ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ Π.Μ.Σ.

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ Π.Μ.Σ. ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΙΔΙΑΙΤΕΡΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ ΣΤΗΝ ΑΞΙΟΠΟΙΝΗ ΑΜΕΛΗ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ ΤΟΥ ΙΑΤΡΟΥ Ελένη Ε. Στρατοπούλου Επιβλέποντες καθηγητές Α. Χαραλαμπάκης Ι. Μπέκας Γ. Δημήτραινας 1

2 Βιβλιογραφία 1. Ανδρουλάκης Νικόλαος, «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, β έκδοση, I. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας». 2. Ανδρουλάκης Νικόλαος, «Ο χιλιαστής πατήρ», ΠοινΧρ Κ, σελ.299 επ. 3. Βαθιώτης Κωνσταντίνος «Στοιχεία ποινικού Δικαίου. Γενικό Μέρος», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση Καϊάφα-Γμπάντι Μαρία «Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη Καραγεωργός Κωνσταντίνος, «Η ποινική εκτίμηση ιατροχειρουργικών επεμβάσεων»,εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη. 6. Καράκωστας Ιωάννης, «Ιατρική Ευθύνη. Χαρακτηριστικά γνωρίσματα και νομική διάσταση κανόνων ιατρικής δεοντολογίας», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση Καράμπελας Λάμπρος «Ιατρικές πράξεις και ποινική ευθύνη», Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας. 8. Κατσαντώνης Αλέξανδρος, «Ποινικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος», Τόμος Πρώτος, Αθήναι 1972, Έκδοσις Γρηγ. Παρισιανού. 9. Κοκολάκης Εμμανουήλ, «Η ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων»,εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή Κωστάρας Αλέξανδρος, «Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου», Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα Κωστής Κωνσταντίνος, «Ερμηνεία του εν Ελλάδι ισχύοντος Ποινικού Νόμου», υπό Αγγέλου Ν. Μπουρόπουλου, Αντιεισαγγελέως Εφετών, Τόμος Πρώτος, Εν Αθήναις, Εκδοτικός Οίκος Δ. και Π. Δημητράκου,

3 12. Μανωλεδάκης Ιωάννης, «Ποινικό Δίκαιο, Άρθρα 1-49 Π.Κ. Επιτομή γενικού μέρους, Δ έκδοση», Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη Μπέκας Γιάννης «Προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα», Αθήνα 2004, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας. 14. Μπέκας Γιάννης «Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου. Ασκήσεις- Σχεδιαγράμματα-Βασικές Έννοιες. Α. Γενικό Μέρος.» Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα Μπουρόπουλος Άγγελος, «Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικος (κατ άρθρον)» Τόμος Πρώτος, Γενικό Μέρος, Εκδοτικός Οίκος Αφοι Π. Σάκκουλα, Μυλωνόπουλος Χρίστος «Ποινικό Δίκαιο. Γενικό Μέρος Ι», Δίκαιο και Οικονομία. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα Παπαχαραλάμπους Χαράλαμπος, «Συστηματική ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα», Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας. 18. Παπαγεωργίου- Γονατάς Στυλιανός, «Ενδεχόμενος δόλος. Ενσυνείδητη αμέλεια. Μια τρίτη μορφή υπαιτιότητας; Νομολογιακές αναζητήσεις και δογματικές επαναπροσεγγίσεις.» Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση Σακελλαροπούλου Βιργινία, «Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη. 20. Συμεωνίδου- Καστανίδου Ε. «Εγκλήματα κατά της ζωής (Άρθρα Π.Κ.) Β Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2001». 21. Συμεωνίδου- Καστανίδου Ε. «Μελέτες Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση

4 22. Συμεωνίδου- Καστανίδου Ε. «Εμβάθυνση στο Ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Μελέτες Ποινικού Δικαίου», Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης «Διάγραμμα Ποινικού Δικαίου», Γενικό Μέρος, Πέμπτη Έκδοση, 2003, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα. 25. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης- Γιαννίδης Ιωάννης «Ποινικός Κώδικας και Νομολογία», Αθήνα 2009, Δίκαιο και Οικονομία, ΠΝ.Ν. Σάκκουλας. Έκδοση: Ποινικά Χρονικά. 26. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος I, Το έγκλημα», Αθήνα 2010, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας. 27. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Ποινικός Κώδικας. Ερμηνεία Κατ Άρθο. Τόμος Πρώτος. Άρθρα 1-206», Νομική Βιβλιοθήκη. 28. Χωραφάς Νικόλαος, «Ποινικόν Δίκαιον, Γενικαί Αρχαί Μετ Επιτομής του Ειδικού Μέρους», Τόμος Πρώτος, Τα Θεμέλια του Ποινικού Συστήματος και η Διδασκαλία περί Εγκλήματος εν γένει, Έκδοσις όγδοη, Εκδοτικός Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήναι, Νομικά περιοδικά. 1. Τσίτουρα Άννα «Ιατρική αμέλεια και ποινική ευθύνη», Ποινική Δικαιοσύνη 11/ Ουρανία Αδάμου, Σχολιασμός της ΑΠ 1438/2001 Β Τμήμα Διακοπών, Ποινική Δικαιοσύνη 11/

5 3. Στέφανος Τοπάλης «Η ποινική ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού για σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία από αμέλεια», Ποινική Δικαιοσύνη 11/

6 Περιεχόμενα Ι. Ιστορική αναδρομή σελ.9-11 IΙ. Έννοια της αμέλειας σελ Αμέλεια σελ ΙΙΙ. Στοιχεία της αμέλειας σελ Εξωτερική- εσωτερική αμέλεια σελ Α. Εξωτερική αμέλεια σελ Έλλειψη προσοχής σελ Σφάλμα σελ Αιτιώδης συνάφεια σελ Περιπτώσεις αλλοτρίου σφάλματος που επηρεάζει το αποτέλεσμα σελ Περιπτώσεις συγκλίνουσας αμέλειας περισσοτέρων σελ Περιπτώσεις συντρέχοντος πταίσματος σελ Σχέση μεταξύ ελλείψεως προσοχής και σφάλματος σελ Αμέλεια του αναλαμβάνειν - Αμέλεια του αναθέτειν σελ «Υπαιτιότητα του αναλαμβάνειν» σελ Ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού. Σελ Αμέλεια του αναθέτειν σελ Αμέλεια με παράλειψη- Ιδιαίτερη νομική υποχρέωση σελ Β. Η εσωτερική αμέλεια σελ.36 6

7 1. Το στοιχείο της πλάνης. Η συνειδητή και μη συνειδητή αμέλεια. σελ Άνευ συνειδήσεως / Μη συνειδητή αμέλεια σελ Ενσυνείδητη/Συνειδητή αμέλεια - διάκριση από ενδεχόμενο δόλο σελ Γ. Οι σχετικές θεωρίες οριοθέτησης ενδεχόμενου δόλουενσυνείδητης αμέλειας σελ α) Η «θεωρία της δυνατότητας» β) Η «θεωρία της πιθανότητας» γ) Η «θεωρία της διακινδύνευσης» δ) Η «θεωρία της αδιαφορίας» ε) Η «θεωρία της επιδοκιμασίας» στ) Η «θεωρία της αδρανούσας θελήσεως αποφυγής» ζ) Η «θεωρία της αποδοχής» Δ. Κριτήρια αντενδείξεως ενδεχόμενου δόλου σελ Ανθρωποκτονία από αμέλεια σελ ΙV. Ιατρική πράξη σελ.47 Ιατρική αμέλεια σελ Η εκτίμηση της ιατρικής επεμβάσεως από το ποινικό δίκαιο σελ Η υποχρέωση ενημέρωσης ως δεοντολογική υποχρέωση -Υποχρέωση διαφωτίσεως του ασθενούς σελ Περιπτώσεις στις οποίες δεν απαιτείται συναίνεση σελ

8 4. Άρνηση του ασθενούς να υποστεί τη θεραπευτική αγωγή σελ Η υποχρέωση παροχής βοήθειας στον ασθενή σελ Βασικές αιτίες που οδηγούν σε ιατρικά λάθη στα στάδια της διάγνωσης, της θεραπείας και της χειρουργικής επέμβασης. σελ Άλλες περιπτώσεις ποινικής ευθύνης του ιατρού σελ Η αστική ευθύνη του ιατρού σελ V. Ιατρική Ευθύνη και δεοντολογία σε ειδικές ομάδες περιπτώσεων σελ Το ιατρικό απόρρητο σελ Ευθανασία σελ Άμβλωση σελ Πλαστική χειρουργική σελ Πειραματισμοί σελ Γενετική σελ Μεταμοσχεύσεις σελ VI. Σύνοψη σελ VII. Νομολογία σελ

9 Ι. Ιστορική αναδρομή Ήδη από την αρχαιότητα απασχολούσε το θέμα της ευθύνης των ιατρών, όπως καταδεικνύουν σχετικές αναφορές οι οποίες συνατώνται ήδη σε κείμενα Διόδωρου του Σικιελιώτη και του Πλουτάρχου. Διατάξεις που καθιερώνουν τόσο την αντιμισθία 1 όσο και την ευθύνη του ιατρού περιέχονται και στον Κώδικα του Hammourabi, στον οποίο οι ποινές που προβλέπονται κατά των ιατρών οι οποίοι μετά από επέμβαση είτε πλήγωσαν είτε θανάτωσαν άνθρωπο, ελεύθερο ή δούλο, ήταν βαρύτατες. Σύμφωνα δε με το άρθρο 218 του ανωτέρω Κώδικα, ιατρός ο οποίος κατά την εγχείρηση προκάλεσε με χειρουργικό εργαλείο σοβαρή πληγή, συνεπεία της οποίας επήλθε ο θάνατος του ασθενούς ή ειδικότερα π.χ. σε εγχείρηση οφθαλμού του ασθενούς, η οποία είχε σαν αποτέλεσμα την απώλεια του οφθαλμού- τιμωρείτο με αποκοπή των χεριών του. Στην περίπτωση που η εν λόγω επέμβαση ήταν επιτυχής, τότε ο ιατρός λάμβανε δέκα μοίρες αργύρου. Στην Αίγυπτο, η ιατρική ευθύνη είχε καθιερωθεί από Ιερά Βίβλο και στην περίπτωση κατά την οποία ο ιατρός αντίκειτο στους ιατρικούς κανόνες οι οποίοι περιλαμβάνονταν σε αυτήν, θανατωνόταν. Στην αρχαία Ελλάδα, η οποία θεωρείται η κοιτίδα της επιστημονικής ιατρικής, δεν υπάρχουν διατάξεις σχετικές με την ευθύνη των ιατρών τουναντίον, από έργα των ιστορικών προκύπτει το ανεύθυνο των ιατρών. Ο Πλάτωνας, δεν θεωρεί ότι υπάρχει ευθύνη ιατρού, στην περίπτωση που αυτός ενήργησε καλόπιστα. 2 1 Εμαννουήλ Γ. Κοκολάκης, «Η ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων»,εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1994, σελ Εμαννουήλ Γ. Κοκολάκης, ό.π., σελ

10 Ο Αριστοτέλης, αναφορικά με το πρόβλημα της συναίνεσης του παθόντος, δημιούργησε πλήρη θεωρία περί του αδίκου και έδωσε λύσεις στο θέμα της συναίνεσης αυτού. Στη Ρώμη, ο ιατροί απαλάσσονταν καθώς η ευθύνη αυτών ήταν δυσαπόδεικτη, με αποτέλεσμα να θεσπίσουν τον Ακουϊλιο Νόμο (Lex Aquilia Blebishitum), το 573 μ.χ. Στην Ιστορία της Ιατρικής αναφέρεται ότι οι πρώτοι που πραγματοποίησαν μεταμόσχευση μελών ανθρωπίνου σώματος σε ασθενή ήταν οι Άγιοι Κοσμάς και Δαμιανός. 3 Στη Γαλλία, το Παρλαμέντον- πολυμελή σώματα τα οποία ασκούσαν δικαστική εξουσία πριν από την Επανάσταση του αποφάνθηκε ότι σε περίπτωση αποτυχίας της επεμβάσεως, ο ασθενής θα έπρεπε να μέμφεται εαυτόν για την ατυχή επιλογή ιατρού, αντίληψη η οποία οδήγησε στην έκδοση δικαστικών αποφάσεων οι οποίες απήλαξαν της κατηγορίας ιατρούς, ενώ σε κάποιες περιπτώσεις αυτοί που τιμωρούνταν ήταν οι καταγγείλαντες. 4 Έτσι, στις αρχές του του 19 ου, αναπτύχθηκε «η θεωρία της απόλυτης ανευθυνότητας του ιατρού» σύμφωνα με την οποία οι ιατροί δεν υπέχουν καμία ευθύνη κατά την εκτέλεση του έργου τους, με εξαίρεση τις περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχει πρόθεση. Η αρχή αυτή διατυπώθηκε με υπόμνημα της Ιατρικής Ακαδημίας της Γαλλίας προς την Κυβέρνηση το έτος 1829, κατά την επεξεργασία του νόμου που ρύθμιζε την άσκηση της ιατρικής στην Γαλλία. Εντούτοις, δεδομένου ότι οι δικαιολογίες οι οποίες προβλήθηκαν για την 3 Παναγιώτης Παναγιωτάκος: «Οι Έλληνες Ασκληπιάδαι από των μυθικών χρόνων μέχρι της Εθνικής Παλλιγενεσίας 1951». 4 Βιργινία Σακελλαροπούλου, «Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ.4 10

11 ανευθυνότητα των ιατρών ήταν πολλές αλλά διόλου πειστικές, εγκαταλείφθηκε νωρίς η άποψη για πλήρη έλλειψη ευθύνης του ιατρού. 5 Το ζήτημα της ιατρικής ευθύνης ανακινήθηκε στην Ελλάδα, το πρώτον το έτος 1902, οπότε ο Άρειος Πάγος εξέτασε τους λόγους αναίρεσης κατά του με αριθμό 404/1902 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίο επικύρωσε το με αριθμό 1091/1902 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Στην αγόρευσή του ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου είχε απαντήσει στο λόγο αναίρεσης περί ανευθύνου των ιατρών ότι «..δεν δύναται να νοηθεί ότι το δίπλωμα του ιατρού είναι και δίπλωμα ανευθύνου απολύτου. Το εξ αυτού τεκμήριον ικανότητος ανατρέπεται δια του γεγονότος της απειρίας. Έκαστος οφείλει να κατέχη τας αναγκαίας δια το επάγγελμά του γνώσεις. Εκ του ότι δε δυσκόλως δύνανται να βεβαιωθώσι τα ιατρικά σφάλματα, δεν έπεται ότι πρέπει και να αφεθή εις αυτά το στάδιον εντελώς ελεύθερον. Κατά ταύτα επομένως απορριπτέος αποβαίνει ο λόγος αναιρέσεως ότι απολύτως δεν υπέχει ευθύνη ποινικήν ή πολιτικήν ο ιατρός δι ονδοίποτε πταίσμα αυτού περί την εξάσκησιν της επιστήμης του..» 6 IΙ. Έννοια της αμέλειας Μολονότι τα εξ αμελείας εγκλήματα τα οποία προβλέπονται από την νομοθεσία μας είναι λιγότερα από τα εκ δόλου τελούμενα και παρά το γεγονός ότι τιμωρούνται κατά κανόνα σε βαθμό πλημμελήματος έχουν μεγάλη πρακτική σημασία καθώς κάποια εξ αυτών, όπως η 5 Κωνσταντίνος Γ. Καραγεωργός, «Η ποινική εκτίμηση ιατροχειρουργικών επεμβάσεων»,εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, σελ.25 6 Βιργινία Σακελλαροπούλου,ό.π., σελ. 2 11

12 ανθρωποκτονία και η σωματική βλάβη από αμέλεια συναρτόνται τόσο με τις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις όσο και με άλλα εγχειρήματα. 7 Αμέλεια Σύμφωνα με το άρθρο 28 Π.Κ. «Από αμέλεια πράττει όποιος από έλλειψη προσοχής την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει είτε δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη του, είτε το προέβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν.» Η αμέλεια, όπως και ο δόλος χαρακτηρίζεται από ένα σύνολο αφενός αρνητικών ή λανθανόντων στοιχείων και αφετέρου θετικών ή εμφανών, τα οποία χαρακτηρίζουν τη διαμόρφωση της συνειδήσεως, κατά τη λήψη της απόφασης. Η διαφορά, αντίθετα προς το δόλο, είναι ότι στην περίπτωση της αμέλειας, τα αρνητικά ή λανθάνοντα στοιχεία υπερτερούν των θετικών ή εμφανών, καθιστώντας δυσχερή τη διάκριση των ορίων μεταξύ της αμέλειας και του δόλου, και δη στην περίπτωση του ενδεχόμενου δόλου και της ενσυνείδητης αμέλειας. 8 Το εξ αμελείας έγκλημα συνιστά το ενδιάμεσο στάδιο ανάμεσα στο εκ δόλου τελούμενο έγκλημα και τη σύμπτωση, καθώς η βούληση πραγματώσεως του εγκληματικού αποτελέσματος (δόλος) αποτελεί μεν τη βασική, όχι όμως και την μόνη δυνατή σχέση μεταξύ του δράστη και του αποτελέσματος. 9 7 Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος «Ποινικό Δίκαιο. Γενικό Μέρος Ι», Δίκαιο και Οικονομία. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2007, σελ Αριστοτέλης Ι. Χαραλαμπάκης, «Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος I, Το έγκλημα», Αθήνα 2010, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας. 9 Θεμιστοκλής Ι. Σοφός, Άρθρο 28. Αμέλεια «Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, Άρθρα 1-133», Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, σελ

13 Ο Χωραφάς αναφέρει ότι, εν αντιθέσει προς τα εκ δόλου τελεσθέντα εγκλήματα, όπου ο δράστης αυτών επιδεικνύει την ενεργή αντίθεσή τους προς την έννομη τάξη, εκδηλώνοντας αντικοινωνική προσωπικότητα, ήτοι καταφρόνιση προς τα έννομα αγαθά, στις περιπτώσεις των εξ αμελείας τελεσθέντων εγκλημάτων το επελθόν αποτέλεσμα είναι ξένο προς την προσωπικότητα του δράστη, ενώ η υπαιτότητά του συνίσταται στο ότι παρέλειψε να εντείνε επαρκώς την επιμέλειά του, ώστε να καταστήσει δυνατή στη βούλησή του την παρεμπόδιση του εγκληματικού αποτελέσματος. Κατά συνέπεια, στα εξ αμελείας τελεσθέντα εγκλήματα, εκδηλώνεται παθητική αντίθεση του δράστη προς την έννομη τάξη 10 και αφροντιστία για τη διαφύλαξη των εννόμων αγαθών, υποδηλώνοντας προσωπικότητα μη κοινωνική. 11 Αυτό καθίσταται φανερό από το γεγονός ότι α) το εξ αμελείας έγκλημα υπολείπεται καταδήλως τόσο εν όψει της υποκειμενικής του βαρύτητας όσο και εν όψει του επικινδύνου της προσωπικότητας του δράστη, έναντι του εγκλήματος που πηγάζει εκ δόλου, έχοντας ως συνέπεια την τιμώρηση του εξ αμελείας τελεσθέντος εγκλήματος σε βαθμό πλημμελήματος, κατ εξαίρεση, αλλά και πάντοτε με ποινή κατώτερη αυτής του εκ δόλου τελεσθέντος και β) από την άποψη ουσιαστικού περιεχομένου της υποκειμενικής πλευράς του εγκλήματος, η αμέλεια συνιστά διαβάθμιση της προσωπικής αντιθέσεως του δράστη προς το δίκαιο, διαβάθμιση υπό την μορφή ελλείψεως σεβασμού του δράστη προς τα έννομα αγαθά. 12 Ήτοι, κατά τον Κωστή, «επί των εξ αμελείας 10 Αλέξανδρος Ηλ. Κατσαντώνης, «Ποινικόν Δίκαιον, ΓενικόΝ Μέρος», Τόμος Πρώτος, Αθήναι 1972, Έκδοσις Γρηγ. Παρισιανού, σελ Νικόλαος Α. Χωραφάς, «Γενικαί Αρχαί του Ποινικού Δικαίου», Έκδοσις Τέταρτη, Τόμος Πρώτος, Τα Θεμέλια του Ποινικού Συστήματος και η Διδασκαλία περί Εγκλήματος, Εκδοτικός Οίκος «ΤΟ ΝΟΜΙΚΟΝ», Νικ. Α. Σάκκουλα, Αθήναι, Νικόλαος Α. Χωραφάς, «Ποινικόν Δίκαιον, Γενικαί Αρχαί Μετ Επιτομής του Ειδικού Μέρους», Τόμος Πρώτος, Τα Θεμέλια του Ποινικού Συστήματος και η Διδασκαλία περί Εγκλήματος εν γένει, Έκδοσις όγδοη, Εκδοτικός Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήναι,

14 αδικημάτων η ευθύνη του υπαιτίου έγκειται ουχί εν τη πλάνη, αλλ εν τη αθετήσει του παραγγέλματος της ηθικής και του δικαίου, του επιτάττοντος όπως έκαστος κατά δύναμιν μεριμνά προς διάγνωσιν των παρεπομένων πάσης ενεργείας αυτού». 13 Κατά τον Μπουρόπουλο 14 στην περίπτωση των εξ αμελείας τελεσθέντων εγκλημάτων η βούληση δεν είναι ενεργή, κατευθυνόμενη προς την παραγωγή ορισμένου εγκληματικού αποτελέσματος, όπως στην περίπτωση των εγκλημάτων τα οποία τελούνται εκ δόλου, αλλά αδρανεί, αδιαφορώντας απλά για την τήρηση της οφειλόμενης προσοχής, ώστε το πραγματωθέν εγκληματικό αποτέλεσμα απορρέει απλώς από την βουληθείσα αμελή συμπεριφορά, ως αιτία. Σε αυτό έγκειται ο υποκειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος. Κατά τον Κωστή 15 «ο εξ αμελείας γενόμενος παραίτιος αδικήματος ούτ εκ προθέσεως την τέλεσιν αυτού επιχειρεί, ούτ εν συνεισήσει του παρανόμου αποτελέσματος επιλαμβάνεται οισδήποτε ενέργειας. Η ενέργεια ή η αποχή αυτού από της επιταττομένης υπό του νόμου ενεργείας προκαλείται εκ της υποκειμένης πλάνης. Παράγεται δε η πλάνη αυτή ή εκ της τελείας άγνοιας ωρισμένων γεγονότων, άτινα οι παράγοντες του αδικήματος εισίν, ή εκ της ατελούς γνώσεως αυτών, ή εκ της επιπολαίου και εσφαλμένης κρίσης περί των ενδεχόμενων τη πράξει επακολουθημάτων.». Χαρακτηριστικό γνώρισμα της αμελούς συμπεριφοράς αποτελεί η «επιπολαιότητα των αντιδράσεων του δράστη μέσα στον κοινωνικό του 13 Κωνσταντίνος Ν. Κωστής, «Ερμηνεία του εν Ελλάδι ισχύοντος Ποινικού Νόμου», υπό Αγγέλου Ν. Μπουρόπουλου, Αντιεισαγγελέως Εφετών, Τόμος Πρώτος, Εν Αθήναις, Εκδοτικός Οίκος Δ. και Π. Δημητράκου, 1926, σελ Άγγελος Ν. Μπουρόπουλος, «Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικος (κατ άρθρον)» Τόμος Πρώτος, Γενικό Μέρος, Εκδοτικός Οίκος Αφοι Π. Σάκκουλα, Κωνσταντίνος Ν. Κωστής, ό.π. σελ

15 περίγυρο, μια επιπολαιότητα, που αποκαλύπτει την αδιαφορία του για τις αξιολογήσεις και τις σχετικές προσταγές της έννομης τάξης» 16 Η αμέλεια αποτελεί μια στρεβλή εντύπωση για την επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος, μια προσωπική στάση του δράστη έναντι αυτού, η οποία συνίσταται στο ότι ο δράστης δεν κατέβαλε την δέουσα επιμέλεια, προκειμένου να αποφύγει το «κατά νόμον ανεπιθύμητο», το οποίο είτε προέβλεψε, είτε μπορούσε να προβλέχει. 17 ΙΙΙ. Στοιχεία της αμέλειας Εξωτερική- εσωτερική αμέλεια Κατά την νομολογία του ΑΠ, για να υπάρχει αμέλεια «...πρέπει να διαπιστωθεί αφενός μεν ότι ο δράστης δεν κατέβαλε την απαιτούμενη κατά αντικειμενική κρίση προσοχή την οποία οφείλει να καταβάλει κάθε μετρίως συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος που ευρίσκεται υπό τις ίδιες πραγματικές καταστάσεις, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές, την κοινή πείρα, την συνήθη πορεία των πραγμάτων και τη λογική, αφετέρου δε ότι είχε δυνατότητα με τις προσωπικές του ιδιότητες, γνώσιες και ικανότητες να προβλέψει και να αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα, το οποίο μπορεί να τελεί σντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη ή την παράλειψή του.» Ο Ανδρουλάκης περιγράφει την αμέλεια, ως άρνηση, μη τήρηση επιμέλειας, η οποία ούσα δισυπόστατη, εκφράζεται με τις εξής δύο όψεις: 16 Αλέξανδρος Παν. Κωστάρας «Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου», Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 2001., σελ Κωνσταντίνος Βαθιώτης «Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση 2007, σελ

16 α) αφενός μεν, κατά την εξωτερική της όψη, ή κατά τον Μυλωνόπουλο 18 αντικειμενική υπόσταση, αποτελεί μορφή, τρόπο συμπεριφοράς, που έγκειται στην άτεχνη διεξαγωγή, διάφορη από τους ισχύοντες κανόνες περί επιμελούς εκτέλεσης του εκάστοτε εγχειρήματος, επί της ουσίας δηλαδή, αποτελεί ένα σφάλμα. β) αφετέρου δε, κατά την εσωτερική της όψη, η οποία εκφράζει την ψυχική- υποκειμενική στάση, υποκειμενική υπόσταση, του δράστη απέναντι σε ένα γεγονός που επιφέρει, αποτελεί μορφή υπαιτιότητας και αναλύεται στην έλλειψη προσοχής, σύνεσης, από την οποία εκπορεύθηκε η εξωτερικά πλημμελής συμπεριφορά του δράστη. Κατά συνέπεια, η εσωτερική επιμέλεια/αμέλεια, συνίσταται στην προσοχή που καταβάλει ο δράστης ή αντίστοιχα στην έλλειψη προσοχής του κατά την διενέργεια των πράξεών του, ενώ η εξωτερική επιμέλεια/ αμέλεια, συνίσταται στην ορθότητα ή αντίστοιχα στην πλημμέλεια της εξωτερικής συμπεριφοράς του δράστη. 19 Για την εννοιολογική συγκρότηση της αμέλειας απαιτείται η σύμπτωση των δύο όψεων καθώς αφενός μεν ούτε συμπεριφορά εξωτερικά έντεχη και κανονική μπορεί να χαρακτηρισθεί ως αμελής, αφετέρου δε ούτε και η άτεχνη και πλημμελής μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ατυχής και όχι ως αμελής, εάν ο πράττων κατέβαλε κάθε επιβεβλημένη και δυνατή σ αυτόν προσοχή και σύνεση, κατά την εκδήλωσή της. 20 Η έννοια της 18 Χρίστος Ι. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ Κ. Βαθιώτης, ό.π. σελ Ν. Ανδρουλάκης, «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, β έκδοση, I. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας», σελ

17 αμέλειας τοποθετείται τόσο στο πεδίο του καταλογισμού σε ενοχή όσο και στο πεδίο του αντικειμενικού αδίκου. 21 Εντούτοις, παρατηρώντας τον ορισμό του άρθορυ 28 ΠΚ, για την αμέλεια, διαπιστώνεται ότι είναι ελλιπής, καθώς αναφέρεται αποκλειστικά και μόνο στην μία από τις δύο όψεις της αμέλειας, στην εσωτερική, ήτοι στην αμέλεια ως μορφή υπαιτιότητας. 22 Η παρουσία της εξωτερικής αμέλειας στον Ποινικό Κώδικα, αν και δεν μνημονεύεται ρητά, εντούτοις υπονοείται, συνάγεται από επιμέρους διατάξεις του Ειδικού Μέρους, όπως επί παραδείγματι στα άρθρα 441, 423, 432 περ.γ, 434 περ. β, όπου ενυπάρχει προδήλως σε αυτά η έννοια του σφάλματος και της εξωτερικής κακοτεχνίας. 23 Συνεπώς, ορθά λέγεται ότι η εξωτερική αμέλεια «ενυπάρχει σε αυτή την ίδια την έννοια της αμέλειας», καθώς χωρίς αυτή λείπει ο κρίκος που συνδέει την υποκειμενική στάση του δράστη με το αξιόποινο αποτέλεσμα. Η έλλειψη προσοχής αφενός και το σφάλμα αφετέρου, δηλαδή η εξωτερική και εσωτερική αμέλεια αντίστοιχα, αποτελούν αναπόσπαστα συνδεδεμένους όρους για την θετική διάγνωση της ποινικής ευθύνης από αμέλεια. 24 Α. Εξωτερική αμέλεια «Εξωτερική αμέλεια» ορίζεται καταρχήν ως «παραβίαση των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων τέχνης» ή γενικότερα ως «παραβίαση της αντικειμενικής επιμέλειας». Εξ αυτού, κατά τη διεύρυνση της εξωτερικής 21 Αριστοτέλης Ι. Χαραλαμπάκης, «Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος I, Το έγκλημα», Αθήνα 2010, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, σελ Ν. Ανδρουλάκης, «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, β έκδοση, I. Θεωρία για το έγκλημα, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας», σελ Θεμιστοκλής Ι. Σοφός, Άρθρο 28. Αμέλεια «Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, Άρθρα 1-133», Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας. 24 Αριστοτέλης Ι. Χαραλαμπάκης, «Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος I, Το έγκλημα», Αθήνα 2010, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, σελ

18 αμέλειας, ανατρέχει κανείς «σε αυτό που δεν έγινε, ενώ έπρεπε να γίνει κατά τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της τέχνης ή κατά τους κανόνες της επιμέλειας.». Στις περιπτώσεις τις ιατρικής αμέλειας, ο Άρειος Πάγος περιγράφει την έννοια της εξωτερικής αμέλειας, χώρις πάντοτε να υπάρχει ευθεία αναφορά σε αυτήν, αξιώνοντάς την ως αναγκαίο στοιχείο για τη θεμελίωση του οικείου εξ αμελείας εγκλήματος, επαναλαμβάνοντας ότι «ευθύνη του ιατρού υπάρχει, όταν το αποτέλεσμα οφείλεται σε παράβαση από τον ιατρό των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων της επιστήμης, για τους οποίου δεν υπάρχει αμφισβήτηση και η ενέργεια ή παράλειψη δεν ήταν σύμφωνη με το αντικειμενικά επιβαλλόμενο καθήκον επιμέλειας.» 25 π.χ. αναφορικά με την ιατρική ευθύνη: με ενέργεια βλάπτεται ο ασθενής όταν ο ιατρός του χορηγεί λάθος φάρμακο, ενώ με παράλειψη όταν κατά την εξέλιξη της νόσου του ασθενή, ο ιατρός έπρεπε να να επέμβει προκειμένου να καταστείλει τη νόσο ή κάποιο σύμπτωμας αυτής, προκειμένου να αποφευχθεί η σωματική βλάβη ή ο θάνατος τος ασθενούς. Κατά άλλη άποψη, 26 η εξωτερική αμέλεια προσεγγίζεται ως πράξη επικίνδυνη για το έννομο αγαθό, ήτοι ως πράξη η οποία, υπό συγκεκριμένες κάθε φορά περιστάσεις, θέτει εμπειρικούς όρους κινδύνου δημιουργώντας επισφαλείς συνθήκες για τα έννομα αγαθά, η οποία μπορεί να οδηγήσει αυτοδύναμα στη βλάβη τους. Ο κίνδυνος ο οποίος προκύπτει από την εκάστοτε πράξη θα πρέπει να πραγματώνεται στη βλάβη η οποία προξενείται στο έννομο αγαθό, υπό την προϋπόθεση ότι τυποποιείται ως έγκλημα βλάβης. Συνεπώς, η εξωτερικά αμελής συμπεριφορά, η οποία πραγματώνει το έγκλημα αμέλειας, μπορεί να 25 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης «Ποινικός Κώδικας. Ερμηνεία Κατ Άρθρο. Τόμος Πρώτος. (Άρθρα 1-206)». Νομική Βιβλιοθήκη, σελ Μαρία Καϊάφα-Γμπάντι «Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2006, σελ

19 είναι είτε μια επικίνδυνη ενέργεια είτε μια επικίνδυνη παράλειψη, ανάλογα με το είδος της συμπεριφοράς που θέτει εμπειρικούς όρους κινδύνου στην αιτιώδη διαδρομή προς την προσβολή του αγαθού. Η «εξωτερική αμέλεια» ταυτίζεται με την αντικειμενική παραβίαση ενός καθήκοντος επιμέλειας, η οποία συνίσταται σε διακινδύνευση του έννομου αγαθού, το οποίο θέλει να προστατεύσει ο κανόνας επιμέλειας, δηλαδή είναι κοινωνικά απρόσφορη και στον αντίποδα, πρόσφορη να προκαλέσει το αποτέλεσμα. 27 Συνοψίζοντας, ο προσδιορισμός της εξωτερικά πλημμελούς συμπεριφοράς γίνεται βάσει δύο κριτηρίων: α) ενός αντικειμενικού, το οποίο αναφέρεται στην επιμέλεια την οποία όφειλε να επιδείξει ο δράστης, και β) ενός υποκειμενικού, το οποίο ερευνά αν ο συγκεκριμένος δράστης μπορούσε να επιδείξει την οφειλόμενη επιμέλεια. α) Στο πλάισιο έρευνας της συνδρομής του αντικειμενικού κριτηρίου αναζητάται η επιμέλεια την οποία αντικειμενικώς όφειλε να έχει επιδείξει ο δράστης, με βάση τις δεδομένες περιστάσεις, ούτως ώστε να αποφευχθεί η πρόκληση του αξιόποινου αποτελέσματος. Αντικειμενικά οφειλόμενη είναι σε κάθε περίπτωση, η αξιούμενη από τον μέσο συνετό κοινωνικό άνθρωπο, ευρισκόμενο στη θέση του δράστη. Ερευνητέο, βάσει του αντικειμενικού κριτηρίου είναι το τι «όφειλε» να πράξει ο δράστης και όχι το τι «μπορούσε», το οποίο ερευνάται στο πλάισιο του υποκειμενικού κριτηρίου. Έτσι, προκειμένου να προσδιορισθεί η αντικειμενικώς οφειλόμενη επιμέλεια δεν λαμβάνεται υπόψιν η επιμέλεια που επιδεικνύει ο μέσος συνετός άνθρωπος σε αντίστοιχες περιστάσεις αλλά εκείνη την οποία η έννομη τάξη αναμένει από αυτόν να καταβάλει, 27 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου «Εγκλήματα κατά της ζωής» (Άρθρα Π.Κ.) Β έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη

20 σύμφωνα με τον κανόνα που δίεπει την ομαλή διεξαγωγή του εγχειρήματος. Τέτοιοι κανόνες μπορεί να διατυπώνονται σε νομοθετικές διατάξεις ή να προκύπτουν από επιστημονικούς-τεχνικούς κανόνες, από τα συναλλακτικά ήθη αλλά και από γενικούς εμπειρικούς κανόνες. 28 Ο συμμορφούμενος με τους κανόνες επιμέλειας οι οποίοι διέποθν τη διεξαγωγή του εγχειρήματος, τηρεί την αντικειμενικώς οφειλόμενη επιμέλεια και δεν πράττει πλημμελώς. Η «αντικειμενικώς οφειλόμενη επιμέλεια» προσδιορίζεται από την αντικειμενική δυνατότητα πρόβλεψης του αξιόποινου αποτελέσματος, στο πλαίσιο της οποίας εξετάζεται και το αν το επελθόν αποτέλεσμα θα μπορούσε να προβλεφθεί από τον μέσο συνετό άνθρωπο. Στην περίπτωση κατά την οποία πρόκειται για αντικειμενικώς μη προβλέψιμο αποτέλεσμα, τότε δεν υπάρχει ευθύνη για εξ αμελείας έγκλημα. Στην περίπτωση που το αποτέλεσμα δεν ήταν προβλέψιμο, τότε κατά συνέπεια είναι και ανθρωπίνως αναπόφευκτο. β) Αναγκαία, για τη στοιχειοθέτηση της εξωτερικής αμέλειας, πλέον της διαπίστωσης της επιμέλειας την οποία όφειλε να επιδείξει ο δράστης, είναι η διαπίστωση του αν ο συγκεκριμένος δράστης μπορούσε, ενόψει των προσωπικών του ικανοτήτων αλλά και των δυνατοτήτων που του παρέχονταν υπό τις δεδομένες συνθήκες και περιστάσεις, να καταβάλει την οφειλόμενη αυτήν επιμέλεια και να αποφύγει, κατ αυτό τον τρόπο, την επέλευση του αξιόποινου αποτελέσματος. Έτσι, το κριτήριο της αποφυγής του αποτελέσματος είναι υποκειμενικό, καθώς κρίσιμο είναι το αν ο συγκεκριμένος δράστης μπορούσε να επιδείξει την επιμέλεια του μέσου συνετού συνετού ανθρώπου και όχι η επιμέλεια την οποία θα μπορούσε να επιδείξει ο μέσος συνετός άνθρωπος. Αν ο συγκεκριμένος δράστης δεν μπορούσε να επιδείξει την αντικειμενικώς οφειλόμενη επιμέλεια, τότε, η πράξη του δεν ήταν πλημμελής. Η αδυναμία τήρησης 28 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, «Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία Κατ Άρθρο», Νομική Βιβλιοθήκη, σελ

21 της οφειλόμενης επιμέλειας μπορεί να αποδοθεί σε κάποια φυσική αδυναμία του δράστη, σε έλλειψη πείρας ή γμώσεων, αλλά ενδεχομένως και στο γεγονός ότι δεν έχει τα αναγκαία μέσα, προκειμένου να προβεί σε επιμελή συμπεριφορά Έλλειψη προσοχής Η έλλειψη προσοχής προσδιορίζεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, ήτοι δεδομένου τι «όφειλε» και τη «ηδύνατο» να πράξει ο δράστης κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης. Το στοιχείο του «όφειλε» προσδιορίζεται αντικειμενικά, σε συνάρτηση με τον «οικείο τομέα κοινωνικής δραστηριότητας», τους «κοινώς αναγνωρισμένοι κανόνες» οι οποίοι διέπουν την εν λόγω δραστηριότητα. Εν προκειμένω, το τι «οφείλει» ένας γιατρός να πράξει προσδιορίζεται τόσο με βάση τους κανόνες του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας όσο με βάση τα καθιερωμένα πορίσματα της Επιστήμης του εκάστοτε ιατρικού κλάδου. Δείκτη του τι «όφειλε» να πράξει ο γιατρός αποτελούν και τα καθιερωμένα για τον κάθε κλάδο «Guidelines», τα οποία αποτελούν απαραίτητες κλινικές και χημικές εξετάσεις στις οποίες πρέπει να προβεί ο ιατρός προκειμένου να καταγνωστεί ή να αποκλειστεί η διάγνωση μίας ασθένειας. Κατά τον Κατσαντώνη, για την εξεύρεση του περιεχομένου του «καθήκοντος επιμέλειας», ήτοι για τον προσδιορισμό της συγκεκριμένης επιμέλειας την οποία υποχρεούται κάθε φορά να επιδείξει ο μέσος κοινωνός, ο νομοθέτης χρησιμοποιεί «μικτό μεθοδολογικό κριτήριο», αποτελούμενο από δύο επιμέρους κριτήρια, αφενός αυτό το οποίο αναφέρεται στην επιμέλεια την οποία ο δράστης οφείλει να επιδείξει εκ 29 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, «Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία Κατ Άρθρο», Νομική Βιβλιοθήκη, σελ

22 των περιστάσεων και η οποία έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και αφετέρου την επιμέλεια την οποία «ηδύνατο να καταβάλει» ο δράστης. 30 Καθώς, «κανένας δεν υποχρεούται στα αδύνατα», η προστασία των εννόμων αγαθών μπορεί να επιτευχθεί μόνο στο πλαίσιο του ανθρωπίνως δυνατού. Τυχόν τιμώρηση του δράστη για αντικειμενικώς αναπόφευκτο αποτέλεσμα, θα σήμαινε αποδοχή της αντικειμενικής ευθύνης για τυχαίο και απρόβλεπτο γεγονός. Κατά συνέπεια, η προσβολή της αντικειμενικά οφειλόμενης ενέργειας αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εξ αμελείας εγκλήματος και έτσι ο υπό κρίση δράστης οφείλει να τηρήσει την επιμέλεια την οποία ο μέσος κοινωνός μπορεί να επιδείξει, καθώς θα ήταν παράλογο να αξιώνεται από τον κοινωνό επιμέλεια η οποία αντικειμενικά δεν μπορεί να τηρηθεί. 31 Το στοιχείο του «ηδύνατο» προσδιορίζεται υποκειμενικά, με βάση τις ατομικές ικανότητες του δράστη. Μέση λύση αποτελεί το κριτήριο του «ελάχιστου ορίου επιμέλειας» το οποίο υποχρεούται να δείχνει ο καθένας και το οποίο μπορεί να αποτελέσει κριτήριο για την ύπαρξη παραβίασης της απαιτούμενης επιμέλειας, ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αμέλειας. 32 Στην περίπτωση που για οιονδήποτε λόγο οι ικανότητες του δράστη είναι κατώτερες από του μέσου ανθρώπου, λαμβάνονται αυτές υπόψιν, ως μέτρο. Εντούτοις, εάν οι δυνατότητες του δράστη είναι ανώτερες του μέσου κοινωνού, ενώ εκείνος στην προκειμένη περίπτωση ενήργησε με βάση τις δυνατότητες του μέσου ανθρώπου τότε λαμβάνονται υπόψιν οι τελευταίες. 30 Αλέξανδρος Ηλ. Κατσαντώνης, ό.π. σελ Χρίστος Ι. Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ Θεμιστοκλής Ι. Σοφός, ό.π. σελ

23 Η εν λόγω άποψη, η οποία είναι και η κρατούσα στην επιστήμη, βρίσκει έρεισμα στην παραδοχή ότι σε περίπτωση επίτασης της ποινικής ευθύνης του αποδοτικότερου έναντι του μετρίου κανείς δεν επρόκειτο να προσπαθήσει για να βελτιώσει τις επιδόσεις του καθώς αυτό θα είχε σαν αποτέλεσμα την δυσχέρανση της θέσης του ενώπιον της ποινικής δικαιοσύνης. Ωστόσο, «το υποκειμενικό κριτήριο λειτουργεί μόνο εις όφελος του κατηγορουμένου, ουδέποτε εις βάρος αυτού», καθώς η αντίθετη θεώρησει θα είχε σαν αποτελέσμα οι ικανότεροι να κρίνονται αυστηρότερα από τους μετρίους. 33 Εντούτοις, η ορθότητα της απόψεως είναι αμφίβολη καθώς η ανάπτυξη των δεξιοτήτων και η πρόοδος ενός επαγγελματία είναι ανάλογη της φιλοδοξίας του για επαγγελματική και κοινωνική καταξίωση και δεν σχετίζεται με την επίταση της ποινικής του ευθύνης σε περίπτωση τυχόν σφάλματος. Ενδεχομένως και ο ίδιος ο επαγγελματίας ο οποίος αναγνωρίζεται ως αυθεντία στο χώρο του να θεωρεί αυτονόητη και άμεσα συναρτώμενη με την ανοδική του πορεία την αυστηρότερη αντιμετώπισή του σε ενδεχόμενο λάθος τόσο από την κοινωνία όσο και από τη δικαιοσύνη. Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να ερευνάται αν το υπό κρίση άτομο, το οποίο διαθέτει τις ιδιαίτερες ικανότητες εκδηλώνει την υπό κρίση αμελή συμπεριφορά στο πλαίσιο των επαγγελματικών του δραστηριοτήτων ή στο πλαίσιο του ιδιωτικού του βίου. Οι ιδιαίτερες δεξιότητες, ως κριτήριο αξιολόγησης βαρύνουν τον κοινωνό μόνο κατά την άσκηση του επαγγέλματός του και όχι στην καθημερινότητά του Σφάλμα 33 Κ. Βαθιώτης, ό.π. σελ Κ. Βαθιώτης, ό.π. σελ

24 «Σφάλμα» αποτελεί οτιδήποτε αντιτίθεται στους οικείους κανόνες κοινωνικής δραστηριότητας, ήτοι μια πράξη που συνιστά εξωτερικά άτεχνη, πλημμελή συμπεριφορά. Σπάνια προσδιορίζεται συγκεκριμένα σε τι συνίσταται η εξωτερική πλημμελής συμπεριφορά, ενώ στην πλειονότητα των περιπτώσεων οι σχετικές τυπικές υποστάσεις συμπληρώνονται είτε με διατάξεις νόμων είτε με αναγωγή στους εθιμικά διαμορφωμένους κανόνες της οικείας κοινωνικής δραστηριότητας. 35 Για την απόδοση ωστόσο ποινικής ευθύνης από αμέλεια, απαιτείται ο προσδιορισμός του «σφάλματος», ως απόκλιση της συγκεκριμένης συμπεριφοράς του δράστη από τους οικείους κανόνες ορθής διεξαγωγής του σχετικού εγχειρήματος, με σαφήνεια. Ομάδα περιπτώσεων «σφάλματος» αποτελεί η μη λήψη των για την εκάστοτε περίπτωση ενδεδειγμένων προστατευτικών μέτρων ή μέτρων ασφαλείας, ο μη προσήκων έλεγχος οχημάτων, σκαφών, αεροσκαφών και άλλων μηχανημάτων, η δημιουργία εστιών κινδύνου, από τις οποίες προξενείται τελικά το αξιόποινο αποτέλεσμα. 3. Αιτιώδης συνάφεια Μεταξύ ελλείψεως προσοχής και σφάλματος πρέπει να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια. Στην περίπτωση που για την επέλευση του αποτελέσματος συντέλεσαν περισσότερες αμελείς πράξεις του δράστη, υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος όταν είτε κάθεμία αυτοτελώς είτε όλες στο σύνολό τους συντέλεσαν στην επέλευση του αποτελέσματος. 35 Αριστοτέλης Ι. Χαραλαμπάκης, «Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος I, Το έγκλημα», Αθήνα 2010, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, σελ

25 Η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου εξετάζεται με βάση τη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων, σύμφωνα με την οποία «αιτιώδες είναι κάθε περιστατικό το οποίο δεν μπορούμε να θεωρήσουμε απολειπόμενο χωρίς να υπολείπεται ταυτοχρόνως και το εγκληματικό αποτέλεσμα.» Στην νομολογία έχει κριθεί ότι ενδεχόμενη συντρέχουσα αμέλεια του θύματος δεν αίρει την αιτιώση συνάφεια ανάμεσα στην πλημμελή συμπεριφορά του δράστη και στο εγκληματικό αποτέλεσμα Περιπτώσεις αλλοτρίου σφάλματος που επηρεάζει το αποτέλεσμα Η έναρξη μιας αιτιώδους διαδρομής τίθεται με την συμπεριφορά ενός προσώπου. Στην περίπτωση κατά την οποία παρεμβάλλεται η αμελής συμπεριφορά ενός τρίτου («αλλότριο σφάλμα») δυνάμει της οποίας επέρχεται τελικά το αποτέλεσμα. Εν προκειμένω, στις περιπτώσεις συνεργασίας ή παράλληλης δράσης ισχύει η «αρχή της εμπιστοσύνης», σύμφωνα με την οποία όταν ο κοινωνός τηρεί ο ίδιος τους κανόνες συμπεριφοράς δικαιούται να έχει την πεποίθηση ότι και οι τρίτοι θα πράξουν ομοίως και δεν οφείλει κατ αρχήν να προβλέψει το ενδεχόμενο σφάλματος του τρίτου. Η «αρχή της εμπιστοσύνης» δεν ισχύει ωστόσο στις περιπτώσεις όπου υπάρχουν εμφανείς ενδείξεις για επικείμενο σφάλμα του τρίτου, με αποτέλεσμα η απλή συμμόρφωση του δράστη στις τηρητέες ειδικές διατάξεις να μην αποκλείει την εξ αμελείας ευθύνη εφόσον ήταν δυνατό να προβλεφθεί ή να αποφευχθεί το επελθόν αποτέλεσμα αν καταβαλλόταν η προσήκουσα προσοχή. Κάμψη της «αρχής της εμπιστοσύνης» υπάρχει και υπέρ της «αρχής της δυσπιστίας», στην περίπτωση κατά την οποία ο καθ ού η επίκληση της «αρχής της εμπιστοσύνης» είναι παιδί, υπερήλικας, άτομο με ειδικές 36 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, «Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία Κατ Άρθρο», Νομική Βιβλιοθήκη, σελ

26 ανάγκες ή πρόσωπο χρήζον βοήθειας, ή, όταν γενικότερα, από τις συντρέχουσες περιστάσεις θα μπορούσε κατά την κρίση του μέσου συνετού ανθρώπου να προβλεφθεί ότι ο άλλος εμπλεκόμενος στο συμβάν δε θα τηρήσει τους οικείους κανόνες επιμέλειας. 5. Περιπτώσεις συγκλίνουσας αμέλειας περισσοτέρων Σύμφωνα με την παγίως κρατούσα νομολογία, στην περίπτωση που το εξ αμελείας έγκλημα είναι αποτέλεσμα συνδρομής αμέλειας πολλών προσώπων, το καθένα από αυτά κρίνεται και ευθύνεται αυτοτελώς και ανεξαρτήτως των άλλων, κατά το λόγο της αμέλειας που επιδείχθηκε εκ μέρους του και εφόσον πάντως το επελθόν αποτέλεσμα τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς την αμέλεια. 37 Καθώς, ακόμη και όταν για την αγωγή ενός ασθενούς συναποφασίζουν και συνδιαμορφώνουν αυτή περισσότεροι του ενός ιατροί, την εντολή προς το νοσηλευτικό προσωπικό, για τη διεκπεραίωση των πράξεων την δίνει συνήθως ένας εξ αυτών. Ωστόσο, δεν αποκόπτεται η ευθύνη των υπολοίπων, αν η εκτέλεση της συγκεκριμένης εντολής προκάλεσε βλάβη στον ασθενή, καθώς το επικίνδυνο για τη ζωή του ασθενούς περιεχόμενο της εντολής συνδιαμορφώθηκε από πλείονα άτομα, τα οποία λειτουργούν ισοδύναμα σε ένα πλαίσιο, το οποίο λειτουργώντας κατ αυτό τον τρόπο θα επέφερε αυτοδύναμα το αποτέλεσμα. 38 Η αρχή του «καταμερισμού των εργασιών» και η «αρχή της εμπιστοσύνης» δεν μπορούν να λειτουργούν απαλλακτικά στις περιπτώσεις στις οποίες το σφάλμα είναι σοβαρό και εμφανές Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, ό.π 38 Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι «Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2006, σελ Ουρανία Αδάμου, Σχόλια στην υπ αριθμ. ΑΠ 1438/2001 Β Ποιν. Τμημ. Διακοπών, Ποινική Δικαιοσύνη 11/2004, σελ

27 6. Περιπτώσεις συντρέχοντος πταίσματος Σύμφωνα με την παγίως κρατούσα νομολογία, ο δράστης δεν απαλλάσσεται για την ευθύνη από αμέλεια ακόμη και όταν στην επέλευση του αποτελέσματος συνέβαλε και η αμελής συμπεριφορά του θύματος. Σε αυτή την περίπτωση εφαρμόζεται από τη νομολογία η αρχή του ισοδυνάμου των όρων: Αν στην επέλευση του αποτελέσματος συντέλεσαν πολλές πράξεις ή παραλείψεις διαφόρων προσώπων, τότε για τον προσδιορισμό της ευθύνης του κάθε συμμετόχου σε σχέση με το αποτέλεσμα που επήλθε πρέπει να γίνει δεκτό ότι εκείνη η πράξη ή παράλειψη του υποκειμένου είναι δυνατό να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς το αποτέλεσμα, όταν κατά την κοινή αντίληψη είναι αυτή που αμέσως προκάλεσε την ενέργεια των άλλων και αφετέρου τελεί μόνη της ή σε συνδυασμό με άλλη, άλλου προσώπου σε άμεση αιτιότητα προς το αποτέλεσμα. Κατά συνέπεια, όταν ένα έγκλημα είναι αποτέλεσμα της συντρέχουσας αμέλειας περισσότερων του ενός προσώπων, η ευθύνη καθενός από αυτά κρίνεται αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τα υπόλοιπα, αναλογικά με την αμέλειά του και εφόσον αυτή τελεί σε αιτιώση συνάφεια με το αποτέλεσμα. Ωστόσο, σύμφωνα με την νομολογία, εάν ο παθών είναι καθ ολοκληρίαν υπεύθυνος για το ζημιογόνο αποτέλεσμα, αίρεται η ευθύνη του δράστη. 7. Σχέση μεταξύ ελλείψεως προσοχής και σφάλματος Κατά την νομολογία συχνά δεν αρκεί η ύπαρξη σφάλματος, το οποίο οδήγησε στο αξιόποινο αποτέλεσμα, ως παραβίαση των οικείων κανόνων επιμελούς συμπεριφοράς, αλλά απαιτεί στενό σύνδεσμο μεταξύ ελλείψεως προσοχής και σφάλματος, ήτοι απαιτείται επιπρόσθετα η διαπίστωση ότι ο δράστης στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν τήρησε το απαιτούμενο καθήκον προσοχής έτσι ώστε να μπορεί να 27

28 προβλέψει ότι αυτή η ενέργειά του μπορούσε να επιφέρει το συγκεκριμένο αποτέλεσμα που επέφερε και να το αποφύγει. 8. Αμέλεια του αναλαμβάνειν - Αμέλεια του αναθέτειν α) «Υπαιτιότητα του αναλαμβάνειν» Κριτήριο για τον καταλογισμό του αποτελέσματος στο δράστη δεν αποτελεί μόνο η εκ μέρους του επίδειξη εξωτερικά αμελούς συμπεριφοράς αλλά και η εσφαλμένη ανάληψη πρωτοβουλίας να προβεί σε ένα εγχείρημα το οποίο επιφέρει το επιζήμιο για το έννομο αγαθό αποτέλεσμα. Εν προκειμένω, όταν π.χ. ένας άπειρος χειρουργός αναλαμβάνει να προβεί σε εγχείρηση της οποίας η δυσκολία υπερβαίνει την πείρα και τις δυνατότητές του, με αποτέλεσμα αυτή να αποτύχει. Παρότι η βάση για την απόδοση ευθύνης αποτελούν οι προσωπικές δυνατότητες του εκάστοτε κοινωνού, εντούτοις στην προκειμένη περίπτωση η ευθύνη του χειρουργού δεν εκκλίπει αλλά εμφανίζεται με την μορφή της ενέργειας του αναλαμβάνειν. Κατά συνέπεια η ευθύνη δεν επιρρίπτεται στον δημιουργό για την αδυναμία επιμελούς διεκπεραίωσης της εγχείρησης αλλά για την εκ μέρους του ανάληψη διεξαγωγής εγχειρήματος το οποίο υπερβαίνει τις δυνατότητές του, «υπαιτιότητα του αναλαμβάνειν». 40 Καθώς πρόκειται για μορφή αμέλειας, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη θα πρέπει να δεχθούμε την κατάφαση υπαιτιότητα, μόνο εάν ο δράστης ώφειλε και ηδύνατο να προβλέψει ότι καταρχήν η διεξαγωγή ου εγχειρήματος υπερέβαινε τις δυνατότητές του. Αμέλεια του αναλαμβάνειν δεν καταλογίζεται στο δράστη όταν η επέμβασή του ήταν απολύτως αναγκαία και επιβεβλημένη, στην 40 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, ό.π 28

29 περίπτωση που δεν ήταν διαθέσιμο τρίτο, εμπειρότερο πρόσωπο για την διενέργεια της επέμβασης Ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού. Δύο είναι τα κρίσιμα ζητήματα για τον εντοπισμό της ευθύνης του ειδικευόμενου ιατρού: i) Κατά πόσο υπήρξε κάποια επικίνδυνη παράλειψη του ειδικευόμενου, ως εξωτερικά αμελής πράξη, η οποία να επιτέλεσε αυτοτελώς ρόλο αιτίου, για την επέλευση του αποτελέσματος, π.χ. του θανάτου του ασθενούς και ii) εφόσον επήλθε το αποτέλεσμα, κατά πόσο υπήρχε αμέλεια του ειδικευόμενου ιατρού, ήτοι έλλειψη προσοχής, από την οποία είτε δεν προέβλεψε το αποτέλεσμα. Είτε το προέβλεψε ως πιθανό, αλλά από κακή εκτίμηση πίστεψε ή ήλπισε όρι θα αποφευχθεί. 42 Σε κάθε περίπτωση, «οι ειδικευόμενοι δεν δρουν βέβαια αυτόνομα αλλά υπό την εποπτεία και την καθοδήγηση των ειδικών. Το αν λοιπόν παραλείπουν κάτι, εξαρτάται και από αυτό που θα έπρεπε να κάνουν σύμφωνα με τις οδηγίες που έχουν λάβει.». Επιπλέον, ακόμη κι αν θεωρηθεί ως δεδομένο το αντικειμενικό μέγεθος μιας εξωτερικά αμελούς συμπεριφοράς, ήτοι επικίνδυνης παράλειψης του ειδικευόμενου ιατρού, πρέπει να συνεκτιμώνται για τη κατάφαση της ύπαρξης ευθύνης αφενός το ότι ο ειδικευόμενος δεν έχει τις ίδιες ικανότητες με έναν ειδικό ιατρό και αφετέρου πρέπει να εξετάζονται παράλληλα πολλά στοιχεία όπως τα χρόνια της ειδικότητάς του, τη συχνότητα εμφάνισης της ασθένειας που αντιμετωπίζει ως συγκεκριμένη πλέον πείρα, την πολυπλοκότητα του περιστατικού κ.λ.π Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, «Διάγραμμα Ποινικού Δικαίου», Γενικό Μέρος, Πέμπτη Έκδοση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π. σελ Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π. σελ

30 Σχηματικά, η ευθύνη του ειδικευόμενου μπορεί να υπαχθεί στις κάτωθι περιπτώσεις: Ο ειδικευόμενος παραλείπει ή καθυστερεί να ειδοποιήσει τον ειδικό ιατρό. Αναλαμβάνει μόνος του τη διεξαγωγή διαγνωστικού ή θεραπευτικού εγχειρήματος, χωρίς να παραπέμψει το περιστατικό σε ειδικό ιατρό, κρίνοντας εσφαλμένα ότι οι γνώσεις και οι ικανότητές του επαρκούν για την περίπτωση. Παραλέιπει να παράσχει ή παράσχει κατά τρόπο εσφαλμένο και πλημμελή τις πρώτες βοήθειες ή άλλες στοιχειώδεις ιατρικές πράξεις που δεν απαιτούν εξειδικευμένη γνώση ή εμπειρία και μπορούν να διενεργηθούν από έναν ειδικευόμενο ιατρό, χωρίς την εποπτεία ειδικού. Παραλείπει να δώσει εντολή για τη διενέργεια διαγνωστικών εξετάσεων ή παραλείπει να προβεί σε διενέργεια κλινικής εξέτασης και αξιολόγησης των συμπτωμάτων, απαραίτητων για την εκτίμηση του περιστατικού ή προβαίνει σε λανθασμένη ερμηνεία των ευρημάτων της κλινικής και εργαστηριακής εξέτασης, σε περιπτώσεις που η διάγνωση είναι και ορθή ερμηνεία των συμπτωμάτων είναι προφανής ακόμη και για έναν μη ειδικό ιατρό. Ενεργεί κατά παράβαση υποδείξεων και εντολών του ειδικού ιατρού Αμέλεια του αναθέτειν Η «αμέλεια του αναθέτειν» συνίσταται στην ανάθεση εκτέλεσης έργου από ιεραρχικά ανωτέρο σε υφιστάμενό του, χωρίς να έχουν ληφθεί τα 44 Στέφανος Τοπάλης «Η ποινική ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού για σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία από αμέλεια», Ποινική Δικαιοσύνη 11/2004, σελ

31 απαραίτητα μέτρα προστασίας και αποτελεί την αντίστροφη μορφή της «αμέλειας του αναλαμβάνειν». 11. Αμέλεια με παράλειψη- Ιδιαίτερη νομική υποχρέωση Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 15 Π.Κ. «Έγκλημα που τελείται με παράλειψη. Όπου ο νόμος για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται ως πρόκλησή του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος.» Η υποχρέωση η οποία βαρύνει τον δράστη αποτελεί πρόσθετο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Ερευνητέες, εν προκειμένω, είναι οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ο δράστης παραλείπει να προβεί σε ενδεδειγμένες ενέργειες ή να λάβει τα απαραίτητα μέτρα τα οποία θα μπορούσαν να αποτρέψουν το αξιόποινο αποτέλεσμα. 45 Στην απόφαση, όπου είναι παραθετέο το άρθρο 15 Π.Κ. πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και να προσδιορίζεται σαφώς η πηγή προέλευσης της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που η αμέλεια συνιστά ευρύτερο «σύνολο συμπεριφοράς», που προηγείται του αποτελέσματος, διαφορετικά η απόφαση καθίσταται αναιρετέα, κατά περίπτωση λόγω έλλειψης είτε νόμιμης βάσης είτε αιτιολογίας, θεωρουμένου ότι δεν υπάρχει υποχρέωση ως απλής, μη αυτοτελούς άρνησης της κατηγορίας. Η υποχρέωση πρέπει να φέρει δύο βασικά χαρακτηριστικά. Πρέπει να είναι: α) ειδική και όχι γενικής φύσεως, καθώς δεν επιβάλλεται σε κάθε αποδέκτη του επιτακτικού κανόνα, χάριν προστασίας ενός εννόμου αγαθού, όπως στα γνήσια εγκλήματα παράλειψης, αλλά στους φέροντες κάποιες ιδιαίτερες δυνατότητες ή τελούντες σε ορισμένες ειδικές σχέσεις 45 Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης, «Διάγραμμα Ποινικού Δικαίου», Γενικό Μέρος, ό.π. σελ

32 (ιδιαίτερα εγκλήματα), βάσει των οποίων υποχρεούνται χάριν προστασίας, στην έκταση της ευθύνησς τους, ενός εννόμου αγαθού ή ορισμένων φορέων του. β) νομική, χωρίς να αρκεί η παραβίαση μιας απλής ηθικής επιταγής. Ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως οφειλόμενη ενέργεια δεν αποκλείεται να προσβάλλεται και με γνήσια παράλειψη ή να αυτονομείται νομοτυπικά. Πηγές της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης οι οποίες καθιστούν το δράστη εγγυητή της ασφάλειας του εννόμου αγαθού αποτελούν: α) ο νόμος, ήτοι οι διατάξεις του διωτικού και δημοσίου δικαίου, συμπεριλαμβανομένων και ορισμένων αστυνομικών και διοικητικών διατάξεων, οι τυχόν εθιμοτυπικοί κανόνες οι οποίοι συμπεριλαμβάνονται στο νομικό πλαίσιο που θεμελιώνει την υποχρέωση, όπως και τα συμπλέγματα νομικών καθηκόντων, τα οποία επιβάλλουν στον υπόχρεο να προστατεύσει το έννομο αγαθό, όπως π.χ. διατάξεις του οικογενειακού δικαίου (υποχρέωση για διατροφή, επιμέλεια προσώπου, διοίκηση περιουσίας τέκνου), οι οποίες υποχρεοώνουν τον γονέα να προστατεύσει το τέκνο και τα έννομα αγαθά της ζωής, υγείας, σωματικής ακαιρεότητας και περιουσίας του. Εξαιρούνται οι περιπτώσεις στις οποίες εκ του νόμου θεσπίζεται γνήσιο έγκλημα παράλειψης ή θεμελιώνεται αυτόνομα ευθύνη. Οι δικαστικές αποφάσεις εξισώνονται προς τον νόμο. Στην νομολογία γίνεται δεκτό ότι η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση μπορεί να πηγάζει και από «σύμπλεγμα νομικών καθηκόντων που συνδέονται με ορισμένη έννομη σχέση του υπαιτίου», χωρίς όμως υπό αυτή την αναφορά να εισάγεται μία τέταρτη πηγή ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης κατά το άρθρο 15 Π.Κ., αλλά αποσαφηνίζεται υπό ποια έννοια πηγάζει 32

33 αυτή από τον νόμο. 46 Στην νομολογία γίνεται δεκτό ότι, εν προκειμένω, δεν είναι αναγκαία η μνεία του άρθρου 15 Π.Κ. Εντούτοις, η εν λόγω άποψη είναι εσφαλμένη, καθώς με το άρθρο 15 Π.Κ. επεκτείνεται το αξιόποινο, καθώς μία συμπεριφορά, η οποία βάσει του κυρωτικού κανόνα όπου τυποποιείται μια μυϊκή ενέργεια δεν είναι έγκλημα, μετατρέπεται σε αξιόποινη. Οι όροι του άρθρου 15 Π.Κ. εντάσσονται στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και παραλείποντας την παραπομπή στο εν λόγω άρθρο συνεπάγεται την αναφορά μέρους μόνο της νομοτυπικής μορφής του εγκλήματος. 47 β) η εκούσια ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων, εφόσον στην εκάστοτε περίπτωση χωρεί έμπρακτα, ανεξάρτητα από τον ρητό ή σιωπηρό χαρακτήρα της ανάληψης, την ύπαρξη ή από πλευράς αστικού δικαίου την εγκυρότητα ενδεχόμενης σύμβασης, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που οι σχέσεις κοινωνικής αβροφροσύνης εξομοιώνονται βάσει της καλής πίστης ή κοινωνικοηθικά με νομική σύμβαση. Αυτή, στις περιπτώσεις που ενυπάρχει, αποτελεί πηγή της υποχρέωσης κατά το περιεχόμενό της, όπως στην περίπτωση της ιατρικής αμέλειας. γ) ευθύνη από προγενέστερη θετική συμπεριφορά, εφόσον υπήρξε άμεσα κινδυνώδης, ήτοι θεμελίωσε τον κίνδυνο από τον οποίο επήλθε το αποτέλεσμα ή ορθότερα, αρκεί να ήταν «πρόσφορη» και όχι πρωταρχική αιτία κινδύνου. Κατά την ορθότερη άποψη, η προηγούμενη ενέργεια πρέπει να ήταν άδικη, ώστε να δικαιολογείται η ευθύνη του υποχρέου ο οποίος την προκάλεσε, προς αποκατάσταση της διατάραξης της έννομης τάξης που προκάλεσε. Στην περίπτωση που αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της ενέργειας, δεν δημιουργείται αναγκαία κενό 46 Ε. Συμεωνίδου- Καστανίδου «Εμβάθυνση στο Ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση 2008, σελ Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Μελέτες Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου», Νομική Βιβλιοθήκη, Έκδοση 2003, σελ

34 ποινικής προστασίας, καθώς μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη εκπλήρψσης γενικότερου επιτακτικού κανόνα δικαίου. Για την αποφυγή σύγκρουσης με την αρχή n.c.n.p.s.l. θα πρέπει να απαιτείται προσφορότητα της κινδυνώδους ενέργειας να επιφέρει το αποτέλεσμα και προσβολή με αυτήν του ιδίου εννόμου αγαθού που πλήττεται με την επέλευσή του. δ) οι σχέσεις εμπιστοσύνης οι οποίες δημιουργούνται από ορισμένες κοινές βιοτικές σχέσεις ή καταστάσεις. Αυτές μπορούν να προκύπτουν είτε στις περιπτώσεις στις οποίες συνηθίζεται αμοιβαία επικουρία, όπως π.χ. συνοίκηση, φιλοξενία, συγγενικές σχέσεις που δεν υποχρεώνουν άλλως ειδικά, είτε στις περιπτώσεις που αναλαμβάνεται από κοινού επικίνδυνο εγχείρημα, οπότε γίνεται λόγος για «κοινότητες κινδύνου». Δεν δημιουργεί ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ο κίνδυνος ο οποίος επήλθε τυχαία. Συμπληρωματικά, δεν πρέπει να γίνεται συγκριτικός συνδυασμός της πηγής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης με την ευθύνη από προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια. 48 Η παράλειψη, επί της ουσίας, ενυπάρχει σε κάθε μορφή αμελούς συμπεριφοράς καθώς ο δράστης παραλείπει να επιδείξει την απαιτούμενη προσοχή, την οποία σε κάθε περίπτωση όφειλε και ηδύνατο να επιδείξει. Εν προκειμένω, γίνεται μνεία στις περιπτώσεις στις οποίες ο δράστης παραλέιπει να προβεί στις «ενδεδειγμένες ενέργειες ή να λάβει τα απαραίτητα μέτρα» που θα είχαν σαν αποτέλεσμα να αποτραπεί το αξιόποινο αποτέλεσμα. Για τη στοιχειοθέτηση του δια παραλείψεως τελούμενου εγκλήματος αμελείας απαιτείται να υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην παράλειψη και το αποτέλεσμα, ο οποίος προκύπτει όταν πιθανολογείται σε μεγάλο βαθμό ότι δεν θα 48 Χαράλαμπος Παπαχαραλάμπους, «Συστηματική ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα», Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, σελ. 191 επ. 34

35 επήρχετο το αποτέλεσμα, εάν δεν παραλείπετο η οφειλόμενη ενέργεια. Η κατά το άρθρο 15 Π.Κ. αξιούμενη νομική υποχρέωση προς παρεμπόδιση της επελεύσεως του αποτελέσματος υφίσταται και για κάθε γιατρό ο οποίος είναι υποχρεωμένος να παρέχει βοήθεια προς διάσωση ζωής κινδυνεύοντος προσώπου, σύμφωνα με τα άρθρα 25 παρ.1, 2, 113 και 116 α.ν. 1565/1939 και το άρθρο 441 Π.Κ. 49 Πάγια θέση της νομολογίας για το ζήτημα της αμέλειας με παράλειψη αποτελεί η εξής: Εξετάζεται κατά πόσο η αμελής συμπεριφορά αποτελεί το σύνολο της συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος για την στοιχειοθέτηση του αντίστοιχου εγκλήματος παραλείψεως ή συνίσταται σε ορισμένη ενέργεια ή παράλειψη. Στην περίπτωση που αποτελεί το σύνολο της συμπεριφοράς του δράστη, απαιτείται, πλέον των προϋποθέσεων του άρθρου 28 Π.Κ. και η συνδρομή των όρων του άρθρου 15 Π.Κ., σύμφωνα με το οποίο, όπου ο νόμος για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος. Συνεπώς, αναγκαία προϋπόθεση εφαρμογής της διάταξης είναι η ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του υπαιτίου προς ενέργειας που τείνει στην παρεμπόδιση του αποτελέσματος, για την επέλευση της οποίας ο νόμος απειλεί ορισμένη ποινή. Κατά πάγια νομολογία του ΑΠ, τυχόν καταδικαστική για αμέλεια με παράλειψη απόφαση πρέπει να προσδιορίζει «με πληρότητα και σαφήνεια» από που απορρέει η ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης προς ενέργεια, ήτοι να εντοπίζεται ο επιτακτικός κανόνας, η μη τήρηση του οποίου γεννά ευθύνη από παράλειψη. Αντιθέτως, σύμφωνα με την 49 Θεμιστοκλής Ι. Σοφός, όπ. σελ