Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών στις προσωπικές εταιρίες Ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 745 ΑΚ

Transcript

1 ΙΖ/ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών στις προσωπικές εταιρίες Ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 745 ΑΚ ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟΔΩΡΟΥ Δ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ Δικηγόρου Η μελέτη εξετάζει το εύρος εφαρμογής του άρθρου 745 ΑΚ, διάταξη κεφαλαιώδους σημασίας για την διαφύλαξη της ιδιωτικής αυτονομίας των εταίρων κάθε προσωπικής εταιρίας. Ειδικότερα, διερευνάται αν επιτρέπεται η κάμψη της απαγορεύσεως καταβολής πρόσθετων εισφορών υπό προϋποθέσεις και ποιες είναι αυτές. Ο συγγραφέας καταλήγει στο συμπέρασμα ότι λόγω της τελολογίας της διατάξεως και της φύσεώς της ως διάταξης αναγκαστικού δικαίου οποιεσδήποτε αποκλίσεις πρέπει να γίνονται δεκτές με εξαιρετική φειδώ. Α. Βασικά ζητήματα άρθρου 745 ΑΚ Ι. Η απαγόρευση προσθέτων εισφορών ως γενική αρχή του δικαίου των εταιριών Η απαγόρευση επιβολής προσθέτων εισφορών χωρίς την συναίνεση του θιγόμενου μετόχου είναι γενικός κανόνας που ισχύει τόσο στις προσωπικές όσο και στις κεφαλαιουχικές ε- ταιρίες 1. Συνιστά θεμελιώδες δικαίωμα που απορρέει από την εταιρική συμμετοχή 2 και ανήκει στον πυρήνα της 3. Η απαγόρευση αυτή οριοθετεί μια ατομική, περιουσιακή σφαίρα του εταιρικού μέλους, η οποία δεν δύναται να θιγεί από την εταιρική, πλειοψηφικά σχηματιζόμενη, βούληση των λοιπών εταίρων. Ισχύει καθ όλη την διάρκεια της παραγωγικής διαδικασίας της προσωπικής εταιρίας, όχι όμως κατά την εκκαθάρισή της (άρθρο 783 ΑΚ) 4. Η πρακτική σημασία της απαγορεύσεως αναφαίνεται, όταν μια απόφαση των εταίρων λαμβάνεται πλειοψηφικά και από πραγματική άποψη σε περιόδους οικονομικής κρίσεως της ε- ταιρίας, η οποία έχει επέλθει από εξωγενείς, μη δυνάμενους να επηρεασθούν από την εταιρία και τους εταίρους λόγους και παράγοντες. Είναι εμφανές ότι μια πρόσθετη ή συμπληρωματική εισφορά ενεργεί θετικά στην επάρκεια κεφαλαίων της εταιρίας. Συχνά δε είναι απαραίτητη προϋπόθεση για την ετεροχρηματοδότηση, με την έννοια ότι ο τρίτος χρηματοδότης αναμένει ευλόγως πρώτα στην κεφαλαιακή συνδρομή των εταίρων, προτού αυτός αποφασίσει να χρηματοδοτήσει την δοκιμαζόμενη εταιρία. Στις προσωπικές εταιρίες τo ζήτημα των συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών ρυθμίζεται στο άρθρο 745 ΑΚ. Κατά το κείμενο του άρθρου 745 ΑΚ «Ο εταίρος αν δεν συμφωνήθηκε διαφορετικά, δεν έχει υποχρέωση να αυξήσει την εισφορά 1. Ισχύει τόσο στην επε όσο και στην αε παρά την ατυχή διάταξη του άρθρου 29 παραγρ. 2 κν. 2190/1920, που ομιλεί για επαύξηση των υποχρεώσεων των μετόχων βλ. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες 7, 2012, σ. 365 Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού. Συγκρούσεις συμφερόντων στις κεφαλαιουχικές εταιρίες 1997, σ. 325 επ. Κουράκη, ΔικΑΕ, 2010, άρθρο 11α αρ. 89 με παραπομπές Κοκκίνη, ΔικΑΕ, β έκδ., τ. 2Α, άρθρο 11 αρ όλοι με περαιτέρω παραπομπές. 2. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 56 Γιoβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 1 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 473 Νentwig, Nachschusspflichten im Verbandsrecht, Köln 2011, σ. 1, 255 επ. BGH αποφ. από , II ZR 282/05, DStR 2007, 771, 772 ήδη A. Hueck, Das Recht der ohg, 4. Aufl. 1971, Βλ. αντί πολλών Μαρίνο, ΔΕΕ 2016, 305 με παραπομπές. 4. Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 2, άρθρο 783 αρ. 8 Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ [Δίκαιο προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν. Ρόκα)], 2001, τ. 1, σ. 102, 105 αρ. 124, 134 Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 56. του, ούτε να την συμπληρώσει, αν μειώθηκε εξαιτίας ζημιών μετά την πραγματοποίηση της». Η διάταξη προβλέπει την έλλειψη υποχρεώσεως καταβολής πρόσθετων ή συμπληρωματικών εισφορών, ακόμα και αν οι αρχικές, καταστατικά οριζόμενες εισφορές απεδείχθησαν ανεπαρκείς ή εξανεμίσθηκαν εξαιτίας ζημιών. Αυτό ισχύει για οιονδήποτε λόγο και όχι μόνον στην περίπτωση των ζημιών, αν δηλ. επιβάλλεται η αύξηση των εισφορών για την επίτευξη μεγαλύτερου κέρδους ή την χρηματοδότηση της εταιρίας, ενώ ισχύει και για άλλες υποχρεώσεις. Το άρθρο 745 ΑΚ εφαρμόζεται άμεσα (άρθρο 249 παρ. 2, άρθρο 285 παρ. 3 και 293 παρ. 2 εδ. β ν. 4072/2012) ή αναλόγως (κατά νομοθετική παραπομπή, βλ. άρθρο 293 παρ. 2 εδ. α, άρθρο 293 παρ. 3 ν. 4072/2012) σε όλες τις προσωπικές εταιρίες. Δεδομένου ότι απουσιάζει ειδική ρύθμιση στο ν. 4072/2012, είναι εμφανές ότι πρόκειται για διάταξη με «διαγώνια» εφαρμογή σε όλο το δίκαιο των προσωπικών εταιριών, είτε αφορά εξωτερικές είτε εσωτερικές, όπως η αφανής εταιρία, εταιρικές μορφές. ΙΙ. Σκοποί 1. Η ατομική προστασία του εταίρου ως βασικός στόχος του άρθρου 745 ΑΚ Η θεσπιζόμενη στο άρθρο 745 ΑΚ απαγόρευση πρόσθετης εισφοράς επιδιώκει να οριοθετήσει την εταιρική σφαίρα από την ατομική σφαίρα του εταίρου και συνεπώς να διαχωρίσει τις σφαίρες επιρροής μεταξύ υποκειμένου (εταιρικού μέλους) και εταιρικής οργανώσεως 5. Ως γνωστόν, κάθε εισφορά αποτελεί παροχή από την προσωπική σφαίρα του εταιρικού μέλους, η οποία παρέχεται προς υποβοήθηση της επιδίωξης του κοινού σκοπού («εφοδιασμός της εταιρίας με περιουσία») 6. Ο εκάστοτε χαρακτηρισμός της («πρόσθετη υποχρέωση», «εισφορά», «συμπλήρωμα», «κεφαλαιουχική πρόσθετη συνδρομή» δεν μεταβάλλει την παραπάνω λειτουργία. Αυτονόητο είναι ότι στις προσωπικές εταιρίες η επαύξηση της ευθύνης (λχ ο ετερόρρυθμος εταίρος καθίσταται ομόρρυθμος), δεν θεωρείται ως πρόσθετη εισφορά με την έννοια του άρθρου 745 ΑΚ, δεδομένου ότι η ευθύνη εταιρίας/εταίρων απορρέει από την δομική κατασκευή του εταιρικού τύπου 7. Το άρθρο 745 ΑΚ προστατεύει τον εταίρο από μια απρόβλεπτη, κατά το χρονικό σημείο που συνήφθη η εταιρική σύμβαση ή ελήφθη η σχετική απόφαση των εταίρων, οικονομική επιβάρυνση στο στάδιο της παραγωγικής λειτουργίας της εται- 5. Πρβλ. Σκαλίδη, ΕλλΔνη 1987, 1203 Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 2006, σ Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών, Αι προσωπικαί εταιρείαι, Ι 155 Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 98 αρ Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Grundlagen, Bd I, München 1980, σ. 393.

2 242 ΙΖ/2017 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος ρίας 8, καθιστώντας με τον τρόπο αυτό προβλέψιμο και περιορίσιμο τον οικονομικό κίνδυνο που αυτός αναλαμβάνει 9. Οι εταιρικές προβλέψεις που αποτυπώνονται στην εταιρική σύμβαση απαρτίζουν το ανώτατο όριο των εταιρικών υποχρεώσεων του εταιρικού μέλους. Το άρθρο 745 ΑΚ θέλει να εγγυηθεί ότι ο κάθε εταίρος δεν μπορεί να κληθεί να εκπληρώσει υποχρεώσεις που υπερβαίνουν τα συμφωνηθέντα. Υπό την οπτική αυτή γωνία η διάταξη αποτυπώνει την ελευθερία των συμβάσεων, ήτοι το ότι μια υποχρέωση δεν μπορεί, εφόσον ο νόμος δεν προβλέπει άλλως, παρά να στηρίζεται στην ελευθερία των μερών να διαπλάθουν αυτόνομα της σχέσεις τους. Είναι εμφανές επίσης ότι το άρθρο εντάσσεται σε ένα σύστημα ατομικής προστασίας κάθε εταίρου προσωπικά και όχι της μειοψηφίας ως συνόλου. Η δυνατότητα προβλέψεως του εταιρικού κινδύνου αποκτά αποφασιστική σημασία, όταν εξετάζεται η νομιμότητα της προγενέστερης συναινέσεως που παρέχεται ήδη με το καταστατικό και δορυφορεί μια πλειοψηφική απόφαση. Επισημαίνεται ότι αυτός ο εσωτερικός κίνδυνος ε- παυξάνει και λόγω της προσωπικής ευθύνης, είτε πρόκειται για εταίρο αστικής εταιρίας είτε για εταίρο εμπορικής ομόρρυθμης εταιρίας ή αστικής εταιρίας, που έχει αποκτήσει νομική προσωπικότητα κατά το άρθρο 784 ΑΚ (άρθρο 270 ν. 4072/2012), παρά το γεγονός ότι η υποχρέωση καταβολής της εισφοράς α- ναφέρεται μόνον στην εσωτερική ευθύνη του εταίρου. 2. Το προβάδισμα της απαγορεύσεως συμπληρωματικών/πρόσθετων εισφορών έναντι του κινδύνου λύσεως ή πτωχεύσεως της εταιρίας Tο άρθρο 745 ΑΚ αποτυπώνει, τέλος, την βασική δικαιοπολιτική απόφαση του νομοθέτη, ότι ακόμα και όταν η εταιρία έχει ζημίες ή βρίσκεται στο προστάδιο της αφερεγγυότητας, η λύση της ή αντίστοιχα η κήρυξη της πτωχεύσεως έχει προβάδισμα έναντι της υποχρεώσεως πρόσθετων ή συμπληρωματικών εισφορών 10. Επί ζημιογόνου εταιρίας, ο κανόνας είναι η λύση της εταιρίας, η οποία αποφεύγεται, μόνον εφόσον ομόφωνα όλοι οι εταίροι αποφασίσουν να αναλάβουν και να καταβάλουν πρόσθετες ή συμπληρωματικές εισφορές. Ο σκοπός αυτός αντανακλάται και στο επίπεδο της ερμηνείας. Η διατήρηση της εταιρίας και της εταιρικής επιχειρήσεως, που αποτελεί πάντως έναν από τους σκοπούς που επεδίωξε ο νομοθέτης με το νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών 11, δεν είναι επιχείρημα ικανό να στηρίξει μια ερμηνεία που οδηγεί στην κατάφαση μιας υποχρέωσης πρόσθετων παροχών 12, ιδιαίτερα όταν προβλέπεται ως λόγος λύσεως της εταιρίας η πτώχευση (άρθρο 259 παρ. 1 ν. 4072/2012). 3. Πόρισμα Συμπερασματικά το άρθρο 745 ΑΚ επιδιώκει να προστατεύσει κάθε εταίρο από το να αναλάβει μια υποχρέωση εισφοράς που δεν θέλει. Διασφαλίζει την ιδιωτική αυτονομία του, 8. Γιοβαννόπουλος, σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, 745 αρ. 1 Wiedemann, ό.π., Bd I 1980, σ. 392/392 Schäfer, Nachschusspflichten in Personengesellschaften, σε Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, Köln 2008, σ Armbrüster, Nachschusspflichten im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2009, 8 Nentwig, ό.π., σ A. Hueck, Das Recht der ohg, σ. 209 Schöne, Beck scher Online- Kommentar BGB, Bamberger/Roth (37. Edition, Stand: ), 707 BGB Rz 1 Wertenbruch, Begründung von Nachschusspflichten in der Personengesellschaft, DStR 2007, Βλ. από τη νομολογία ήδη ΕιρΒερ 83/2014 ΧρΙΔ 2014, 689 με παρατηρ. Γεροντίδη. Τον στόχο αυτό εξυπηρετεί η περιστολή των λόγων που οδηγούν στη λύση της εταιρίας και την διάλυση της ε- ταιρικής επιχείρησης που φορέας της είναι η εταιρία με κανόνες ενδοτικού δικαίου (άρθρα 260, 261). 12. Wertenbruch, DStR 2007, ενώ παράλληλα θέτει ένα σημαντικό όριο στην επιδίωξη του κοινού σκοπού. Είναι πρόδηλο ότι η πρακτική σημασία του άρθρου 745 ΑΚ στις προσωπικές εταιρίες αναπτύσσεται, μόνον όπου έχει συμφωνηθεί η πλειοψηφική λήψη αποφάσεων 13. Η απαιτούμενη συναίνεση του θιγόμενου από την διεύρυνση ή την επαυξητική τροποποίηση της υποχρεώσεως εισφοράς εταίρου, την οποία απαιτεί η διάταξη, δεν είναι δικαίωμα της μειοψηφίας αλλά ατομικό δικαίωμα του ίδιου. Τούτο επιβεβαιώνεται από το πραγματικό της διατάξεως, το οποίο αναφέρεται στον «εταίρο», δηλ. κάθε εταίρο. III. Διάταξη ενδοτικού δικαίου; Το άρθρο 745 ΑΚ συνέχεται με την αρχή της πλειοψηφίας. Ως προς την υποχρέωση επιβολής προσθέτων εισφορών, στην πρακτική ζωή χαρακτηριζόμενη ανακριβώς ως «αύξηση κεφαλαίου», επισημαίνεται ότι ο ίδιος ο νόμος (άρθρο 745 ΑΚ) την απαγορεύει με την λιτή διατύπωση, «αν δεν συμφωνήθηκε κάτι διαφορετικό». Με τον τρόπο αυτό ανοίγει την πόρτα για μια πλειοψηφική απόφαση. Είναι ζήτημα της καταστατικής σύμβασης να ορίσει εάν, πότε και με ποια διαδικασία λήψεως αποφάσεων (ομοφωνία/πλειοψηφία) επιτρέπεται η επαύξηση των εισφορών των εταίρων. Εν πρώτοις ερωτάται, αν ισχύει η γενική άποψη ότι το άρθρο 745 ΑΚ είναι διάταξη ενδοτικού δικαίου, όπως φαίνεται να συνάγεται από την διατύπωση της. Τούτο σημαίνει κανονικά ότι μπορεί το καταστατικό να αποκλίνει από αυτήν. Το ερώτημα αυτό αποκτά πιο συγκεκριμένη μορφή, όταν ερωτήσει κανείς αν ο εταίρος μπορεί προκαταβολικά να παραιτηθεί από το δικαίωμα συναινέσεώς του σε κάθε σχετική απόφαση που α- φορά μελλοντική εισφορά του. Η απάντηση είναι αρνητική. Το δικαίωμα συναινέσεως είναι ανεπίδεκτο γενικής παραιτήσεως δικαίωμα είτε με καταστατική ρήτρα είτε με μεταγενέστερη α- πόφαση, έστω ομόφωνη των εταίρων. Οδηγεί στην υπέρμετρη δέσμευση του εταίρου (άρθρο 178, 179 ΑΚ). Μάλιστα η γενική παραίτηση του εταίρου από το δικαίωμά του να παράσχει τη συναίνεσή του ή μη σε αποφάσεις της πλειοψηφίας με τις οποίες αυξάνονται οι υποχρεώσεις του ή περιορίζονται δικαιώματά του που ανήκουν στον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής, α- ντιβαίνει στα άρθρα 178, 179 ΑΚ. Τούτος κατ αποτέλεσμα παραιτείται από κάθε νομική προστασία, καθιστάμενος «έρμαιο» των λοιπών εταίρων και του νομικού προσώπου. Επομένως για να είναι νόμιμη η παραίτηση αυτή δεν θα πρέπει να αφορά το ίδιο το δικαίωμα συναινέσεως αυτό καθαυτό αλλά την εκάστοτε ενάσκησή του. Υπό αυτήν την άποψη το άρθρο 745 ΑΚ είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου. Άρα μια ρήτρα καταστατικού, η οποία απλώς προβλέπει ότι «το άρθρο 745 ΑΚ δεν εφαρμόζεται» θα ήταν έγκυρη, αν η διάταξη είχε πράγματι χαρακτήρα ενδοτικού δικαίου. Είναι ό- μως άκυρη, εφόσον δεν ορίζει ή επιτρέπει το οριστό/ορισμένο της πρόσθετης αυτής εισφοράς κατά το ύψος και την έκτασή της. Ο αποκλεισμός εφαρμογής της διατάξεως αυτής, εξάλλου, δεν οδηγεί αυτόματα στην συνομολόγηση της υποχρεώσεως των διαφωνούντων εταίρων προς συμπληρωματική εισφορά. Το αντίθετο θα σήμαινε κατ αποτέλεσμα ότι ο κοινός σκοπός (άρθρο 741 ΑΚ) επεμβαίνει διαρκώς στην προσωπική περιουσία του εταίρου, θέτοντας εκποδών την οριοθέτηση μεταξύ οικονομικής κοινής δραστηριότητας και ιδιωτικής σφαίρας, την οποία επιδιώκει η απαιτούμενη από το άρθρο 745 ΑΚ συναίνεση. Με διαφορετική διατύπωση: ο κοινός σκοπός καθιστά κατ αρχήν περιττή την συμφωνία των εταίρων ως προς την πρόσθετη εισφορά. Αυτό όμως ακριβώς θέλει να εμποδίσει η διάταξη του άρθρου 745 ΑΚ, η οποία τονίζει την ιδιωτική αυτονομία στο ζήτημα των εισφορών, όπου μόνον με συμφωνία των εταίρων μπορεί να επιβληθεί συμπληρωματική εισφορά. 13. Για τα πλεονεκτήματά της Μαρίνος, ΔΕΕ 2016, 299 Enziger, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, Wien 1995, σ. 12 επ.

3 Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών στις προσωπικές εταιρίες ΙΖ/ Αποκλείεται έτσι το επιχείρημα ότι ο κοινός σκοπός επιβάλλει ή συνεπάγεται νέα πρόσθετη εισφορά ή επαύξηση της υπάρχουσας. Ως εκ τούτου ορθώνονται και ισχυρά ερμηνευτικά ε- μπόδια στην κατάφαση μιας τέτοιας υποχρεώσεως μέσω της συμπληρωτικής ερμηνείας. Επισημάνθηκε προηγουμένως ότι η διάταξη λειτουργεί ως μέσο περιορισμού του κινδύνου που διατρέχει ο εταίρος. Η ανάληψη κάθε νέας υποχρεώσεως με την μορφή της εισφοράς πρέπει να έχει ως εκ τούτου την συναίνεσή του. Ο σκοπός αυτός δεν θα ήταν εφικτός ή θα ματαιωνόταν αν χαρακτήριζε κανείς το άρθρο 745 ΑΚ ως διάταξη ενδοτικού δικαίου. Ένας τέτοιος χαρακτηρισμός θα είχε ως δυνητική συνέπεια ότι όλοι οι εταίροι με πλειοψηφική απόφαση θα υπείχαν μια απεριόριστη υποχρέωση εισφορών. ΙV. Η ανάστροφη προστασία του άρθρου 745 ΑΚ Ανήκει, εξάλλου, στην ανάστροφη προστασία που προσφέρει το άρθρο 745 ΑΚ, το γεγονός ότι ένας εταίρος δεν δικαιούται μονομερώς, χωρίς ομοφωνία ή πλειοψηφικά, εφόσον προβλέπεται κάτι τέτοιο, να επαυξήσει την εισφορά του ή να καταβάλει συμπληρωματική εισφορά, δεδομένου ότι κάτι τέτοιο έχει σημαντικές επιδράσεις στο ενδοεταιρικό πλαίσιο (διανομή κερδών, ενδεχομένως περισσότερα δικαιώματα ψήφου και γενικότερα αλλαγή ενδοεταιρικών συσχετισμών) 14. Αυτός είναι και ο απώτερος λόγος που η θεωρία είτε χαρακτηρίζει τέτοιες εισφορές ως μη νόμιμες 15, ήτοι μη καλυπτόμενες από την συμφωνία των εταίρων, είτε δεν δέχεται τέτοιες εκούσιες περιουσιακές επιδόσεις ως εισφορές κατά την τεχνική έννοια του άρθρου 745 ΑΚ, λανθασμένα οχυρούμενη πίσω από τον ορισμό της εισφοράς 16. Σε κάθε περίπτωση απορρέει από την συμβατική ελευθερία η διαπίστωση ότι και στην περίπτωση της εκούσιας εισφοράς απαιτείται η συναίνεση των λοιπών εταίρων. Ξεχωριστό ζήτημα είναι, αν λόγω των ειδικών περιστάσεων, π.χ κρίση της εταιρίας, και με βάση την υποχρέωση πίστεως υποχρεούνται οι λοιποί εταίροι να συναινέσουν στην συμπληρωματική/πρόσθετη εισφορά του πρόθυμου εταίρου 17 και όχι να αναλάβουν αντίστοιχη υποχρέωση 18. V. Τροποποίηση καταστατικού και απόφαση ανήκουσα στην αρμοδιότητα των εταίρων Η αρχική εισφορά συνάγεται από την καταστατική σύμβαση. Η επαύξηση/συμπλήρωση των εισφορών απαιτεί τροποποίηση του καταστατικού 19. Mε βάση την γενικότερη οριοθέτηση μεταξύ πράξεων που αφορούν και την τρέχουσα εταιρική διοίκηση και εκείνων εκτός αυτής, είναι σαφές ότι η απόφαση αυξήσεως εταιρικών εισφορών δεν ανήκει στην αρμοδιότητα του διαχειριστή της προσωπικής εταιρίας ούτε μπορεί να «μεταβιβασθεί» σε αυτόν αλλά στην αποκλειστική αρμοδιότητα 14. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, Kommentar, 36. Aufl. 2014, 109 Rdn 13 Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 707 Rdn 10 Nentwig, ό.π., σ. 152 πρβλ. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες 7, σ Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 103 αρ. 126 με παραπομπές Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 9 A. Hueck, Das Recht der ohg, ό.π., σ. 210 Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 109 Rdn Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 707 Rdn Απολύτως κρατούσα άποψη: Μηνούδης, στον ΑΚ σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 745 αρ. 5 Σκαλίδης, ΕλλΔνη 1987, 1205 Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 162 αρ. 158 επ. Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 1 με παραπομπές Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 102 αρ των εταίρων 20. Ούτε είναι νόμιμη η ανάθεση της τροποποιήσεως αυτής του καταστατικού στον διαχειριστή. Αντίθετη συμφωνία, έστω ομόφωνη, με την οποία ο καθορισμός μελλοντικών συμπληρωματικών εισφορών ανατίθεται στον διαχειριστή είναι άκυρη, έστω και αν αυτός έχει το δικαίωμα συγκεκριμενοποιήσεως του κοινού σκοπού. Μόνον οι εταίροι με ομοφωνία ή κατά πλειοψηφία αποφασίζουν, ενώ ο διαχειριστής ζητεί στο όνομα της εταιρίας (νομικού προσώπου προκειμένου περί ΟΕ/ ΕΕ) την καταβολή τους στην εταιρία. VI. Επίπεδα προβληματισμού Η σημασία του άρθρου 745 ΑΚ ακτινοβολεί σε δύο επίπεδα: (i) Στο συμβατικό, οργανωτικό επίπεδο: Ήτοι ερωτάται κατά πόσο μια πλειοψηφική απόφαση μπορεί εγκύρως να οδηγήσει τον μειοψηφούντα εταίρο στην επαύξηση ή συμπλήρωση της εισφοράς του (κατωτέρω υπό Β). (ii) Σε μια ενδεχόμενη ex lege υποχρέωσή του να συναινέσει με βάση την υποχρέωση πίστεως που υπέχει κάθε εταίρος μιας προσωπικής εταιρίας (κατωτέρω υπό Γ). Β. Συμπληρωματικές εισφορές με πλειοψηφική απόφαση Ι. Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών και ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών θεωρείται κατά γενική άποψη ότι ανήκει στον πυρήνα της ε- ταιρικής συμμετοχής υπό την πρώτη εκδοχή του, δηλ. τα σχετικώς αναφαίρετα δικαιώματα, η κατάργηση ή η μείωση των οποίων απαιτεί την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου. Τούτο δέχονται οι ελάχιστες δικαστικές αποφάσεις 21 και γίνεται ο- μόφωνα δεκτό και στην θεωρία 22. Υπενθυμίζεται ότι κατά την κρατούσα άποψη, η απαγόρευση της με πλειοψηφικό τρόπο επιβολής προσθέτων ή συμπληρωματικών εισφορών ανήκει στην έννοια του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής, αν και έχει φαινομενικά μόνον διαφορετικό σημείο αναφοράς, δηλαδή όχι εταιρικά δικαιώματα αλλά υποχρεώσεις 23. Κατά άλλη άποψη, ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής και η απαγόρευση συνομολογήσεως άνευ συναινέσεως του θιγόμενου εταίρου έχουν κοινό μεν χαρακτηριστικό την απαιτούμενη συναίνεση αλλά διαφορετικό αντικείμενο. Η μεν θεωρία του πυρήνα αποτρέπει τον αποκλεισμό ή περιορισμό ορισμένων δικαιωμάτων, το δε άρθρο 745 ΑΚ αποτρέπει την «πρόσβαση» στην εξωεταιρική περιουσία του εταιρικού μέλους 24. Παρεμφερής είναι η άποψη ότι η θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής για τα εται- 20. Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 1 με παραπομπές Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 162 αρ. 160 Armbrüster, ZGR 2009, 20. Το ίδιο ισχύει και στην ΕΠΕ, Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ ΕφΘεσ 1689/2011 ΕλλΔνη 2015, 1729 με παρατηρ. Μαρίνου ΕφΘεσ 1685/2012 ΔΕΕ 2012, 757 = ΕλλΔνη 2012, 812 = ΕπισκΕΔ 2012, 968 με παρατηρ. Παμπούκη ΠΠρΘεσ 10419/2002 (ΝΟΜΟΣ) ΠΠρΘεσ 4978/2011 Αρμ 2011, 781 με παρατηρήσεις Μπεχλιβάνη = ΝΟΜΟΣ. 22. Μαρίνος, ΔΕΕ 2016, 305 με λοιπές παραπομπές στη θεωρία και νομολογία. 23. Καταφατικά Schäfer, σε Habersack/Schäfer, Das Recht der ohg, 109 Rdn 35 Enziger, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, σ. 77 K. Schmidt, Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, ZGR 2008, 19, ο οποίος επισημαίνει ότι πρόκειται για την ανάστροφη όψη του κανόνα του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. 24. Διακρίνοντας Priester, Gewinnverwendung durch Mehrheitsentscheid bei Personengesellschaften, Festschrift für H.-U. Schneider 2011, σ. 990.

4 244 ΙΖ/2017 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος ρικά δικαιώματα, αποτυπώνεται στο άρθρο 745 ΑΚ ως προς τις εταιρικές υποχρεώσεις 25. Η ορθότερη όμως άποψη τονίζει τις ομοιότητες, ήτοι την κοινή και στις περιπτώσεις απαίτηση συναινέσεως, και όχι το ότι η θεωρία του πυρήνα αποτρέπει τον μετριασμό ορισμένων βασικών δικαιωμάτων του εταίρου, ενώ η απαγόρευση επιβολής προσθέτων εισφορών αποτρέπει την αύξηση επιβαρύνσεων και υποχρεώσεών του. Ορθό είναι λοιπόν υπό μια θεώρηση των ομοιοτήτων να γίνει δεκτό ότι η απαγόρευση επιβολής προσθέτων εισφορών ανήκει στην έννοια του πυρήνα της ε- ταιρικής συμμετοχής, δεδομένου ότι προστατεύει τον μεμονωμένο εταίρο από την μη προβλέψιμη, αδόκητη επαύξηση των υποχρεώσεων του. Υπηρετεί, δηλαδή, αμιγώς την προστασία του. Τόσο το εργαλείο της συναινέσεως όσο και ο ίδιος σκοπός του συνηγορεί στο να συμπεριλάβει ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής όχι μόνον βασικά εταιρικά δικαιώματα αλλά και βασικές εταιρικές υποχρεώσεις. ΙI. Η συναίνεση του εταίρου H συναίνεση του εταίρου είναι όρος του ενεργού της αποφάσεως των εταίρων να αυξήσουν τις εισφορές ή να επιβάλλουν συμπληρωματικές εισφορές. Είναι νομικά ανεξάρτητη από την απόφαση των εταίρων 26, αν και μπορεί να ενσωματωθεί στην σχετική απόφαση, χωρίς όμως να θεωρηθεί ψήφος. Είναι επίσης εμφανές ότι χωρίς την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου πλήττεται και η αρχή της ισότιμης μεταχειρίσεως των εταίρων, αφού η συνέλευση των εταίρων δύναται να αποφασίσει χωρίς να λάβει υπ όψιν τα συμφέροντα του πληττόμενου εταίρου 27. Από την άλλη μεριά είναι ζήτημα ερμηνείας της καταστατικής συμβάσεως, αν πρόκειται για συμπληρωματική εισφορά ή για μια εξαρχής συμφωνία μεταγενέστερου προσδιορισμού και τμηματικής καταβολής της αρχικής εισφοράς 28, όπως π.χ. συμφωνία για διαρκή εισφορά με βάση αντικειμενικά στοιχεία των ισολογισμών ή λόγω αλλαγής διευρύνσεως εταιρικού σκοπού 29, διαπίστωση που δεν είναι πάντα εύκολη και ευχερώς διαπιστώσιμη στην πράξη. Τούτο όμως πρέπει να συνάγεται με σαφήνεια, κατά κανόνα από μια πλειάδα ενδείξεων. Η εταιρική σύμβαση δεν είναι η μόνη ερμηνευτική βάση. Θα πρέπει να συνεκτιμηθούν στοιχεία εκτός αυτής, τα οποία επιτρέπουν με ασφάλεια το συμπέρασμα ότι πρόκειται για μια συμφωνία με «συνεχή ροή εισφορών». Αυτονόητο είναι ότι δεν ανοίγεται πεδίο εφαρμογής του άρθρου 745 ΑΚ, όταν η εταιρική σύμβαση ήδη εκ των προτέρων προβλέπει την καταβολή ορισμένων κατά ύψος και έκταση προσθέτων ή συμπληρωματικών εισφορών π.χ σε περιοδική βάση. Σε μια τέτοια περίπτωση οι εταίροι υποχρεούνται, αν δεν υπάρχει αντίθετη ρύθμιση, να συμβάλλουν με ίσες εισφορές έκαστος για να εκπληρωθεί ο κοινός σκοπός (άρθρο 745 εδ. β ΑΚ) K. Schmidt, ZGR 2008, 19 Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, Tübingen 2014, σ Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, München 2009, 709 Rdn Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd I, σ. 428/429 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 463 Armbrüster, ZGR 2009, Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 102, αρ. 124 Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 ΑΚ, αρ. 5 Armbrüster, ZGR 2009, Schäfer/Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl. 2013, 707 Rz Η διάταξη ισχύει και στις προσωπικές εταιρίες του ν. 4072/2012 (άρθρο 249 παρ. 2, 285 παρ. 3 ν. 4072/2012), ενώ ως προς τα κέρδη και τις ζημίες οι εταίροι μετέχουν κατά το ποσοστό της συμμετοχής τους (άρθρο 255 εδ. γ ν. 4072/2012). III. Εκ των προτέρων συναίνεση με το καταστατικό Προϋποθέσεις εγκυρότητας 1. Νομιμότητα της εκ των προτέρων συναινέσεως με καταστατική ρήτρα Ερίζεται αν δύναται η συναίνεση να παρασχεθεί ήδη εκ των προτέρων με την καταστατική σύμβαση, στο μέτρο που κάτι τέτοιο θα ισοδυναμούσε με την πλήρη εγκατάλειψη της προστασίας του εταίρου έναντι της μειοψηφίας. Η νομολογία, με την απόφαση του ΕφΘεσ 1689/ και την απόφαση του ΠΠρΘεσ 10419/2002 (ΝΟΜΟΣ), κλίνει προς την πράγματι ορθή καταφατική λύση, θέση που υιοθετεί η θεωρία 32 και επιτρέπει και το ίδιο το άρθρο 745 ΑΚ. 2. Προϋποθέσεις εγκυρότητας Σχέση με την θεωρία της εξειδικεύσεως Eρωτάται, αν αρκεί μια γενική συναίνεση (λ.χ «κάθε απόφαση τροποποίησης του καταστατικού λαμβάνεται με πλειοψηφία των εταίρων») ή απαιτείται αυτή να είναι ειδική, επειδή αναφέρεται σε μια συγκριμένη, ειδική μνεία του καταστατικού, με την οποία ορίζεται η υποχρέωση συμπληρωματικής εισφοράς και εξειδικεύεται αυτή επαρκώς, ειδικά ως προς το ανώτατο ύψος της. Η γενική αυτή συναίνεση, χωρίς καμμία συγκεκριμένη μνεία και εξειδίκευση της μελλοντικής συμπληρωματικής εισφοράς, ισοδυναμεί με την υπέρμετρη δέσμευση του εταίρου (άρθρο 178, 179 ΑΚ), αφού εκ των πραγμάτων ο κοινός σκοπός επεμβαίνει διαρκώς στην ιδιωτική περιουσιακή του σφαίρα. Με όρους της ανώνυμης εταιρίας θα ισοδυναμούσε με την υποχρέωση του μετόχου να συμμετάσχει στην μελλοντική αύξηση κεφαλαίου, ό- που το δικαίωμα προτιμήσεως θα μετατρεπόταν σε υποχρέωση ασκήσεώς του και αυξημένης συμμετοχής στην εταιρία. Η προβληματική φαίνεται εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον να συνέχεται με την θεωρία της εξειδικεύσεως ως μέσο κεκαλυμμένου ελέγχου των εταιρικών αποφάσεων. Η αρχή της εξειδικεύσεως έχει την έννοια ότι κάθε τροποποίηση του καταστατικού που επέρχεται με πλειοψηφική απόφαση απαιτεί ειδική και συγκεκριμένη απαρίθμηση των θεμάτων, επί των οποίων ισχύει η εξαίρεση από την ομοφωνία (αρχή της εξειδικεύσεως) 33. Τούτη οδηγεί σε έναν κατ αποτέλεσμα ερμηνευτικό κανόνα, ο οποίος ευνοεί σιωπηρά την αρχή της ομοφωνίας και οδηγεί σε μια συσταλτική ερμηνεία κάθε πλειοψηφικής ρήτρας 34. Εκ των πραγμάτων οδηγεί σε μια ευνοϊκότερη μεταχείριση της αρχή της ομοφωνίας έναντι της αρχή της πλει- 31. ΕλλΔνη 2015, 1729 με παρατηρ. Μαρίνου. 32. Υπέρ αυτής Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 133 αρ. 48 με την επισήμανση ότι αρκεί να συνάγεται σαφώς ότι η πλειοψηφική ρήτρα καλύπτει μια τέτοια προσβολή των δικαιωμάτων του εταίρου Μαρίνος, ΔΕΕ 2016, 306, Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 78, αρ. 45 Κατσάς, Δικαιώματα και υποχρεώσεις του ομόρρυθμου και ετερόρρυθμου εταίρου επί μονομερούς καταγγελίας της εταιρικής συμμετοχής και της εταιρικής συμβάσεως, σε Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης (ν. 4072/2012), 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου 2013, σ. 287 πρβλ. και Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ, άρθρο 751 αρ. 34 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 474 Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, Berlin 2006, σ. 69 επ. κριτικά ως προς την αποτελεσματικότητά της ο Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 81 που την θεωρεί περιττή υπό το πρίσμα του άρθρου 281 ΑΚ, επειδή προφανώς απορροφάται από τη θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής κριτικά και Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1 σ. 132, αρ. 46 επ., 50 επ. Hey, Frei Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, München 2004, σ. 271 επ. Schäfer, Der Bestimmtheitsgrundsatz ist (wirklich) Rechtsgeschichte, NZG 2014, 1401 επ. 34. Κριτικά Μαρίνος, ΔΕΕ 2016, 311.

5 Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών στις προσωπικές εταιρίες ΙΖ/ οψηφίας, παρά το γεγονός ότι αμφότερες είναι εκφάνσεις της ιδιωτικής αυτονομίας. Άλλωστε είναι δύσκολα κατανοητό, αυτό που είναι ο κανόνας στο δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιριών, να «αποδοκιμάζεται» έστω έμμεσα στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών 35. Η αρχή της εξειδικεύσεως είναι μια ερμηνευτική αρχή, η οποία ακτινοβολεί στο «προστάδιο» του ουσιαστικού ελέγχου των αποφάσεων της πλειοψηφίας και οδηγεί στην εν αμφιβολία συσταλτική ερμηνεία των «πλειοψηφικών ρητρών» στο μέτρο που αυτές είναι αόριστα και γενικά διατυπωμένες. Η δογματική της θεμελίωση είναι μετέωρη, αν υιοθετήσει κανείς τις προηγούμενες σκέψεις, ενώ η σημασία της αίρεται, αν οι συμβαλλόμενοι προβούν σε μια περιεκτική και συγκεκριμένη απαρίθμηση εκείνων των ζητημάτων, επί των οποίων επιθυμούν πλειοψηφική απόφαση 36. Δικαίως λοιπόν αμφισβητείται έντονα η δογματική βάση της, η οποία εκκινεί από μια εύνοια προς την αρχή της ο- μοφωνίας, παρά τον ενδοτικό χαρακτήρα της. Τέλος, η αρχή της εξειδικεύσεως παραγνωρίζει το γεγονός ότι μια γενική πλειοψηφική ρήτρα νομιμοποιεί την πλειοψηφία να προβεί σε καταστατικές αλλαγές και αποφάσεις ενάντια στην μειοψηφία, ήτοι να προσαρμόσει την εταιρία σε νέα δεδομένα H αρχή της εξειδικεύσεως απορρέει από τον σκοπό του άρθρου 745 ΑΚ Σε τελική ανάλυση η αρχή της εξειδικεύσεως δεν απορρέει από τις ανωτέρω σκέψεις και στόχους αλλά από την ίδια την τελολογία του άρθρου 745 ΑΚ, ήτοι την (επαρκή) διάγνωση του κινδύνου μέσω της επιβαρύνσεως της πρόσθετης/συμπληρωματικής εισφορά (σε προγενέστερο χρονικό σημείο). Αλλιώς ο κάθε εταίρος δεν μπορεί να προβλέψει την μελλοντική περιουσιακή του επιβάρυνση. H απαίτηση εξειδικεύσεως είναι λοιπόν ανεξάρτητη από το αίτημα προστασίας της μειοψηφίας, αλλά λανθάνει ως κεκρυμμένη προϋπόθεση εντός του πραγματικού στο άρθρο 745 ΑΚ 38. Δεν απορρέει από μια αμφισβητούμενη αρχή που εισάγει έναν τυπικό (φορμαλιστικό) έλεγχο των πλειοψηφικών αποφάσεων, ανεξαρτήτως του περιεχομένου τους, αλλά από τον ίδιο τον σκοπό του άρθρου 745 ΑΚ. Η ανάγκη εξειδικεύσεως οδηγεί στην απόκλιση από τον κανόνα ότι μια γενική συναίνεση εκ των προτέρων είναι έγκυρη κατά το αστικό δίκαιο. Σε αυτό εισάγει απόκλιση το άρθρο 745 ΑΚ, όπου η προστασία που παρέχει στον εταίρο αντιβαίνει σε μια γενική και αόριστη συναίνεση 39. Με όρους αστικού δικαίου απαιτεί λοιπόν μια ειδική συναίνεση 40, η οποία πρέπει να είναι σαφής. Έτσι δεν είναι ορισμένη υπό την έννοια αυτή μια πλειοψηφική ρήτρα που θεσπίζει την συμπληρωματική εισφορά ο- σάκις η εταιρία παρουσιάζει ζημίες ή εφόσον η εταιρία «κινδυνεύει να πτωχεύσει», όπως και η ρήτρα που αφήνει την εξειδίκευση της ρήτρας επαύξησης των εισφορών στον διαχειριστή. Τούτο αποτυπώνεται και στο δίκαιο της επε, όπου ορίζεται ότι: «αι περί συμπληρωματικών εισφορών διατάξεις του καταστατικού είναι ισχυραί, μόνον εάν προσδιορίζηται και το μέγεθος αυτών εν τω καταστατικώ» (άρθρο 36 παρ. 2 ν. 3190/1955). Αυτό σημαίνει ότι η σχετική καταστατική ρήτρα θα πρέπει 35. A. Hueck, Das Recht der ohg, σ Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht. Rechtfertigung und Grenzen, Wien 2009, σ Schäfer, σε Habersack/Schäfer, Das Recht der ohg, Kommentar, Berlin 2010, 119 Rz 37 Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, σ Πρβλ. Armbrüster, ZGR 2009, 13 Κ. Schmidt, ZGR 2008, 16 Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, σ Schäfer, Von Einstimmigkeitsprinzip zum treupflichtgetragenen Mehrheitsentscheid im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2013, 253, 271 Ηeinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, σ Schäfer/Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl. 2013, 707 Rz 8. να προσδιορίζει τόσο το είδος όσο και την έκταση της επεμβάσεως στην υποχρέωση του εταίρου να παράσχει συμπληρωματική εισφορά. Ο εταίρος, ο οποίος έχει παράσχει την εκ των προτέρων συναίνεσή του, πρέπει ευχερώς να αναγνωρίζει μέχρι ποίου σημείου πρέπει να ανεχθεί την αύξηση της βασικής περιουσιακής υποχρεώσεως του (υποχρέωση εισφοράς) 41. H δημιουργία μιας νέας υποχρεώσεως του εταίρου πρέπει να είναι ήδη κατά τη σύναψη της εταιρικής συμβάσεως ή τη λήψη της πλειοψηφικής αποφάσεως σαφής και ορισμένη, διότι οδηγεί σε μια νέα συμφωνία των εταίρων για την αύξηση της εισφοράς, είτε αυτή έχει ενοχικό χαρακτήρα είτε αποτελεί οργανωτική απόφαση των εταίρων εν συνελεύσει. Στην θεωρία τούτη η προϋπόθεση, που απορρέει από τον σκοπό του άρθρου 745 ΑΚ, απαντάται υπό το ένδυμα της αρχή της εξειδικεύσεως ή της ειδικότητας 42. Ως εκ τούτου δεν είναι απλώς σκόπιμη η πρόβλεψη στην εταιρική σύμβαση ενός α- νώτατου ποσοτικού περιορισμού της συμπληρωματικής εισφοράς με πλειοψηφική απόφαση, όπως προτείνεται 43, αλλά νομικά αναγκαία. Τούτο σημαίνει ότι μελλοντική εισφορά του (είτε συμπληρωματική, είτε επαυξητική) θα πρέπει τουλάχιστον να είναι επαρκώς οριστή (λ.χ. κάλυψη των ζημιών κατά τα τρία επόμενα έτη), αν όχι ορισμένη 44, σε κάθε δε περίπτωση με ανώτατο, προβλέψιμο εκ των προτέρων όριο. Το όριο αυτό μπορεί να συνάγεται σε ειδικές περιπτώσεις από την φύση της εταιρικής συμβάσεως, όταν π.χ η κοινοπραξία συναφθεί με σαφή προϋπολογισμό για ένα ειδικό έργο (project), το οποίο πρέπει να περατωθεί, χωρίς η σύμβαση να περιέχει εισφορές 45 εν προκειμένω ο κοινός σκοπός σύμφωνα με την βούληση των συμβαλλομένων καθορίζει άμεσα και την φύση και το ύψος των εισφορών κατά απόκλιση από την περιοριστική έναντι του κοινού σκοπού λειτουργία του άρθρου 745 ΑΚ. Αντίθετα, μια ρήτρα με την οποία η πλειοψηφία δύναται να αποφασίσει συμπληρωματική/πρόσθετη εισφορά στην περίπτωση που τα ετήσια έσοδα δεν καλύπτουν τα έξοδα ή προβλέπεται κάλυψη των ζημιών σύμφωνα με το business plan, χωρίς ανώτατο όριο, δεν μπορεί να θεωρηθεί οριστή υπό τον σκοπό του άρθρου 745 ΑΚ. Συμπερασματικά νομικά κρίσιμη είναι η δυνατότητα του εταίρου να διαγνώσει εκ των προτέρων με αντικειμενικά κριτήρια την μελλοντική του υποχρέωση/επιβάρυνση της ιδιωτικής του περιουσίας. Τούτο ισχύει και στις λοιπές εταιρικές μορφές. 4. Η εν λευκώ εξουσία στην πλειοψηφία να αποφασίζει την συμπληρωματική πρόσθετη εισφορά του εταίρου Όπως στα σχετικά αναφαίρετα δικαιώματα ένας εταίρος δεν δύναται εγκύρως να δηλώσει ότι «παραιτείται» εκ των προτέρων από αυτά και να παράσχει εν λευκώ στην πλειοψηφία την εξουσιοδότηση να αποφασίσει κατά βούληση και υπό πλήρη αοριστία σε βάρος του, το πότε, με ποιους όρους και προϋποθέσεις, έτσι και στην περίπτωση των συμπληρωματικών εισφορών μια ανάλογη απόφαση θα πρέπει να κριθεί άκυρη. Δεν θα καλύπτεται πλέον από την ιδιωτική ελευθερία αυτοδιαθέσεως του εταίρου αλλά θα συνιστά καταπλεονεκτική δικαιοπραξία κατά τα άρθρα 178, 179 ΑΚ Μηνούδης, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 745 αρ. 5 Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 709 Rdn 92 Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personenge sellschaften, σ Ενδεικτικά Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 6 με παραπομπές κριτικά Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 43 επ., αρ. 62 επ. 43. Έτσι όμως Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ Γεωργακόπουλος, Ι, σ. 156 Σκαλίδης, ΕλλΔνη 1987, 1206 Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 7 με παραπομπές. 45. Πρβλ. Timm/Schöne, Kommentar BGB (Bamberger/Roth, Hrsg.) 2003, 707 Rdn Altmeppen, Kernbereichslehre, Bestimmtheitsgrundsatz und

6 246 ΙΖ/2017 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος 5. Έννομη συνέπεια σε σχέση με την συναίνεση Θα πρέπει σύμφωνα με τα ανωτέρω να γίνει διάκριση αν πρόκειται για μια μη επαρκώς εξειδικευμένη κατά το ύψος/ έκτασή της ρήτρα ή αν για μια εν λευκώ ρήτρα με την οποία παρέχεται στην πλειοψηφία η εξουσία να καθορίσει το πότε, το πώς και την έκταση/ύψος της σχετικής υποχρεώσεως. Μια μη επαρκώς εξειδικευμένη απόφαση (ανωτέρω υπό 3) θα προσκρούει κατά κανόνα στο άρθρο 745 ΑΚ και επικουρικά στο άρθρο 281 ΑΚ, ενώ μια εν λευκώ ρήτρα που επιβάλλει συμπληρωματικές/πρόσθετες εισφορές σε έναν εταίρο είναι άκυρη κατά τα άρθρα 178, 179 ΑΚ. Όμως θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η μη επαρκώς εξειδικευμένη ρήτρα θα τελεί υπό ηρτημένη ακυρότητα, διότι η εγκυρότητα εξαρτάται από την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου εφόσον δεν δοθεί αυτή, τότε η ακυρότητα θα είναι οριστική πλην σχετική, ήτοι θα μπορεί να την επικαλεσθεί μόνον ο θιγόμενος και όχι οι λοιποί εταίροι 47. Στην δεύτερη περίπτωση η εν λευκώ ρήτρα είναι άκυρη, χωρίς η συναίνεση του πληττόμενου εταίρου να ασκεί έννομη επιρροή (άρθρα 178, 179 ΑΚ). IV. Εμπίπτει η αποθησαύριση κερδών στην απαγόρευση του άρθρου 745 ΑΚ; Mε πλειοψηφική απόφαση τους οι εταίροι δύναται να α- ποφασίσουν την μη διανομή των κερδών τους και αντ αυτού την δημιουργία αποθεματικών. Πρόκειται για πρακτική που δημιουργεί, όπως είναι φυσικό, συγκρούσεις, ενδέχεται δε να υποκρύπτει καταχρηστική συμπεριφορά της πλειοψηφίας. Υπό το πρίσμα του άρθρου 745 ΑΚ ερωτάται αν τούτο εμπίπτει στην απαγόρευσή του και απαιτεί ειδική συναίνεση του εταίρου. Η μη διανομή κερδών πλήττει κατά την κρατούσα άποψη το δικαίωμα επί των κερδών 48, κατά άλλη όμως μειοψηφούσα, κινείται στην περιφέρεια του πυρήνα του ως άνω δικαιώματος, διότι το κέρδος δεν μεταβαίνει άμεσα στον εταίρο αλλά παραμένει αποθησαυρισμένο στην εταιρία 49. Θα μπορούσε ενδεχομένως να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην κανονιστική εμβέλεια του άρθρου 745 ΑΚ. Τούτο όμως δεν είναι ορθό. Αναμφίβολα με την αποθεματοποίηση των κερδών ο εταίρος αυξάνει και τον βαθμό προσδέσεώς του προς την εταιρία. Όμως η αποθεματοποίηση δεν μεταβάλλεται σε εισφορά. Υπό τον όρο αυτό νοείται η μεταφορά από την ιδιωτική, εξωεταιρική σφαίρα του εταιρικού μέλους στην εταιρία, κατά κανόνα νομικό πρόσωπο, και όχι η μη ανάληψη των κερδών, ήτοι η διάθεση περιουσιακών στοιχείων στο ταμείο της εταιρίας 50. Γ. Eπιβολή προσθέτων εισφορών με επίκληση της υποχρέωσης πίστεως των εταίρων; Ι. Ο βασικός προβληματισμός Το ζήτημα αυτό είναι εντελώς διαφορετικό. Εν προκειμένω η υποχρέωση καταβολής προσθέτων ή συμπληρωματικών εισφορών ερείδεται στο νόμο, ήτοι στην γενική ρήτρα της υ- ποχρεώσεως πίστεως και όχι σε σύμβαση/πλειοψηφική απόφαση των εταίρων. Πρόκειται για την περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ ενός εταίρου που αντιδρά στην θέσπιση νέας ή συμπληρωματικής εισφοράς και στα συμφέροντα των Vertragsfreiheit in der Personengesellschaft, NJW 2015, Κριτικά Armbrüster, ZGR 2009, ΕφΘεσ 1689/2011 ΕλλΔνη 2015, 1734/1735 με παρατηρ. Μαρίνου ΕφΘεσ 1685/2012 ΔΕΕ 2012, 757 = ΕλλΔνη 2012, 812 = ΕπισκΕΔ 2012, 968 ΠΠρΘεσ 4978/2011 Αρμ 2011, 781 = ΕΕμπΔ 2011, Έτσι Priester, Festschrift für H.-U. Schneider 2011, σ Priester, Festschrift für H-U. Schneider 2011, σ λοιπών εταίρων που ευελπιστούν ότι με την επαύξηση των εισφορών τους θα διασώσουν την εταιρία. Η βασική σύγκρουση είναι επομένως μεταξύ ιδιωτικής αυτονομίας (του μεμονωμένου εταίρου) και κατ εξαίρεση θέσεως ορίων σε αυτήν. Το νομικά κρίσιμο ερώτημα είναι αν η υποχρέωση επιδιώξεως του εταιρικού σκοπού θα υπερισχύσει της α- παγορεύσεως του άρθρου 745 ΑΚ. Κατά πόσον η υποχρέωση πίστεως μπορεί να οδηγήσει στην παροχή ψήφου, αμφισβητείται έντονα 51. Τούτο ισοδυναμεί με εκτοπισμό της συναινέσεως του θιγόμενου εταίρου στην επιβολή συμπληρωματικής εισφοράς (άρθρο 745 ΑΚ) 52. Έχει την έννοια ότι η παραβιάζουσα την υποχρέωση πίστεως παράλειψη ψηφοδοσίας δεν λαμβάνεται υπ όψιν και με τον τρόπο αυτό λογίζεται ότι η απόφαση ελήφθη εγκύρως 53. Το σχεδόν ανύπαρκτο νομολογιακό υλικό 54 εμφανίζει μια δικαιολογημένη και κατανοητή, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια, επιφυλακτικότητα. Τούτο κατά την μοναδική δημοσιευμένη απόφαση δεν ισχύει στις περιπτώσεις της αναβίωσης και λύσης της εταιρίας, όπου η υποχρέωση πίστεως δεν μπορεί να οδηγήσει σε μια τέτοια υποχρέωση 55. H ίδια ανασφάλεια φαίνεται να διατρέχει και την θεωρία. Εκεί δεν υπάρχει σαφήνεια αφενός ως προς τις εξαιρετικές ή ακραίες περιπτώσεις θεμελίωσης υποχρέωσης ψηφοδοσίας και αφετέρου ως προς τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται, ώστε να θεμελιωθεί υποχρέωση ψηφοδοσίας προς μια ορισμένη κατεύθυνση. Επισημαίνεται ότι ο κίνδυνος για την ελευθερία των συμβάσεων είναι υπαρκτός μέσω της διεύρυνσης της υποχρεώσεως αυτής, ιδίως όταν δημιουργείται πρόσθετη υποχρέωση συμπληρωματικών εισφορών και γενικότερα διευρύνονται οι υποχρεώσεις των εταίρων. Θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι τέτοιες νομικές κατασκευές, ε- φόσον τελικά γίνουν δεκτές και πάρουν συγκεκριμένη μορφή, αφενός απορρέουν από το ατελές της εταιρικής συμβάσεως 56 και αφετέρου απηχούν μια στάθμιση συμφερόντων υπό το πρόσημο της υποχρέωσης πίστης. Οφείλουν δε να υπακούουν στην αρχή της αναλογικότητας και να αποτελούν την έσχατη λύση (ultima ratio), που αφενός να υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον και προδήλως να προάγει τον κοινό σκοπό και αφετέρου να μη θίγει άξια προστασίας σημαντικά συμφέροντα του εταίρου 57. Η πρακτική σημασία του προβληματισμού αναφαίνεται πρωτίστως σε περιπτώσεις τροποποιήσεως του καταστατικού που είναι απολύτως αναγκαίες για να αντιμετωπίσει μια σοβαρή οικονομική κρίση της εταιρίας, προκειμένου να αποφευχθεί η πτώχευση ή η λύση της 58, ήτοι στο κατεξοχήν πεδίο της πρακτικής εφαρμογής του άρθρου 745 ΑΚ (προηγουμένως υπό Α Ι). ΙΙ. Υποχρέωση πίστεως και επιδίωξη εταιρικού σκοπού Η υποχρέωση πίστεως έχει ως νομική βάση την εταιρική 51. Ενδεικτικά Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 59 Τέλλης, ΕπισκΕΔ 2010, 705 επ., 715 επ. Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 74 αρ. 31 Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 128 αρ. 31 Τζιώνας, ΔΕΕ 2013, Πρβλ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικών εταιριών 2012, σ. 94 Armbrüster, ZGR 2009, Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 129 αρ ΕφΘεσ 2069/1993 ΕΕμπΔ 1993, 66 με σημ. συντάξεως σχετικά με την αναβίωση εταιρίας. 55. Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 129 αρ Πρβλ. Μαρίνο, ΔΕΕ 2016, 301 σημ. 28 Wiedemann, Gesellschaftsrecht Recht der Personengesellschaften, München 2004, Bd II, σ Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 128 αρ. 31 με παραπομπές πρβλ. ΠΠρΘεσ 4978/2011 ΕΕμπΔ 2013, 607 Αυγητίδη, ΔΕΕ 2012, 203 Armbrüster, ZGR 2009, Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 129 αρ. 33 πρβλ. Ρόκa, Ε- μπορικές εταιρίες 7, σ. 59 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 134, 218, 616 Armbrüster, ZGR 2009, 17.

7 Η απαγόρευση συμπληρωματικών ή πρόσθετων εισφορών στις προσωπικές εταιρίες ΙΖ/ σύμβαση 59 και έχει διττό σημείο αναφοράς, τόσο προς τους άλλους εταίρους όσο και πρωτίστως προς την εταιρία. Προσαρμόζει την αρχή της καλής πίστεως στην ιδιορρυθμία της εταιρικής σχέσης και στην διαρκώς μεταβαλλόμενη εταιρική πραγματικότητα, δεσπόζει δε ιδιαίτερα κατά την ερμηνεία διατάξεων του καταστατικού που αφορούν δικαιώματα και υποχρεώσεις των εταίρων 60. Η ευρεία εφαρμογή της υποχρεώσεως πίστεως, όπως και της αρχής της ισότιμης μεταχειρίσεως, είναι ένα από τα κύρια ερμηνευτικά νομικά «αντίβαρα» προς τον «ανοικτό χαρακτήρα» της εταιρικής σύμβασης με την οποία ex post πληρούνται τα αναπόφευκτα ρυθμιστικά κενά και κίνδυνοι της «ατελούς εταιρικής συμβάσεως» που είτε είναι αδύνατο να προβλεφθούν ή και να ρυθμιστούν με την καταστατική σύμβαση ικανοποιητικά 61. Η υποχρέωση πίστεως λειτουργεί ως μέσο προσαρμογής σε μη δυνάμενους να προσδιορισθούν εκ των προτέρων κινδύνους και καταστάσεις, πρωτίστως μέσα από την επίδρασή της στα διοικητικά και περιουσιακά δικαιώματα των εταίρων, αλλά και ως μέσο προστασίας ορισμένων νόμιμων προσδοκιών των συμβαλλομένων μερών-εταίρων, δεδομένου ότι εμπεριέχει μια γενική ρήτρα «ορθής και καλόπιστης συμπεριφοράς», του νομικού προσώπου προς τους εταίρους, των εταίρων ως προς τις μεταξύ τους σχέσεις (λ.χ. σχέση πλειοψηφίας προς μειοψηφία) και του διαχειριστή προς τους εταίρους και το νομικό πρόσωπο. Κατά γενική άποψη ο εταιρικός σκοπός είναι η causa και η νομική βάση για να συγκεκριμενοποιηθούν εταιρικά δικαιώματα και υποχρεώσεις (εσωτερική λειτουργία κοινού σκοπού) 62. Η υποχρέωση πίστεως ανάγεται σε αυτόν είτε ως υποχρέωση επίτευξης του είτε ως αρνητική υποχρέωση παράλειψης ενεργειών και μέτρων που αντιβαίνουν σε αυτόν 63. Η σημασία της υποχρέωσης πίστεως υπερβαίνει εκείνη του άρθρου 281 ΑΚ, δεδομένου ότι όχι μόνον απαγορεύει μια ορισμένη συμπεριφορά, όπως το άρθρο 281 ΑΚ, αλλά επιπλέον μπορεί να οδηγήσει σε εξαιρετικές περιπτώσεις σε μια θετική ενέργεια ή υποχρέωση, ιδίως παροχή ψήφου 64, ιδίως σε ορισμένες αναμφίβολα όλως εξαιρετικές περιπτώσεις προσαρμογής της σύμβασης σε νέα δεδομένα και τροποποιήσεως του καταστατικού 65, οι 59. Από την νομολογία ενδεικτικά ΕφΘεσ 870/2008 ΕΕμπΔ 2009, 571 = Αρμ 2009, 883 ΠΠρΘεσ 4978/2011 Αρμ 2011, 781 με παρατηρήσεις Μπεχλιβάνη = ΝΟΜΟΣ (με πλήρες κείμενο) = ΕΕμπΔ 2011, 605 (χωρίς πλήρες κείμενο) Αντωνόπουλος, Δίκαιο προσωπικών εταιριών, δ έκδ. 2012, σ Γεωργακόπουλος, Ι, σ. 15 Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1 σ. 72 αρ. 24 επ. Κατσάς, Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης (ν. 4072/2012), 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου 2013, σ Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, σ. 93 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd II, Recht der Personengesellschaften, σ. 95 Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, σ Βλ. αντιπροσωπευτικά Γεωργακόπουλο, Ι, σ. 116 επ. Ψυχομάνη, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 35 αρ. 25 Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ, άρθρο 741 αρ Από την νομολογία ενδεικτικά ΕφΑθ 6514/2009 ΕΕμπΔ 2010, 621 ΕφΘεσ 870/2008 ΕΕμπΔ 2009, 571 ΠΠρΘεσ 4978/2011 Αρμ 2011, 781 με παρατηρήσεις Μπεχλιβάνη = ΝΟΜΟΣ = ΕΕμπΔ 2011, 605 βλ. και ΑΠ 797/2010 ΕλλΔνη 2011, 1342 πρβλ. Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, σ Η νομολογία αρύει την υποχρέωση πίστης έμμεσα από την υποχρέωση επιδίωξης και προώθησης του κοινού σκοπού (άρθρο 741 ΑΚ) και άμεσα από το άρθρο 747 ΑΚ ενδεικτικά ΑΠ 339/2010 ΕλλΔνη 2010, 1002 ΑΠ 797/2010 ΕλλΔνη 2011, 1342 ΠΠρΘεσ 14059/2013 (ΝΟΜΟΣ) ΕφΠειρ 871/2002 (ΝΟΜΟΣ) ΜΠρΚαρδ 22/2014 ΔΕΕ 2014, 684 ΜΠρΑθ 13596/2014 ΔΕΕ 2015, 139 με παρατηρ. Μπαμπέτα ΜΠρΘεσ 10672/2011 ΕΕμπΔ 2011, 387. Από τη θεωρία Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 72 αρ. 24 επ. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ Ενδεικτικά Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 59 Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 128 αρ. 31 Τέλλης, ΕπισκΕΔ 2010, 705 επ., 715 επ. Τζιώνας, ΔΕΕ 2013, 551 Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1, σ. 74 αρ Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und οποίες είναι αναγκαίες για να αποφύγει η εταιρία τον κίνδυνο πτωχεύσεως. ΙΙΙ. Ο κίνδυνος ταυτολογικής θεμελιώσεως Με το σκεπτικό αυτό είναι σαφές ότι η αναδρομή στην υ- ποχρέωση πίστεως οδηγεί εν μέρει σε ταυτολογική θεμελίωση. Και τούτο διότι ο κοινός σκοπός χρησιμοποιείται ως δογματική βάση για να θεμελιωθεί η υποχρέωση πίστεως. Η υποχρέωση πίστεως που απορρέει από την επιδίωξη του κοινού εταιρικού σκοπού, χρησιμοποιείται στην συνέχεια ως μοχλός για να εκτοπίσει το άρθρο 745 ΑΚ, το οποίο ορίζει ότι έναντι της υποχρεώσεως αναλήψεως νέας/συμπληρωματικής εισφοράς υπερισχύει το συμφέρον του εταίρου. Θα πρέπει συνεπώς να ευρεθούν κριτήρια εξειδικεύσεως, αν δεν θέλει κανείς να οδηγηθεί σε έναν ερμηνευτικό φαύλο κύκλο. Εξάλλου, η συμβιωτική σχέση κοινού σκοπού και υποχρεώσεως πίστεως μαρτυρεί ότι δεν υπάρχει μια γενική λύση, αλλά θα πρέπει να αναζητηθούν διαφοροποιημένες προσεγγίσεις. Τέλος, επισημαίνεται ότι λόγω του χαρακτήρα της ως αόριστης γενικής ρήτρας η υποχρέωση πίστεως χρειάζεται εξειδίκευση μέσα στο συγκεκριμένο εταιρικό πλαίσιο και υπό την συγκεκριμένη εταιρική δομή, έτσι ώστε να μπορέσει να ε- πιλύσει ένα νομικό πρόβλημα. Χωρίς αυτήν την εξειδίκευση η υποχρέωση πίστεως παραμένει μια γενική ρήτρα του εταιρικού δικαίου με την οποία μπορεί κανείς να θεμελιώσει σχεδόν όλα ή σχεδόν τίποτε, υποκαθιστώντας μια διαφανή θεμελίωση, υ- ποκείμενη σε ex post νομικό έλεγχο. ΙV. Διακρίσεις περιπτώσεων Μπορεί κανείς να διακρίνει τρεις βασικές τουλάχιστον περιπτώσεις, που αντιστοιχούν σε αποκλίνουσες μεταξύ τους λύσεις 66 : (i) Οι εταίροι και πρωτίστως ο αντιδρών στην νέα/συμπληρωματική εισφορά υποχρεούνται με βάση την υποχρέωση πίστεως να συναινέσουν κατ εξαίρεση στην αύξηση της εισφοράς τους ή σε νέα εισφορά για να χρηματοδοτηθεί η εταιρία. Με το ίδιο σκεπτικό ο αντιδρών εταίρος δεν μπορεί να ψηφίσει θετικά αναφορικά με τη λύση της εταιρίας. Κατά την άποψη του κειμένου η αποδοχή θετικής ψήφου που απορρέει από την υποχρέωση πίστεως αποτελεί ακραία λύση, η οποία δεν συνάδει με τον σκοπό του άρθρου 745 ΑΚ. Ούτε είναι δυνατόν να θεμελιωθεί στο άρθρο 783 ΑΚ, με το οποίο, κατά την κρατούσα άποψη, πράγματι εισάγεται ρήγμα στο άρθρο 745 ΑΚ 67. Όμως η διαφορά μεταξύ των δύο αυτών διατάξεων είναι σημαντική. Το άρθρο 783 ΑΚ προβλέπει μια και μοναδική πρόσθετη εισφορά, ενώ είναι εξαιρετικά αβέβαιο αν επαρκεί η εισφορά πριν την πτώχευση ή αν χρειάζεται επανάληψή της 68. Ορθότερο είναι, λοιπόν, να γίνει δεκτό ότι η υποχρέωση προωθήσεως του κοινού σκοπού δεν μπορεί σε καμμία περίπτωση να οδηγήσει, μέσω της υποχρεώσεως πίστεως, σε παράκαμψη του άρθρου 745 ΑΚ 69. Η διάταξη αυτή τροποποιείται με Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 705 Rdn Schäfer, σε Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, σ Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 783 αρ. 8 και άρθρο 745 αρ. 2 Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, τ. 1 σ. 102, 105 αρ. 124, 134 Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ Armbrüster, ZGR 2009, σ Πρβλ. Γεωργακόπουλο, Εγχειρίδιο Εμπορικού δικαίου Εταιρίες, β έκδ. 1999, σ. 83 Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, σ. 94 Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες 7, 2012, σ. 56 Schäfer, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, σ. 137, 148 Grunewald/Münchener Kommentar HGB, 3. Aufl. 2013, 166, 2013, Rdn 27 αντίθετος (ενδεικτικά) στην Γερμανία ο Nentwig, ό.π., σ. 119 επ., ο οποίος όμως στην επισκόπη-

8 248 ΙΖ/2017 Ιωάννης Στ. Δεληκωστόπουλος / Γεώργιος Ε. Κοπακάκης σύμβαση, όχι όμως από το νόμο μέσω της ex lege υποχρέωσης πίστεως. Η αχίλλειος πτέρνα της αδιαμφισβήτητα ελκυστικής από θεωρητική άποψη προσεγγίσεως ότι σε «εξαιρετικές περιπτώσεις» δημιουργείται υποχρέωση θετικής ψήφου με βάση την υποχρέωση πίστεως, είναι ότι ποτέ δεν καθορίζονται οι «εξαιρετικές αυτές περιπτώσεις». Όμως το σημείο εκκινήσεως πρέπει να είναι σαφές, η αρχή του άρθρου 745 ΑΚ. Αναμφίβολα δεν μπορεί να είναι ο κίνδυνος ότι χωρίς συμπληρωματικές εισφορές οδηγείται η εταιρία σε λύση ή σε πτώχευση, δεδομένου ότι αυτός είναι και ο σκοπός του άρθρου 745 ΑΚ (προηγουμένως Α ΙΙ 2). Επιπλέον το γεγονός ότι ένας εταίρος στο παρελθόν έχει συναινέσει σε συμπληρωματική ή πρόσθετη εισφορά, πέραν της αρχικής του, δεν μπορεί να δημιουργήσει αυτοδέσμευσή του για το μέλλον. Συμπερασματικά, η αναγνώριση μιας ad hoc εκ του νόμου υποχρεώσεως πίστεως δημιουργεί περισσότερα προβλήματα από όσα δύναται να επιλύσει, ενώ παράλληλα είναι ορατός ο κίνδυνος πλήρους διαβρώσεως του σκοπού του άρθρου 745 ΑΚ. Ερωτάται περαιτέρω, αν μπορεί να θεωρηθεί ότι δημιουργεί σπουδαίο λόγο αποκλεισμού του αρνούμενου να εισφέρει συμπληρωματικά ή να καταβάλει πρόσθετη εισφορά εταίρου. Είναι εύλογο ότι όποιος δεν κάνει χρήση του «δικαιώματος προτιμήσεώς του», χάνει την ευκαιρία να διατηρήσει την θέση του στην εταιρία. Δεν μπορεί όμως εξ αυτού του λόγου να αποκλεισθεί ση της σχετικής νομολογίας επισημαίνει ότι, αν και η νομολογία του γερμανικού ακυρωτικού δέχεται υπό εξαιρετικές προϋποθέσεις την δυνατότητα να εφαρμοσθεί η υποχρέωση, δεν υφίσταται απόφαση στην οποία να γίνεται τούτη δεκτή κατ αποτέλεσμα. Μάλιστα η νομολογία δέχεται ότι σε καμμία περίπτωση δεν είναι επαρκής για να ενεργοποιηθεί η υποχρέωση πίστεως, η ετοιμότητα των λοιπών εταίρων να προβούν σε συμπληρωματικές εισφορές, ενώ παράλληλα αρνείται ότι χωρίς τη συμπληρωματική εισφορά οδηγείται η εταιρία στη λύση της αναλυτικά Armbrüster, ZGR 2009, 21, ο οποίος θεωρεί την άποψη που υποστηρίζεται στο κείμενο ως «άκαμπτη». από αυτήν 70. Τούτο θα ισοδυναμούσε με έμμεση εν τοις πράγμασιν υπονόμευση του σκοπού του άρθρου 745 ΑΚ 71. Ομοίως, αν γίνει δεκτή ότι σε καμμία περίπτωση δεν ανοίγεται έδαφος για την υποχρέωση πίστεως στο ζήτημα αυτό και ότι συνεπώς δεν υφίσταται υποχρέωση θετικής ψήφου, τότε δεν μπορεί αντίστοιχα η άρνηση του εταίρου να δώσει την συναίνεση του να θεωρηθεί λόγος αποκλεισμού ένεκα σπουδαίου λόγου. (ii) Διαφορετική αντιμετώπιση απαιτεί η περίπτωση, όπου ο αντιδρών εταίρος εμποδίζει τους άλλους εταίρους να λάβουν απόφαση συμπληρωματικής εισφοράς, η οποία και θα βαρύνει μόνον αυτούς. Τότε πράγματι υπάρχει παράβαση της υποχρεώσεως πίστεως που τον βαρύνει, διότι η άρνηση του, μολονότι δεν τον επιβαρύνει, εμποδίζει προδήλως το εταιρικό συμφέρον που εν προκειμένω ταυτίζεται με το συμφέρον των λοιπών εταίρων. (iii) Επομένως, ο αρνούμενος να συναινέσει στην αύξηση της εισφοράς του εταίρος παραμένει στην εταιρία με μειωμένη την συμμετοχή του, αλλά υποχρεούται να συναινέσει με θετική ψήφο στην αύξηση των εισφοράς εκείνων που είναι πρόθυμοι να χρηματοδοτήσουν περαιτέρω την εταιρία (παραμονή με μείωση της εταιρικής συμμετοχής). Η λύση αυτή συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, με τον στόχο που επιδιώκει το άρθρο 745 ΑΚ και με την διάσωση της επιχειρήσεως, που ρητά εξυπηρετούν τα άρθρα 249 επ. ν. 4072/2012, όχι όμως τα άρθρα 741 επ. ΑΚ. Η λύση αυτή εντάσσεται στην γενικότερη επιλογή του νομοθέτη του ν. 4072/2012 να διατηρήσει κατά το δυνατόν την επιχείρηση. (iv) Τέλος, θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι, ακόμα και αν το καταστατικό θέτει χρονικούς περιορισμούς, ο εταίρος έχει το δικαίωμα να εξέλθει από την εταιρία (άρθρο 261 παρ. 1 ν. 4072/2012). 70. Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 134 Schäfer, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, σ Armbrüster, ZGR 2009, 23. Κατάσχεση εις χείρας τετάρτου ΙΩΑΝΝΗ ΣΤ. ΔΕΛΗΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΥ / ΓΕΩΡ ΓΙΟΥ Ε. ΚΟΠΑΚΑΚΗ Επίκουρου Καθηγητή Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών, Δικηγόρου στον Άρειο Πάγο / Δικηγόρου στον Άρειο Πάγο, LL.M University of London Η μελέτη αυτή ασχολείται με τη δυνατότητα επιβολής κανονικής ή συντηρητικής κατάσχεσης στα χέρια τετάρτου, ως λυσιτελούς μηχανισμού ικανοποίησης ή εξασφάλισης επισφαλών απαιτήσεων. Αντιμετωπίζει τη δυνατότητα αυτή ως δικονομικά ε- πιτρεπτό συνδυασμό δύο ταυτοχρόνων κατασχέσεων στα χέρια τρίτου, μιας πλαγιαστικά ασκούμενης και μιας απλής. Εξετάζει το μηχανισμό της διττής αυτής κατάσχεσης, στο πλαίσιο της οποίας ο τέταρτος μετατρέπεται δικονομικά σε τρίτο, χρησιμοποιώντας ως υπόθεση εργασίας μια τετραμερή σχέση διαδοχικών ενοχών. Τέλος, εξετάζει τη δυνατότητα επιβολής συντηρητικής κατάσχεσης στα χέρια τρίτου στο πλαίσιο της διαιτητικής δίκης. Ι. Αλυσιτελείς κατασχέσεις. Η αντιμετώπιση του προβλήματος μέσω της κατάσχεσης εις χείρας τετάρτου Ο αυξημένος βαθμός αλυσιτελών κατασχέσεων εις χείρας των οφειλετών ή εις χείρας τρίτων αποτελεί μια πραγματικότητα. Εξω-νομικοί παράγοντες, όπως είναι η ανάγκη για επιβίωση των οφειλετών ιδίως σε εποχή οικονομικής κρίσης και η ανθρώπινη ιδιοτέλεια ανεξαρτήτως κρίσης, σε συνδυασμό με αμιγώς νομικές παραμέτρους, όπως το γεγονός ότι ενόψει ελλιπούς πληροφόρησης του δανειστή 1 ο εκάστοτε αφερέγγυος 1. Για μία σύνοψη των περιπτώσεων στις οποίες τα έγγραφα είναι ανεπίδεκτα επιδείξεως στις ιδιωτικές διαφορές στην ελληνική έννομη τάξη βλ. Ι. Δεληκωστόπουλο, Η αναζήτηση της αλήθειας στην πολιτική δίκη, 2016, σ Το ζήτημα της επίδειξης εγγράφων οφειλέτης με αφανή περιουσιακά στοιχεία εμφανίζεται στην καλύτερη των περιπτώσεων να είναι μόνο δικαιούχος απαιτήσεων, έχουν οδηγήσει στη μεγιστοποίηση του φαινομένου της καταδολίευσης των δανειστών 2. Ανεξαρτήτως των πτωχεύσεων 3, η καταδολίευση διογκώνεται ελλείψει άμεσης και είναι βέβαια ένα μέρος μόνο της προβληματικής σχετικά με την ελλιπή πληροφόρηση του δανειστή. 2. Για την έννοια της καταδολίευσης δανειστών από την πλούσια βιβλιογραφία βλ. ενδεικτικά Μ. Αυγουστιανάκη, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, 1991 Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2η έκδοση, 2015, σ. 767 επ. Από την πρόσφατη βιβλιογραφία βλ. Ι. Σπυριδάκη, Η κατάσταση καταδολιεύσεως, ΕφΑΔ 2016, 999 επ. Για τα αποτελέσματα της παυλιανής διάρρηξης ειδικά βλ. Στ. Ματθία, ΕλλΔνη 1989, 1273 επ. 3. Για ένα πρόσφατο ενδιαφέρον νομολογιακό παράδειγμα μεταβί-