ΘΕΜΑ: Η ΑΦΑΙΡΕΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑΣ ΛΟΓΩ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΚΑΤ ΑΡΘΡΟ 1532 Αστικού Κώδικα

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΜΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ (ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ) ΘΕΜΑ: Η ΑΦΑΙΡΕΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑΣ ΛΟΓΩ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΚΑΤ ΑΡΘΡΟ 1532 Αστικού Κώδικα Εισηγήτρια: Ελένη Χ. Χατζημηνά, Εισαγγελική Πάρεδρος, BSc Ψυχολογίας ΑΠΘ Επιβλέπουσα Καθηγήτρια : Αθηνά Κοτζάμπαση ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, 2015

2 ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Α. ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΕΣ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ- ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ - ΦΟΡΕΙΣ... 4 I. Η ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ Η ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ... 4 Ια. Έννοια... 4 Iβ. Νομική φύση... 6 II. ΦΟΡΕΙΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ... 8 ΙΙα. Η σύνδεση της γονικής μέριμνα με τη συγγένεια... 8 IIβ. Η άσκηση του δικαιώματος γονικής μέριμνας από τους φορείς της IΙΙ. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ IV. Η ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΤΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ ΤΟΥ ΑΝΗΛΙΚΟΥ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ B. ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ- ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΦΑΙΡΕΣΗΣ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑΣ ΑΠΟ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ- ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΑ I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ II. ΟΙ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ IIα. Εισαγωγικά ΙΙβ. Η παράβαση των καθηκόντων που επιβάλλει στους γονείς το λειτούργημά τους γιατην επιμέλεια ή τη διοίκηση της περιουσίας του παιδιού ή την εκπροσώπηση του ανηλίκου ) Η κακή άσκηση της επιμέλειας: α. Το αρνητικό περιβάλλον διαβίωσης ως μορφή κακής άσκησης της επιμέλειας β. Η κακοποίηση του παιδιού ως ειδικότερη μορφή κακής άσκησης της επιμέλειας και οι συνέπειές της )Η κακή άσκηση της διοίκησης της περιουσίας ) Η κακή άσκηση της εκπροσώπησης του ανηλίκου ΙΙγ. Η καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος της γονικής μέριμνας: ΙΙδ. Η αδυναμία ανταπόκρισης στο λειτούργημα της γονικής μέριμνας μπορεί να οφείλεται σε πραγματικούς ή νομικούς λόγους ΙΙΙ. Η ΑΦΑΙΡΕΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΩΣ ΣΥΝΕΠΕΙΑ ΤΗΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΙΙΙα. Η αφαίρεση με δικαστική απόφαση ~ 2 ~

3 1. Διαδικαστικά Δικονομικά ΙΙΙβ. Η αφαίρεση με διάταξη του Εισαγγελέα Γ. ΔΙΑΤΑΣΣΟΜΕΝΑ ΜΕΤΡΑ- ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ- ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ Ι) ΔΙΑΤΑΣΣΟΜΕΝΑ ΜΕΤΡΑ Ια.Έννοια του πρόσφορου μέτρου ΙΙ. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΙΙα. Η έννοια του τρίτου γενικά ΙΙβ. Η τοποθέτηση σε ίδρυμα ΙΙΙ. ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΑΦΑΙΡΕΣΗΣ ΤΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΙΙΙα. Υποχρεώσεις των γονέων από τους οποίους αφαιρέθηκε η άσκηση της γονικής μέριμνας ΙΙΙβ. Δικαιώματα των γονέων από τους οποίους αφαιρέθηκε η άσκηση της γονικής μέριμνας ΙΙΙγ. Η λύση της υιοθεσίας ως συνέπεια για τους θετούς γονείς ΙΙΙδ. Συνέπειες σε περίπτωση έκπτωσης (άρθρο 1537 ΑΚ) ΙΙΙε. Συνέπειες της αφαίρεσης της γονικής μέριμνας ως προς το ίδιο το τέκνο σε σχέση με την ηλικία του Δ. ΤΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΤΟΥ ΠΑΙΔΙΟΥ ΩΣ ΓΝΩΜΟΝΑΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΛΗΨΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΤΗΝ ΑΦΑΙΡΕΣΗ ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ Ι. Η ΑΟΡΙΣΤΗ ΝΟΜΙΚΗ ΕΝΝΟΙΑ ΙΙ. ΨΥΧΟΛΟΓΙΚΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΤΟΥ ΠΑΙΔΙΟΥ Ε. ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΙΣ ΑΠΟ ΤΟ ΘΕΣΜΟ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ Ι. ΤΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΙΙ. Η ΣΥΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΙΙΙ. ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΩΝ ΑΝΑΔΟΧΩΝ ΓΟΝΕΩΝ ΣΤ. ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ~ 3 ~

4 Α. ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΕΣ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ- ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ - ΦΟΡΕΙΣ I. Η ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ Η ΦΥΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ Ια. Έννοια Η γονική μέριμνα ανήκει καταρχάς στα οικογενειακά δικαιώματα. Ορισμένοι υποστηρίζουν, πως υπάρχει ένα βασικό οικογενειακό δικαίωμα, που είναι το δικαίωμα του προσώπου να είναι μέλος μιας οικογένειας και αποτελεί ειδικότερη έκφανση του ευρύτερου δικαιώματος της προσωπικότητας, όπως αυτό θεμελιώνεται στο άρθρο 57 ΑΚ 1. Τα οικογενειακά δικαιώματα περαιτέρω μπορούν να διακριθούν σε δύο κατηγορίες: 1) Τα διαπλαστικά οικογενειακά δικαιώματα, που στόχο έχουν τη δημιουργία ή κατάργηση μίας οικογενειακής έννομης σχέσης, όπως για παράδειγμα η αναγνώριση της πατρότητας, η ακύρωση / λύση του γάμου, η λύση της υιοθεσίας και 2) τα οικογενειακά δικαιώματα που εκφράζουν τη λειτουργίας μιας οικογενειακής έννομης σχέσης, τα οποία περαιτέρω διακρίνονται σε προσωπικά, περιουσιακά και μικτά. Οι διακρίσεις αυτές απαντώνται και σε άλλα δικαιώματα, ωστόσο τα οικογενειακά δικαιώματα παρουσιάζουν κάποια ιδιαίτερα χαρακτηριστικά. Για παράδειγμα, τα περιουσιακά οικογενειακά δικαιώματα είναι διαρκή και «ζουν» όσο χρόνο υφίσταται η οικογενειακή σχέση εκ της οποίας πηγάζουν, ενώ τα προσωπικά οικογενειακά δικαιώματα συνήθως δεν είναι δικαστικά επιδιώξιμα (με αγωγή). Το σημαντικότερο ωστόσο χαρακτηριστικό των προσωπικών οικογενειακών δικαιωμάτων είναι ότι τα περισσότερα από αυτά είναι λειτουργικά, δηλαδή προορίζονται, όπως κατωτέρω θα αναπτυχθεί, όχι μόνο για την ικανοποίηση των συμφερόντων του δικαιούχου 2 αλλά και για την ικανοποίηση ενός γενικότερου συμφέροντος και φέρουν μία ιδιαίτερη κοινωνική σημασία. Σύμφωνα με το άρθρο ΑΚ η γονική μέριμνα αποτελεί καθήκον και δικαίωμα των γονέων. Ο όρος «γονική μέριμνα» αντικατέστησε τον όρο 1 Δεληγιάννης Ι., Οικογενειακό Δίκαιο Ι, σ Μιχαηλίδης- Νουάρος Α., Περί της εννοίας των λειτουργικών δικαιωμάτων και της καταχρήσεως αυτών, Εράνιον προς Γ.Σ. Μαριδάκην, 1972, σ. 22 επ. ~ 4 ~

5 «πατρική εξουσία» (patria potestas) του ρωμαϊκού δικαίου, που ίσχυσε στην Ελλάδα μέχρι τη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου με τον Ν. 1329/1983 και σήμαινε την ιεροποίηση του πατέρα-αφέντη. Ο Pater familias είχε εξουσία επί των τέκνων όπως είχε ο κύριος επί του πράγματος, είχε δικαίωμα να πωλήσει να θανατώσει και να επιβάλλει οποιαδήποτε τιμωρία στο τέκνο του 3. Σταθμό στην εξέλιξη του οικογενειακού μας δικαίου αποτελεί η μεταρρύθμιση του Ν. 1329/1983. Έως την αναθεώρηση αυτή το οικογενειακό δίκαιο εξέφραζε τις έως τότε επικρατούσες κοινωνικές και οικονομικές συνθήκες και αντανακλούσε την επικρατούσα δυναμική των οικογενειακών ρόλων. Έτσι, πριν την βιομηχανική και τεχνολογική επανάσταση, εκτός σπιτιού εργαζόταν μόνον ο άντρας, ο οποίος είχε αποκλειστικά την κοινωνική και οικονομική δύναμη. Με την ανάπτυξη ωστόσο της οικονομίας και την αυξημένη ζήτηση εργατικών χεριών και την είσοδο της γυναίκας στην αγορά εργασίας οι γνωστοί έως τότε ρόλοι έπρεπε να επαναπροσδιοριστούν. Συνακόλουθα, δημιουργήθηκε και η ανάγκη για ένα αναθεωρημένο οικογενειακό δίκαιο που να ανταποκρίνεται στις τρέχουσες κοινωνικές και οικονομικές συνθήκες. Έτσι, το μεταρρυθμισμένοι οικογενειακό δίκαιο διέπεται από δύο αρχές: την αρχή της ισότητας ανδρών και γυναικών και την αρχή της προστασίας του συμφέροντος του τέκνου. Σήμερα λοιπόν και με βάση τις επιταγές του δικαιϊκού μας συστήματος ο καταλληλότερος ορισμός είναι: «Γονική μέριμνα είναι η φροντίδα για το ανήλικο τέκνο, την οποία ασκούν οι γονείς από κοινού ως καθήκον αλλά και ως δικαίωμά τους». Η εννοιολογική αυτή μεταβολή του θεμελιώδους αυτού θεσμού του οικογενειακού δικαίου από τη συγκεντρωμένη εξουσία στα χέρια ενός προσώπου, του πατέρα, σε ένα δικαίωμα που ασκείται από κοινού από τους δύο γονείς, υπαγορεύθηκε τόσο από την αρχή της ισότητας μεταξύ των δύο φύλων όσο και από την αρχή της προστασίας της οικογένειας και της παιδικής ηλικίας, αμφότερες συνταγματικά προστατευόμενες (άρθρα 4 και 21 Σ/τος). Ο 3 Σακλιτζόγλου Π., Η κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και η υποκατάσταση των γονέων από τρίτους, Εκδ. 1993, σ. 119 ~ 5 ~

6 συνδυασμός των συνταγματικών αυτών επιταγών προσέδωσε στη γονική μέριμνα το χαρακτήρα του λειτουργικού δικαιώματος. Η γονική μέριμνα αποτελεί «λειτουργικό δικαίωμα». Για την εννοιολογική τοποθέτηση του λειτουργικού δικαιώματος της γονικής μέριμνας θα πρέπει να ανατρέξουμε στη θεωρία του «κοινωνικού ωφελιμισμού», όπως αυτή διατυπώθηκε από τον Jehring. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή υπάρχουν μερικά δικαιώματα ιδιωτικού δικαίου που εμπεριέχουν χαρακτήρα συγκεκριμένης κοινωνικής αποστολής και δεν μπορούν να πραγματωθούν αλλιώς παρά με την καθιέρωση ορισμένων υποχρεώσεων σε βάρος του φορέα του δικαιώματος. Ο κοινωνικός χαρακτήρας των δικαιωμάτων αυτών δεν επιτρέπει την ανεξέλεγκτη χρήση τους αλλά ούτε και τη μη άσκησή τους. Έτσι καταχρηστική άσκηση ενός λειτουργικού δικαιώματος μπορεί να συνιστά και η αποχή από την άσκησή του, υφίσταται δηλαδή κατάχρηση δια παραλείψεως, και στο σημείο αυτό έγκειται η ιδιαιτερότητα των λειτουργικών δικαιωμάτων απέναντι στα κοινά δικαιώματα του ιδιωτικού δικαίου. Iβ. Νομική φύση Η γονική μέριμνα είναι δηλαδή δικαίωμα λειτουργικό 4, που σημαίνει περαιτέρω ότι είναι δικαίωμα υποχρεωτικό, απαράγραπτο, απόλυτο και προσωποπαγές. Έτσι, οι γονείς δεν μπορούν να παραιτηθούν από αυτό ούτε να το μεταβιβάσουν σε άλλον, παρά μόνο να αναθέσουν μεμονωμένες πράξεις άσκησης της γονικής μέριμνας σε τρίτους 5. Ο χαρακτήρας αυτός τoυ δικαιώματος σημαίνει επιπλέον ότι όχι μόνον δεν είναι επιτρεπτή η καταχρηστική του άσκηση αλλά και κάθε άσκηση αντίθετη προς το συμφέρον του παιδιού, συνιστά δε καταχρηστική άσκηση ακόμη και η ίδια η παράλειψη άσκησης του δικαιώματος γονικής μέριμνας. Μια ακόμη ιδιαιτερότητα είναι ότι 4 Έχει διατυπωθεί από την Σ. Σπηλιωτοπούλου και η άποψη ότι η γονική μέριμνα δεν είναι μόνο λειτουργικό δικαίωμα αλλά ταυτόχρονα έννομη σχέση και θεσμός, βλ. Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, ΑΚ, τ.viii, 1993, σ Ωστόσο στο άρθρο 1535 ΑΚ δίνεται η δυνατότητα στους γονείς-φορείς της γονικής μέριμνας να αναλάβουν την πρωτοβουλία κίνησης μίας δίκης με αίτησή τους προς το Δικαστήριο (διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας), προκειμένου να τους αφαιρέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας, αν συντρέχει κάποιος σπουδαίος λόγος, υποδεικνύοντας παράλληλα και τον τρίτο, που θα πρέπει να δέχεται να αναλάβει την άσκηση της γονικής μέριμνας. ~ 6 ~

7 το δικαίωμα της γονικής μέριμνας είναι και σχετικό και απόλυτο καθώς είναι δεκτικό προσβολής και από τα μέρη τα οποία συνδέει (γονείς-παιδί) αλλά και από οποιονδήποτε τρίτο. Να σημειωθεί δε, ότι η γονική μέριμνα αφορά μόνο το ανήλικο παιδί, έγγαμο ή άγαμο, αδιάφορο αν είναι γεννημένο σε γάμο ή σε σύμφωνο συμβίωσης ή αν επακολούθησε λύση του γάμου των γονέων. Αντικείμενο της γονικής μέριμνας είναι το τέκνο από τη γέννησή του, ενώ δεν γίνεται επέκταση της έννοιας της γονικής μέριμνας και στο κυοφορούμενο. Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να εξεταστεί και να γίνει διάκριση ανάμεσα στο ποιος είναι ο φορέας της γονικής μέριμνας και ποιος την ασκεί. Ιδιαίτερα σημαντική επομένως είναι η διάκριση ανάμεσα στο λειτούργημα και την άσκηση του δικαιώματος της γονικής μέριμνας. Η γονική μέριμνα ως λειτούργημα είναι συνυφασμένη με την ιδιότητα του φορέα του δικαιώματος. Πάντως ο γονέας που είναι απλός φορέας τoυ δικαιώματος γονικής μέριμνας έχει τη δυνατότητα να (ξανα)αποκτήσει και την άσκησή της, ενώ ο γονέας που δεν είναι πια φορέας δεν έχει την δυνατότητα να ξαναποκτήσει το δικαίωμα της γονικής μέριμνας ούτε ως λειτούργημα ούτε ως άσκηση του δικαιώματος. Στην περίπτωση αυτή γίνεται λόγος για «παύση» της γονικής μέριμνας, που σημαίνει ότι το λειτούργημα καταργείται για πάντα. Η άσκηση της γονικής μέριμνας αφορά τη δυνατότητα του φορέα της να ασκεί τα δικαιώματα και να επωμίζεται τα καθήκοντα που συνοδεύουν το δικαίωμα της γονικής μέριμνας. Αν ο γονέας είναι μεν φορέας της γονικής μέριμνας αλλά δεν έχει τη δυνατότητα άσκησής της γίνεται λόγος για «αδράνεια» της γονικής μέριμνας, που σημαίνει ότι η γονική μέριμνα παραμένει προσωρινά ανενεργή. Η παύση της γονικής μέριμνας, η οριστική 6 δηλαδή αποστέρηση από τον γονέα τoυ λειτουργήματος της γονικής μέριμνας μπορεί να επέλθει στις κάτωθι περιπτώσεις, επιγραμματικά αναφερόμενες: -θάνατος ή κήρυξη σε αφάνεια του γονέα (άρθρο ΑΚ) 6 Εξαίρεση από τον κανόνα ότι με την παύση της γονικής μέριμνας το λειτούργημα καταργείται για πάντα συνιστά η περίπτωση της αφάνειας (γονέως ή τέκνου), διότι υπάρχει η περίπτωση επανεμφάνισης, οπότε το λειτούργημα της γονικής μέριμνας αναβιώνει. ~ 7 ~

8 -ως προς τον πατέρα ειδικότερα, παύση επιφέρει η επιτυχής προσβολή της πατρότητας (άρθρα 1467, 1472 ΑΚ) -ενηλικίωση, θάνατος ή κήρυξη σε αφάνεια του παιδιού (άρθρο 1538 ΑΚ) -έκπτωση του γονέα, σε περίπτωση τελεσίδικης καταδίκης του σε ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός μήνα για αδίκημα που διέπραξε 7 με δόλο κατά της ζωής, της υγείας ή των ηθών του παιδιού (άρθρο 1537 ΑΚ) 8. Η έκπτωση 9, σε αντίθεση με τις προηγούμενες περιπτώσεις, σημαίνει ολοσχερή απόσβεση του δικαιώματος της γονικής μέριμνας. Στην περίπτωση αυτή δηλαδή ο γονέας δεν είναι ούτε τυπικός φορέας του δικαιώματος ούτε έχει τη δυνατότητα να το ανακτήσει στο μέλλον. II. ΦΟΡΕΙΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΙΙα. Η σύνδεση της γονικής μέριμνας με τη συγγένεια Ως προς το γεννημένο σε γάμο παιδί, φορείς του δικαιώματος της γονικής μέριμνας είναι οι γονείς από κοινού από τη στιγμή της γέννησή του (αρ ΑΚ). Το ίδιο και αν υφίσταται μεταξύ των γονέων σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης (βλ. αρ. 8 ν. 3719/2008). Όσον αφορά το εκτός γάμου γεννημένο τέκνο, το δικαίωμα της γονικής μέριμνας ανήκει καταρχάς στη μητέρα από τη γέννηση του τέκνου και στον πατέρα μετά την αναγνώριση και ασκείται από αυτόν υπό τις προϋποθέσεις και τις διακρίσεις ανάμεσα σε εκούσια και δικαστική αναγνώριση που τάσσει το άρθρο 1515 ΑΚ 10. Αν ο πατέρας προβεί σε εκούσια αναγνώριση ή γίνει δεκτή αγωγή για την αναγνώριση της πατρότητας που άσκησε ο ίδιος, τότε ο πατέρας 7 Για την τέλεση του αδικήματος αρκεί και η απόπειρα, ακόμη και η απρόσφορη. Πάντως και η καταδίκη σε ποινή φυλάκισης μικρότερη του ενός μήνα αλλά και η απαλλαγή του γονέα λόγω έλλειψης ικανότητας προς καταλογισμό δικαιολογεί κρίση περί κακής άσκησης της γονικής μέριμνας και κίνηση της διαδικασίας του άρθρου 1532 ΑΚ, βλ. Σακλιτζόγλου Π.,ο.π., σ Ο νόμος απαιτεί αδικήματα κατά του προσώπου του ανηλίκου. Σε περίπτωση περιουσιακών αδικημάτων επέρχονται οι συνέπειες του άρθρου 1532 ΑK και δεν δικαιολογείται η αυτοδίκαιη έκπτωση του άρθρου 1537 ΑΚ. 9 Η έκπτωση επέρχεται αυτοδίκαια. Ο έκπτωτος γονέας πάντως δεν χάνει αυτοδικαίως και το δικαίωμα επικοινωνίας, ωστόσο αυτό μπορεί να αποκλειστεί με δικαστική απόφαση. 10 «Η γονική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου, που γεννήθηκε και παραμένει χωρίς γάμο των γονέων του, ανήκει στη μητέρα του. Σε περίπτωση αναγνώρισής του, αποκτά γονική μέριμνα και ο πατέρας, που όμως την ασκεί αν έπαυσε η γονική μέριμνα της μητέρας, ή αν αυτή αδυνατεί να την ασκήσει για νομικούς ή πραγματικούς λόγους. Με αίτηση του πατέρα το δικαστήριο μπορεί, και σε κάθε άλλη περίπτωση και ιδίως αν συμφωνεί η μητέρα, να αναθέσει και σ' αυτόν την άσκηση της γονικής μέριμνας ή μέρους της, εφόσον αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του τέκνου...» ~ 8 ~

9 καθίσταται φορέας του λειτουργήματος της γονικής μέριμνας, αλλά δεν την ασκεί. Ο πατέρας δικαιούται να ασκήσει αυτοδίκαια τη γονική μέριμνα μόνο υπό τους όρους του άρθρου β' ΑΚ, δηλαδή μόνον αν έχει πάψει η γονική μέριμνα της μητέρας ή αν αυτή βρίσκεται σε πραγματική ή νομική αδυναμία να την ασκήσει 11. Ο πατέρας μπορεί να ασκήσει τη γονική μέριμνα και χωρίς να συντρέχουν οι παραπάνω προϋποθέσεις, αν αποφασίσει σχετικά το δικαστήριο κατ άρθρο ΑΚ με γνώμονα το συμφέρον του τέκνου. Στο πλαίσιο αυτό για παράδειγμα, ανατέθηκε δικαστικά στον πατέρα η άσκηση της γονικής μέριμνας, διότι ο επιγενόμενος γάμος της μητέρας με αλλόθρησκο θεωρήθηκε ότι δημιουργεί προβλήματα στον έγγαμο βίο και δεν διασφαλίζει το κατάλληλο περιβάλλον για την ανάπτυξη ενός παιδιού 12, ενώ επίσης σε άλλη περίτπωση κρίθηκε αναγκαίο να ανατεθεί στον πατέρα η άσκηση της γονικής μέριμνας, επειδή η μητέρα, που ήταν εγκατεστημένη στο εξωτερικό, είχε ροπή προς τον αλκοολισμό και είχε αποκτήσει δύο τέκνα από διαφορετικούς άνδρες 13. Αντίθετα, η ΑΠ 1019/ απέρριψε την αίτηση πατέρα να του ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας, επειδή έκρινε ότι οι αυξημένες επαγγελματικές υποχρεώσεις του, σε συνδυασμό με τον επιγενόμενο γάμο του, θα υποχρεώσουν το τέκνο να συμβιώνει με τη μητριά του. Την αίτηση πατέρα απέρριψε και η ΕφΘεσ 3025/ , κρίνοντας ότι η προσπάθεια του πατέρα να έρθει σε επαφή για πρώτη φορά με το τέκνο, εκτελώντας δικαστικές αποφάσεις, αντιστρατεύεται το συμφέρον του παιδιού και έτσι προκρίθηκε ως περισσότερο συμφέρουσα λύση η διατήρηση της γονικής μέριμνας από τον επίτροπο. Αν την αγωγή για την αναγνώριση της πατρότητας άσκησαν η μητέρα ή το τέκνο, ο πατέρας καθίσταται και πάλι φορέας του λειτουργήματος της γονικής μέριμνας, αλλά δεν δικαιούται να ασκήσει αυτοδίκαια τη γονική μέριμνα στις περιπτώσεις που έπαψε η γονική μέριμνα της μητέρας ή αν αυτή βρίσκεται σε πραγματική ή νομική αδυναμία να την ασκήσει, αλλά αν συντρέχει 11 ΜονΠρΛευκ 587/2002 Αρμ ΑΠ 1129/1986 ΕλλΔνη ΕφΑθ 7459/1992 Αρμ ΕΕΝ Αρμ , με παρατηρήσεις Βαλαβάνη - Πολατίδου ~ 9 ~

10 μία από τις παραπάνω περιπτώσεις ή υπάρχει συγκατάθεση της μητέρας, ο πατέρας μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο να του ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας ( ΑΚ). Η διαφοροποιημένη αυτή ρύθμιση δικαιολογείται από το βαθμό ενδιαφέροντος του πατέρα για την ανάπτυξη του τέκνου. Όταν ο πατέρας αναγνωρίζει εκούσια το τέκνο ή επιδιώκει αυτός με δική του πρωτοβουλία τη δικαστική αναγνώριση της πατρότητας, τεκμαίρεται ότι ενδιαφέρεται για το τέκνο και για το λόγο αυτό δικαιούται αυτοδίκαια να αναπληρώσει τη μητέρα στην άσκηση της γονικής μέριμνας. Όταν όμως ο πατέρας ήταν εναγόμενος σε δίκη αναγνώρισης της πατρότητας, η αυτοδίκαιη ανάθεση σ' αυτόν της άσκησης της γονικής μέριμνας μπορεί να αποδειχθεί επικίνδυνη για το συμφέρον του τέκνου και για το λόγο αυτό, καθίσταται επιβεβλημένη η παρέμβαση της δικαστικής κρίσης 16. Ειδικότερα, ο εξ εκουσίας αναγνωρίσεως πατέρας (κατ άρθρο ΑΚ) μπορεί να ασκεί τη γονική μέριμνα: α) Αυτοδικαίως, αν έπαυσε η γονική μέριμνα της μητέρας λόγω θανάτου ή κηρύξεώς της σε αφάνεια ή ένεκεν εκπτώσεώς της κατ' άρθρο ΑΚ, ή αν αυτή αδυνατεί να την ασκήσει για νομικούς (ανικανότητα ή περιορισμένη ικανότητά της για δικαιοπραξία) ή πραγματικούς λόγους (αποδημία της ή βαριά ασθένειά της), οπότε την αναπληρώνει ο ίδιος στην άσκησή της, β) Σε κάθε άλλη περίπτωση, με δικαστική απόφαση, η οποία εκδίδεται μετά από αίτηση του ιδίου του πατέρα, εφόσον αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του τέκνου. Η δικαστική αυτή απόφαση μπορεί να αναθέτει την άσκηση της γονικής μέριμνας είτε αποκλειστικά στον εξ αναγνωρίσεως πατέρα είτε από κοινού σ' αυτόν και τη μητέρα είτε να κατανείμει μεταξύ αυτών τις λειτουργίες της. Ενόψει πάντων των ανωτέρω και σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου ΑΚ, κατά την οποία «η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου ασκείται και από τον ανήλικο γονέα», παρέπεται ότι, εάν η μητέρα του εκτός γάμου γεννηθέντος ανηλίκου τέκνου και εκουσίως αναγνωρισθέντος από τον φυσικό του πατέρα είναι ανήλικη, διατηρεί εκ του νόμου την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου της, ενώ ο εξ αναγνωρίσεως πατέρας καλείται στην άσκηση των 16 Δεληγιάννης Ι., Τέκνα γεννημένα χωρίς γάμο, Δίκαιο και Πολιτική 1983, σ ~ 10 ~

11 λοιπών λειτουργιών (διοίκηση περιουσίας και εκπροσώπηση). Εάν δε και ο τελευταίος είναι ανήλικος μπορεί να αναλάβει την επιμέλεια του προσώπου του αντί της μητέρας του, εφόσον αποδεικνύεται ότι η τελευταία δεν είναι σε θέση να την ασκήσει ή αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του τέκνου. Στην περίπτωση αυτή, εφόσον υπάρχει ανάγκη διοικήσεως της περιουσίας του ανηλίκου ή εκπροσωπήσεώς του, πρέπει να διορισθεί επίτροπος, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1532, 1533 του ΑΚ 17. Εξάλλου, κατά το άρθρο 47 εδ. α' του Ν. 2447/1996, στις αναφερόμενες στο άρθρο αυτό περιπτώσεις, μεταξύ των οποίων και το άρθρο 1515 ΑΚ δεν επιτρέπεται το ένδικο μέσο της έφεσης. Η τελευταία αυτή διάταξη καθιστά ανέκκλητη την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία αφορά τη ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας του ανήλικου, που γεννήθηκε και παραμένει χωρίς γάμο των γονέων του 18. Όσον αφορά το θετό παιδί, μετά τη συντέλεση της υιοθεσίας το δικαίωμα της γονικής μέριμνας (και ως προς το λειτούργημα και ως προς την άσκηση) περνά αυτοδίκαια από τους φυσικούς γονείς στους θετούς (άρθρο 1566 ΑΚ). Αν ο ένας από τους συζύγους υιοθετήσει το τέκνο του άλλου, κατά ρητή πρόβλεψη του νόμου, τη γονική μέριμνα έχουν από κοινού και οι δύο σύζυγοι, ο ένας υπό την ιδιότητα του φυσικού γονέα και ο άλλος υπό την ιδιότητα του θετού γονέα. Η ρύθμιση αυτή αποτελεί την ύψιστη έκφραση της αρχής της ισότητας μεταξύ των γονέων, καθώς ο φυσικός γονέας δεν διατηρεί επιπλέον δικαιώματα κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, παρά «εκχωρεί» την εξουσία συναπόφασης στον σύζυγό του και θετό γονέα του τέκνου εξομοιώνοντάς τον ως προς τα δικαιώματα με φυσικό γονέα απέναντι στο τέκνο. 17 ΜονΠρθεσ 38741/2005 Αρμ Η διάταξη αυτή δεν αντίκειται στο άρθρο 20 ή σε άλλη διάταξη του Συντάγματος ούτε στο άρθρο 6 της Συμβάσεως της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις θεμελιώδεις ελευθερίες (ν.δ. 53/1974), γιατί οι διατάξεις αυτές διασφαλίζουν τη δυνατότητα προσφυγής σε δικαστήριο, όχι όμως και το δικαίωμα σε ένδικα μέσα κατά της απόφασης που θα εκδοθεί, η δε ειδική διαδικασία του άρθρου 681Β' σε συνδυασμό με το άρθρο 681Γ' του ΚΠολΔ, κατά την οποία εκδίδεται η σχετική απόφαση του άρθρου 1515 του ΑΚ, διασφαλίζει πλήρως τα δικαιώματα απόδειξης των ισχυρισμών των διαδίκων και, συνεπώς, πληροί τους όρους διεξαγωγής δίκαιης δίκης. Βλ. ΑΠ 1111/2002, Εφθεσ 749/2005 αδημοσίευτες ~ 11 ~

12 IIβ. Η άσκηση του δικαιώματος γονικής μέριμνας από τους φορείς της Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου ΑΚ οι γονείς ασκούν τη γονική μέριμνα από κοινού. Άσκηση της γονικής μέριμνας από κοινού σημαίνει ότι οι γονείς έχουν υποχρέωση να καταλήγουν σε κοινή απόφαση για κάθε μέτρο που αφορά την προσωπική ή περιουσιακή κατάσταση του παιδιού τους και να ενεργούν από κοινού 19, κυρίως όταν επιβάλλεται για την εγκυρότητα των πράξεών τους η εμφάνιση και των δύο γονέων (όπως συμβαίνει στις τυπικές δικαιοπραξίες π.χ αγορά ακινήτου για λογαριασμό του ανηλίκου). Τυχόν διαφωνία των γονέων θα λυθεί από το Δικαστήριο (άρθρο 1512 ΑΚ). Αν επομένως ο ένας γονέας επιχειρήσει μόνος του κάποια πράξη χωρίς τη σύμπραξη του άλλου γονέα, πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει προβεί σε κακή άσκηση της γονικής μέριμνας (άρθρο 1532 σε συνδυασμό με ΑΚ) και ως προς τη σχέση με το σύζυγό του έχει παραβιάσει την υποχρέωση αμοιβαίου σεβασμού (άρθρο 1386 ΑΚ) 20. Η γονική μέριμνα επιτρέπεται να ασκείται από τον ένα γονέα μόνο σε τέσσερις περιπτώσεις: α) Όταν το λειτούργημα της γονικής μέριμνας ανήκει μόνο στον ένα γονέα, όταν δηλαδή υπάρχει ένας μόνο φορέας αν ο άλλος γονέας έχει πεθάνει ή έχει κηρυχθεί σε αφάνεια ή έχει εκπέσει (άρθρο ΑΚ) ή όταν το παιδί γεννήθηκε χωρίς γάμο των γονέων του και δεν αναγνωρίστηκε, οπότε φορέας είναι μόνον η μητέρα. β) Όταν, παρότι ο γονέας είναι φορέας της γονικής μέριμνας, αδυνατεί να την ασκήσει για πραγματικούς (πχ. απουσία στο εξωτερικό) ή νομικούς (πχ. ανικανότητα για δικαιοπραξία) λόγους (άρθρο ΑΚ). Στην περίπτωση αυτή ο ικανός γονέας ασκεί τη γονική μέριμνα ακόμη κι αν είναι ανήλικος, ωστόσο τότε σύμφωνα με τα άρθρο 1510 εδ. γ ΑΚ ασκεί μόνο μία εκ των τριών εκφάνσεων της γονικής μέριμνας, την επιμέλεια του τέκνου. Για την ανάθεση αυτή στον ικανό γονέα δεν απαιτείται έκδοση δικαστικής απόφασης. γ) Όταν πρόκειται για κάποια από τις τέσσερεις πράξεις του άρθρου 1516 ΑΚ, που αφορούν τη συνήθη επιμέλεια και διαχείριση των καθημερινών και 19 Δεληγιάννης Ι. Κούσουλας Χ., Οικογενειακό δίκαιο 120, σ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, Ε έκδ (2012), σ ~ 12 ~

13 επειγόντων ζητημάτων στη ζωή του ανηλίκου, δεν είναι απαραίτητη η συμφωνία και σύμπραξη και των δύο γονέων. δ) όταν η άσκηση έχει ανατεθεί μόνο στον ένα γονέα με απόφαση Δικαστηρίου σε περίπτωση διαζυγίου, διάστασης ή κακής άσκησης της γονικής μέριμνας Όσον αφορά τις ιατρικές επεμβάσεις στο παιδί, αυτές προϋποθέτουν σχετική απόφαση των γονέων. Σε οριακές, πάντως, περιπτώσεις, που η ιατρική επέμβαση συνδέεται άμεσα με την προσωπικότητα του παιδιού και ειδικότερα με το απόρρητο της ιδιωτικής του ζωής η σχετική παρέμβαση μπορεί να γίνει και με μόνη τη συναίνεση του τέκνου, εφόσον τούτο έχει την απαιτούμενη ωριμότητα. Το αυστηρώς προσωποπαγές δικαίωμα της προσωπικότητας επικρατεί, στην περίπτωση αυτή, του δικαιώματος της γονικής μέριμνας. Ειδικότερα, στο άρθρο 1534 ΑΚ προβλέπεται το δικαίωμα του Εισαγγελέα να χορηγήσει την απαιτούμενη άδεια, αν αρνούνται αδικαιολόγητα οι γονείς να συναινέσουν στην ιατρική επέμβαση, όταν υπάρχει κατεπείγουσα ανάγκη, για να αποτραπεί κίνδυνος ζωής ή υγείας του τέκνου. Η παρεχόμενη από τον Εισαγγελέα άδεια είναι πράξη μερικής άσκησης της γονικής μέριμνας επί συγκεκριμένου όμως θέματος. Ο Εισαγγελέας σε αυτήν την περίπτωση ενεργεί ως ουσιαστικός εν τοις πράγμασι φορέας, παρότι τυπικοί φορείς του δικαιώματος της γονικής μέριμνας εξακολουθούν να είναι οι γονείς. Η διάταξη του άρθρου 1534 ΑΚ γινόταν δεκτό ότι εφαρμοζόταν αναλογικά και σε περίπτωση άρνησης των γονέων/ επιτρόπου του ανηλίκου να συναινέσουν και μάλιστα ακόμη και σε περίπτωση άρνησης του ίδιου του ασθενή, ο οποίος έχει ικανότητα για έγκυρη συναίνεση 21. Σύμφωνα με την υπ αριθ. 6/1992 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου 22 η άρνηση των γονέων να συναινέσουν σε κατεπείγουσα και αναγκαία για τη ζωή ή την υγεία του ανηλίκου ιατρική επέμβαση συνιστά καταχρηστική άσκηση του λειτουργικού δικαιώματος της γονικής μέριμνας 23 και δεν έχει οποιαδήποτε ισχύ ως δήλωση 21 ΓνμδΕισΕφΘεσ 2692/1991 ΠοινΧρ Δ/νη (Γνωμοδ ΕισαγγΑΠ Α. Σταθόπουλου). 23 Καράκωστας Ι., Ιατρική ευθύνη, σ. 38, σύμφωνα με τον οποίο η άρνηση των οικείων που συνιστά κίνδυνο για τη ζωή ή την υγεία του ασθενούς είναι άκυρη, αφού οι τρίτοι δεν δικαιούνται να αρνηθούν τη θεραπεία. Η άρνηση είναι δικαίωμα που ανήκει μόνο στον άμεσα ενδιαφερόμενο ασθενή. Επίσης, ~ 13 ~

14 βούλησης, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 1534 ΑΚ η άρνησή τους αναπληρώνεται από την άδεια του Εισαγγελέως Πρωτοδικών. Σύμφωνα, μάλιστα, με την ως άνω γνωμοδότηση, η άρνηση στην περίπτωση αυτή εξομοιώνεται με την λόγω απουσίας τους ή για άλλους λόγους, αδυναμία των γονέων να συναινέσουν έγκαιρα για την αναγκαία στο τέκνο τους επέμβαση. Συνεπώς, με βάση την άποψη αυτή, ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών καθίστατο αποκλειστικά αρμόδιος να κρίνει την ύπαρξη της «κατεπείγουσας ανάγκης» και να παράσχει στο γιατρό την άδεια για τη διενέργεια της επέμβασης, ανεξάρτητα από την ελλείπουσα ή αντίθετη βούληση των γονέων. Ωστόσο, ο νέος Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005), με τη ρύθμιση της τρίτης περίπτωσης της τρίτης παραγράφου του άρθρου 12, κατήργησε σιωπηρά τη διάταξη του άρθρου 1534 ΑΚ, αφού το ίδιο ζήτημα που ρυθμίζεται από τον Αστικό Κώδικα (άρνηση γονέων σε άμεσα αναγκαία ιατρική επέμβαση στο ανήλικο) ρυθμίστηκε πλέον διαφορετικά από τον ΚΙΔ 24. Συγκεκριμένα στο άρθρο 12 3 περ. γ ΚΙΔ ορίζεται ότι «κατ εξαίρεση δεν απαιτείται συναίνεση.. αν οι γονείς του ανήλικου ασθενή ή οι συγγενείς ασθενή που δεν μπορεί για οποιονδήποτε λόγο να συναινέσει ή άλλοι τρίτοι, που έχουν την εξουσία συναίνεσης για τον ασθενή, αρνούνται να δώσουν την αναγκαία συναίνεση και υπάρχει ανάγκη άμεσης παρέμβασης, προκειμένου να αποτραπεί ο κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία του ασθενή». Συνεπώς, ο γιατρός δεν είναι πια υποχρεωμένος να αναπληρώσει την ελλείπουσα συναίνεση με την εισαγγελική άδεια, αλλά δύναται να προβεί αυτοβούλως στην αναγκαία επέμβαση στον ανήλικο. Έτσι, η ευθύνη της κρίσης ως προς τη διενέργεια ή όχι της ιατρικής επέμβασης μετατίθεται από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών στο γιατρό 25, ο οποίος έχει και δικαίωμα και ιδιαίτερη νομική υποχρέωση εκ του λειτουργήματός του να προβεί στην επέμβαση στον ανήλικο lege artis για την αποτροπή κινδύνου της στα πλαίσια του ποινικού δικαίου υποστηρίχθηκε ότι στις περιπτώσεις που από την άρνηση των γονέων προκαλείται άμεσος κίνδυνος για τη ζωή ή υγεία του παιδιού, η άρνηση αυτή προσλαμβάνει χαρακτήρα παρούσας και άδικης επίθεσης, ενόψει της οποίας καθίσταται αναγκαία άμυνα, η οποία έγκειται στην προσβολή του δικαιώματος επιμέλειας με την αυτενέργεια του γιατρού, βλ. Ανδρουλάκη, ΠοινΧρ Εφαρμόζεται, δηλαδή, η αρχή «lex posterior derogate priori» και υπερισχύει η νεότερη διάταξη του ΚΙΔ έναντι της παλαιάς του άρθρου 1534 ΑΚ 25 Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη, σ Η άποψη αυτή γίνεται δεκτή και στη νομολογία βλ. ΔιατΕισΠρΘες 3/2008 ΝοΒ ~ 14 ~

15 ζωής ή της υγείας του 26. Η ρύθμιση αυτή προκρίνεται ως περισσότερο λυσιτελής καθώς θέτει ως προτεραιότητα την ταχύτητα σε βάρος της γραφειοκρατικής τυπολατρίας, καθώς ο γιατρός με βάση τις επιστημονικές του γνώσεις μπορεί να κρίνει καλύτερα από τον Εισαγγελέα τον επείγοντα χαρακτήρα μιας ιατρικής πράξης και επιπλέον ως επιληφθείς του περιστατικού έχει καλύτερη αντίληψη από τον Εισαγγελέα, ο οποίος ενημερώνεται τηλεφωνικά και αρκείται στις πληροφορίες που του μεταδίδει ο γιατρός. Επομένως, με την νέα αυτή δυνατότητα δεν χάνεται πολύτιμος χρόνος σε βάρος της υγείας του ασθενή και η εκτίμηση της σοβαρότητας της κατάστασης γίνεται από το πρόσωπο εκείνο που είναι εγγύτερα στο περιστατικό, δηλαδή τον ιατρό, ο οποίος είναι και αυτός που θα αναλάβει τη διενέργεια της ιατρικής πράξης, χωρίς γραφειοκρατικά προσκόμματα. IΙΙ. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ Κατά τη διάταξη του άρθρου 1510 Α.Κ., όπως προαναφέρθηκε, η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων (γονική μέριμνα) οι οποίοι την ασκούν από κοινού και περιλαμβάνει επιγραμματικά 27 : α) την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου, δηλαδή την επιχείρηση κάθε πράξης που αναφέρεται στο πρόσωπο ή την προσωπική του κατάσταση. Το περιεχόμενο της επιμέλειας προσδιορίζεται ενδεικτικά στο άρθρο 1518 ΑΚ και είναι σύμφωνα με το άρθρο αυτό η ανατροφή, η επίβλεψη, η μόρφωση και η εκπαίδευση, ο προσδιορισμός του τόπου διαμονής, η μέριμνα για ιατρική περίθαλψη και η λήψη σωφρονιστικών μέτρων. β) τη διοίκηση της περιουσίας του, η οποία έχει ως περιεχόμενο τη λήψη των μέτρων εκείνων που στοχεύουν στη συντήρηση, αξιοποίηση και επαύξηση της περιουσίας του τέκνου (εσωτερική διοίκηση), αναφέρεται σε όλα τα περιουσιακά στοιχεία του ανηλίκου, εκτός αν προβλέπονται περιορισμοί για την ασφάλεια των συναλλαγών, για την εξυπηρέτηση των συμφερόντων του 26 Καράκωστας Ι., ό.π., σ ΑΠ 1005/2006, Δ/νη 2006, σελ. 1352, ΑΠ 730/2006, ΝΟΜΟΣ ~ 15 ~

16 ανηλίκου ή συντρέχουν από το νόμο ειδικώς οριζόμενοι περιορισμοί (1521 επ. Α.Κ). Ορισμένες εξαιρέσεις και περιορισμοί της γονικής διοίκησης της περιουσίας του τέκνου είναι αυτές των άρθρων 135, 1521, 1524 και 1526 σε συνδυασμό με το άρθρο 1624 ΑΚ. Οι γονείς με βάση τη διάταξη του άρθρου 1523 ΑΚ θα πρέπει να συντάσσουν απογραφή για κάθε περιουσία που περιέρχεται στο τέκνο ενώ ως προς τα μετρητά χρήματα του τέκνου έχουν υποχρέωση για επωφελή τοποθέτηση (άρθρο 1525 ΑΚ). Επίσης σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1524 ΑΚ οι γονείς δεν μπορούν να κάνουν δωρεές από την περιουσία του τέκνου 28, παρά μόνο όσες επιβάλλονται από ιδιαίτερο ηθικό καθήκον 29. Όσον αφορά το δικαίωμα χρησιμοποίησης των εισοδημάτων του τέκνου, το άρθρο 1529 ΑΚ ορίζει ότι οι γονείς μπορούν να χρησιμοποιούν τα εισοδήματα από την περιουσία του τέκνου, την οποία διοικούν για τη συντήρηση, τη μόρφωση και την εκπαίδευσή του. Από το συνδυασμό άλλωστε και με τη διάταξη του άρθρου 1486 εδ. β ΑΚ προκύπτει ότι για τη διατροφή του τέκνου, πρώτα δαπανώνται τα εισοδήματα της περιουσίας του και μόνο αν αυτά δεν επαρκούν ακολουθεί υποχρέωση των γονέων για διατροφή του. Στα πλαίσια ωστόσο της αρχής της αμοιβαίας βοήθειας γονέων και τέκνων και της επιβαλλόμενης αλληλεγγύης στην οικογένεια (άρθρο 1507 ΑΚ) υφίσταται δικαίωμα των γονέων να χρησιμοποιούν τα εισοδήματα από την περιουσία για τις ανάγκες της οικογένειας μόνο στο εύλογο μέτρο, δηλαδή δεν είναι δυνατόν να αναγνωρίζεται τέτοιο δικαίωμα στο γονέα, όταν ο ίδιος είναι εύπορος σε ασυνήθιστο βαθμό. Η κακή διαχείριση των εισοδημάτων του τέκνου συνιστά και κακή άσκηση της γονικής μέριμνας 30. γ) την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του. Οι γονείς είναι οι νόμιμοι αντιπρόσωποι των ανηλίκων τέκνων, αφού στηρίζουν την αντιπροσωπευτική 28 Οι δωρεές αυτές αν διενεργηθούν είναι άκυρες με βάση τη διάταξη του άρθρου 1528 ΑΚ. 29 Στιας διατάξεις των άρθρων 1540 και 1541 ΑΚ ρυθμίζονται μεταβατικά ζητήματα που προκύπτουν σε περίπτωση αντικατάστασης των προσώπων που ασκούν τη γονική μέριμνα, έτσι ώστε να υπάρχει συνέχεια στο διαχειριστικό έργο προς προστασία των περιουσιακών στοιχείων του τέκνου. 30 Παραδείγματα τέτοιων περιπτώσεων κακής άσκησης της γονικής μέριμνας αποτελούν η χωρίς τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 1529 ΑΚ χρησιμοποίηση των εισοδημάτων του τέκνου, η υπέρβαση του εύλογου μέτρου του άρθρου 1529 εδ. β ΑΚ, η χρησιμοποίηση του κεφαλαίου της περιουσίας του τέκνου με την υποβολή ψευδών λόγων έκτακτης ανάγκης στο δικαστήριο. ~ 16 ~

17 εξουσία τους είτε στο νόμο είτε σε δικαστική απόφαση. Αυτή η εξουσία ανήκει στους φορείς της γονικής μέριμνας που συγχρόνως έχουν το δικαίωμα άσκησής της. Η διάκριση αυτή είναι ασήμαντη, όταν οι γονείς ασκούν απόλυτα και γενικά τη γονική μέριμνα, είναι, όμως, αξιόλογη εάν σε έναν απ αυτούς ή και στους δύο αφαιρέθηκε κάποιο τμήμα - μέρος της γονικής μέριμνας και ανατέθηκαν στον άλλο γονέα ή σε τρίτο. Το δικαίωμα της εκπροσώπησης έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, δηλαδή ο γονέας ο οποίος είναι επιφορτισμένος με την άσκηση της επιμέλειας του τέκνου αναλαμβάνει και την εκπροσώπησή του 31. Ωστόσο στο νόμο προβλέπονται κάποιες δικαιοπραξίες τις οποίες μπορεί ο ανήλικος να ενεργήσει μόνος του αλλά και περιπτώσεις όπου ο ανήλικος έχει αυτοτελές δικαίωμα δικαστικής παράστασης 32. IV. Η ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΤΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ ΤΟΥ ΑΝΗΛΙΚΟΥ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ Η πιο βασική πτυχή της γονικής μέριμνας, που συνιστά και την κυριότερη έκφανση της άσκησης της γονικής μέριμνας, είναι η επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου. Η επιμέλεια στοχεύει στην ανάπτυξη της προσωπικότητας του παιδιού προς όφελος του ίδιου και της κοινωνίας που θα αποτελέσει μέλος. Στην έννοια της επιμέλειας περιλαμβάνεται κάθε φροντίδα ή μέτρο σχετικό με τη σωματική, πνευματική και ψυχική ανάπτυξη του ανηλίκου. Ενδεικτικά υπάγονται στην έννοια αυτή: η υποχρέωση ονοματοδοσίας, η μέριμνα για την τροφή, το ντύσιμο και την υγεία του παιδιού, η επίβλεψη του παιδιού και η αποτροπή κινδύνων που το απειλούν, η θρησκευτική διαπαιδαγώγηση, ο καθορισμός του τόπου διαμονής του, η λήψη σωφρονιστικών μέτρων 33. Η επιμέλεια ως επιμέρους περιεχόμενο και ειδικότερη έκφανση της γονικής μέριμνας ασκείται με βάση όσα προαναφέρθηκαν όπως και η γονική μέριμνα. Ασκείται δηλαδή κατά κανόνα από κοινού από τους γονείς, εκτός αν υπάρχει κάποια περίπτωση επιτρεπτής ή υποχρεωτικής άσκησης από τον ένα μόνο γονέα. Ωστόσο, η σοβαρότητα και η καθημερινή άσκηση κάποιων πράξεων 31 Σακλιτζόγλου Π.,ο.π., σ Πρόκειται για τις δικαιοπραξίες των άρθρων 134 επ. ΑΚ με μόνη προϋπόθεση ένα ελάχιστο όριο ηλικίας και την αυτοπρόσωπη παράσταση σε υποθέσεις strict sensu προσωπικής κατάστασης (1555, 1350, 1475 ΑΚ και 742 ΚΠολΔ) 33 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Ε,.ο.π., σ ~ 17 ~

18 επιμέλειας έχει οδηγήσει σε κάποιες αποκλίσεις από όσα ισχύουν για την άσκηση της γονικής μέριμνας γενικά. Έτσι, γίνεται δεκτό και στη νομολογία ότι ορισμένες πράξεις επιμέλειας ανήκουν στον πυρήνα της γονικής μέριμνας και επομένως πρέπει να αποφασίζονται και από τους δύο γονείς από κοινού 34, ακόμη κι αν την επιμέλεια ασκεί (πχ. σε περίπτωση διαζυγίου) ο ένας μόνο γονέας. Τέτοιες πράξεις είναι η ονοματοδοσία, η επιλογή θρησκεύματος και οι ιατρικές επεμβάσεις 35. Ωστόσο, υπάρχει πιθανότητα να υπάρξει διαφωνία των γονέων ως προς αυτά τα θέματα και να αναγκαστούν να προσφύγουν στο δικαστήριο κατ άρθρο 1512 ΑΚ. Αυτό όμως συνεπάγεται καθυστέρηση στη λήψη της απόφασης, οπότε προτιμότερο θα ήταν να αποφασίζει για τα θέματα αυτά ο γονέας στον οποίο έχει ανατεθεί η επιμέλεια μόνος του και να κρίνεται η απόφασή του αυτή εκ των υστέρων αν τελικά συνιστά καλή ή κακή άσκηση της επιμέλειας. Υπάρχουν ορισμένες πράξεις τις οποίες ο νομοθέτης έχει εξαιρέσει από την επιμέλεια των γονέων, οπότε ως προς αυτές δεν είναι δυνατό να υπάρξει ούτε κακή άσκηση της γονικής μέριμνας. Οι πράξεις αυτές είναι: Α) Ο γάμος του ανήλικου τέκνου: Σύμφωνα με το άρθρο 1350 ΑΚ ο ανήλικος που έχει συμπληρώσει το 10 ο έτος της ηλικίας του μπορεί να συνάψει γάμο υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 1350 ΑΚ, μεταξύ των οποίων δεν υπάρχει ως προϋπόθεση η συναίνεση των γονέων ή των προσώπων που ασκούν την επιμέλεια. Μετά την τέλεση του γάμου ο ανήλικος εξακολουθεί να τελεί υπό γονική μέριμνα, έχει ωστόσο αυξημένα δικαιώματα ως προς την επιχείρηση δικαιοπραξιών (άρθρο 137 ΑΚ), τα οποία εκφεύγουν από τη γονική μέριμνα των γονέων του. Β) Η σύναψη σύμβασης εργασίας: Ο ανήλικος που έχει συμπληρώσει το 15 ο έτος της ηλικίας του μπορεί σύμφωνα με τα άρθρο 136 ΑΚ να συνάψει σύμβαση εργασίας με τη γενική συναίνεση των προσώπων που ασκούν την επιμέλειά του. Αν τα πρόσωπα αυτά αρνούνται να χορηγήσουν τη συναίνεση ο 34 ΜονΠρΠειρ 3072/2011 ΕφΑΔ Αντίθετη άποψη υποστηρίζει, ότι είναι πρακτικότερο να αποφασίζει μόνον ο γονέας που ασκεί την επιμέλεια, αλλά η απόφαση αυτή θα μπορεί να αναθεωρείται, ύστερα από αίτηση του γονέα που δεν ασκεί την επιμέλεια, κατά το άρθρο 1532 ΑΚ για την κακή άσκηση της γονικής μέριμνας, βλ.κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ΟικΔ ΙΙ, 4η έκδ (2008), σ Κουμάντος Γ., ΟικογΔ ΙΙ, σ. 205, 207. Αντίθετη, με σοβαρά δογματικά επιχειρήματα, η Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη Ε., ο.π., σ ~ 18 ~

19 ανήλικος μπορεί να προσφύγει με αίτησή του στο δικαστήριο μεταθέτοντας έτσι το ζήτημα αυτό εκτός των ορίων της επιμέλειας. Γ) Όταν συντρέχει επείγουσα ανάγκη ιατρικής επέμβασης και οι γονείς αρνούνται να παράσχουν την απαιτούμενη άδεια, ο Εισαγγελέας αλλά ακόμη και ο γιατρός αυτοβούλως 36 μπορεί να επέμβει αναπληρώνοντας την άδεια των γονέων, καθώς η περίπτωση αυτή είναι κατεπείγουσα και ιδιόμορφη και διαφεύγει των ορίων άσκησης της επιμέλειας. B. ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ- ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΦΑΙΡΕΣΗΣ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑΣ ΑΠΟ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ- ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΑ I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Όπως προαναφέρθηκε, η διάκριση ανάμεσα στο λειτούργημα και την άσκηση της γονικής μέριμνας συνοδεύεται από τη διάκριση ανάμεσα στην παύση και την αδράνειά της. Η παύση αναφέρεται στο λειτούργημα της γονικής μέριμνας και σημαίνει ολοσχερή κατάργηση του δικαιώματος καθεαυτού. Η αδράνεια αναφέρεται στην άσκηση της γονικής μέριμνας και σημαίνει ότι η γονική μέριμνα είναι για ένα διάστημα ανενεργός, μπορεί ωστόσο να ασκηθεί και πάλι αν εκλείψουν οι λόγοι της αδράνειας. Οι λόγοι αδράνειας είναι οι εξής: Α) αν υπάρχει αδυναμία άσκησης για πραγματικούς ή νομικούς λόγους (άρθρο ΑΚ) Β) όταν ανατίθεται η άσκησή της στον άλλο γονέα με δικαστική απόφαση σε περίπτωση διαζυγίου ή διακοπής της συμβίωσης (άρθρα 1513, 1514 ΑΚ) Γ) για τον πατέρα που δια της αναγνωρίσεως του παιδιού έγινε μεν φορέας της γονικής μέριμνας αλλά δεν την ασκεί (άρθρο 1515 ΑΚ) Δ) σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων γονέων και παιδιού (άρθρο 1517 ΑΚ) Ε) όταν αφαιρείται η άσκησή της κατ άρθρο 1532 ΑΚ 36 Βλ. ανωτ. σ ~ 19 ~

20 Στ) αν ο γονέας καταδικαστεί τελεσίδικα σε ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός μηνός για αδίκημα που διέπραξε από δόλο και αφορά το τέκνο το δικαστήριο δύναται να του αφαιρέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας και ως προς τα υπόλοιπα τέκνα (άρθρο 1537 ΑΚ), κατόπιν αίτησης του άλλου γονέα, των πλησιέστερων συγγενών ή του Εισαγγελέα. Όσον αφορά το παιδί που κατέστη θύμα του αδικήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο γονέας επέρχεται αυτοδίκαιη έκπτωση από το δικαίωμα της γονικής μέριμνας. II. ΟΙ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ IIα. Εισαγωγικά Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας μπορεί να νοηθεί αυτονόητα μόνο από το πρόσωπο εκείνο που την ασκεί, ήτοι τον πατέρα, τη μητέρα 37 ή τον τρίτο (επίτροπο ή ίδρυμα). Στο άρθρο 1532 ΑΚ απαριθμούνται τρεις κατηγορίες λόγων, που συνιστούν κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και δίνουν τη δυνατότητα στο δικαστήριο να την αφαιρέσει από τον γονέα που την ασκεί πλημμελώς. Ωστόσο τα όρια μεταξύ των κατηγοριών αυτών είναι ρευστά και καμία περίπτωση δεν εντάσσεται αμιγώς σε μία μόνο κατηγορία κακής άσκησης. Το πιο χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι ότι σχεδόν κάθε καταχρηστική άσκηση δικαιώματος γονικής μέριμνας αποτελεί και παράβαση καθήκοντος. ΙΙβ. Η παράβαση των καθηκόντων που επιβάλλει στους γονείς το λειτούργημά τους για την επιμέλεια ή τη διοίκηση της περιουσίας του παιδιού ή την εκπροσώπηση του ανηλίκου. Κάθε παραβίαση του συμφέροντος του τέκνου μπορεί να αποτελέσει και παράβαση καθήκοντος για τον ασκούντα τη γονική μέριμνα γονέα. Η παραβίαση των καθηκόντων μπορεί να αφορά καθεμία από τις τρεις πτυχές, οι οποίες απαρτίζουν το ευρύτερο δικαίωμα της γονικής μέριμνας και θα πρέπει να εξετάζεται σε κάθε ειδικότερη έκφανση ξεχωριστά: 37 Άσχετα αν πρόκειται για βιολογικό ή θετό γονέα ~ 20 ~

21 1) Η κακή άσκηση της επιμέλειας: Η επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου αποτελεί το πρωτεύον καθήκον των γονέων. Το άρθρο 1518 ΑΚ αναφέρει ενδεικτικά ποια είναι τα επιμέρους καθήκοντα που απορρέουν από το καθήκον επιμέλειας. Με βάση τις αρχές του ΑΚ στην περίπτωση αυτή εμπίπτουν όλες οι πράξεις ή παραλείψεις που αφορούν την ανατροφή 38 του τέκνου, η υπέρβαση του επιτρεπτού μέτρου και των ορίων του κατά την άσκηση του δικαιώματος σωφρονισμού 39 (άρθρο 1518), η ελλιπής αλλά και η ασφυκτική επίβλεψη του τέκνου, η παραμέληση της μόρφωσής και εκπαίδευσής του 40. Όσον αφορά τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής, όταν η επιλογή ενός τόπου δυσχεραίνει την επικοινωνία του άλλου γονέας ή απομονώνει το παιδί εντάσσεται στις περιπτώσεις καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος γονικής μέριμνας. Επίσης μεταξύ των ειδικότερων δικαιωμάτων που ανήκουν στην επιμέλεια του τέκνου είναι και η ονοματοδοσία αυτού. Έτσι η αμέλεια για την ονοματοδοσία του τέκνου συνιστά παράβαση καθήκοντος διότι προσβάλει ευθέως την προσωπικότητα του τέκνου, έκφανση της οποίας αποτελεί και το όνομα του προσώπου 41. Όσον αφορά την επιλογή θρησκείας, ο φορέας της γονικής μέριμνας μπορεί να επιλέγει το θρήσκευμα του παιδιού του. Κακή άσκηση του δικαιώματος αυτού αποτελεί η προσβολή της δημόσιας τάξης ή των χρηστών ηθών κατά τη θρησκευτική αγωγή αλλά και η προσπάθεια αλλαγής του θρησκεύματος από τον ένα γονέα παρά την αντίρρηση του άλλου 42. Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας ως προς τη θρησκευτική διαπαιδαγώγηση που συνιστά παράβαση καθηκόντων των γονέων μπορεί να συνιστούν οι ακόλουθες περιπτώσεις: 38 Η έννοια της ανατροφής περιλαμβάνει τη σίτιση, ιατροφαρμακευτική περίθαλψη, καθαριότητα, πνευματική ανάπτυξη, μόρφωση και καλλιέργεια του ήθους και του χαρακτήρα. 39 Για την εξαιρετική άσκηση αυτού του δικαιώματος θα πρέπει να έχουν προηγηθεί άλλες ηπιότερεςς παιδαγωγικές μέθοδοι και να αποφεύγεται η σωματική τιμωρία. Πάντως ακόμη και σε περίπτωση υπέρβασης των ορίων του σωφρονισμού θα πρέπει να διατάσσεται η λήψη πρόσφορων μέτρων και μόνο στην περίπτωση ακραίων εκδηλώσεων βάναυσης συμπεριφοράς να αφαιρείται η επιμέλεια. 40 Ο όρος «εκπαίδευση» αφορά την μακροχρόνια διαδικασία κατά την οποία εφοδιάζεται ένα παιδί με ικανότητες και γνώσεις, προκειμένου να σταδιοδρομήσει επαγγελματικά, σε αντιδιαστολή προς τη «μόρφωση», που αφορά τη γενικότερη παιδεία του τέκνου. 41 Ωστόσο η πρόσδοση ονόματος κακόηχου ή προσβλητικού είναι δυνατόν να θεωρηθεί καταχρηστική άσκηση της γονικής μέριμνας. 42 Δεν αποτελεί ωστόσο κακή άσκηση της γονικής μέριμνας η μη ένταξη του παιδιού σε καμία θρησκεία ~ 21 ~

22 α)όταν οι γονείς με βάση τη θρησκευτική αγωγή που δίδουν στο τέκνο τους εμπνέουν σε αυτό την παραβίαση υποχρεώσεων απέναντι στο κράτος (όπως είναι για παράδειγμα η υποχρέωση στράτευσης ή η άρνηση συμμόρφωσης προς τους νόμους). β)όταν οι γονείς αναγκάζουν τα τέκνο να συμμετέχει σε λατρευτικές εκδηλώσεις και τελετές που προσβάλλουν τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη γ)όταν ο γονέας προσπαθεί να επιβάλει τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις στο τέκνο του δ)όταν ο γονέας αλλάζει αλλεπάλληλα θρησκευτικές πεποιθήσεις ε)όταν ο ένας γονέας προσπαθεί να αλλάξει το δόγμα στο οποίο ήδη έχει ενταχθεί το τέκνο παρά την αντίρρηση του έτερου γονέα 43 Επιπλέον, με γνώμονα το άρθρο ΑΚ και αντιμετωπίζοντας το τέκνο ως αυτόνομη προσωπικότητα, επιβάλλεται στους γονείς η υποχρέωση να ζητούν και να συνεκτιμούν τη γνώμη του κατά τη λήψη αποφάσεων που το αφορούν, εφόσον βέβαια το τέκνο έχει την απαιτούμενη ωριμότητα. Συστηματική παράλειψη των γονέων κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας να ζητούν και να συνεκτιμούν τη γνώμη του παιδιού καθώς και η αδικαιολόγητη παράβλεψή της είναι δυνατό να συνιστά, κατά τις περιστάσεις, κακή άσκηση της γονικής μέριμνας 44. Νομολογιακά έχει ενταχθεί σε αυτήν την κατηγορία η διενέργεια πράξεων αντίθετων προς το συμφέρον του παιδιού και συγκεκριμένα κρίθηκε αντίθετη προς το συμφέρον του παιδιού η προσπάθεια μεταβολής του θρησκεύματος του παιδιού παρά την αντίδρασή του 45. Επίσης κρίθηκε ως κακή άσκηση της επιμέλειας η προσπάθεια μείωσης του παιδιού λόγω του φύλου του, συγκεκριμένα επειδή ήταν κορίτσι Σαλκιτζόγλου ό.π., σ. 149 επ. 44 Κουμάντος Γ., ό.π., σ ΜονΠρΘεσ 25045/1996 Αρμ ΜονΠρΘεσπρ 229/1991 Αρμ ~ 22 ~

23 1α. Το αρνητικό περιβάλλον διαβίωσης ως μορφή κακής άσκησης της επιμέλειας. Κακή άσκηση της επιμέλειας δεν συνιστούν μόνο οι συμπεριφορές και ενέργειες των γονέων που κατευθύνονται προς το παιδί. Στα πλαίσια της επιμέλειας των γονέων εντάσσεται και η διαμόρφωση από αυτούς ενός κατάλληλου περιβάλλοντος διαβίωσης για το παιδί, που θα αποτελέσει την μήτρα για την ομαλή ψυχοπνευματική του ανάπτυξη, μέσω της παροχής όχι μόνο των απαραίτητων υλικών αγαθών αλλά και των κατάλληλων ερεθισμάτων. Ζητήματα εγείρονται όταν ο γονέας με την προσωπική του συμπεριφορά αποτελεί κακό πρότυπο για το παιδί, χωρίς ωστόσο να στρέφεται κατά του τέκνου του. Για παράδειγμα, όταν η μητέρα διάγει ανήθικο βίο, χωρίς όμως να γίνεται αντιληπτή απ το ανήλικο τέκνο της ή όταν ο πατέρας διαπράττει ποινικά αδικήματα χωρίς να εμπλέκει το παιδί σε αυτά, σε αυτές τις περιπτώσεις κατά μία άποψη 47 δεν είναι ορθό να στερείται ο γονέας το δικαίωμα άσκησης της γονικής μέριμνας εφόσον τηρεί τις υποχρεώσεις του απέναντι στο παιδί. Ωστόσο θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να λαμβάνεται υπόψη η γενικότερη στάση του γονέα ως πρότυπο απέναντι στο παιδί του και η έμμεση επίδραση της συμπεριφοράς του στη διαμόρφωση του ψυχισμού του τέκνου και θεωρηθεί ότι υφίσταται κίνδυνος για το παιδί και δεν προάγεται τι συμφέρον του με την παραμονή του σε ένα τέτοιο οικογενειακό περιβάλλον τότε θα πρέπει η επιμέλεια να αφαιρείται. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 1518 παρ. 2 και 3 ΑΚ, οι γονείς, ασκώντας την επιμέλεια του τέκνου, οφείλουν να το ενισχύουν ώστε να αναπτύξει την προσωπικότητά του, χωρίς να κάνουν διακρίσεις με βάση το φύλο. Ακόμη, οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τις κλίσεις και τις ικανότητες του παιδιού. Αν οι γονείς παραβαίνουν την υποχρέωση αυτή, είναι δυνατό να συντρέχει σε οριακές περιπτώσεις, περίπτωση κακής άσκησης της γονικής μέριμνας. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να εξασφαλίζεται η αποτροπή κάθε απόφασης των γονέων, που συνεπάγεται διακρίσεις με βάση το φύλο (για παράδειγμα άρνηση σπουδών για το κορίτσι), ή αδιαφορία για τις ικανότητες και 47 Σακλιτζόγλου Π.,ο.π., σ. 127 ~ 23 ~

24 κλίσεις του παιδιού (π.χ. διακοπή των σπουδών παιδιού προκειμένου να αρχίσει να εργάζεται) 48. Επίσης κακή άσκηση συνιστά και η περίπτωση κινδύνου της σωματικής, πνευματικής και προπάντων ψυχικής υγείας του παιδιού. Έτσι το δικαστήριο 49 ανέθεσε την άσκηση της γονικής μέριμνας στη Διεύθυνση του αρμόδιου Κέντρου Παιδικής Μέριμνας Αρρένων, καθώς κρίθηκε ότι για την ομαλή εξέλιξη της ζωής και τη βελτίωση της σωματικής, πνευματικής και ψυχολογικής υγείας καθώς και του μορφωτικού επιπέδου ανάπτυξης του ανηλίκου επιβάλλεται η απομάκρυνσή του από το οικογενειακό περιβάλλον λόγω ανυπαρξίας θετικών προτύπων και κατάλληλων ερεθισμάτων σ αυτό, διότι αποδείχθηκε έλλειψη ικανότητας των γονέων να φροντίσουν για τη σωματική και ψυχική του υγεία, λόγω συνεχούς απουσίας της μητέρας και αδυναμία φροντίδας από τον υπερήλικα πατέρα σε συνδυασμό με τις άθλιες συνθήκες διαβίωσή τους. Επιπλέον στο νόμο για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας (Ν. 3500/2006) ορίζεται στο αρ. 4 ότι επί ασκήσεως σωματικής βίας σε βάρος του ανηλίκου ως μέσο σωφρονισμού στο πλαίσιο της ανατροφής του, εφαρμόζεται υο άρθρο 1532 ΑΚ, με τη ρητή διευκρίνιση - στην αιτιολογική έκθεση 50 - ότι η σωματική τιμωρία δεν περιλαμβάνεται στα επιτρεπτά μέτρα σωφρονισμού του άρθρου 1518 του Αστικού Κώδικα και ότι η χρήση της επισύρει για τους γονείς τις συνέπειες της κακής άσκησης της γονικής μέριμνας 51. Παρότι στο αρ. 4 Ν. 3500/2006 δε γίνεται λόγος για τη λεκτική βία εμπίπτει και αυτή στην κακή άσκηση της γονικής μέριμνας, καθώς το άρθρο 1532 ΑΚ απαγορεύει την άσκηση κάθε μορφής βίας 52. Επιπλέον και η μεταξύ άλλων μελών της οικογένειας λεκτική ή ελαφρά σωματική βία, παρότι δεν είναι αξιόποινες στον ειδικό αυτό 48 Παπαχρίστου Αθ., Εγχ. ΟικογΔ, σ ΕφΘες 266/2009 ΕφΑΔ «Με τη ρύθμιση του άρθρου 4 καθίσταται σαφές ότι η σωματική τιμωρία σε βάρος τέκνων δεν περιλαμβάνεται στα επιτρεπτά μέτρα σωφρονισμού του άρθρου 1518 του Αστικού Κώδικα σύμφωνα άλλωστε και με τις σύγχρονες παιδαγωγικές απόψεις. Συνιστά περίπτωση κακής άσκησης της επιμέλειας και για το λόγο αυτόν επιφέρει την εφαρμογή του άρθρου 1532 του Αστικού Κώδικα. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, σε μια τέτοια περίπτωση, το δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο. Ως σωματική βία πρέπει να αντιμετωπίζεται κάθε πράξη επιβολής πόνου ή σωματικής δυσφορίας σε ανήλικο, με σκοπό το σωφρονισμό ή τον έλεγχο της συμπεριφοράς του». 51 ΜονΠρΘεσ 711/2006 Αρμ , παρότι στην απόφαση δε γίνεται αναφορά στο Ν.3500/2006, επρόκειτο για σωματική βία σε βάρος ανήλικης λόγω κακής επίδοσης στο σχολείο. 52 Και στο άρ. 2 Ν.3500/2006 ορίζεται ότι «η άσκηση βίας κάθε μορφής μεταξύ των μελλών της οικογένειας απαγορεύεται» ~ 24 ~

25 νόμο, μπορεί να συνιστά κακή άσκηση της γονικής μέριμνας κατά το άρθρο 1532 ΑΚ απευθείας και όχι κατά παραπομπή στον ειδικό νόμο, καθώς οι συνεχείς διαπληκτισμοί και η βάναυση συμπεριφορά μεταξύ των γονέων ενώπιον του παιδιού, και αν ακόμη δεν εκτείνεται στο ίδιο το παιδί, μπορεί υπό προϋποθέσεις να συνιστά κακή άσκηση της γονικής μέριμνας 53. 1β. Η κακοποίηση του παιδιού ως ειδικότερη μορφή κακής άσκησης της επιμέλειας και οι συνέπειές της Η κακοποίηση - παραμέληση των παιδιών αναγνωρίστηκε ως ιδιαίτερο φαινόμενο μόλις τις τελευταίες δεκαετίες. Από την εποχή δε που ο παιδίατρος H. Kempe 54 ανέφερε για πρώτη φορά την έννοια «σύνδρομο του κακοποιημένου παιδιού» ως σήμερα, έχουν προστεθεί σειρά γνώσεων και δεδομένων για το ζήτημα τροποποιώντας τις αντιλήψεις της διεθνούς κοινότητας και για πλευρές της αντιμετώπισης του φαινομένου, αλλά και για τον «πυρήνα» του ως τέτοιου. Για να αντιμετωπισθούν οι δυσκολίες που προέκυπταν από την ασυμβατότητα των ορισμών και κριτηρίων των διάφορων ερευνητών, ο Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας κατέληξε στον παρακάτω ορισμό: «Η κακοποίηση ή κακομεταχείριση του παιδιού περιλαμβάνει όλες τις μορφές σωματικής ή συναισθηματικής κακής μεταχείρισης, σεξουαλικής παραβίασης, παραμέλησης ή παραμελημένης θεραπευτικής αντιμετώπισης ή εκμετάλλευσης για εμπορικούς σκοπούς, η οποία καταλήγει σε συγκεκριμένη ή εν δυνάμει βλάβη που αφορά τη ζωή και την ανάπτυξη του παιδιού, στα πλαίσια μιας σχέσης ευθύνης, εμπιστοσύνης και δύναμης» 55. Τα χαρακτηριστικά της αντιμετώπισης των κρουσμάτων βίας σε ανηλίκους με βάση την σχετική παγκόσμια εμπειρία είναι η διεπιστημονικότητα και δια-κλαδικότητα: δεν φαίνεται ότι κανένας γνωστικός κλάδος και καμία υπηρεσία από μόνη της δεν μπορεί εξ ολοκλήρου να διαχειριστεί τις σύνθετες βιολογικές, ψυχολογικές, κοινωνικές και νομικές παραμέτρους. 53 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Ε,.ο.π., σ Kempe C.H., Silverman F., Droegemuller W., Silver M., (1962). The battered child syndrome, J.A.M.A., 181: pp World Health Organization, (1999). Report of the consultation on child abuse prevention, W.H.O., Geneva, March 1999, Geneva, W.H.O ~ 25 ~