Αστική εταιρία και νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών Αμφίδρομες επιδράσεις μετά τον ν. 4072/2012

Transcript

1 ΙΣΤ/ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ Αστική εταιρία και νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών Αμφίδρομες επιδράσεις μετά τον ν. 4072/2012 ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟΔΩΡΟΥ Δ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ Δικηγόρου Η μελέτη ασχολείται με την αλληλεπίδραση του δικαίου της αστικής εταιρίας του Αστικού Κώδικα και του δικαίου των προσωπικών εταιριών, όπως αυτό διαμορφώθηκε και εμπλουτίστηκε μετά την θέσπιση του ν. 4072/2012. Ο συγγραφέας καταδεικνύει ότι πέραν της γενικώς αποδεκτής δυνατότητας εφαρμογής των γενικών διατάξεων των άρθρων 741 επ. ΑΚ στις επιμέρους μορφές προσωπικών εταιριών, πλέον ισχύει και το αντίστροφο, δηλαδή και οι διατάξεις του ν. 4072/2012 ακτινοβολούν στην αστική εταιρία, εφαρμοζόμενες ευθέως ή κατ αναλογίαν. Ι. Εφαρμογή των διατάξεων για την αστική εταιρία στις προσωπικές εταιρίες του ν. 4072/ Εισαγωγικές παρατηρήσεις Από πλευράς κειμένων διατάξεων η αστική εταιρία ανήκει στο αστικό δίκαιο, ενώ οι εμπορικές εταιρίες, ως ειδικές εταιρικές μορφές, εντάσσονται στο εμπορικό δίκαιο 1. Παρά ταύτα γίνεται γενικότερα δεκτό ένα δίκαιο προσωπικών εταιριών. Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών είναι εξαιρετικό παράδειγμα της συστηματικής ενότητας και της δογματικής συνοχής αστικού και εμπορικού δικαίου τόσο σε επίπεδο συνδυασμού διατάξεων θετικού δικαίου όσο και γενικών αρχών. Η σημασία της αστικής εταιρίας, παρά την απουσία νομικής προσωπικότητας, δεν περιορίζεται στις προσωπικές εταιρίες, αλλά ακτινοβολεί σε επίπεδο γενικών αρχών του εταιρικού δικαίου και στις κεφαλαιουχικές εταιρίες. Από την άλλη μεριά το δίκαιο της αστικής εταιρίας (άρθρα 741 επ. ΑΚ), όπως πλέον διαμορφώνεται μέσα από την νομική πραγματικότητα του ν. 4072/2012, δείχνει ότι ανήκει σχεδόν πλήρως στο εταιρικό δίκαιο, στο οποίο και ενσωματώνεται, και ελάχιστα πλέον στο ειδικό ενοχικό δίκαιο από το οποίο προέρχεται. Υπό το προγενέστερο καθεστώς της ισχύος του ΕμπΝ η αναγωγή κάθε εμπορικής προσωπικής εταιρίας στο μοντέλο της αστικής εταιρίας του ΑΚ ήταν ο κανόνας. Η αστική εταιρία υπήρξε το διαχρονικό και απώτερο «δογματικό καταφύγιο» καθώς και το «μητρικό πρότυπο» κάθε προσωπικής, εξωτερικής ή και εσωτερικής, εταιρίας 2, με μια τεράστια ποικιλία ετερόκλιτων σκοπών (ιδεολογικός, οικονομικός, σε μόνιμη ή ευκαιριακή βάση, κ.ά). Κάθε προσωπική εταιρία ανεξάρτητα από την διαμόρφωσή της ως εμπορική εταιρία (ομόρρυθμη/ετερόρρυθμη) ή εταιρία του εμπορικού δικαίου (αφανής εταιρία) συνιστά σύμβαση κατά την έννοια του άρθρου 741 ΑΚ και πρέπει να πληροί τις προϋποθέσεις του πραγματικού της διατάξεως αυτής. Στην κομβική σημασία των διατάξεων της αστικής εταιρίας συνέβαλε και η ελλειπτική αποτύπωση των προσωπικών εμπορικών εταιριών στο θετικό δίκαιο, όπου οι πενιχρές διατάξεις του καταργηθέντος ΕμπΝ προδήλως δεν επαρκούσαν. Η αναδρομή στην αστική εταιρία ήταν απολύτως αναγκαία και μπόρεσε να κλείσει κενά ή να προσφέρει πολύτιμη ερμηνευτική 1. Πρόκειται για διάκριση που διατρέχει πολλές έννομες τάξεις στην Ευρώπη, ακόμα και χώρες όπως η Ιταλία και η Ελβετία που δεν γνωρίζουν την αυστηρή διάκριση μεταξύ αστικού και εμπορικού δικαίου. 2. Έννοια γένους για τις εταιρίες του εμπορικού δικαίου, Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των προσωπικών εταιριών, Αι προσωπικαί εταιρείαι, T. I, 1965, σ. 1 ο ίδιος, ΔικΠροσΕτ, σ. 3 αρ. 1 Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, Εισαγ. παρατηρήσεις στα άρθρα αρ. 8 Μάρκου, ΧρΙΔ 2014, 176 βλ. και Αιτιολογική Έκθεση στο ν. 4072/2012 υπό το άρθρο 249. βοήθεια, όπως αποδεικνύεται και από το πλούσιο νομολογιακό υλικό και την θεωρητική επεξεργασία. Υπάρχουν, ωστόσο «δομικές» διαφορές μεταξύ αστικής εταιρίας του ΑΚ και εμπορικών προσωπικών εταιριών (ομόρρυθμη/ετερόρρυθμη), κείμενες εκείθεν των εταιρικών τύπων. Στην αστική εταιρία του ΑΚ λείπει παντελώς το οργανωτικό στοιχείο μιας ενώσεως προσώπων με κοινό σκοπό, όπως και η νομική προσωπικότητα, με την εντεύθεν θέσπιση οργάνων και αρμοδιοτήτων, ενώ ένα δυσανάλογα μεγάλο μέρος των διατάξεων του ΑΚ (δεκαεννέα άρθρα) αφιερώνεται στην λύση της εταιρίας. Τούτο είναι κατανοητό, εφόσον κατά τον ιστορικό νομοθέτη του ΑΚ η εταιρία είναι οι εταίροι της. Αντίθετα, το κέντρο βάρους στο ν. 4072/2012 είναι διαφορετικό, στο μέτρο που ρυθμίζεται η ομόρρυθμη και ετερόρρυθμη εταιρία. Εκεί, και λόγω της νομικής προσωπικότητας, το οργανωτικό στοιχείο είναι εμφανώς άμεσα ή έμμεσα παρόν, όπως και οι σχέσεις και η ευθύνη της εταιρίας προς τρίτους και έναντι τρίτων με α- πώτερο στόχο την ενίσχυση της ασφάλειας των συναλλαγών και την προστασία των συναλλαγών (κατωτέρω υπό ΙΙΙ). Όμως, όσο και αν παραμένει σημαντικό ερμηνευτικό ζητούμενο, αν ορισμένο ζήτημα ρυθμίζεται ή όχι αποκλειστικά από το ν. 4072/2012, δεν μπορεί κανείς παρά να προδικάσει ότι στο μέλλον η συμπληρωματική εφαρμογή του ΑΚ δεν θα έχει τέτοια ένταση και έκταση, όσο στο παρελθόν 3. Τούτο οφείλεται και στο γεγονός ότι η νέα ρύθμιση των προσωπικών εμπορικών εταιριών υπό την σκοπιά της κανονιστικής πυκνότητας είναι ισότιμη προς την αστική εταιρία του ΑΚ, ενώ περικλείει και την εσωτερική (αφανή) εταιρία. Φυσικά η αστική εταιρία δεν παύει να είναι σημαντική τόσο στο επίπεδο της συμπληρωματικής εφαρμογής διατάξεων του ΑΚ όσο και στο ερμηνευτικό επίπεδο. Η σημασία της σε ολόκληρο το δίκαιο των προσωπικών εταιριών είναι κομβική, αν και η συμβολή της για να κατανοήσει κανείς το σύγχρονο δίκαιο των εμπορικών προσωπικών εταιριών είναι μεν αναγκαία αλλά όχι και επαρκής, στο μέτρο που εισάγεται η κατηγορία του νομικού προσώπου. Συνεπώς, η σημασία της συρρικνούται εκεί όπου υπάρχει νομική προσωπικότητα, είτε πρόκειται για αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ (άρθρο 270 ν. 4072/2012) είτε για ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρία. 2. Κύκλοι νομικού προβληματισμού με σημείο αναφοράς την εταιρία του ΑΚ Ο ν. 4072/2012 (άρθρα 249 επ.) 4 υλοποιεί μια από μακρού αναγκαία εκσυγχρονιστική τομή στο δίκαιο των προσωπικών 3. Πρβλ. Παμπούκη, ΕπισκΕΔ 2014, 223 Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό μέρος, 32 αρ Στη συνέχεια η αναφορά σε άρθρα χωρίς άλλη ένδειξη αναφέρεται πάντοτε στο ν. 4072/2012.

2 162 ΙΣΤ/2016 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος εταιριών. Με σημείο αναφοράς την αστική εταιρία του ΑΚ δημιουργούνται δύο κύκλοι προβληματισμού, οι οποίοι εξετάζονται στο παρόν υπό τον κοινό παρονομαστή της κανονιστικής «οσμώσεως» μεταξύ της εταιρίας του ΑΚ και των εμπορικών προσωπικών εταιριών του ν. 4072/2012. Πρόκειται ειδικότερα για: (i) την επίδραση της αστικής εταιρίας προς τα κάτω (downstream) στους εταιρικούς τύπους της ομόρρυθμης και ετερόρρυθμης εταιρίας και της αφανούς εταιρίας (κατωτέρω υπό ΙΙ). Η επίδραση αυτή ήταν ήδη αυτονόητη υπό την ισχύ της προγενέστερης νομοθεσίας. (ii) την επίδραση του v. 4072/2012 στο δογματικό οικοδόμημα των άρθρων 741 επ. ΑΚ (επίδραση προς τα πάνω (upstream), κατωτέρω υπό ΙΙΙ-ΙV) 5. Θα πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ αστικής εταιρίας με ή χωρίς νομική προσωπικότητα, καθώς και διάκριση μεταξύ εξωτερικής και εσωτερικής εταιρίας, η οποία τελικώς ανάγεται στο επίπεδο της σχέσεως των εταίρων μεταξύ τους και των σχέσεων προς τρίτους 6. Ο δεύτερος αυτός κύκλος προβληματισμού απουσίαζε υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, όχι επειδή η αστική εταιρία από άποψη ρυθμίσεως δεν παρουσίαζε σημαντικά κενά, αλλά επειδή η ρύθμιση των εμπορικών εταιριών ήταν αποσπασματική και ελλιπέστατη. Για τον λόγο αυτό δεν μπορούσε να γίνει λόγος για μια εφαρμογή από την ειδική εταιρική μορφή προς την «γενική», ευθέως ή κατ αναλογία. Επιπρόσθετα δε, επειδή de lege lata δεν υπήρχε διάταξη συγκρίσιμη προς το νέο άρθρο 270 ν. 4072/2012, το οποίο κατ αποτέλεσμα συμπληρώνει το «ατελές» άρθρο 784 ΑΚ (κατωτέρω υπό ΙΙΙ). Πλέον όμως αλλάζει η εικόνα και το νέο, πυκνότερο ρυθμιστικό πλαίσιο που δημιούργησε ο ν. 4072/2012 για τις προσωπικές εταιρίες αναδεικνύει αφενός υπάρχοντα ρυθμιστικά κενά στην αστική εταιρία του ΑΚ, αφετέρου δε δημιουργεί το ερώτημα της πληρώσεώς τους. II. Συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων για την α- στική εταιρία στις εταιρίες του ν. 4072/ Ευθεία εφαρμογή Από μεθοδολογική άποψη ανοίγεται πεδίο για την συμπληρωματική επέμβαση των διατάξεων της αστικής εταιρίας στους εταιρικούς τύπους του ν. 4072/2012, στο μέτρο που αφενός οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν ρυθμίσει ένα ορισμένο εταιρικό ζήτημα και επιπλέον (εντός της εταιρικής συμβάσεως) αποτυγχάνει η άρση της ασάφειας μέσω της ερμηνείας, αφετέρου δε ν. 4072/2012 δεν εμπεριέχει ειδική ρύθμιση. Γενικότερα τα άρθρα 741 επ. ΑΚ ως γενικές διατάξεις, κλείνουν τα κενά (είτε ευθέως είτε αναλογικά) των ειδικά ρυθμιζόμενων τύπων του ν. 4072/2012. Ευθέως εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 741 επ. ΑΚ σύμφωνα με ρητή επιταγή του ν. 4072/2012 στην ομόρρυθμη και έμμεσα στην ετερόρρυθμη εταιρία (άρθρο 249 παραγρ. 2, άρθρο 285 παραγρ. 3 και 293 παραγρ. 2 εδ β). Ειδικά στην ομόρρυθμη εταιρία, ο νομοθέτης εκκινώντας από την θέση ότι η αστική εταιρία είναι η «μήτρα» κάθε προσωπικής εταιρίας, διά του άρθρου 249 παραγρ. 2 επιτάσσει την συμπληρωματική εφαρμογή ρυθμίσεων που αφορούν τη γενική εταιρική μορφή στην ειδικότερη εταιρική μορφή, όπως συνάγεται από την διατύπωση «εφόσον δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση στο παρόν κεφάλαιο». Η συμπληρωματική αυτή εφαρμογή δεν είναι προϊόν μόνον μιας ορθής αφαιρετικής νομοτεχνικής προσεγγίσεως, αλλά απόρροια του γεγονότος ότι όλες οι εμπορικές εταιρίες εμπεριέχουν και τα στοιχεία του ορισμού του άρθρου 741 ΑΚ. Επειδή δε οι εταιρίες αυτές είναι και νομικά πρόσωπα, εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις του 5. Ήδη Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των προσωπικών εταιριών, Αι προσωπικαί εταιρείαι, T. I, 1965, σ Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd II, Recht der Personengesellschaften, München 2004, σ ΑΚ στο μέτρο που δεν ανευρίσκεται ειδικότερη διάταξη στην ειδική νομοθεσία 7. Μόνον με την συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ καθώς και των γενικών αρχών που την διέπουν (υποχρέωση πίστεως, υποχρέωση ισότιμης μεταχειρίσεως, αρχή του α- διάσπαστου της εταιρικής συμμετοχής, κανόνας του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής) δημιουργείται και υπό το ν. 4072/2012 η απαιτούμενη ικανοποιητική κανονιστική πυκνότητα της ομόρρυθμης και ετερόρρυθμης εταιρίας. Έτσι λ.χ εφαρμόζονται στην ομόρρυθμη εταιρία συμπληρωματικά οι διατάξεις περί εισφοράς (άρθρα 742 επ. ΑΚ), ιδίως δε το άρθρο 745 ΑΚ (απαγόρευση συμπληρωματικών εισφορών), το άρθρο 747 ΑΚ (απαγόρευση ανταγωνισμού), η ανάκληση του διαχειριστή (άρθρο 752 ΑΚ), το άρθρο 751 ΑΚ. Κλείνει, περαιτέρω, ρυθμιστικά κενά του ν. 4072/2012 η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων περί εντολής (άρθρα ) στα δικαιώματα και υποχρεώσεις του διαχειριστή εταίρου (άρθρο 753) 8, η εφαρμογή του κανόνα για το αμεταβίβαστο της εταιρικής μερίδας (άρθρο 761), η απαγόρευση της λεόντειας εταιρίας (άρθρο 764 παραγρ. 1 ΑΚ), η εφαρμογή των διατάξεων για τις εργασίες εκκαθαρίσεως και την νομική θέση των εκκαθαριστών (άρθρα 777 επ.). Εξαιρετική σημασία εξακολουθεί να έχει η αστική εταιρία στην διάπλαση των εταιρικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, αν και η κατάστρωσή τους δεν είναι πάντα σαφής. Μαζί με την έννοια της εταιρικής συμμετοχής σε προσωπική εταιρία, πηγή από την οποία απορρέει η δέσμη διοικητικών και περιουσιακών δικαιωμάτων, απαρτίζουν ένα θεωρητικό θεμέλιο, βάσει του οποίου διαπλάσσονται εταιρικές υποχρεώσεις/δικαιώματα που διαμορφώνονται, ασκούνται ή περιορίζονται πρωτίστως με διατάξεις ενδοτικού δικαίου και με την επιφύλαξη των άρθρων 281 και 178, 179 ΑΚ, όπως εν μέρει αποτυπώνονται μέσα από την έννοια του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. Τα βασικά εταιρικά δικαιώματα και υποχρεώσεις στο επίπεδο εταίρου και εταιρίας ή εταίρων μεταξύ τους απορρέουν, λοιπόν, έμμεσα από τις διατάξεις του ν. 4072/2012 σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 741 επ., άμεσα ή έμμεσα (δικαίωμα συμμετοχής στην εταιρική ζωή και στις συνελεύσεις των εταίρων, δικαίωμα ψήφου). Ειδικά στο σημείο αυτό φαίνεται ότι α- πό άποψη νομοθετικής τεχνικής τα άρθρα 249 επ. ν είναι ο δογματικός πρώτος όροφος ενός οικοδομήματος, που έχει οικοδομηθεί και εδράζεται στο ισόγειο της αστικής εταιρίας. Στην αφανή εταιρία η συμπληρωματική εφαρμογή έχει πιο περιορισμένη εμβέλεια από την ίδια την φύση των πραγμάτων. Ευθέως και συμπληρωματικά εφαρμόζονται οι διατάξεις του ΑΚ σε αυτήν, «εκτός εκείνων που δεν συμβιβάζονται με τη φύση της αφανούς εταιρίας» (άρθρο 285 παραγρ. 3) ήτοι με την υφή της ως εσωτερικής εταιρίας, που δεν εμφανίζεται στις συναλλαγές 9. Εφαρμόζονται λ.χ στην αφανή εταιρία οι διατάξεις περί εισφοράς και λύσης της αστικής εταιρίας (άρθρα 765 επ.), όπως και τα άρθρα 773 ΑΚ και 774 (λύση λόγω θανάτου) 10. Οι εσωτερικές σχέσεις των εταίρων στην ετερόρρυθμη κατά μετοχές ε- ταιρίας καθώς και η εταιρική διαχείριση διέπονται εξάλλου από τους κανόνες της ομόρρυθμης εταιρίας (άρθρο 284 παραγρ. 4). 7. Αντωνόπουλος, Δίκαιο προσωπικών εταιριών, δ έκδ. 2012, σ Αντωνόπουλος, ό.π., σ Έτσι δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του ΑΚ, στο μέτρο που α- φορούν την εκπροσώπηση (εξωτερική διαχείριση) της εταιρίας και τις προς τα έξω σχέσεις της, καθώς και ορισμένες άλλες διατάξεις (άρθρα 748, 752, 753, 757, 758 παραγρ. 1, 759, 777 ΑΚ). Ομοίως δεν εφαρμόζεται το άρθρο 758 παραγρ. 2 ΑΚ, αναλυτικά Μαρίνος, Παρατηρήσεις στην ΕφΑθ 5906/2013 ΕλλΔνη 2015, Πάνου, Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν. Ρόκα, ΔικΠροσΕτ), 2001 σ. 803 αρ. 138 Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρα , αρ. 1. Ελεύθερα οι συμβαλλόμενοι επιλέγουν την ρύθμιση του άρθρου 260 ν. 4070/2012.

3 Αστική εταιρία και νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών Αμφίδρομες επιδράσεις μετά τον ν. 4072/2012 ΙΣΤ/ Αναλογική εφαρμογή Πεδίο αναλογικής εφαρμογής βρίσκουν οι διατάξεις για την αστική εταιρία στην περίπτωση της κοινοπραξίας που συνεστήθη με στόχο τον συντονισμό της δραστηριότητας των μελών της (άρθρο 293 παραγρ. 2 εδ α ) 11. Περαιτέρω πεδίο έμμεσης εφαρμογής τους ανοίγεται μέσω της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων για την ομόρρυθμη εταιρία στην κοινοπραξία που ασκεί εμπορική δραστηριότητα, η οποία υ- ποχρεωτικά καταχωρίζεται στο ΓΕ.ΜΗ (άρθρο 293 παραγρ. 3). ΙIΙ. Eπίδραση του ν. 4072/2012 στην αστική εταιρία του ΑΚ 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Δεν έχει τεθεί ακόμη από τη θεωρία το ενδιαφέρον ερώτημα των ανάστροφων επιδράσεων του ν. 4072/2012 στο δίκαιο της αστικής εταιρίας, οι οποίες ενδέχεται να λειτουργήσουν ευεργετικά και εκσυχρονιστικά, τόσο στην εξωτερική όσο και την εσωτερική εταιρία του ΑΚ με ή χωρίς νομική προσωπικότητα. Δημιουργούνται ερωτήματα με προφανή πρακτική σημασία, τα οποία αναμένεται να απασχολήσουν στο μέλλον την θεωρία και την πράξη του αστικού και του εμπορικού δικαίου. 2. Το άρθρο 270 ν. 4072/2012 και η επίδρασή του στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα Ήδη υφίσταται μια νομοθετική πρόβλεψη σε ένα ειδικό, αλλά κρίσιμο ζήτημα, η οποία μαρτυρεί την πρόθεση του νομοθέτη να μην δεχθεί στεγανά μεταξύ αστικής εταιρίας με νομική προσωπικότητα (άρθρο 784 ΑΚ) και ομόρρυθμης εταιρίας. Ο νόμος με ένα πραγματικά καινοτόμο βήμα προβλέπει την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για την ομόρρυθμη ε- ταιρία στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα, που επιδιώκει οικονομικό σκοπό (άρθρο 270 παραγρ. 1). Πρόκειται για διάταξη η οποία έχει εν μέρει αποτελέσει αντικείμενο κριτικής στην θεωρία 12, αδικαιολόγητης, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια. Υπενθυμίζεται ότι ο νομοθέτης του ΑΚ σε ένα πρώτο βήμα είχε δώσει την δυνατότητα σε μια εταιρία του ΑΚ να αποκτήσει νομική προσωπικότητα, εφόσον τηρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 784 ΑΚ, διάταξη εμβόλιμη, η οποία δεν εναρμονίσθηκε με τις άλλες διατάξεις για τα νομικά πρόσωπα 13. Αν συμβεί αυτό, η εταιρία δηλαδή αποκτήσει νομική προσωπικότητα, ο κοινός εταιρικός σκοπός δεν υλοποιείται πλέον αποκλειστικά από τα εταιρικά μέλη αλλά και από το δημιουργούμενο νομικό πρόσωπο. Κατά τα λοιπά ωστόσο, δεν ρύθμισε κανένα άλλο ζήτημα, με αποτέλεσμα την σημαντική ανασφάλεια δικαίου, ειδικά στο ζήτημα της ευθύνης των εταιρικών μελών έναντι τρίτων 14. Ο νομοθέτης του ν. 4072/2012 με ένα δεύτερο, τολμηρό βήμα κλείνει το ακούσιο αυτό κενό χωρίς όπως υποστηρίζεται να πολυπραγμονεί, επειδή εκφεύγει του αντικειμένου του δηλ. να ρυθμίσει τις ειδικές μορφές των προσωπικών εμπορικών εταιριών 15. Πλέον εξαλείφεται και η έντονη διαμάχη, αν στην αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ εφαρμόζονται οι διατάξεις περί νομικών προσώπων του ΑΚ (άρθρα 61 επ. ΑΚ) ή οι διατάξεις των άρθρων 741 επ. 16. Στο μέλλον θα επιλέγει κανείς 11. Βλ. Μάρκου, ΕφΑΔ 2013, Κριτικά Μάρκου, ΕφΑΔ 2013, 840 («άκομψη» ρύθμιση) ομοίως ιδιαίτερα επικριτικά Ψυχομάνης, Οι επελθούσες με το ν. 4072/2012 αλλαγές στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών, 2012, 30/31 ο ίδιος, Δίκαιο εμπορικών εταιριών 2013, σ. 15 («μόνον προβλήματα επιφυλάσσει»). Υπέρ της ρυθμίσεως Σχοινοχωρίτης, ΕλλΔνη 2014, Πρβλ. Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ, άρθρο 784 αρ. 1 και Πρβλ. Γεωργακόπουλο, Το δίκαιον των προσωπικών εταιριών, Αι προσωπικαί εταιρείαι, T. I, 1965, σ Έτσι Μάρκου, ΕφΑΔ 2013, 840 σημ Αντιπροσωπευτικά Γεωργιάδης, ΧρΙΔ 2007, 194 με παραπομπές. κατά σειρά τις διατάξεις της ομόρρυθμης εταιρίας και συμπληρωματικώς τις διατάξεις των άρθρων 61 επ. ΑΚ. Κύριο και α- πό πρακτική σημασία κομβικό πεδίο εφαρμογής του άρθρου 270 του ν. 4072/2012 και συνέπεια του διαχωρισμού μεταξύ νομικού προσώπου και μελών του είναι η ευθύνη του νομικού προσώπου και η ευθύνη των εταίρων. Όπως είναι γνωστό, το τελευταίο αυτό ζήτημα είχε διχάσει την νομολογία και την θεωρία πριν την θέσπιση του ν. 4072/2012. Υπό το καταργηθέν δίκαιο εριζόταν, αν οι εταίροι της αστικής εταιρίας με νομική προσωπικότητα ευθύνονται για τα εταιρικά χρέη σχετικώς υποστηρίζονταν δύο αντίθετες απόψεις 17, με κρατούσα την άποψη που πρέσβευε ότι υπέγγυα είναι μόνον η εταιρική περιουσία 18, δεδομένου μάλιστα ότι η εταιρική ιδιότητα δεν είναι λόγος ευθύνης 19. Πλέον ο νομοθέτης το επιλύει, όταν μέσω της αναλογικής εφαρμογής κατ αποτέλεσμα θεσπίζει δίπλα στην ευθύνη του νομικού προσώπου και την ευθύνη των εταίρων της αστικής εταιρίας 20. Τούτοι έναντι των τρίτων ευθύνονται ex lege ως ομόρρυθμοι εταίροι με ό,τι αυτό συνεπάγεται 21. Η επιλογή αυτή είναι δικαιολογημένη, διότι η α- νάγκη προστασίας των δανειστών είναι ακριβώς η ίδια 22. Με την πρωτοβουλία αυτή ο νομοθέτης αφενός αίρει το δυνάμει της κρατούσας απόψεως προνομιακό καθεστώς των εταίρων μιας εταιρίας του άρθρου 784 ΑΚ. Αφετέρου οδηγεί στην ίση μεταχείριση εταιριών με οικονομικό και εμπορικό σκοπό, διάκριση η οποία άλλωστε έχει πλέον καταστεί σχηματική και κενή σχεδόν περιεχομένου. Το άρθρο 270 κατ αποτέλεσμα επιτυχώς εναρμονίζει την αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ προς την ομόρρυθμη εταιρία. Έμμεσα υιοθετεί την γενικότερη τάση 23 εξισώσεως της οικονομικής δραστηριότητας προς την εμπορική, υπό τον κοινό παρονομαστή της επιχειρηματικής δραστηριότητας της και επιδιώξεως κέρδους. Εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ και κάθε ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη εταιρία είναι φορείς επιχειρήσεως. Επειδή η έννοια του οικονομικού σκοπού κατά γενική άποψη εκλαμβάνεται ευρέως 24, έπεται ότι η σύνδεση του άρθρου 784 ΑΚ προς το άρθρο 270 προσδίδει μια επίσης ευρεία κανονιστική εμβέλεια στον τύπο της ομόρρυθμης εταιρίας. Η γενικότερη εξίσωση μεταξύ οικονομικού και εμπορικού σκοπού απεικονίζεται, εξάλλου, στην γενική θεωρία του εμπορικού δικαίου. Εκεί εμφατικά επισημαίνεται ότι οι έννοιες της εμπορικής πράξεως και της εμπορικής ιδιότητας έχουν απωλέσει «την γνησιότητα και τον αποκλειστικό χαρακτήρα τους», ενώ οι συνέπειες της εμπορικότητας έχουν επεκταθεί και σε άλλες επιχειρηματικές πράξεις και επαγγελματίες που επιδιώκουν οικονομικό σκοπό 25. Η εξέλιξη αυτή σηματοδοτεί την διάβρω- 17. Βλ. αντί πολλών Τσολακίδη, ΧρΙΔ 2007, 966 Γιοβαννόπουλο, ΣΕ- ΑΚ, άρθρο 784 αρ Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό ενοχικό ΙΙ, 33 αρ. 48 ο ίδιος, ΧρΙΔ 2007, 195 Τσολακίδης, ΧρΙΔ 2007, 966/967 με περαιτέρω παραπομπές Γεωργακόπουλος, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου Ι/2, 2η εκδ. 2002, σ. 158 αντιπροσωπευτικά από την πρόσφατη νομολογία ΠΠρΑθ 4887/2013 ΕΕμπΔ 2013, Γεωργακόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 784 αρ ΠΠρΑθ 4887/2013 ΕΕμπΔ 2013, 843 με παρατηρ. Ν. Ρόκα («παράλληλη, απεριόριστη και εις ολόκληρον ευθύνη των εταίρων για τα χρέη της εταιρίας»). 21. Για την ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων και το περιεχόμενό της Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 139 επ. Αντωνόπουλος, ό.π., σ. 201 επ. 22. Ν. Ρόκας, ΕΕμπΔ 2013, Πρβλ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο των προσωπικών εταιριών 2012, σ Αντί πολλών Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των προσωπικών ε- ταιριών, Αι προσωπικαί εταιρείαι, T. I, 1965, σ. 128 Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό ενοχικό ΙΙ, 33 αρ. 75 Γιοβαννόπουλος, ΣΕ- ΑΚ, άρθρο 784 αρ. 4 με παραπομπές. 25. Αιτιολογ. Έκθεση ν. 4072/2012 υπό το άρθρο 270 ήδη Περάκης, Γενικό μέρος του εμπορικού δικαίου 1999, σ. 317 ο ίδιος, Γενικό μέ-

4 164 ΙΣΤ/2016 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος ση ή εν πάση περιπτώσει τον μειωμένο ρόλο του εμπορικού δικαίου 26. Κλασσικό παράδειγμα είναι οι εταιρίες ελευθέρων ε- παγγελματιών, όπου κανείς δεν μπορεί να παραβλέψει την επιχειρηματική οργάνωσή τους και την επιδίωξη κέρδους που τις διακρίνει, αν δεν θέλει να οχυρωθεί πίσω από προσχηματικές δικαιολογίες παρωχημένων εποχών και αντιλήψεων περί «λειτουργήματος» κλπ., δηλ. θεμελιώσεις με απώτερο σκοπό την μείωση της ευθύνης και τον αποκλεισμό εξωγενούς ελέγχου με βάση το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Η διάκριση μεταξύ εμπόρων και μη εμπόρων/ελευθέρων επαγγελματιών ή άλλων οικονομικώς δρώντων δεν έχει ιδιαίτερη αντικειμενική δικαιολόγηση, αλλά απλώς πλέον νομική παιδαγωγική αξία και ιστορική διάσταση. Ο νέος ΠτωχΚ προβλέπει ότι ενώσεις προσώπων με νομική προσωπικότητα που δεν επιδιώκουν απαραίτητα εμπορικό αλλά μόνο οικονομικό σκοπό έχουν πτωχευτική ικανότητα (άρθρο 2 παραγρ. 1 ΠτωχΚ) με αποτέλεσμα, όπως ορθώς σημειώνεται, την περαιτέρω απομείωση της εμπορικής ιδιότητας 27 τόσο de lege lata όσο και de lege ferenda. Το εννοιολογικό δίδυμο έμπορος και μη, του πρώιμου εμπορικού δικαίου, υποκαθίσταται βαθμιαία α- πό το σύγχρονο δίπολο καταναλωτή επιχείρηση 28 και συνακόλουθα την επικέντρωση στην σχέση μεταξύ επιχειρήσεων (Business to Business, B2B) και μεταξύ επιχειρήσεων και καταναλωτή (Business to Consumer, B2C). Η έννοια του εμπόρου επικαλύπτεται βαθμιαία από τον φορέα μιας επιχειρήσεως, ο οποίος είναι έμπορος κατά το υποκειμενικό ή αντικειμενικό σύστημα ή ασκεί οικονομική δραστηριότητα. Η εμπορική ιδιότητα ή πράξη ή η έννοια του εμπόρου ούτως ή άλλως δεν έχει καμμία νομική σημασία στο ενωσιακό δίκαιο, το οποίο τόσο στις βασικές ελευθερίες όσο και στο δίκαιο κατά των ιδιωτικών και κρατικών περιορισμών του ανταγωνισμού (άρθρα 101 επ. ΣΛΕΕ) εκκινεί από την ευρύτατα νοούμενη έννοια της επιχείρησης, η οποία ασκεί κάθε μορφής οικονομική δραστηριότητα, ενώ η διάκριση αγνοείται στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο, στο οποίο απουσιάζει πλήρως η διάκριση μεταξύ αστικού και εμπορικού δικαίου. Στην ίδια τάση εντάσσεται το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, το οποίο γνωρίζει εν τοις πράγμασιν την έννοια της επιχειρήσεως και αδιαφορεί για την έννοια του εμπόρου ή της εμπορικής πράξεως. Οι εξελίξεις αυτές έχουν παγιώσει πλέον την άποψη ότι είτε οι συνέπειες της εμπορικότητας πρέπει να επεκταθούν και στις επιχειρήσεις που επιδιώκουν απλώς οικονομικό σκοπό 29, είτε το ορθότερο η διάκριση δεν έχει σχεδόν πλέον πρακτική σημασία ενόψει της οσμώσεως μεταξύ οικονομικής και εμπορικής δραστηριότητας υπό το ενιαίο πρόσημο μιας ευρύτατα νοούμενης έννοιας της επιχείρησης. Ο αργός μετασχηματισμός του εμπορικού δικαίου από ειδικό δίκαιο των εμπόρων σε δίκαιο της επιχειρήσεως διέρχεται μέσα από αυτήν την εξίσωση. Στο εταιρικό δίκαιο η παραπάνω εξέλιξη αντανακλάται με την εξίσωση της εμπορικής δραστηριότητας, είτε αυτή θεμελιώνεται με το αντικειμενικό είτε με το υποκειμενικό σύστημα, προς την γενικότερη οικονομική εξωτερική δράση και την αντίστιξη των δύο προς την αμιγώς ιδιωτική/μη οικονομική-εμπορική δραστηριότητα. 3. Η ασφάλεια των συναλλαγών Η ασφάλεια των συναλλαγών, νομοθετικός και ερμηνευτικός πόλος αυτού που σήμερα ονομάζεται δίκαιο της επιχειρήσεως συνιστά έναν σημαντικότατο νομοθετικό και ερμηνευτικό πόλο και στο εταιρικό δίκαιο. Υπό το πρίσμα αυτό το άρθρο 270 είναι ένα δείγμα του ν. 4072/2012, το οποίο εντάσσεται στην ρος του εμπορικού δικαίου 2, 2011, σ. 156 Ρόκας, ΕφΑΔ 2010, Πρβλ. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, σ Περάκης, Πτωχευτικό δίκαιο 2, 2012, σ. 11 Κ. Schmidt, Handelsrecht. Unternehmensrecht, Köln Bonn I, 2015, σ Κ. Schmidt, Handelsrecht, σ Έτσι Αντωνόπουλος, ό.π., σ προστασία της ασφάλειας των συναλλαγών. Τούτος όμως είναι στόχος σε μεγάλο βαθμό ξένος προς στην εταιρία του ΑΚ, ο οποίος μάλιστα δεν κατόρθωσε να επικρατήσει ως κρατούσα άποψη ακόμη και στην αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ σχετικά με την ευθύνη των εταιρικών μελών 30. H παραμέληση της ασφάλειας των συναλλαγών στην αστική εταιρία του ΑΚ με νομική προσωπικότητα μπορεί να θεωρηθεί ως ένα κατάλοιπο της αντιλήψεως της αστικής εταιρίας χωρίς νομική προσωπικότητα. Τούτη δεν δημιουργεί, όπως είναι φυσικό ελλείψει νομικού προσώπου, χωριστού από τα εταιρικά μέλη, σχέσεις με τρίτους αλλά μόνον τα εταιρικά μέλη της. Παρά ταύτα, θα έπρεπε να ή- ταν αυτονόητο και προ του άρθρου 270 ότι στο βαθμό που η έννομη τάξη αναγνωρίζει σε μια προσωπική εταιρία την νομική προσωπικότητα, θα πρέπει να ενισχυθεί de lege lata αντίστοιχα η ασφάλεια των συναλλαγών ιδίως μέσω διαπλάσεως της ευθύνης των εταιρικών μελών 31. Πλέον με την διάταξη αυτή η ευθύνη των εταίρων είναι παράλληλη προς εκείνη του νομικού προσώπου της αστικής εταιρίας (παράλληλη ευθύνη για εταιρικά χρέη απεριόριστα και εις ολόκληρον, άρθρο 249 παραγρ. 1). Ο στόχος της ασφάλειας των συναλλαγών και της προστασίας των συναλλασσόμενων με το νομικό πρόσωπο τρίτων συναλλαγών ρητά αναγνωρίζεται πλέον στο ν. 4072/ Αποτυπώνεται σε περισσότερες διατάξεις του 33. Η καθιέρωση της ΟΕ ως βασικού εταιρικού τύπου και δογματικής ομπρέλας έχει ως συνέπεια ότι υπό τον τύπο της μπορούν να υπαχθούν εταιρικά μορφώματα, τα οποία ασκούν εμπορική δραστηριότητα και πάσχουν κάποιο ελάττωμα (άρθρο 251 παραγρ. 3). Η μη τήρηση της τυπικής διαδικασίας δεν εγκυμονεί πλέον κινδύνους για τους τρίτους, ενώ η αντίθετη βούληση των συμβαλλομένων να ιδρύσουν μια «αστική» εταιρία ή μια επε δεν λαμβάνεται υπ όψιν. Υπό το πρίσμα αυτό ο τύπος της ομόρρυθμης εταιρίας αποκτά ευρύτατη κανονιστική εμβέλεια. Καλύπτει ευθέως αφενός εταιρικά μορφώματα που διενεργούν εμπορική δραστηριότητα και αφετέρου κατ αναλογική εφαρμογή εκείνη την προσωπική εταιρία που ασκεί οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 784 ΑΚ. 4. Αναλογική εφαρμογή άλλων διατάξεων του ν. 4072/2012 στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα Το άρθρο 270 ορίζει ότι εφαρμόζονται στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα «οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου με εξαίρεση εκείνη της παραγράφου 3 του άρθρου 251». Πρόκειται για τις διατάξεις των άρθρων που ρυθμίζουν την ομόρρυθμη εταιρία. Κατ αποτέλεσμα μεταμορφώνουν την αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα ως την μέ- 30. Βλ. ενδεικτικά Τσολακίδη, Δίκαιο των νομικών προσώπων, 2010, σ. 571/572 με παραπομπές και την πρόσφατη απόφαση ΕφΘεσ 1574/2013 ΕλλΔνη 2014, 152 κριτικά Σχοινοχωρίτης, ΕλλΔνη 2014, Wiedemann II, ό.π., σ Παπαδημόπουλος, Η προστασία των εταιρικών πιστωτών στο νέο εταιρικό δίκαιο μετά το ν. 4072/2012, Το νέο δίκαιο της εταιρικής επιχείρησης (ν. 4072/2012), 22ο Πανελ. Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου 2013, σ. 169 επ. 33. Η παρά την εναντίωση τέλεση της διαχειριστικής πράξεως, δεν επηρεάζει το κύρος της, όπως συνάγεται από την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 257 παραγρ. 3 εδ. γ. Συμφωνία μεταξύ νεοεισερχόμενου εταίρου και των λοιπών εταίρων ή μεταξύ αυτού και του νομικού προσώπου ότι τούτος δεν ευθύνεται απεριορίστως και εις ολόκληρον για τα υπάρχοντα πριν την είσοδό του χρέη, δεν ισχύει έναντι τρίτων (άρθρο 257 παραγρ. 8). Το άρθρο 251 παραγρ. 3 ε- ντάσσεται στις ρυθμίσεις του νόμου που στοχεύουν την ασφάλεια στις συναλλαγές και την προστασία των τρίτων. Τέλος, με άξονα την ασφάλεια των συναλλαγών δικαιολογείται και η ίδια η έννοια της συνήθους διαχειρίσεως. 34. Την εφαρμογή του άρθρου 268 δέχεται και ο Ν. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 114.

5 Αστική εταιρία και νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών Αμφίδρομες επιδράσεις μετά τον ν. 4072/2012 ΙΣΤ/ χρι τώρα «άγνωστη αδελφή» της ομόρρυθμης εταιρίας 35, όπου η αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 270 δεν είναι έμπορος, επειδή επιδιώκει απλώς οικονομικό σκοπό. Ως εκ τούτου δεν συμπτωχεύουν οι εταίροι της, δεδομένου ότι το άρθρο 7 παραγρ. 4 ΠτωχΚ ομιλεί περί πτωχεύσεως ομόρρυθμων ή ετερόρρυθμών εταίρων εμπορικών εταιριών 36. Ανοικτό παραμένει το ερώτημα, ποιες άλλες διατάξεις του ν. 4072/2012 εφαρμόζονται αναλογικά στην αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ πέραν εκείνων που ρυθμίζουν την εξωτερική ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων μαζί με το νομικό πρόσωπο. Θα πρέπει σε αυτές να συμπεριλάβει κανείς εκείνες τις διατάξεις του ν. 4072/2012 που προϋποθέτουν την νομική προσωπικότητα και την εκπροσώπηση της εταιρίας (άρθρα 257, 258) αλλά και συμπληρώνουν την ευθύνη του εταίρου (άρθρο 258), ιδίως την ευθύνη του εταίρου που εισέρχεται στην εταιρία (άρθρο 258 παραγρ. 3). Ειδικά το άρθρο 258 παραγρ. 3 ν. 4072/2012 πρέπει να ισχύσει και επί της αστικής εταιρίας με νομική προσωπικότητα 37. Με την είσοδο του νέου δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της εταιρίας (νομικού προσώπου). Η εξίσωση της εμπορικής με την οικονομική δραστηριότητα δύναται να οδηγήσει και στην αναλογική εφαρμογή των άρθρων Θα πρέπει, τέλος, να γίνει δεκτό ότι εφαρμόζεται και το άρθρο 265 (κληρονόμοι θανόντος εταίρου). 5. Αλλαγή ενδοτικού μοντέλου To δίκαιο των προσωπικών εταιριών διέπεται σε μεγάλο βαθμό από κανόνες ενδοτικού δικαίου, ενώ οι λίγοι κανόνες α- ναγκαστικού δικαίου έχουν πεδίο εφαρμογής τις σχέσεις προς τρίτους η αποβλέπουν σε μια ελάχιστη προστασία των εταιρικών μελών 38. Ως γνωστόν πίσω από την ευρεία αναγνώριση των διατάξεων ενδοτικού δικαίου (default rules) που κυριαρχεί σε όλες τις προσωπικές εταιρίες, βρίσκεται η δικαιοπολιτική σκέψη της ελευθερίας των συμβάσεων. Τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν ελλόγως να αποφασίσουν για την από κοινού βελτίωση της θέσης τους ή την αύξηση του αμοιβαίου οφέλους τους από την συγκεκριμένη συναλλαγή ή εταιρική απόφαση. Ενδοτικού δικαίου διατάξεις προσφέρουν λύση για την ρύθμιση ενός κατά το νομοθέτη σημαντικού ζητήματος. Εξ ετέρου κλείνουν κενά της εταιρικής σύμβασης (gap-filling rule) 39, α- παλλάσσοντας τα εταιρικά μέλη από το βάρος να το ρυθμίσουν στις διαπραγματεύσεις τους για το πώς θα διαμορφώσουν καταστατικά την εταιρική σύμβαση, ενώ επιπλέον προσφέρουν και ένα νομοθετικό «πρότυπο», επιδεκτικό αποκλίσεως, για την «δίκαιη» διαμόρφωση των εταιρικών σχέσεων 40. Ένα χαρακτηριστικό του ν. 4072/2012, στο μέτρο που ρυθμίζει την ομόρρυθμη εταιρία, είναι ότι σε ορισμένες κρίσιμες περιπτώσεις ο νομοθέτης ορθώς υποκατέστησε ένα πλέγμα κανόνων ενδοτικού δικαίου με ένα άλλο, πιο σύγχρονο και ευέλικτο σε σχέση με το προϊσχύσαν, απαρχαιωμένο και εξόχως αποσπασματικό δίκαιο 41, λ.χ. στο ζήτημα της επιμέλειας του διαχειριστή (άρθρο 252), ενώ υιοθέτησε την ξένη στον ΑΚ 35. Στο γερμανικό δίκαιο έχει θεσπισθεί από το 1998 η λεγόμενη μη εμπορική ομόρρυθμη εταιρία (άρθρο 105 παραγρ. 2) με αντικείμενo την διαχείριση της ιδίας περιουσίας της. 36. Πρβλ. Παμπούκη, ΕπισκΕΔ 2014, 223 Περάκη, Πτωχευτικό δίκαιο 2, σ Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, 2012, σ Η θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής επιτελεί εν μέρει μια τέτοια λειτουργία. 39. Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, σ Fleischer, Gesetz und Vertrag als alternative Problemlösungsmodelle im Gesellschaftsrecht, ZHR 168 (2004), 692 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, σ Επισημαίνεται από τον Ψαρουδάκη, ΧρΙΔ 2013, 69. έννοια της τρέχουσας διαχείρισης. Μπορεί κανείς να υποθέσει, ότι αν επικρατήσει η θεώρηση υπό το πρίσμα της νομικής προσωπικότητας και με δεδομένη την εν τοις πράγμασιν ταύτιση της οικονομικής προς την εμπορική δραστηριότητα, η αλλαγή αυτή ενδοτικού μοντέλου, θα επηρεάσει και την αστική εταιρία του άρθρου 784 ΑΚ. 6. Λοιπά ζητήματα Σχετικά με τον προβληματισμό πώς ρυθμίζονται οι εσωτερικές σχέσεις των εταίρων, θα πρέπει να εκκινήσει κανείς από τις διατάξεις της ομόρρυθμης εταιρίας και μετά θα στραφεί προς τις συμπληρωματικά εφαρμοζόμενες διατάξεις του ΑΚ για την αστική εταιρία. Ενδιαφέρον ερώτημα είναι, αν ανοίγεται πεδίο εφαρμογής και για την για ορισμένο χρονικό διάστημα ύπαρξη μονοπρόσωπης προσωπικής εταιρίας (άρθρο 267). Η διάταξη αυτή αποτελεί μια ενδιάμεση λύση μεταξύ εταιρίας ως ενοχικής σύμβασης και εταιρίας ως νομικού προσώπου. Υπό μια αμιγώς ενοχική οπτική γωνία η αστική εταιρία με έναν εταίρο δεν είναι νοητή, αρχή που εκφεύγει της διαθετικής εξουσίας των μερών. Υπό την οπτική γωνία του νομικού προσώπου (στις κεφαλαιουχικές εταιρίες γίνεται γενικά δεκτή η μονοπρόσωπη κεφαλαιουχική εταιρία), τούτο ανήκει πλέον στα αυτονόητα μορφώματα του εταιρικού δικαίου. Αντίθετα η έκλειψη ενός εκ των δύο ε- ταίρων μιας διμελούς αστικής εταιρίας επιφέρει την λύση της. Με βάση το άρθρο 270 δεν υπάρχει λόγος να μην εφαρμοσθεί το άρθρο 267 και στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα ως μια μεταβατική λύση μεταξύ ενοχικής προσεγγίσεως και σχετικής αυτονομήσεως της εταιρίας με νομική προσωπικότητα από το συμβατικό υπόβαθρό της. Ο ίδιος δικαιολογητικός λόγος συντρέχει και για την προστασία της επιχειρήσεως είτε αυτή επιδιώκει εμπορικό είτε οικονομικό σκοπό. Επισημαίνεται ότι ο ν. 4072/2012 εισάγει σύντομη, πενταετή παραγραφή ως προς την ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων για τις υποχρεώσεις της εταιρίας έναντι τρίτων (άρθρο 269), ε- νώ στην αστική εταιρία ισχύει η γενική εικοσαετής παραγραφή. Με βάση το άρθρο 270 και στο προκείμενο ζήτημα θα πρέπει να ισχύσει η συντομότερη ειδική παραγραφή. Η κανονιστική δε εμβέλειά της αυξάνει έτι περαιτέρω, δεδομένου ότι η σύντομη αυτή παραγραφή εφαρμόζεται αναλόγως και στην περίπτωση εξόδου ή αποκλεισμού εταίρου από την εταιρία (άρθρο 269 παραγρ. 3). ΙΙΙ. Επιδράσεις του ν. 4072/2012 στην αστική εταιρία χωρίς νομική προσωπικότητα Ακόμα πιο ενδιαφέρον και δυσκολότερο να απαντηθεί είναι το ερώτημα, αν μπορεί κανείς να ανιχνεύσει επιδράσεις του ν. 4072/2012 στην εταιρία του ΑΚ, η οποία δεν έχει αποκτήσει νομική προσωπικότητα, όσο εικονοκλαστικό και αν φαίνεται το βήμα αυτό για τους κλασικούς αστικολόγους. Αναμφίβολα ένα νομοθετικό μοντέλο καταξιώνεται από την επιτυχημένη αντοχή του στον χρόνο και την συμβολή του πρωτίστως στην επίλυση πρακτικών προβλημάτων υπό το πρόσημο μιας συστηματικής θεωρήσεως, συνέπειας και συνέχειας. Εξίσου σημαντική είναι όμως η ευελιξία του και το δυνητικό του «άνοιγμα», καθώς και η δυνατότητα προσαρμογής του σε νέα δικαιοπολιτικά δεδομένα. Υπό την οπτική αυτή γωνία σημαντική θα πρέπει να κριθεί η κεκαλυμμένη συμβολή του ν. 4072/2012 στη ρύθμιση της αστικής εταιρίας χωρίς νομική προσωπικότητα το ζήτημα αξίζει τουλάχιστον να αποτελέσει αντικείμενο ερμηνευτικού προβληματισμού 42, χωρίς να οχυρώνεται κανείς στα ρευστά όρια μεταξύ αστικού και εμπορικού δικαίου και σε αξιωματικές θέσεις. 42. Ο Fleischer, Perspektiven des Personengesellschaftsrechts, ZGR 2014, 107 τονίζει την απελπιστική υστέρηση που παρουσιάζει σε εθνικό και διεθνές επίπεδο το δίκαιο των προσωπικών εταιριών, πάντα σε σύγκριση με το δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιριών, το

6 166 ΙΣΤ/2016 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος Το ότι ο ν. 4072/2012 έχει προβλέψει μόνον το άρθρο 270 για να ρυθμίσει την αστική εταιρία χωρίς νομική προσωπικότητα, δεν σημαίνει ότι αποκλείει, μέσω της αναλογικής ερμηνείας, διατάξεις του νέου νόμου να εφαρμοσθούν στην αστική εταιρία του ΑΚ. Άλλωστε σχετική διάταξη που θα απαγόρευε ρητά την αναλογία ελλείπει. Εφόσον ο νόμος σιωπά, δεν μπορεί να συναχθεί μεθοδολογικά στο ιδιωτικό δίκαιο τέτοια απαγόρευση, παρά μόνον στο ποινικό. Έτσι το γεγονός ότι προβλέπεται μόνον η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για την ομόρρυθμη εταιρία στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα, δεν μπορεί να αποτελέσει επιχείρημα υπέρ του αποκλεισμού της κατ αναλογίαν εφαρμογής άλλων διατάξεων του ν. 4072/2012 στην αστική εταιρία χωρίς νομική προσωπικότητα. Μια τέτοια δυνατότητα (αναλογίας), μπορεί να συναχθεί αφενός μέσα από συστηματικές σκέψεις αφετέρου δε από τη διαπίστωση ότι η αναλογική εφαρμογή εναρμονίζεται προς την βασική θέση ότι η ιδιορρυθμία μιας προσωπικής εταιρίας του ΑΚ χωρίς νομική προσωπικότητα εξαντλείται στο άθροισμα των συμβατικά συνδεόμενων εταίρων, οι οποίοι και συμμετέχουν ατομικά στις συναλλαγές. Μπορεί λοιπόν να γίνει δεκτό, ότι δυνατή είναι η αναλογική εφαρμογή στην αστική εταιρία εκείνων των διατάξεων, με τις οποίες κλείνουν (ακούσια) κενά που είχε αφήσει αρρύθμιστα ο νομοθέτης του ΑΚ. Μια τέτοια διάταξη είναι το άρθρο 264 (δικαιώματα και υποχρεώσεις εξερχόμενου και αποκλειόμενου εταίρου). Επίσης, το άρθρο 256 ως διάταξη που διατυπώνει μια γενική αρχή στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών (μεταβίβαση εταιρικής συμμετοχής ως αυτόνομο περιουσιακό αγαθό με την συναίνεση των λοιπών εταίρων) θα πρέπει να ισχύσει και στην αστική εταιρία του ΑΚ. Επιπλέον, η έννοια της συνήθους διαχείρισης (άρθρο 254 παραγρ. 3) θα μπορούσε να γίνει δεκτή και στην αστική εταιρία, όπως και η υποχρέωση πληροφόρησης και λογοδοσίας του διαχειριστή έναντι των λοιπών εταίρων (άρθρο 254 παραγρ. 4). Εφόσον πρόκειται για αστική (εξωτερική) εταιρία που επιδιώκει οικονομικό σκοπό, στην οποία εισέρχεται νέος εταίρος, θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι θα πρέπει ο τελευταίος να ευθύνεται και με την προσωπική του περιουσία, όχι όμως για ολόκληρο το χρέος (εις ολόκληρον) αλλά διαιρεμένα κατά τον λόγο της εταιρικής μερίδας του (άρθρο 759 ΑΚ) 43 για τα υπάρχοντα πριν την είσοδό του χρέη. Αντίθετη συμφωνία δεν θα πρέπει να ισχύει έναντι των τρίτων κατά αναλογική εφαρμογή του άρθρου 258 παραγρ. 3. Η διάκριση μεταξύ διαχειριστικής και εκπροσωπευτικής εξουσίας, όπως επισημαίνει και η αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, δεν απαντάται στις αστικές εταιρίες, υιοθετείται ό- μως από το νέο δίκαιο για τις προσωπικές εταιρίες. Μπορεί να υιοθετηθεί και στην αστική εταιρία του ΑΚ. Το ίδιο κατ αναλογική εφαρμογή θα πρέπει να ισχύσει για την διάκριση αποφάσεων που λαμβάνονται από όλους τους εταίρους της εταιρίας (άρθρο 253 ν. 4072/2012) και αποφάσεων που λαμβάνονται από τους διαχειριστές (άρθρο 254 ν. 4072/2012). Περιορισμοί εξουσίας της εκπροσωπευτικής εξουσίας από την εταιρική σύμβαση ή με απόφαση των εταίρων δεν θα πρέπει να προβάλλονται έναντι τρίτων, χωρίς, όπως και υπό το ν. 4072/2012 (άρθρο 257 παραγρ. 3 εδ. β), να εξετάζεται, αν οι τρίτοι είναι καλόπιστοι ή όχι 44. Γενικότερα οι σχετικές διατάξεις του νέου δικαίου για τις προσωπικές εταιρίες που αφορούν την ασφάλεια των συναλλαγών μπορεί να έχουν αντανάκλαση μέσω της αναλογικής εφαρμογής και στην αστική εταιρία του ΑΚ, η ο- ποία επιδιώκει οικονομικό σκοπό, έστω και αν δεν έχει νομική προσωπικότητα. οποίο και υπό την επίδραση του δικαίου της κεφαλαιαγοράς έχει γνωρίσει πολύ μεγάλη ανάπτυξη και επεξεργασία. 43. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 85 Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρα αρ Πρβλ. Σχοινοχωρίτη, ΕλλΔνη 2014, ΙV. Επιδράσεις των άρθρων 285 επ. για την αφανή εταιρία στην εσωτερική αστική εταιρία του ΑΚ 1. Αστική αφανής εταιρία και αφανής εταιρία του εμπορικού δικαίου Ο ίδιος προβληματισμός τίθεται και στην αφανή εταιρία του ν. 4072/2012. Τούτη είναι το κατεξοχήν παράδειγμα μιας εσωτερικής εταιρίας με έστω αποσπασματική de lege lata ρύθμιση, πρωτίστως δε με κανόνες ενδοτικού δικαίου. Σε αυτήν αποτυπώνεται η θεμελιώδης διάκριση μεταξύ εσωτερικής και εξωτερικής εταιρίας και εφαρμόζονται οι διατάξεις του ΑΚ για την αστική εταιρία συμπληρωματικά, «εκτός από εκείνες που δεν συμβιβάζονται με τη φύση της αφανούς εταιρίας» (άρθρο 285 παραγρ. 3). Το ερώτημα που τίθεται είναι, αν τα άρθρα μπορούν να εφαρμοσθούν αναλογικά ή ευθέως στην αστική α- φανή εταιρία με βάση τα βασικά τυπολογικά στοιχεία που παρουσιάζουν. Αυτό προϋποθέτει ότι ένα τέτοιο μόρφωμα είναι επιτρεπτό, παρά το γεγονός ότι ο ΑΚ δεν την μνημονεύει και ούτε (κατά μείζονα λόγο) τη ρυθμίζει με ειδικές διατάξεις 45. Πάντως, το ότι ο Αστικός Κώδικας εκκινεί από μια εξωτερική εταιρία, δεν θέτει εμπόδιο στην ευρεία συμβατική ελευθερία των μερών να διαμορφώσουν μια εσωτερική αστική εταιρία 46, χωρίς εξωτερική δραστηριότητα στις συναλλαγές, στις οποίες εμφανίζεται και δρα μόνον ο εμφανής εταίρος και ο εταιρικός δεσμός εκδηλώνεται μόνον στις εσωτερικές σχέσεις των εταίρων και λειτουργεί αμιγώς ως ενοχική σύμβαση 47. Θα πρέπει επιπρόσθετα να ληφθεί υπ όψιν, ότι τα άρθρα 741 επ. ΑΚ δεν διακρίνουν μεταξύ εσωτερικής και εξωτερικής εταιρίας, αν και εκκινούν από την εξωτερική εταιρία ως την συνηθισμένη στις συναλλαγές περίπτωση 48. Αν ο εμφανής ε- ταίρος διενεργεί αστικές, μη εμπορικές πράξεις ή συμφωνείται συμμετοχή στα αποτελέσματα μιας «μη εμπορικής» επιχειρήσεως, λ.χ στην επιχείρηση ενός ελεύθερου επαγγελματία ή ε- νός καλλιτέχνη, ενός γεωργού ή κτηνοτρόφου κατά την έννοια των κανόνων που απαρτίζουν το γενικό μέρος του εμπορικού δικαίου, τότε αυτή θεωρείται εσωτερική εταιρία του ΑΚ 49. Από συστηματική άποψη και με σημείο εκκινήσεως την σχέση γενικής εταιρικής μορφής προς την ειδική η αστική εταιρία του εμπορικού δικαίου (άρθρα ) είναι ειδική έκφανση της μη ρυθμιζόμενης αφανούς αστικής εταιρίας 50. H σύμπτωση βασικών χαρακτηριστικών και στις δύο αυτές εσωτερικές εταιρίες είναι κρίσιμες. Αμφότερες δεν έχουν περιουσία, νομική προσωπικότητα και εξωτερική εμφάνιση στις συναλλαγές, ενώ ο αφανής εταίρος δεν εμφανίζεται προς τα έξω, εκπροσωπούμενος από τον εμφανή εταίρο. Διευρύνοντας την επιτυχημένη διατύπωση του άρθρου 285 παραγρ. 1 μπορεί να καταλήξει κανείς σε έναν περιεκτικό ορισμό της αφανούς εταιρίας: Με τη σύμβαση αφανούς εταιρίας ο ένας από τους εταίρους (εμφανής εταίρος) παραχωρεί σε άλλον ή σε άλλους 45. Ενδεικτικά Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Ειδικό μέρος ΙΙ, 32 αρ Λιακόπουλος, Ζητήματα εμπορικού δικαίου Ι, σ. 208 σημ Το γαλλικό δίκαιο αναφέρεται σε κάθε εμπορική και αστική δραστηριότητα της αφανούς εταιρίας χωρίς να γνωρίζει την διχοτόμησή της, όπως στο ελληνικό δίκαιο, βλ. και Περάκη, Τιμητικός Τόμος Φ. Δωρή ΙΙ, 2015, σ επ. 48. Βλ. Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ, Εισαγωγ. Παρατηρήσεις στα άρθρα , αρ. 2 Ulmer, σε Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, 705 Rdn Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο Ειδικό μέρος ΙΙ, 32 αρ. 8, 51 Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 169 Πάνου, ΔικΠροσΕτ, σ. 768 αρ. 13 Ψυχομάνης, Οι επελθούσες με το ν. 4072/2012 αλλαγές στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών, 2012, σ Κ. Schmidt/Münchener Kommentar HGB, 3. Aufl. 2012, 230 Rdn 6.

7 Αστική εταιρία και νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών Αμφίδρομες επιδράσεις μετά τον ν. 4072/2012 ΙΣΤ/ (αφανείς εταίρους) δικαίωμα συμμετοχής στα αποτελέσματα μιας ή περισσότερων εμπορικών ή οικονομικών πράξεων ή ε- πιχείρησης, όχι αναγκαία εμπορικής, που διενεργεί στο όνομά του, αλλά προς το κοινό συμφέρον των εταίρων. Οι τρίτοι αναλαμβάνουν δικαιώματα και υποχρεώσεις μόνον έναντι του εμφανούς εταίρου, όπως τούτο αποτυπώνεται στο άρθρο 287. Η μοναδική διαφορά είναι ότι ο αφανής εταίρος δεν συμμετέχει στα οικονομικά αποτελέσματα μιας ή περισσότερων εμπορικών πράξεων ή εμπορικής επιχείρησης, αλλά στα αποτελέσματα της οικονομικής δραστηριότητας του εμφανούς εταίρου μη εμπόρου, ο οποίος ασκεί μια οικονομική δραστηριότητα, λ.χ την δραστηριότητα ενός ελεύθερου επαγγελματία. Αν λοιπόν υπάρχει ο κοινός σκοπός του άρθρου 741 ΑΚ, αλλά δεν αφορά την συμμετοχή σε αποτελέσματα εμπορικής δραστηριότητας (εμπορικές πράξεις/εμπορική επιχείρηση), τότε η σύμβαση θα θεωρηθεί ως αστική αφανής (εσωτερική) εταιρία του άρθρου 741 ΑΚ Αναλογική εφαρμογή των άρθρων 285 επ. ν. 4072/2012 Σε αυτήν την αστική εσωτερική εταιρία μπορούν να εφαρμοσθούν αναλογικά ορισμένες διατάξεις των άρθρων 285 επ. ν. 4072/2012 για την αφανή εμπορική εταιρία στο μέτρο που δεν θέτουν ως προαπαιτούμενο οπωσδήποτε την ύπαρξη εμπορικής επιχείρησης ή την διενέργεια εμπορικών πράξεων αλλά μόνον την συμμετοχή στο αποτέλεσμα της οικονομικής δραστηριότητας του εμφανούς εταίρου. Στη συνέχεια μπορούν να εφαρμοσθούν συμπληρωματικά οι διατάξεις του ΑΚ για την αστική εταιρία στο μέτρο που δεν προϋποθέτουν εξωτερική εταιρία 52. Η αναλογική εφαρμογή θα μπορούσε να γίνει δεκτή ως προς τα άρθρα ν. 4072/2012 με εξαίρεση το στενότερο δικαίωμα πληροφορήσεως και ελέγχου του αφανούς εταίρου (διάταξη ενδοτικού δικαίου). Εκεί θα πρέπει να υπερισχύσει το ευρύτερο δικαίωμα πληροφόρησης και ελέγχου του άρθρο 755 ΑΚ. Θα ισχύσει και στην αστική αφανή εταιρία η ρύθμιση του άρθρου 288, διάταξη ενδοτικού δικαίου, σύμφωνα με την οποία ο εμφανής εταίρος ασκεί την εταιρική διαχείριση, χωρίς να αποκλείεται αντίθετη συμβατική ρύθμιση, η οποία, όμως, ό- πως στην αφανή εταιρία του εμπορικού δικαίου, ενεργεί μόνον ενοχικά μεταξύ εμφανούς και αφανούς εταίρου. 3. Ειδικά η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 287 ν. 4072/2012 Το άρθρο 287 είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου, όπως μπορεί να εικάσει κανείς και από την διατύπωσή της («οι τρίτοι αποκτούν δικαιώματα και αναλαμβάνουν υποχρεώσεις μόνον έναντι του εμφανούς εταίρου»). Αλλιώς υπάρχει ο κίνδυνος να δημιουργηθεί μια σειρά εξαιρέσεων ανά περίπτωση με συνέπεια την απώλεια της ασφάλεια δικαίου 53. Τούτη διασφαλίζει το άρθρο 287 ν. 4072/2012, δικαιολογώντας και επιβεβαιώνοντας συγχρόνως τον εσωτερικό χαρακτήρα της αφανούς εταιρίας. Υπενθυμίζεται ότι η διάταξη αυτή θεσπίζει την πλήρη και α- ποκλειστική προσωπική ευθύνη του εμφανούς εταίρου με το σύνολο της περιουσίας του 54, ανεξάρτητα από την ενδεχόμενη 51. Πρβλ. και Πάνου, ΔικΠροσΕτ, σ. 768 αρ. 13 Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 169 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd II, σ. 880 Ulmer, σε Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, 705 Rdn Υπέρ Περάκης, Τιμητικός Τόμος Φ. Δωρή ΙΙ 2015, σ Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, 7. Aufl. 2010, 8.2, 8.7 Ulmer, σε Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, Kommentar, 705 Rdn 287 K. Schmidt/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. München 2012, 230 Rz Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft Keul, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Bd 2. Aufl. München 2014, 73 Rz ΑΠ 1246/2014 (ΝΟΜΟΣ) ΠΠρΠειρ 414/1991, ΕΕμπΔ 1991, 253. υποχρέωση του αφανούς εταίρου να τον καλύψει εσωτερικά. Οι σχέσεις του με τους τρίτους είναι οι ίδιες ως να μην υπήρχε η αφανής εταιρία 55. Εσωτερικές ρήτρες μεταξύ του αφανούς εταίρου και του εμφανούς που μεταβάλλουν τον κανόνα του άρθρου 287 είναι άκυρες, ενώ δεν επηρεάζονται πράξεις προς τα έξω που απαιτούν την προγενέστερη συναίνεση του αφανούς εταίρου. Τούτο ισχύει με αναλογική εφαρμογή και στην εσωτερική εταιρία του ΑΚ. V. Επίδραση και στις ειδικές επαγγελματικές εταιρίες; Οι ειδικές επαγγελματικές εταιρίες, λ.χ. η αστική επαγγελματική δικηγορική εταιρία του ΠΔ 81/2005 ή αστική επαγγελματική εταιρία συμβολαιογράφων (ΠΔ 284/1993), διέπονται από τις ειδικές σχετικές διατάξεις, οι οποίες εξακολουθούν να ισχύουν (άρθρο 270 παραγρ. 2). Δεν ήταν σκοπός του νομοθέτη ούτε μπορούσε να είναι να αλλάξει την δομή των εταιριών αυτών με εταιρικά μέλη ελεύθερους επαγγελματίες, η διαμόρφωση των οποίων εξαρτάται από κανόνες δημοσίου δικαίου, οι οποίοι ρυθμίζουν την άσκηση ενός επαγγέλματος ή μιας ειδικής οικονομικής δραστηριότητας. Εδώ ένα βασικό αιτούμενο της ερμηνείας είναι η εναρμόνιση της συγκεκριμένης επαγγελματικής εταιρίας προς τους κανόνες αυτούς. Επισημαίνεται ότι σε τέτοιες εταιρίες η συμβατική ελευθερία επηρεάζεται από διατάξεις επαγγελματικής υφής, λ.χ. ως προς το ποιος μπορεί να είναι εταίρος, ενώ ειδικά ρυθμίζονται ζητήματα ευθύνης έναντι τρίτων, ενώ ο κοινός σκοπός δεν είναι εμπορικός, αλλά συνίσταται στην ενάσκηση της συγκεκριμένης οικονομικής δραστηριότητας. Το ότι εξακολουθούν να ισχύουν οι ειδικές διατάξεις των επαγγελματικών εταιριών, δεν εξοβελίζει πάντως το ερώτημα πώς θα κλείσουν τα αναπόφευκτα κενά, όταν δεν υφίσταται ειδική ρύθμιση. Και πάλι ανοίγεται πεδίο για ευθεία και ρητή εφαρμογή των διατάξεων για την ομόρρυθμη εταιρία ή για έμμεση εφαρμογή μέσω του άρθρου 784 ΑΚ, όταν, όπως φαίνεται να είναι ο κανόνας 56, η ειδική επαγγελματική εταιρία χαρακτηρίζεται ως «αστική επαγγελματική εταιρία», όπως π.χ η αστική δικηγορική ή συμβολαιογραφική εταιρία 57. Συνεπώς το άρθρο 270 παραγρ. 2 φαίνεται να έχει μικρότερη σημασία από όσο υπολαμβάνει κανείς εκ πρώτης ό- ψεως, δεδομένου μάλιστα ότι η ευθύνη έναντι τρίτων είναι και το κύριο μέλημα της σχετικής ειδικής νομοθεσίας. Από την άλλη μεριά η διάταξη θα πρέπει να ερμηνευθεί συστηματικά. Το ότι η ρύθμιση που εισάγει ακολουθεί τον κανόνα περί αναλογικής εφαρμογής του άρθρου 270 παραγρ. 1 στην αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα υποδηλώνει ότι κατά την ορθότερη άποψη πρόκειται για εξαίρεση από την κανονιστική εμβέλεια του άρθρου 270 παραγρ. 1. Αυτό συνεπάγεται ότι, παρά την ύπαρξη της νομικής προσωπικότητας, θα εφαρμοσθεί το άρθρο 784 ΑΚ, όπως ερμηνευόταν ιδίως σε ζητήματα ευθύνης προτού θεσπισθεί το άρθρο 270, πάντα υπό την επιφύλαξη ειδικής ρυθμίσεως της συγκεκριμένης επαγγελματικής εταιρίας. VI. Παρέκβαση: Ερμηνευτική συμβολή του νέου νόμου στην δημιουργία ενός ενιαίου δικαίου των προσωπικών εταιριών υπό το πρόσημο της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας Eν πρώτοις επισημαίνεται η επιβοηθητική ερμηνευτική συνδρομή του νέου νόμου. Έτσι λχ. στην αστική εταιρία του ΑΚ η αρχή της ομοφωνίας που ισχύει για τις αποφάσεις των εταίρων συνάγεται από μια σειρά διατάξεων του ΑΚ (άρθρα 752 πα- 55. Επιγραμματικά Blaurock, ό.π., Handbuch Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, Εισαγωγ. Παρατηρήσεις στα άρθρα αρ. 17 με παραπομπές. 57. Έτσι λ.χ άρθρο 1 ΠΔ 81/2005 «Αστική Επαγγελματική Δικηγορική Εταιρεία».

8 168 ΙΣΤ/2016 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος ραγρ. 3, 757 και 771 εδ α ΑΚ, 748 παραγρ. 1 εδ β ) 58, ενώ στην ομόρρυθμη/ετερόρρυθμη εταιρία τούτο ορίζεται πλέον ρητά (άρθρο 254 παραγρ. 1). Πέραν τέτοιων ειδικών ζητημάτων, η επίδραση του ν. 4072/2012 είναι γενικότερη, τόσο στην βασική θέση περί συμβατικής ελευθερίας όσο και στον από πρακτική άποψη προφανή προβληματισμό περί των ορίων της. Ως προς το πρώτο ο ν. 4072/2012 οδηγεί στην παγίωση της απόψεως ότι βάση εκκίνησης μπορεί να είναι μόνον η συνταγματικά προστατευόμενη συμβατική ελευθερία. Τούτο αβίαστα συνάγεται από το άρθρο 252 («οι σχέσεις των εταίρων μεταξύ τους καθορίζονται από την εταιρική σύμβαση»), διάταξη η οποία ισχύει σε κάθε προσωπική εταιρία. Η ελευθερία επιτρέπει στα μέρη να προσαρμόσουν την εταιρική σύμβαση στις προσωπικές τους ανάγκες και στόχους, ενέχει όμως και κινδύνους. Σε κάθε περίπτωση η συσταλτική ερμηνεία σε βάρος της συμβατικής ε- λευθερίας που αδικαιολόγητα υποστηρίζει μέρος της θεωρίας 59 δεν έχει βάση πλέον στο νόμο ούτε ανταποκρίνεται στην βασική δικαϊική αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, κανόνας που διέπει εξίσου τόσο την αστική εταιρία του ΑΚ όσο και το νέο δίκαιο των προσωπικών εταιριών. Η εκκίνηση από την ελευθερία των συμβάσεων δημιουργεί το τεκμήριο (εν αμφιβολία) υπέρ του νομίμου μιας συμφωνίας ή απόφασης των εταίρων. Ο ισχυριζόμενος ότι τούτη αντιβαίνει σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, φέρει επομένως το βάρος επίκλησης και απόδειξης του ισχυρισμού του. Τούτο ισχύει αυτονόητα και για την εταιρία του ΑΚ. Εκ δευτέρου ο ν. 4072/2012 υπόκειται, όπως και η αστική εταιρία, στα τρία βασικά όρια της συμβατικής ελευθερίας που διατρέχουν το σύγχρονο δίκαιο των προσωπικών εταιριών. Πρόκειται για τις ακόλουθες τρεις αρχές, οι οποίες τείνουν στην διατήρηση της λειτουργίας του θεσμού της προσωπικής εταιρίας, στην προστασία του εταιρικού μέλους και στην προστασία των δανειστών 60. Ο τελευταίος στόχος συμπίπτει με την ασφάλεια των συναλλαγών και αποτυπώνεται, όπως αναλύθηκε προηγουμένως, σε περισσότερες διατάξεις του νόμου, ενώ οι άλλες δύο έχουν ατελή και ελλειπτική αποτύπωση στον ΑΚ και το ν. 4072/2012. Στην πρώτη κατηγορία ανήκει το αδιάσπαστο της εταιρικής συμμετοχής, η απαγόρευση αναθέσεως διαχειρίσεως σε μη εταίρο, ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής και η προστασία από την υπέρμετρη αυτοδέσμευση του νομικού προσώπου έναντι τρίτων και του εταίρου έναντι των συνεταίρων του (άρθρα 178, 179 ΑΚ) αλλά και η υποχρέωση πίστεως. Στην προστασία του ε- ταιρικού μέλους από την παραίτηση από ένα ελάχιστο επίπεδο συμμετοχής και αυτοκαθορισμού στην εταιρία τείνει εξίσου η αρχή του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής, η αρχή του αδιάσπαστου της εταιρικής συμμετοχής και η αρχή ισότιμης μεταχειρίσεως. Η προστασία των δανειστών επιτυγχάνεται πρωτίστως με συγκεκριμένες διατάξεις, λ.χ άρθρο 258 παραγρ. 1 και 3. Τα όρια αυτά, όπως μαρτυρεί η ανωτέρω απαρίθμηση, δεν είναι ωστόσο μεταξύ τους στεγανά. Παράδειγμα είναι η υποχρέωση πίστεως, η οποία προστατεύει την εταιρική λειτουργία στο επίπεδο της σχέσεως εταιρίας-εταιρικών μελών και εταιρικών μελών μεταξύ τους, αναπτύσσοντας γενικότερη θεσμική αλλά και ατομική λειτουργία. Αντίστοιχο διττό στόχο έχει το αδιάσπαστο της εταιρικής συμμετοχής και ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής 61. Οι γενικές αυτές αρχές κλείνουν ρυθμιστικά κενά στο γενικότερο δίκαιο των προσωπικών εταιριών, ενώ έχουν εξαιρετι- 58. Αντί πολλών βλ. Καραγκουνίδη, ΔικΠροσΕτ, σ. 130 αρ Ενδεικτικά Ψυχομάνης, Οι επελθούσες με το ν. 4072/2012 αλλαγές στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών, σ Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, σ. 136 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, σ. 110 Hey, Frei Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, München 2004, σ. 92 επ. 61. Armbrüster, Grenzen der Gestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2014, 340, ειδικά για τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής βλ. Μαρίνο, ΕλλΔνη 2015, 735 επ. και ΔΕΕ 2016/3. κή πρακτική σημασία στην ερμηνεία εταιρικών καταστατικών και αποφάσεων των εταίρων. Επίσης μπορεί να προσφέρουν πολύτιμη συνδρομή, προκειμένου να απαντηθεί το συχνά δυσχερές ερώτημα, αν μια διάταξη του δικαίου των προσωπικών εταιριών εξακολουθεί να έχει χαρακτήρα ενδοτικού δικαίου. Μαρτυρούν σε τελική ανάλυση ότι η εύρεση και η θεμελίωση των ορίων της ιδιωτικής αυτονομίας στο δίκαιο των εταιριών δεν είναι δυνατή χωρίς αναδρομή σε υψηλότερες νομικές α- φαιρετικές έννοιες, αν δεν θέλει κανείς να καταφύγει κανείς σε κρυπτοθεμελιώσεις όπως η «φύση της εταιρίας» ή «οι γενικές αρχές του εταιρικού δικαίου» 62. Αν οι διατάξεις του θετικού δικαίου του ΑΚ περί της αστικής εταιρίας και του ν. 4072/2012 απαρτίζουν τον μυοσκελετικό υπόστρωμα του δικαίου των προσωπικών εταιριών, οι γενικές αυτές αρχές συνθέτουν το νευρικό σύστημά του χωρίς αυτές δεν είναι δυνατή πλέον η επαρκής κατανόηση και η ικανοποιητική εφαρμογή του δικαίου των προσωπικών εταιριών αλλά και η πλήρωση των κενών του. Μόνον με την σύνδεση προς αυτές οι διατάξεις του ΑΚ για την αστική εταιρία και οι διατάξεις του ν. 4072/2012 αναπτύσσουν πλήρως την λειτουργία τους και συνδέονται σε μια συστηματική, λειτουργούσα ενότητα. VΙI. Πορίσματα και θέσεις (i) H συμπληρωματική «προς τα κάτω» (downstream) επίδραση της αστικής εταιρίας του ΑΚ (άρθρα 741 επ. ΑΚ) στους εταιρικούς τύπους του ν. 4072/2012 εξακολουθεί να είναι σημαντική, αν και μειωμένη σε σχέση με το προγενέστερο δίκαιο. Εκδηλώνεται μέσω της ευθείας ή της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του ΑΚ με τις οποίες κλείνονται κενά στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών του εμπορικού δικαίου. (ii) Οι «προς τα άνω» (upstream) επιδράσεις της ομόρρυθμης εταιρίας και της αφανούς στην εξωτερική και την εσωτερική αστική εταιρία με ή χωρίς νομική προσωπικότητα είναι επίσης υπαρκτές και σημαντικές, αν και λιγότερο ορατές. Θα αποτελέσουν αντικείμενο έρευνας στο μέλλον με μεγάλη πρακτική σημασία. Η προσεκτική, αναλογική εφαρμογή διατάξεων της ομόρρυθμης εταιρίας στην αστική εταιρία δεν είναι ερμηνευτικό σκάνδαλο αλλά κανονικότητα υπό ένα ενιαίο δίκαιο προσωπικών εταιριών 63. Κλείνει ένα ακούσιο κενό του νομοθέτη στο εκ γενετής ατελές άρθρο 784 ΑΚ. (iii) Εφεξής συνυπάρχουν δύο μορφές της ομόρρυθμης ε- ταιρίας, η κλασική ομόρρυθμη εμπορική εταιρία και η αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα (άρθρο 784 ΑΚ σε συνδυασμό με άρθρο 270 ν. 4072/2012). Η συνύπαρξη τούτη αντανακλά την εξίσωση οικονομικής και εμπορικής δραστηριότητας. (iv) Στην αποκλειστική κανονιστική εμβέλεια της αστικής εταιρίας παραμένει πλέον η αστική εταιρία του άρθρου 741 AK χωρίς νομική προσωπικότητα, που επιδιώκει ιδεολογικό, ιδανικό σκοπό ή και οικονομικό σκοπό. Η κτήση της νομικής προσωπικότητας εντάσσει την αστική εταιρία στην εμβέλεια των διατάξεων του νέου δικαίου των προσωπικών εταιριών (ομόρρυθμης εταιρίας). (v) Ακόμα και η αμιγώς ενοχική σύμβαση της εσωτερικής αφανούς εταιρίας υπόκειται στην επίδραση του ν. 4072/2012. Διατάξεις της μπορούν να εφαρμοσθούν αναλογικά στην μη ρυθμιζόμενη από τον ΑΚ αφανή αστική εταιρία. (vi) Το νέο δίκαιο των προσωπικών εμπορικών εταιριών παρέχει εκσυγχρονιστικά ερεθίσματα. Με τις διατάξεις του ανοίγεται η δυνατότητα να πληρωθούν ορισμένα ακούσια κενά που υ- πάρχουν στην αστική εταιρία εν είδει δογματικού «αντιδανείου». (vii) O ν. 4072/2012 αυξάνει έτι περισσότερο την ενότητα του δικαίου των προσωπικών εταιριών και την δημιουργία ενός γενικού μέρους τους. 62. Πρβλ. Armbrüster, ZGR 2014, Κ. Schmidt, Neuregelung des Rechts der Personengesellschaften?, ZHR 177 (2013), 724.