της εγγυητικής επιστολής (βασική σχέση) 3.1. Γενικά Η σύμβαση μεταξύ εκδότριας τράπεζας και λήπτη της εγγυητικής επιστολής είναι υποσχετική, ετεροβαρής (όχι όμ ως και χαριστική), συναινετική σύμβαση, η οποία καταρτίζεται με την αποδοχή από τον λήπτη της πρότασης της τράπεζας όπως αυτή περιέχεται στην εγγυητική επιστολή, μεταφέροντας επακριβώς τους όρους που έχουν συμφωνηθεί με τον πρωτοφειλέτη 62. Ως ετεροβαρής σύμβαση, γεννά υποχρεώσεις μόνο για την τράπεζα, εκ των οποίων κύρια είναι η καταβολή του συμφωνημένου ποσού. Ο λήπτης της εγγυητικής επιστολής δεν είναι βέβαια οφειλέτης κάποιας παροχής, πρέπει ωστόσο για να ικανοποιηθεί, το αίτημα κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής να έχει ασκηθεί σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις που έχουν τεθεί από τη συμφωνία με τον πρωτοφειλέτη και οι οποίες περιλαμβάνονται επακριβώς στο κείμενο της εγγυητικής επιστολής. Αν το αίτημα κατάπτωσης δεν πληροί τους συμφωνημένους όρους κατάπτωσης, δε 62 Κορνηλάκης οπ σελ,507 24

25 θεμελιώνεται δικαίωμα του λήπτη για είσπραξη του συμφωνημένου ποσού κι έτσι η τράπεζα δικαιούται αυτομάτως να αρνηθεί την παροχή 63. Το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής έχει κατά κανόνα κείμενο της ακόλουθης μορφής 64 : Προς τον έχουμε την τιμή να σας γνωρίσουμε δια της παρούσης ότι εγγυούμαστε προς εσάς και υπέρ του (πρωτοφειλέτη), μέχρι του ποσού για την εκπλήρωση της οφειλής του σε εσάς Αναλαμβάνουμε δε τη ρητή υποχρέωση να καταβάλουμε σε σας το ποσό της εγγυήσεως, εφόσον ο υπερ ου (π ρωτοφειλέτης) δεν εκπληροί την παροχή του, παραιτούμενοι της ενστάσεως της διζήσεως και ευθυνόμενοι σαν αυτοφειλέτες Σχετικά με τη νομική φύση της σχέσεως μεταξύ της τράπεζας και του προσώπου προς το οποίο απευθύνεται η εγγυητική επιστολή της παραπάνω μορφής, υπάρχει επίσης διακύμανση γνωμών τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία. Στη θεωρία υποστηρίχθηκαν κατά καιρούς διάφορες απόψεις, όπως αυτές που χαρακτηρίζουν την εγγυητική επιστολή ως έκταξη, αφηρημένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους, σωρευτική αναδοχή χρέους, ιδιόρρυθμη σύμβαση και αξιόγραφο, μονομερή δικαιοπραξία, εγγυοδοτική σύμβαση, εγγύηση ή ιδιαίτερο είδος εγγυήσεως, ενώ στην πρόσφατη νομολογία επικρατεί μάλλον η 63 Κορνηλάκης οπ σελ Ψυχομάνης ό.π. ΕΕΝ σελ

26 άποψη ότι η εγγυητική επιστολή είναι μια ιδιόμορφη σύμβαση 65, με την έννοια ενός ιδιαίτερου είδους εγγυήσεως, όπως θα αναλυθεί εκτενέστερα παρακάτω, μετά από μια ανασκόπηση των αποφάσεων των δικαστηρίων σχετικά με αυτό το θέμα Εγγύηση Στη θεώρηση της εγγυητικής επιστολής ως εγγυήσεως από μέρος της νομολογίας 66 και της επιστήμης 67, φαίνεται ότι ωθεί αφενός μεν η καθιερωμένη ταυτόσημη ορολογία, αφετέρου δε οι πολλές ομοιότητες που παρουσιάζουν, ιδίως δε ως προς τον εξασφαλιστικό σκοπό και τη διαμόρφωση της καταστάσεως συμφερόντων των μερών. Η εγγύηση των ΑΚ847επ. 68 είναι η σύμβαση, η οποία καταρτίζεται μεταξύ δύο προσώπων, του εγγυητού και του δανειστή, με την οποία ο πρώτος αναλαμβάνει έναντι του δεύτερου την ευθύνη ότι θα καταβληθεί η προς τον τελευταίο οφειλόμενη παροχή κάποιου τρίτου (πρωτοφειλέτη) 69. Είναι μια συναινετική, αφηρημένη και συνήθως ετεροβαρής σύμβαση με παρεπόμενο και επικουρικό χαρακτήρα. Φέρει, δηλαδή, τα χαρακτηριστικά στοιχεία του αφιλοκερδούς, της επικουρικότητας και ιδίως του παρεπομένου, εφόσον τόσο η γένεση και 65 ενδεικτικά ΑΠ 585/1989 ΕΕμπΔ , ΑΠ 593/1989 ΕΕμπΔ , ΕφΘες 2516/2001 ΔΕΕ 2001/1253, ΠΠΑθ 3856/2005 ΔΕΕ , ΑΠ1796/2008 δημ, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ16/2008 δημ. ΝΟΜΟΣ 66 ΑΠ ΝοΒ1956 σελ.187, εφαθ648/1955 ΕΕΝ 1956 σελ.350, ΠρΑθ16327/1961 ΕΕμπΔ1961 σελ Κοζύρης Το παραδεκτόν της παραιτήσεως του εγγυητού από ενστάσεων μετριαζουσών την ευθύνην του ΕΕΝ 39 σελ Βρελλής σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο ΑΚ αρ Φίλιος Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος, εκδ. 1977, σελ

27 το περιεχόμενο, όσο και η εν γένει λειτουργία και η απόσβεσή της εξαρτώνται από την κύρια οφειλή. Ο επικουρικός χαρακτήρας δεν είναι ωστόσο αναγκαίο χαρακτηριστικό της εγγύησης, η έλλειψη, δηλαδή, της εξαρτήσεως, της εξασφαλιστικής συμφωνίας των μερών από τη βασική σχέση δεν είναι δυνατό να δηλώνει από μόνη της ότι η δεδομένη σχέση δεν είναι εγγύηση. Το στοιχείο της εξάρτησης από τη βασική σχέση (η επικουρικότητα) στην εγγύηση είναι μόνο το μέσο εκείνο που χρησιμοποιείται για να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος από τα μέρη σκοπός του θεσμού της εγγύησης. Αυτό αποδεικνύεται από τον ενδοτικό χαρακτήρα των διατάξεων που επιβάλλουν την εξάρτηση της εγγύησης από τη βασική σχέση, την ισχύ των οποίων τα μέρη έχουν τη δυνατότητα να αποφύγουν συμφωνώντας διαφορετικά 70 π.χ. ο εγγυητής μπορεί να παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως εκ των προτέρων (857περ.1ΑΚ). Δε συμβαίνει, όμως, το ίδιο και με τον παρεπόμενο χαρακτήρα της, το γεγονός, δηλαδή, ότι η υποχρέωση του εγγυητή δεν υφίσταται αυτοτελώς, αλλά εξαρτάται από την υποχρέωση του πρωτοφειλέτη τόσο κατά τη σύστασή της (850ΑΚ), όσο κατά τη λειτουργία (851εδ.αΑΚ) και την απόσβεσή της (862ΑΚ). Η εγγύηση, δηλαδή, γεννά μια εξαρτημένη ενοχή, της οποίας η γένεση, το περιεχόμενο και η απόσβεση εξαρτώνται από την κύρια οφειλή 71. Αυτό ακριβώς είναι και το βασικό της γνώρισμα, που τη διακρίνει από συναφείς σχέσεις και επομένως η με οποιοδήποτε τρόπο άρση του καταργεί και την έννοια της εγγυήσεως, όπου δηλαδή συναντάται συμφωνία να μην ευθύνεται ο εγγυητής κατά τρόπο παρεπόμενο ή ότι παραιτείται αυτός από τον χαρακτήρα αυτό της εγγυήσεως, η σύμβαση δεν μπορεί να είναι εγγύηση, ακόμη κι αν 70 Γκούσκου οπ σελ Φίλιος οπ σελ

28 χαρακτηρίζεται έτσι 72. Ο εγγυητής μπορεί να αντιτάξει κατά του δανειστή είτε ίδιες ενστάσεις όπως ένσταση διζήσεως, ένσταση ακυρότητας της εγγυήσεως, ένσταση παραγραφής κλπ., είτε μη προσωπαγείς ενστάσεις του πρωτοφειλέτη (853ΑΚ), όπως ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, εξοφλήσεως, παραγραφής, συμψηφισμού ανταπαιτήσεως του πρωτοφειλέτη κατά του δανειστή κλπ. Αντιθέτως, ο εγγυητής δε δικαιούται να προτείνει προσωπαγείς ενστάσεις πρωτοφειλέτη κατά του δανειστή, π.χ. ευεργέτημα ευπορίας (501ΑΚ) 73. Κατά συνέπεια, εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι δε φαίνεται να τελεί σε αρμονία με τη φύση της συμβάσεως εγγυήσεως η υπόσχεση της τράπεζας για καταβολή ορισμένου ποσού στον δέκτη της επιστολής με τη μορφή πάντα αποζημιώσεως, ανεξάρτητα από το περιεχόμενο και την έκταση της κύριας οφειλής. Ασυμβίβαστη επίσης με τον χαρακτήρα της εγγυήσεως είναι και η με ρήτρες της επιστολής άμεσα ή έμμεσα προκύπτουσα παραίτηση της τράπεζας από μη προσωποπαγείς ενστάσεις του πρωτοφειλέτη, που θα μπορούσε να προβάλει η ίδια κατά του δέκτη της επιστολής 74, διότι η συμφωνία αυτή μεταξύ του δανειστή και του εγγυητή, δυνάμει της οποίας ο τελευταίος παραιτείται του δικαιώματος του να προβάλει τις εν λόγω ενστάσεις, δε συμβιβάζεται κατ αρχήν με τον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγυήσεως 75, όπως εξετάστηκε ανωτέρω. Καθίσταται λοιπόν προφανές πως στη σχέση μεταξύ της τράπεζας και δέκτη της επιστολής δεν υπάρχει παρεπόμενος χαρακτήρας. Το 72 Ψυχομάνη ό.π. ΕΕΝ σελ.106, Κορνηλάκης οπ σελ. 514, Στυλ.Αντωνόπουλος ό.π. σελ.256, Σαράτσογλου ό.π. σελ Φίλιος οπ. Σελ Ψυχομάνη ό.π. ΕΕΝ σελ.107, Καραγκουνίδης όπ σελ Φίλιος οπ σελ

29 συμπέρασμα αυτό ενισχύεται και από το γεγονός πως οι συγκεκριμένες ανάγκες των συναλλαγών και τα συμφέροντα αυτών, που συμμετέχουν στην τριγωνική σχέση της εγγυητικής επιστολής, δεν εξυπηρετούνται με την εξάρτηση της από την κύρια σχέση, αλλά με τη δημιουργία μιας κατά το δυνατόν αυτοτελούς σχέσης. Η αυτονομία και η ανεξαρτησία της εγγυητικής επιστολής από τη βασική σχέση που αποτελεί πλέον διεθνές δεδομένο, δε δικαιολογεί ασφαλώς το χαρακτηρισμό της ως εγγύησης Ιδιαίτερο είδος εγγυήσεως Αντιλαμβανομένου του ασυμβίβαστου του παρεπομένου χαρακτήρα της εγγύησης με τους επιδιωκόμενους σκοπούς της εγγυητικής επιστολής, μέρος της θεωρίας 76 και κυρίως, της νομολογίας, 77 άρχισε να κάνει λόγο για ιδιαίτερο είδος εγγυήσεως, με συμβατικό αποκλεισμό ορισμένων διατάξεων ενδοτικού χαρακτήρα, όπου όμως εφαρμόζονται οι διατάξεις για την εγγύηση, εφόσον δεν υπάρχει άλλη σχετική ρύθμιση στον νόμο και κατά το μέρος που συμβιβάζονται με τον εν λόγω περιεχόμενό της, χαρακτηριστικό της οποίας είναι ότι με αυτή οι συναλλασσόμενοι δεν αποβλέπουν κυρίως στην απόκτηση πρόσθετης φερεγγυότητας-καθόσον αυτή παρέχεται και από απόλυτα φερέγγυα και οικονομικώς ισχυρότερα πρόσωπα, αλλά στην άμεση καταβολή του ποσού που καλύπτεται με αυτήν, χωρίς προσφυγή στα δικαστήρια. Αυτή η άποψη φαίνεται ότι θεωρεί αρχικά δεδομένη τη φύση της εγγυητικής επιστολής ως εγγυήσεως. Όταν όμως έχει να αντιμετωπίσει 76 Βελέντζας οπ σελ ΑΠ 297/1955 ΝοΒ 3 σελ.756, ΑΠ5/56 ΕΕμπΔ1956 σελ.124, ΑΠ812/1972 ΕΕμπΔ 1973/194 και πρόσφατα Μον.Πρωτ.Θεσ 9672/2003 Αρμ σελ. 517, ΑΠ 48/1996 ΝοΒ46 σελ. 208, ΑΠ210/1993 ΝοΒ42 σελ

30 προφανείς διαφορές, προσπαθεί να τις δικαιολογήσει εκκινώντας από τη ρύθμιση των 847ΑΚ επ. Υποστηρίζεται, έτσι, για παράδειγμα, πως παραίτηση από τις ενστάσεις της 853ΑΚ δεν είναι δυνατή 78 ή αντίθετα ότι είναι δυνατή 79, όπως και από άλλες ενδοτικού δικαίου διατάξεις περί της εγγυήσεως Έκταξη Κατά την άποψη ότι η εγγυητική επιστολή αποτελεί έκταξη (876επΑΚ) 80, οι ομοιότητες βρίσκονται τόσο στην εξωτερική διαδικασία, όσο και στο αφηρημένο και των δύο δικαιοπραξιών αναφορικά με τις εσωτερικές σχέσεις (σχέση καλύψεως και σχέση αξίας). Ειδικότερα: Από τη μια μεριά, ο ΑΚ (876) δια μορφώνει την έκταξη ως μια έννομη σχέση που αναπτύσσεται μεταξύ τριών προσώπων: εκτάσσοντος, εκτασσόμενου και λήπτου. Ο εκτάσσων εγχειρίζει έγγραφο στον λήπτη στο οποίο ενσωματώνεται διπλή εξουσιοδότηση : εξουσιοδοτείται ο λήπτης να εισπράξει από τον εκτασσόμενο ιδίω ονόματι αλλά για λογαριασμό του εκτάσσοντος χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα και ο εκτασσόμενος εξουσιοδοτείται να καταβάλει την εντελλόμενη παροχή στον λήπτη ενεργώντας για λογαριασμό του εκτάσσοντος 81. Βασικά χαρακτηριστικά της εκτάξεως κατά τον ΑΚ είναι: 1) η διπλή εξουσιοδότηση του εκτάσσοντος (δηλαδή αφενός προς τον λήπτη και 78 ΑΠ 309/1960 ΕΕΝ 20 σελ.7 79 ΑΠ 561/1966 ΕΕΝ 34 σελ Τριανταφυλλόπουλος Η εγγυητική επιστολή ΕΕΝ 1953 σελ.7, ο Μαντζούφας ( Ενοχικόν Δίκαιον Β -Μέρος ειδικόν εκδ.1959 σελ.244) κάνει λόγω για έκταξη σε συνδυασμό με σύμβαση υπέρ τρίτου 81 Λιακόπουλος στον Γεωργιάδη-Σταθόπουλο ΑΚ υπό αρ.873 σελ

31 αφετέρου προς τον εκτασσόμενο), 2) ότι αποτελεί αφηρημένη ενοχή, ανεξάρτητη από τις βασικές σχέσεις (αξίας και καλύψεως) που προορίζεται να εξυπηρετήσει, 3) ο αξιογραφικός της χαρακτήρας, ότι δηλαδή το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που συνθέτουν την έννομη σχέση της εκτάξεως προσδιορίζεται στο έγγραφο της εκτάξεως 82 και συνδέεται στενά μ αυτό, ώστε, τουλάχιστον από τη στιγμή της αποδοχής της εκτάξεως μπορεί να γίνει λόγος για αξιογραφική ενοχή, 4) αντικείμενο της εκτάξεως μπορεί να είναι χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα (876ΑΚ) και 5) το μεταβιβαστό των αξιώσεων που πηγάζουν από την έκταξη ( ΑΚ) 83. Από την άλλη μεριά, η εγγυητική επιστολή (έγγραφο εκτάξεως) παραδίδεται από τον εγγυητικό επιστολέα στον πρωτοφειλέτη (εκτάσσοντα) ώστε να τη δώσει στον λήπτη και ο εγγυητικός επιστολέας καταβάλλει ως εκτασσόμενος ιδίω ονόματι και για λογαριασμό του πρωτοφειλέτη-εκτάσσοντος. Περαιτέρω, κύριο χαρακτηριστικό της εγγυητικής επιστολής είναι, όπως αναφέρθηκε, ότι η τράπεζα παραιτείται από κάθε ένσταση που πηγάζει από τη σχέση αξίας. Η παραίτηση αυτή καθιστά την εγγυητική επιστολή παρόμοια με την έκταξη (αφηρημένη ως προς την εσωτερική σχέση), γεγονός εξάλλου που τη διαφοροποιεί, όπως είδαμε προηγουμένως, από τη σύμβαση εγγυήσεως (αιτιώδης ως προς τη σχέση αξίας). Παρά το προαναφερθέν σκεπτικό της, η άποψη αυτή προτιμά να υπαγάγει την εγγυητική επιστολή στις διατάξεις της εγγυήσεως, δεδομένου ότι δυνάμει της αρχής της ελευθερίας των 82 είναι ονομαστικό (877παρ.2, 878,883,877παρ.1, 886 και 887 ), δεν μπορεί να είναι εις διαταγήν του λήπτη (αφού δε μεταβιβάζεται με οπισθογράφηση αλλά με σύμβαση κατ αρ.885), ούτε μπορεί να είναι στον κομιστή Λιακόπουλος οπ σελ Λιακόπουλος οπ σελ

32 συμβάσεων, τίποτα δεν εμποδίζει να διαμορφωθεί μια ενοχική σχέση σε αιτιώδη ή αφηρημένη, παρόλο που ο νόμος ορίζει το αντίθετο 84. Παρά τις άνω ομοιότητές τους, παρουσιάζουν ουσιώδεις διαφορές 85, οι οποίες δεν μπορούν να παραβλεφθούν. Κατ αρχήν, έχουν διαφορετικό σκοπό ύπαρξης: η έκταξη πράγματι προορίζεται να εξυπηρετεί τη μετακίνηση οικονομικών αγαθών μεταξύ περισσοτέρων προσώπων χωρίς να πραγματοποιούνται παροχές απευθείας μεταξύ τους, ενώ η εγγυητική επιστολή σκοπεύει στην εξασφάλιση απλώς του δέκτη της επιστολής. Περαιτέρω, όπως ήδη αναφέρθηκε παραπάνω, στο έγγραφο της εκτάξεως ενσωματώνεται διπλή εξουσιοδότηση, αφενός μεν του λήπτη να εισπράξει από τον εκτασσόμενο ιδίω ονόματι χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα, αφετέρου δε του εκτασσομένου να καταβάλει την εντελλόμενη παροχή στον λήπτη. Στην εγγυητική επιστολή, αντιθέτως, ούτε ενσωμάτωση υπάρχει, εφόσον οι διαπλαστικές ανάγκες των συναλλαγών και τα μέρη δεν απέβλεψαν σ αυτή, ούτε εμπεριέχεται εξουσιοδότηση με τη νομική της έννοια- του εκτάσσοντος, πελάτη της τράπεζας, προς τον λήπτη και προς την τράπεζα. Αλλά και το γεγονός της καταβολής προμήθειας στην τράπεζα για την έκδοση της εγγυητικής επιστολής -ενέργειας δηλαδή στην οποία δεν προβαίνει ασφαλώς ποτέ ο εκτάσσων- δεν μπορεί να συμβιβαστεί με την έννοια της εκτάξεως. Δεν είναι δυνατόν εξάλλου να θεωρηθεί η εγγυητική επιστολή σαν αποδοχή εκτάξεως, εφόσον η αποδοχή γίνεται πάνω στο έγγραφο της εκτάξεως (877παρ.2) που η εγγυητική επιστολή δεν μπορεί να είναι λόγω περιεχομένου. Ούτε όμως και η αίτηση για την έκδοσή της πληροί τα 84 Τριανταφυλλόπουλος οπ σελ.7 85 βλ. αναλυτικά Ψυχομάνης ό.π. σελ.357επ, Κορνηλάκης ό.π.σελ514, Γκούσκου οπ σελ

33 στοιχεία του εγγράφου των 876ΑΚ επ. πολύ περισσότερο μάλιστα, εφόσον εγχειρίζεται όχι στον λήπτη (876ΑΚ) αλλά στην τράπεζα. Παρατηρείται τέλος πως στην έκταξη μπορούν να προταθούν και ενστάσεις, που έχει άμεσα ο ίδιος ο εκτασσόμενος κατά του λήπτη. Στην εγγυητική επιστολή όμως τέτοιες ενστάσεις επιτρέπονται μόνο αν πηγάζουν από σχετική με την επιστολή συμφωνία μεταξύ της τράπεζας και του δέκτη π.χ. παροχή προθεσμίας διευκολύνσεως. Στις λοιπές περιπτώσεις όπως λ.χ. του συμψηφισμού, απαγορεύονται, επειδή προφανώς απάδουν στον σκοπό και τη συμφωνία της εγγυητικής επιστολής, που έγκειται στην ταχεία και βεβαία εξασφάλιση του δέκτη της, εκτός αν στη συγκεκριμένη περίπτωση υφίσταται κατάχρηση δικαιώματος του τελευταίου. Οι διαφορές αυτές, όπως αναλυτικά εκτέθηκαν ανωτέρω, είναι τόσο σημαντικές που αποκλείουν τη δυνατότητας χαρακτηρισμού της εγγυητικής επιστολής ως εκτάξεως Αφηρημένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους Υποστηρίχτηκε ακόμη η άποψη ότι πρόκειται για αφηρημένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους (873επΑΚ) 86 με το σκεπτικό ότι οι συναλλασσόμενοι δημιούργησαν και ήθελαν την εγγυητική επιστολή ως αυτοτελή, ανεξάρτητη από κάθε άλλη σχέση και ελεύθερη από κάθε αιτία. 86 Σαράτσογλου οπ σελ.1178, αυτή είναι και η κρατούσα άποψη στη Γερμανία βλ. Βελέντζας οπ σελ.240 υποσ.56 33

34 Σύμβαση αφηρημένης υποσχέσεως ή αναγνωρίσεως χρέους 87 καταρτίζεται όταν οι συμβαλλόμενοι αποσκοπούν στη δημιουργία υποχρεώσεως κατά τρόπο ανεξάρτητο από την αιτία 88. Η αφηρημένη υπόσχεση χρέους είναι ετεροβαρής, υποσχετική, αναιτιώδης σύμβαση, με την οποία ιδρύεται παρεπόμενη ενοχή, η οποία όμως είναι ανεξάρτητη από τη βασική σχέση και δεν οδηγεί εν αμφιβολία στην απόσβεση της παλιάς ενοχής κατ αρ.421ακ. Η ευθύνη από αφηρημένη αναγνώριση χρέους είναι κύρια και όχι επικουρική, ενώ απαιτείται και ιδιωτικό έγγραφο ως συστατικός τύπος. Η ανυπαρξία, ακυρότητα ή ακυρωσία της βασικής σχέσεως δεν επιδρούν στο κύρος της αφηρημένης ενοχής 89. Το ότι δεν μπορούν να προβληθούν ενστάσεις από τη βασική σχέση με στόχο την κατάλυση της αφηρημένης ενοχής αποτελεί στοιχείο δομής για την αφηρημένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους 90. Συμπερασματικά, η σημασία της συμβάσεως αυτής έγκειται στο ότι γεννά ενοχή ανεξάρτητα από την αιτία του χρέους (ΑΚ873) και επομένως η έλλειψη ή ελαττωματικότητα της αιτίας δεν επιδρά στο κύρος της συμβάσεως. Εκείνος που δίνει την υπόσχεση στις περιπτώσεις αυτές προστατεύεται μόνο κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (904επ.ΑΚ) 91. Η αυτοτέλεια της ενοχής στην περίπτωση της εγγυητικής επιστολής όντως μοιάζει με την ανεξάρτητη ενοχή στην αφηρημένη 87 Γράφεται ότι η αφηρημένη υπόσχεση αναφέρεται σε χρέος μη υφιστάμενο ενώ η αναγνώριση σε υφιστάμενο βλ. Λιακόπουλος οπ σελ Λιακόπουλος ό.π. σελ Κατ εξαίρεση, και όπου ο νόμος ορίζει, η αφηρημένη υπόσχεση είναι άκυρη, όταν η βασική σχέση που εξυπηρετεί είναι ελαττωματική, π.χ. σύσταση αφηρημένης υπόσχεσης ή αναγνώρισης χρέους που προέρχεται από παίγνιο ή στοίχημα (ΑΚ844παρ.2) ή όταν η βασική σχέση είναι αισχροκερδής (179ΑΚ) Λιακόπουλος οπ σελ Λιακόπουλος οπ σελ Λιακόπουλος οπ σελ.444επ. 34