ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΕΘΝΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΕΘΝΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ιπλωματική εργασία στα πλαίσια του μαθήματος «Ιδιωτικό ιεθνές ίκαιο», με θέμα: Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ Στα πλαίσια των κανόνων σύνδεσης Εισηγήτρια: Μπουτζουρά Ευδοκία (ΑΕΜ:1288/07) Επιβλέπων Καθηγητής: Σταματιάδης ημήτριος ΚΟΜΟΤΗΝΗ 2011

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1: Εισαγωγή-Ιστορική Αναδρομή 1. Εισαγωγή 5 2. Ιστορική Αναδρομή ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Η Σύμβαση της Χρηματοδοτικής Μίσθωσης Είδη Χρηματοδοτικού Leasing Χαρακτηριστικά-Δομή της Σύμβασης... 2.α. Σύναψη της Σύμβασης β. Περιεχόμενο της Σύμβασης γ. Λήξη της Σύμβασης δ. Σχετικά με τη Σύμβαση Leasing Ακινήτων Νομική Φύση της Σύμβασης...18 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Η Διεθνής Σύμβαση της Oττάβα του 1988 για τη Χρηματοδοτική Μίσθωση Εισαγωγικά Ανάλυση της Σύμβασης... 2.α. Προοίμιο-Πεδίο Εφαρμογής-Γενικές Διατάξεις της Σύμβασης β. Περιεχόμενο της Σύμβασης-Δικαιώματα και Υποχρεώσεις των Μερών γ. Τυπικές Διατάξεις...36

3 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 Εφαρμοστέο Δίκαιο στη Διεθνή Χρηματοδοτική Μίσθωση Η πολλαπλότητα των ρυθμίσεων ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο. 1.α. Κανόνες Ουσιαστικού Δικαίου στο χώρο του Εμπορικού Δικαίου α.1. Lex Mercatoria 43 1.α.2. Αντιπροσωπευτικοί Διακυβερνητικοί Οργανισμοί.45 1.α.3. Προβλήματα Λειτουργιάς του Διεθνούς Ομοιόμορφου Δικαίου Αλληλεπίδραση Ουσιαστικών Κανόνων και Κανόνων Σύγκρουση Η εμπλοκή των κανόνων σύγκρουσης στη Διεθνή Χρηματοδοτική Μίσθωση 3.1. Η προβληματική του άρθρου 3 της Σύμβαση Η προβληματική των άρθρων 4 και 7 της Σύμβασης 3.2.α. Το άρθρο 4 της Σύμβασης β. Το άρθρο 7 της Σύμβασης Η προβληματική του άρθρου 5 της Σύμβασης. 3.3.α Η δυνατότητα αποκλεισμού της εφαρμογής της Σύμβασης β. Η δυνατότητα παρέκκλισης από τις διατάξεις της Σύμβασης γ. Περιπτώσεις Περιορισμού της ελευθερίας βουλήσεως των συμβαλλομένων δ. Η προβληματική της επιλογής της lex mercatoria Η προβληματική του άρθρου 6 της Σύμβασης Κανόνες Ουσιαστικού Δικαίου και επιφύλαξη της Δημόσιας Τάξης Σύγκρουση της Διεθνούς Σύμβασης με άλλες Συμβάσεις..72 ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ..75 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...79 ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ...80 ΗΚΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ

4 Η ΔΙΕΘΝΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ ΣΥΝΔΕΣΗΣ 3

5 4

6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ 1.Εισαγωγή Το σύγχρονο συμβατικό δίκαιο είναι ένα ζωντανό, δυναμικό δίκαιο, που βρίσκεται σε διαρκή εξέλιξη, ακολουθώντας το ρυθμό της τεχνολογικής και οικονομικής προόδου και εμπλουτίζεται διαρκώς με νέες συμβατικές μορφές. Μία από αυτές είναι και η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης (financial leasing), η οποία βρήκε έδαφος ανάπτυξης στις ΗΠΑ, τόσο τη δεκαετία του 1930 αλλά κυρίως μετά το τέλος του Β Παγκοσμίου Πολέμου, για να μεταφυτευθεί αργότερα στην Ευρώπη στις αρχές της δεκαετίας του 60 και στην Ελλάδα, με τον νόμο 1665/1986. Ο θεσμός του leasing, ως μία νέα μέθοδος και τεχνική χρηματοδότησης έχει καθιερωθεί διεθνώς τις τελευταίες δεκαετίες και ένα σημαντικό ποσοστό των πραγματοποιούμενων επενδύσεων διενεργείται μέσω αυτού. Παρά τις διαφορές που συναντώνται στις διάφορες χώρες αναφορικά με τους επιμέρους κανόνες ρύθμισης της σύβασης, γεγονός που οφείλεται στο διαφορετικό καθεστώς εκάστης χώρας στο πεδίο, κυρίως, του αστικού και του εμπορικού δικαίου, η κεντρική ιδέα παραμένει πάντοτε η ίδια 1 : επίτευξη της απόκτησης της χρήσης κεφαλαιουχικών αγαθών, κινητών ή ακινήτων, με ολική χρηματοδότηση της αξίας τους χωρίς ανάγκη καμίας άμεσης εκταμίευσης εκ μέρους του επενδυτή, ή ακόμη, επίτευξη της κινητοποίησης ί κεφαλαίων που έχουν ήδη επενδυθεί σε κεφαλαιουχικά αγαθά, μέσω του τιμήματος από την εκποίηση τους και ταυτόχρονη διατήρηση της χρήσης τους σε τρόπο ώστε να μην διακόπτεται η παραγωγική διαδικασία. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, κοινό 1 Μάζης, Η Χρηματοδοτική Μίσθωση Leasing, 1999, σ.1 5

7 χαρακτηριστικό είναι ότι ο χρηματοδότης διασφαλίζεται εμπραγμάτως με αυτό το ίδιο το αγαθό που τίθεται ή βρίσκεται ήδη στην κατοχή και χρήση του οφειλέτη. Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης απασχόλησε, ευρέως, τη διεθνή νομική επιστήμη αλλά και τη νομολογία, ενώ μεμονωμένα σε ορισμένα κράτη, όπως και στην Ελλάδα, υπήρξε και αντικείμενο ειδικής νομοθετικής ρύθμισης. Αξιοσημείωτη προς αυτήν την κατεύθυνση υπήρξε και η πρωτοβουλία του Διεθνούς Ινστιτούτου για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού Δικαίου (UNIDROIT), να καταρτίσει ενιαίους κανόνες για τη ρύθμιση των διεθνών συμβάσεων χρηματοδοτικής μίσθωσης, η οποία κατέληξε στην ψήφιση της Διεθνούς Σύμβασης της Οττάβα το Ιστορική Αναδρομή Ο όρος leasing 2, εμφανίζεται για πρώτη φορά στη συναλλακτική πρακτική των ΗΠΑ, όταν το 1877 η εταιρία Bell Telephone Company, αποφασίζει να καταργήσει τις πωλήσεις των τηλεφωνικών της συσκευών και να διακινεί στο εξής τα προϊόντα της μέσω της οδού του leasing 3. Το παράδειγμά της το ακολουθούν σύντομα και άλλες κατασκευάστριες εταιρίες, που επιλέγουν το leasing ως μέσο προώθησης των προϊόντων τους στην αγορά. Το leasing αποτελεί στην αρχική του αυτή μορφή ένα είδος εκμίσθωσης οικονομικών αγαθών που, πρώτα υποκαθιστώντας και στη συνέχεια συμπληρώνοντας απλώς την πώληση, καταλαμβάνει ένα δικό του χώρο στο γενικότερο τομέα της διάθεσης των αγαθών αυτών 4. 2 Το ρήμα lease προέρχεται, όπως και τα γαλλικά laisser και lacher, από το λατινικό laxare, που σημαίνει και λύω. 3 Παπαρσενίου, Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης (κριτική ανάλυση υπό το πρίσμα της ευθύνης για πραγματικά ελαττώματα), 1994, σ.7 4 Οι πρώτες κατασκευάστριες εταιρίες για λόγους προστασίας μονοπωλιακών συμφερόντων τους δεν προσέφεραν αρχικά στους πελάτες τους τη δυνατότητα επιλογής μεταξύ του leasing και της αγοράς των προϊόντων τους, αργότερα όμως επανέφεραν την πώληση ως μέσο διακίνησης των προϊόντων τους, Βλ. σχετ. Παπαρσενίου, ό.π.σ.7 5 Αναφέρεται σε τύπο leasing ακινήτων, όπου μία επιχείρηση που έχει ήδη ένα πάγιο στοιχείο στην κυριότητά της, το πωλεί στην εταιρία leasing, διατηρώντας το στην κατοχή και χρήση της ως μισθώτρια, χρηματοδοτούμενη έτσι με το τίμημα που της καταβάλλεται και επανακτώντας την κυριότητα στο τέλος της ανέκκλητης περιόδου, αφού θα έχει ξοφλήσει όλα τα μισθώματα που αντιστοιχούν στο καταβλημένο από την εταιρία Leasing κεφάλαιο-τίμημα, με τους τόκους, τα έξοδα και το σχετικό κέρδος της. Στη μορφή αυτή η χρηματοδότηση δεν γίνεται για την απόκτηση του πράγματος αλλά μέσα από αυτό το ίδιο με κινητοποίηση, δηλαδή, κεφαλαίων που η αξία του επιφέρει. Πρόκειται για μία χρηματοδότηση a posteriori και όπου η συναλλαγή διενεργείται χωρίς καμία παρεμβολή τρίτου προμηθευτή του πράγματος. Βλ. σχετ. Μάζη, ό.π. σ. 5.Ο θεσμός αυτός συγγενεύει τόσο με το θεσμό της «πράσις επί λύσει» του αρχαίου ελληνικού δικαίου, όσο και με το θεσμό της fiducia του αρχαίου ρωμαϊκού δικαίου 6

8 Περαιτέρω, ως πρώτη εφαρμογή του leasing για χρηματοδοτικούς σκοπούς θεωρείται εκείνη που πραγματοποιήθηκε το 1936 από την εταιρία της Καλιφόρνιας των ΗΠΑ Safeway Stores Inc. με τη μορφή του sale and lease-back 5. Η εταιρία αυτή, αφού ανήγειρε ένα πολυκατάστημα το πούλησε σε ομάδα ιδιωτών επενδυτών με ταυτόχρονη παραχώρησή του σε αυτήν εκ μέρους τους σε leasing. Μετέπειτα, η μεθόδευση αυτή χρηματοδότησης πήρε μεγάλη έκταση, ιδίως από τα τέλη του Β Παγκοσμίου Πολέμου, με αγοραστές-χρηματοδότες ασφαλιστικές κυρίες εταιρίες, οι,οποίες, με τον τρόπο αυτό, μπορούσαν να επενδύσουν ασφαλώς και επικερδώς σε ακίνητα τις αποταμιεύσεις τους. Από την πιο απλή αυτή μορφή ξεκινώντας το financial leasing δεν άργησε να προσαρμοστεί και σε πιο δύσκολους συνδυασμούς. Έτσι, αναφορικά με τα ακίνητα άρχισε να εφαρμόζεται και όταν δεν υπήρχαν κτίρια και εγκαταστάσεις αλλά μόνο το γήπεδο και ο χρηματοδοτικός οίκος 6, ανελάμβανε μετά από αίτηση και με τις υποδείξεις του λήπτη 7, να τις κατασκευάσει ή ακόμα και όταν αυτό δεν είχε καν αποκτηθεί από τον επενδυτή, οπότε συμφωνείτο ο lessor να το αποκτήσει και να το παραδώσει στο lessee μετά την ανέγερση τω κτιρίων κλπ., έτοιμο για χρήση. Μετά τον Β Παγκόσμιο Πόλεμο το leasing καλείται να προσαρμοστεί στα νέα οικονομικά δεδομένα των ΗΠΑ. Η προσπάθεια της οικονομικής ανασυγκρότησης της Αμερικής κατά τη μεταπολεμική περίοδο συναντά δύο βασικά εμπόδια. Αφενός, μεν, την έλλειψη κεφαλαίων των επιχειρήσεων, αφετέρου, δε, την απουσία ενός ικανοποιητικού συστήματος παροχής μεσοπρόθεσμων δανειακών κεφαλαίων για τη απόκτηση κεφαλαιουχικών αγαθών 8. Στη τότε διαμορφωμένη, επομένως, οικονομική συγκυρία, το leasing θα κληθεί να καλύψει ένα χρηματοδοτικό κενό και η πρώτη εταιρία leasing θα ιδρυθεί το 1952 στο Σαν Φραντσίσκο 9, με σκοπό τη διαμεσολάβηση μεταξύ των παραγωγών επενδυτικών αγαθών και των επιχειρήσεων 6 lessor 7 lessee 8 Χάτζηπαύλου/Γόντικα, Θεωρία και Πρακτική της χρηματοδοτικής μισθώσεως (Leasing), 1982, σ.17 9 Η πατρότητα της σύλληψης του Leasing σε κινητό εξοπλισμό αναφέρεται ότι ανήκει στον Αμερικανό επιχειρηματία Schoenfeld που όταν χρειάστηκε πρόσθετα μηχανήματα για να εκτελέσει μία σημαντική παραγγελία, σκέφθηκε να τα αποκτήσει με leasing αντί να τα αγοράσει. Εμπνεόμενος από την ενέργειά του αυτή ίδρυσε με άλλους την εταιρία United States Leasing Corporation, με σκοπό την αγορά και εκμίσθωση στη συνέχεια σε τρίτους ειδών κινητού εξοπλισμού. Η εταιρία αυτή, που σήμερα έχει μετονομασθεί σε United States Leasing International Inc., είναι μία από τις μεγαλύτερες παγκοσμίως εταιρίες leasing του κλάδου ειδών εξοπλισμού. Υπάρχει και η αντίθετη άποψη, σύμφωνα με την οποία η σύλληψη της ιδέας του leasing σε κινητό εξοπλισμό ανήκει στον D.P. Boothe Jr με την ίδρυση τότε της εταιρίας U.S. Leasing, Βλ. σχετ. Χατζηπάυλου/Γόντικα, ό.π., σελ.16, Μητσιόπουλος, Χρηματοδοτική Μίσθωση (Financial Leasing),

9 που στερούνται της απαραίτητης ρευστότητας για την ικανοποίηση των επενδυτικών τους αναγκών. Ενώ, λοιπόν, κατά τη γέννηση του το leasing περιοριζόταν στην κάλυψη, απλώς, ορισμένων βραχυπρόθεσμων αναγκών χρήσης οικονομικών αγαθών, στη συνέχεια εξελίχθηκε σε μέσο χρηματοδότησης της χρήσης των αγαθών αυτών. Το φράγμα του Ατλαντικού δεν άργησε να ξεπεραστεί οπότε και ο νέος αυτός θεσμός άρχισε να κάνει την εμφάνισή του πρώτα στη Μεγάλη Βρετανία 10, και σταδιακά στις υπόλοιπες χώρες της ηπειρωτικής Ευρώπης. Στις τελευταίες η εξέλιξη ήταν ραγδαία και αυτό παρά τις διαφορές στα δίκαια της κάθε μίας σε σχέση με το αγγλοσαξωνικό δίκαιο. Εδώ ο θεσμός κρίθηκε πως θα έπρεπε, σε αντίθεση με τα ισχύοντα σε ΗΠΑ και Μ. Βρετανία, όπου λειτουργούσε πάνω στα παλαιά πλαίσια του lease 11, και της μίσθωσης κινητών, να υπαχθεί σε ιδιαίτερη νομοθετική ρύθμιση αναφορικά, κυρίως, με τους όρους και τις προϋποθέσεις, σύμφωνα με τις οποίες ορισμένα νομικά πρόσωπα θα μπορούσαν να διενεργούν τις χρηματοδοτήσεις του είδους, τη θέση ενός σταθερού φορολογικού και λογιστικού πλαισίου για τα συμβαλλόμενα μέρη και ακόμη τη θέση σε καθεστώς δημοσιότητας της δικαιοπραξίας ώστε να αποφευχθεί ο κίνδυνος απώλειας του δικαιώματος κυριότητας του χρηματοδοτικού οίκου. Πρώτα στη Γαλλία έγιναν προσπάθειες να γίνει σαφής διάκριση του θεσμού αυτού από άλλους που συνηθίζονται για τη διαφύλαξη της κυριότητας του πωλητή, διαφορά που θεωρήθηκε ότι έγκειται βασικά στην παρεμβολή της εταιρίας leasing και στον καθαρά χρηματοδοτικό χαρακτήρα της συναλλαγής. Με το ν / , όπως τροποποιήθηκε με την Ord / και στη συνέχεια με το διάταγμα / , θεσπίστηκαν κανόνες για τις συμβάσεις leasing τόσο για κινητά όσο και για ακίνητα. Ταυτόχρονα, σχεδόν, στο Βέλγιο, με το β.δ. 55/ , περιλήφθηκε ορισμός των στοιχείων leasing κινητών, προσδιορισμός των επιχειρήσεων και προϋποθέσεις υπό τις οποίες δύνανται να ασκούν αυτές παρόμοιες δραστηριότητες. Σε αντίθεση με τη Γαλλία, στο Βέλγιο ουδεμία ειδική ρύθμιση τέθηκε για το leasing ακινήτων, πέρα από ορισμένες διατάξεις φορολογικού δικαίου. 10 Η ευκολία με την οποία εμφυτεύτηκε στην Μ. Βρετανία εξηγείται σε μεγάλο βαθμό από την ομοιότητα του δικαίου της με εκείνο των ΗΠΑ. Ήδη, από το 1952 συναντάμε αρχικά leasing σε ακίνητα με τη μορφή του sale and lease-back και από το 1960 σε κινητό εξοπλισμό. 11 Στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο, ο όρος lease αρχικά υποδήλωνε εμπράγματο δικαίωμα σε ακίνητο, που συνίστατο συμβατικά και που με αυτό ο δικαιούχος γινόταν, έναντι αντιπαροχής, στη διάρκεια του οριζομένου στη σύμβαση χρονικού διαστήματος, προσωρινός κύριος του ακινήτου έχοντας αφενός μεν το δικαίωμα της παραπέρα παραχώρησης του σε leasing, έως τη λήξη του χρόνου του δικαιώματος του και αφετέρου όλα τα έξοδα, βάρη και κινδύνους που επιβάλλονται στον κύριο, όντας υπόχρεος να το αποδώσει όχι σε χειρότερη κατάσταση από εκείνη που το παρέλαβε. Βλ. σχετ. Μάζη, ό.π. σ.9 8

10 Παραπέρα, στην Ιταλία το χρηματοδοτικό leasing (locazione finanziaria), αναφέρεται σε σειρά νομοθετικών διατάξεων, μεταξύ των οποίων ο ν. 183/ , όπου περιέχεται ο ορισμός του, κοινός για κινητά και ακίνητα. Ακόμη, ορισμό του leasing κινητών, συναντάμε και στη Γερμανική Φορολογική Εγκύκλιο της , όπου παρέπεμψε στη συνέχεια και η από Εγκύκλιος που αναφέρεται στο leasing ακινήτων. Η χώρα μας ήταν η μόνη χώρα διεθνώς στην οποία η νομοθετική ρύθμιση της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης προηγήθηκε της εμφάνισής της στη συναλλακτική πρακτική 12. Έτσι, ο έλληνας νομοθέτης ρυθμίζει με το ν. 1665/1986 το νομικό καθεστώς των συμβάσεων financial leasing αρχικά σε κινητά και αργότερα με το άρθρο 11 του ν. 2357/1995 και σε ακίνητα. Οι πολύχρονες, εξάλλου, προσπάθειες που καταβλήθηκαν από το Διεθνές Ινστιτούτο για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού Δικαίου (UNIDROIT), σχετικά με τη θέσπιση ενιαίων κανόνων δικαίου για τις διεθνείς συμβάσεις leasing, τελεσφόρησαν με την τεράστιας σημασίας για την εξέλιξη του θεσμού σύναψη το Μάιο του 1988 της Διεθνούς Σύμβασης στην Οττάβα του Καναδά, για την οποία θα γίνει εκτενέστατη ανάλυση στη συνέχεια. 12 Η πρώτη νομοθετική προσπάθεια έγινε ήδη στις 20 Ιουλίου 1981 με την κατάθεση προς ψήφιση του νομοσχεδίου «περί συμβάσεων χρηματοδοτικής μισθώσεως παραγωγικών μέσων και εξοπλισμού», το οποίο έχει να επιδείξει πολλά κοινά σημεία με το νόμο 1665/1986,, Βλ. σχετ. Παπαρσενίου, ό.π.σ.45 9

11 10

12 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ 1. Είδη χρηματοδοτικού leasing Η σύμβαση χρηματοδοτικού leasing, ήτοι η σύμβαση με την οποία επιδιώκεται η χρηματοδότηση της επενδυτικής πρωτοβουλίας, μπορεί να διακριθεί ως εξής: α) Με βάση τη φύση των μισθούμενων αντικειμένων διακρίνεται σε leasing κινητών ή ακινήτων. Στα κινητά, το χρηματοδοτικό leasing, ανεξάρτητα από το είδος του πράγματος παρουσιάζει μια σχετική ομοιογένεια. Σε αυτό μπορεί να υπαχθεί κάθε είδος κεφαλαιουχικού εξοπλισμού. Αυτό που έχει μέγιστη σημασία, είναι το είδος του μισθούμενου πράγματος να είναι εύκολα διαθέσιμο στην αγορά, πωλούμενο ή μισθούμενο ξανά σε τρίτο, για την περίπτωση τυχόν μη ομαλής εξέλιξης της συναλλαγής και πρόωρης λύσης της σύμβασης 13. Επιπροσθέτως το leasing σε κινητά μπορεί να περιλαμβάνει ενσώματα μόνο και όχι άυλα αγαθά, και από αυτά μόνο επαγγελματικής χρήσης κεφαλαιουχικά αγαθά και όχι αναλωτά ή χρήσης προσωπικής, οικογενειακής και γενικότερα καταναλωτικής, καινούρια ή μεταχειρισμένα, απαρχής εξατομικευμένα 14. Στα ακίνητα, η χρηματοδότηση γίνεται είτε για την παραχώρηση από την εταιρία leasing στον επενδυτή της χρήσης ενός ακινήτου προκατασκευασμένου ή 13 Δεν αποκλείεται η εταιρία leasing να αποφασίσει τη χρηματοδότηση πραγμάτων που δεν παρουσιάζουν αυτό το πλεονέκτημα, βασιζόμενη είτε στη φερεγγυότητα του επενδυτή, είτε σε πρόσθετες ασφάλειες που συνομολογεί για να διασφαλισθεί από τον κίνδυνο αυτό. 14 Το ζήτημα πάντως εξαρτάται και από το τι ακριβώς επιτάσσει κάθε εθνική νομοθεσία. 11

13 παραγγελλόμενου να κατασκευασθεί με τις προδιαγραφές της επιλογής του, είτε μόνο για την κατασκευή ή επέκταση πάγιων εγκαταστάσεων ακινήτου που αυτός έχει στην κυριότητα και κατοχή του, ενώ υπάρχει και η ειδική μορφή του leaseback για την οποία γίνεται ιδιαίτερος λόγος κατωτέρω. β) Με βάση αφενός το χρονικό σημείο της χρηματοδότησης της επένδυσης και αφετέρου το αν παρεμβάλλεται τρίτος προμηθευτής, διακρίνεται σε κοινό, κλασικού τύπου leasing και σε sale and lease-back ή απλώς lease back. Στο μεν πρώτο η εταιρία αγοράζει από έναν τρίτο, τον προμηθευτή, το πράγμα που προορίζεται να τεθεί στη χρήση του επενδυτή. Στο δεύτερο, το οποίο συναντάται κυρίως στο leasing ακινήτων, ο επενδυτής έχει ήδη πραγματοποιήσει την επένδυση με ίδια ή και ξένα κεφάλαια και έχει στην κυριότητά το πράγμα, το οποίο με πώληση του από αυτόν στην εταιρία leasing αι ταυτόχρονη μίσθωσή του από αυτήν, μέσω της σύμβασης leasing του επιτρέπει να χρηματοδοτηθεί από τι εισπραττόμενο τίμημα. Από νομική άποψη, κοινό σημείο και των δύο αυτών μορφών του θεσμού είναι ότι η παρεχόμενη χρηματοδότηση ασφαλίζεται εμπραγμάτως. Η διαφορά μεταξύ τους, έγκειται στο ότι στη μεν πρώτη περίπτωση η ασφάλεια του χρηματοδότη μορφοποιείται με την παρακράτηση από αυτόν της κυριότητας του πράγματος που αφορά στη συγκεκριμένη επένδυση, ενώ στη δεύτερη η ασφάλεια του χρηματοδότη για παρεχόμενο δάνειο, μορφοποιείται με τη μεταβίβαση σε αυτόν της κυριότητας ορισμένου πράγματος. γ) Με βάση τον εσωτερικό ή τον διεθνή χαρακτήρα της συναλλαγής και συγκεκριμένα όταν, στη δεύτερη περίπτωση, η εταιρία leasing και ο επενδύτης έχουν την εγκατάστασή τους σε διαφορετικές χώρες, οπότε και δημιουργείται έντονη προβληματική σχετικά με την εξεύρεση του εφαρμοστέου δικαίου πάνω στο ενοχικό, εμπράγματο, φορολογικό, λογιστικό και δικονομικό πεδίο. Αυτός είναι και ο λόγος που συμβάσεις διεθνούς Leasing συναντώνται σε κατά κόρον σε αντικείμενα μεγάλης αξίας, όπως είναι τα πλοία και τα αεροσκάφη, όπου το «δίκαιο της σημαίας» καθορίζει ποιάς χώρας το δίκαιο είναι το εφαρμοζόμενα για τα δικαιώματα πάνω σε αυτά 15. Συνηθίζεται, βέβαια, προς αποφυγή όλων των ως άνω δυσχερειών και όσον αφορά σε άλλου είδους κινητά, να συνιστώνται θυγατρικές εταιρίες leasing σε άλλες 15 Το δίκαιο της χώρας που τη σημαία της φέρουν τα πλοία και τα αεροσκάφη ορίστηκε από τις Διεθνείς Συμβάσεις των Βρυξελλών της και της Γενεύης της , αντίστοιχα, ότι θα ισχύει αναφορικά με τη σύσταση και την έκταση εμπράγματων δικαιωμάτων πάνω σε αυτά. 12

14 χώρες, προκειμένου να αναλάβουν αυτές αντί για τις μητρικές την εξυπηρέτηση των εκεί επενδυτών. Η σημασία μίας ρύθμισης του διεθνούς leasing, προς αποφυγή ή έστω προς μερική απάμβλυνση, όσο το δυνατόν περισσότερο, των νομικών εμποδίων που παρεμβάλλονται σε αυτό και συνεπάγονται τη δυσχέρανση των διεθνών επενδύσεων, είχε επισημανθεί εδώ και πολλά χρόνια οπότε και καταβλήθηκαν συντονισμένες προσπάθειες για κατάρτιση μίας διεθνούς σύμβασης που θα μπορούσε να γίνει αποδεκτή από τις νομοθεσίες της παγκόσμιας κοινότητας, οι οποίες και ευοδώθηκαν με την εκπόνηση της Διεθνής Σύμβασης της Οττάβα του Καναδά το έτος 1988 για την οποία γίνεται ειδικά λόγος στο επόμενο κεφάλαιο της παρούσας εργασίας. δ) Άλλα είδη leasing τα οποία πρέπει να μνημονευτούν είναι το κοινοπρακτικό 16 και το συμμετοχικό 17 leasing. Στο κοινοπρακτικό leasing, λόγω της μεγάλης αξίας των αντικειμένων της επένδυσης, συμμετέχουν από κοινού περισσότερες εταιρίες leasing. Στο συμμετοχικό leasing, πέρα από τον προμηθευτή, τον επενδυτή και την εταιρία leasing, συμπλέκεται και τέταρτο πρόσωπο-συνήθως Τράπεζα ή Ασφαλιστικός Οργανισμός- ή και περισσότερα, που δανείζουν στην εταιρία leasing ένα ποσό που αντιστοιχεί σε μέρος του τιμήματος αγοράς των προς εκμίσθωση πραγμάτων. Η τελευταία αυτή μορφή leasing συναντάται κατά βάση στις ΗΠΑ Χαρακτηριστικά-Δομή της Σύμβασης 2α.Σύναψη της Σύμβασης Η σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης στην κλασική της μορφή χαρακτηρίζεται από μία τριγωνική σχέση, ο οποία εμφανίζεται στην πράξη με την εξής μορφή: Μία επιχείρηση ή ένας επαγγελματίας (επενδυτής) που έχει ανάγκη από συγκεκριμένα κεφαλαιουχικά αγαθά, όπως μηχανήματα, μεταφορικά μέσα, εξοπλισμό γραφείου 16 Syndicated leasing 17 Leveraged leasing 18 Χατζηπαύλου-Γόντικα, ό.π. σ

15 κλπ., απευθύνεται στον κατασκευαστή ή έμπορο της επιλογής της/του 19 (προμηθευτή) με την οποίο συμφωνεί τους όρους της σύμβασης πώλησης του προϊόντος το οποίο έχει επιλέξει και ειδικότερα το είδος, τις ιδιότητες, την ποιότητα, τους όρους παράδοσης και το τίμημα του αγαθού 20. Περαιτέρω, απευθύνεται σε έναν χρηματοδοτικό οίκο, και συγκεκριμένα στην εταιρία Leasing, από τον οποίο ζητάει να προβεί αυτός στην αγορά του κεφαλαιουχικού αγαθού. Η εταιρία leasing αφού ελέγξει το αίτημα του επενδυτή πελάτη της, εξετάσει με βάση τραπεζικά κριτήρια το αξιόπιστο και αξιόχρεο του επενδυτή καθώς και την οικονομική αποδοτικότητα του αγαθού, συνάπτει με αυτόν σύμβαση leasing και αγοράζει τον επιλεγμένο εξοπλισμό από τον προμηθευτή, ο οποίος τον παραδίδει απευθείας στον επενδυτή 21. Στην ως άνω, λοιπόν, περιγραφείσα τριγωνική σχέση, όπου τα τρία εμπλεκόμενα μέρη είναι οι: προμηθευτής-εταιρία leasing-επενδυτής (λήπτης), κύριο χαρακτηριστικό αποτελεί η ύπαρξη δύο ξεχωριστών συμβάσεων, ήτοι της σύμβασης πωλήσεως του προϊόντος μεταξύ προμηθευτή-εταιρίας leasing και της σύμβασης leasing, με την οποία παραχωρείται η χρήση του αγαθού από την εταιρία leasing, μέσω του προμηθευτή, στον επενδυτή (λήπτη) 22. 2β.Περιεχόμενο της σύμβασης Το περιεχόμενο της σύμβασης leasing έχει διαμορφωθεί στη διεθνή συναλλακτική πρακτική με βάση προδιατυπωμένους γενικούς όρους συναλλαγών εκ μέρους των εταιριών leasing τους οποίους ο επενδυτής συνηθέστατα αποδέχεται χωρίς να έχει στην πραγματικότητα τη δυνατότητα ουσιαστικής διαπραγμάτευσής τους. 19 Στην πρακτική πάντως συμβαίνει σε πολλές περιπτώσεις, ο προμηθευτής ήδη κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων, να γνωστοποιεί και προτείνει στον επενδυτή την ύπαρξη εταιρίας leasing με την οποία αυτός συνεργάζεται. Μάλιστα ο προμηθευτής συνηθέστατα εκπροσωπεί ο ίδιος την εταιρία leasing κατά τη σύναψη της σύμβασης leasing. Υπάρχει, επίσης, και η περίπτωση όπου ο επενδύτης απευθύνεται πρώτα στην εταιρία leasing, περιγράφει το προϊόν που χρειάζεται και εν συνεχεία η τελευταία είναι αυτή που κάνει τις διαπραγματεύσεις με τον προμηθευτή. 20 Παπαρσενίου, ό.π.σ.14, Μάζης ό.π. σ Στην κλασική μορφή της σύμβασης, με την παράδοση του προϊόντος από τον προμηθευτή στον επενδυτή, ο τελευταίος πιστοποιεί με έγγραφό του στην εταιρία leasing την παραλαβή του σε άριστη κατάσταση. Μετά την περιέλευση του πιστοποιητικού παραλαβής στην εταιρία leasing, αυτή προβαίνει στην καταβολή του τιμήματος στον προμηθευτή. 22 Στις περισσότερες έννομες τάξεις (γερμανική, ιταλική, γαλλική, ελληνική) η σύμβαση πώλησης μεταξύ εταιρίας leasing και προμηθευτή συνάπτεται μετά τη σύμβαση leasing. Εξαίρεση αποτελεί η αγγλική έννομη τάξη, στην οποία η σύμβαση leasing συνάπτεται μόνο αφού ο λήπτης έχει παραλάβει το πράγμα. Στη δ.σ. της Οττάβα (αρ.2 παρ.2), όπως αναλυτικά θα γίνει λόγος κατωτέρω, προβλέπονται και οι δύο διαφορετικές πρακτικές 14

16 Έτσι, λοιπόν, η σύμβαση leasing συμφωνείται για ορισμένο χρονικό διάστημα, κατά τη διάρκεια του οποίου κανένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δεν έχει δικαίωμα να την καταγγείλει (ανέκκλητη περίοδος) και το οποίο υπολογίζεται σύμφωνα με το χρόνο της οικονομικής ζωής του χρηματοδοτούμενου αγαθού και το ρυθμό τεχνολογικής απαξίωσής του 23. Στο διάστημα της ανέκκλητης αυτής περιόδου, ο επενδυτής, ως μισθωτής, βρίσκεται στη νομή και κατοχή του οικονομικού αγαθού του οποίου κάνει χρήση, καταβάλλοντας στην εταιρία leasing, ως εκμισθώτρια, μισθώματα σε ορισμένες τακτές δόσεις, που καλύπτουν το μεγαλύτερο ή το σύνολο του καταβλημένου από αυτήν κεφαλαίου αγοράς του πράγματος, πλέον τόκων, εξόδων και ενός παραπέρα εύλογου ποσού αμοιβή της, ενώ παράλληλα επωμίζεται όλους τους φόρους, τα τέλη, τους κινδύνους, τα βάρη και όλες τις δαπάνες για τη διατήρηση ακέραιου του μισθίου, ενώ παράλληλα αναλαμβάνει και όλα τα έξοδα συντήρησης και ασφάλισης αυτού, ευθυνόμενος έτσι για κάθε βλάβη και για την ολοκληρωτική καταστροφή ή απώλειά του 24 καθώς επίσης και για αποζημίωση τρίτων από ζημιογόνα περιστατικά που προκαλούνται από τη χρήση του πράγματος 25. Η εταιρία leasing διατηρεί για την ίδια το δικαίωμα της έκτακτης καταγγελίας της σύμβασης, εφόσον ο μισθωτής δεν τηρήσει τις συμβατικές υποχρεώσεις του έναντι της εκμισθώτριας και ιδίως όταν καταστεί υπερήμερος ως προς την καταβολή των από μέρους του οφειλομένων μισθωμάτων. Σε περίπτωση έκτακτης καταγγελίας της σύμβασης leasing από υπαιτιότητα του επενδυτή, η εταιρία leasing δικαιούται να αναλάβει το μίσθιο, παραχωρώντας το από εκεί και πέρα σε νέα μίσθωση ή πουλώντας το σε τρίτο, χωρίς να αποκλείεται, να έχει συμφωνηθεί σωρευτικά και δυνατότητά της να αξιώσει και την καταβολή των οφειλομένων μελλοντικών μισθωμάτων ως αποζημίωσή της. 2γ. Λήξη της σύμβασης 23 Στην πράξη βέβαια, η διάρκεια της σύμβασης leasing είναι κατά τι μικρότερη από τη διάρκεια της οικονομικής ζωής του αγαθού. Βλ. σχετ. Δημητριάδης, Leasing και factoring, Aρμ.1986, σ.364επ. και Γεωργιάδης Απ. Η χρηματοδοτική μίσθωση (ν. 1665/1986), ΝοΒ 35 σ.1521επ. 24 Με βάση τους συνήθως χρησιμοποιούμενους γενικούς όρους συναλλαγών, ο επενδυτής φέρει ευθύνη ακόμη και για τα τυχαία ή εξ αιτίας ανωτέρας βίας περιστατικά. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις δεν απαλλάσσεται από την πληρωμή των περαιτέρω δόσεων, αντίθετα, αναλόγως του κινδύνου που επήλθε υποχρεούται σε επιδιόρθωση ή ολική αντικατάσταση, ή αν η τελευταία κριθεί ασύμφορη σε πληρωμή ενός εφάπαξ ποσού που αντιστοιχεί στο σύνολο των υπόλοιπων ληξιπρόθεσμων δόσεων, που καθίστανται αυτομάτως ληξιπρόθεσμες. Βλ. σχετ. Παπαρσενίου, ό.π.σ Μάζης, ό.π. 15

17 Με την πάροδο της ανέκκλητης περιόδου και σε ομαλή εξέλιξη μέχρι τότε της συναλλαγής, ο λήπτης έχει συνήθως τρεις επιλογές: α) Να αποκτήσει την κυριότητα του πράγματος, με βάση σχετικό δικαίωμά του προαιρέσεως (option) 26 αγοράς του που συμφωνείται με την υπογραφή της σύμβασης leasing, καταβάλλοντας ένα μικρό τίμημα, το οποίο αντιστοιχεί στην «υπολειμματική αξία», ήτοι στο μη εξοφλημένο με τα μέχρι τότε μισθώματα μέρος του καταβλημένου από την εταιρία leasing αρχικού κεφαλαίου με τους τόκους και τα λοιπά έξοδα, αλλιώς, και στην περίπτωση που κατά τη διάρκεια της ανέκκλητης περιόδου με τα καταβαλλόμενα μισθώματα έχει εισπραχθεί το συνολικό ποσό που διέθεσε η εταιρία leasing, μετά τόκων, εξόδων και σχετικού κέρδους της, καταβάλλοντας ένα συμβολικό ποσό. β) Να ανανεώσει, εφόσον το αγαθό συνεχίζει να διατηρεί κάποια χρησιμότητα γι αυτόν αλλά ωστόσο δεν επιθυμεί να προβεί στην αγορά του, τη σύμβαση leasing για ορισμένη διάρκεια, έναντι καταβολής μισθώματος που οι δόσεις του είναι αισθητά μικρότερες από εκείνες της ανέκκλητης περιόδου, για τους ίδιους λόγους που περιγράφηκαν ευθύς πιο πάνω για τον καθορισμό του τιμήματος σε περίπτωση εξαγοράς του. γ) Να επιστρέψει το πράγμα στην εκμισθώτρια εταιρία leasing, η οποία ανάλογα με την αξία που αυτό τυχόν διατηρεί το διαθέτει περαιτέρω. Ανεξάρτητα από ποιόν τρόπο λήξης της σύμβασης leasing προκρίνει κάθε έννομη τάξη, κοινό χαρακτηριστικό κάθε φορά, αποτελεί το γεγονός ότι η εταιρία leasing σε κάθε περίπτωση, είτε κατά τη διάρκεια της ανέκκλητης περιόδου είτε μετά τη λήξη της, εξασφαλίζει την πλήρη κάλυψη τόσο του κεφαλαίου αγοράς του προϊόντος όσο και των τόκων, διαχειριστικών εξόδων και βεβαίως του κέρδους της. 26 Σε ορισμένες έννομες τάξεις το δικαίωμα προαιρέσεως προς αγορά του αγαθού από τον λήπτη επιβάλλεται υποχρεωτικά από τον νομοθέτη (Γαλλία, Βέλγιο, Ελλάδα), ενώ σε άλλες, όπως στην Αγγλία και στις ΗΠΑ, απαγορεύεται ρητά, με το σκεπτικό ότι μεταβάλει τη σύμβαση Leasing σε σύμβαση μίσθωσης-πώλησης (hire-purchase). Σε Γερμανία και Ελβετία, όπου επίσης δε συνηθίζεται η option αγοράς για να αποφευχθούν δυσμενείς επιπτώσεις στο φορολογικό πεδίο, ακολουθείται η τακτική να συμφωνείται ότι το τίμημα πώλησης του πράγματος από την εταιρία leasing, θα διανέμεται ανάμεσα σε αυτήν κα την επενδυτή ή ότι ο τελευταίος θα έχει το δικαίωμα να ζητήσει να του γίνει μια προσφορά σε τιμή διαπραγματεύσιμη. Συνηθίζεται, επίσης, να επιφυλάσσεται για την εταιρία leasing option πώλησης σε μια τιμή ανταποκρινόμενη στην υπολειμματική αξία, το αντίστροφο, δηλαδή, του option αγοράς.ενώ και η δ.σ. της Οττάβα ορίζει στο άρθρο 1 παρ.3?????, λαμβάνοντας υπ όψη τη διαφορετική ματιά του νομοθέτη στα διάφορα κράτη, ότι εφαρμόζεται ανεξάρτητα από την ύπαρξη δικαιώματος προαιρέσεως προς αγορά ή προς παράταση της σύμβασης leasing. Βλ. σχετ.μάζης, ό.π.σ.3. Παπαποστόλου, Ζητήματα από το ν. 1665/1986 για τη χρηματοδοτική μίσθωση (Leasing), ΝοΒ 1988, σ.1563επ. 16

18 2δ.Σχετικά με τη σύμβαση leasing ακινήτων Παρόμοια τροχιά με το leasing κινητών διαγράφει και το leasing ακινήτων, αλλά με περισσότερες ιδιαιτερότητες, που οφείλονται τόσο στη διαφορετική φύση του αντικείμενου όσο και στις προσπάθειες που καταβάλλονται στην πράξη για να αποφευχθούν οι επιβαλλόμενες στις διάφορες χώρες φορολογήσεις στις μεταβιβάσεις των ακινήτων. Στην κλασική του μορφή, μία επιχείρηση η οποία επιθυμεί να αποκτήσει ένα ακίνητο με τις προδιαγραφές που προσδιορίζει, όπως ένα εργοστάσιο, ένα ξενοδοχείο, ένα κτήριο γραφείων κλπ., αφού έχει έρθει πρώτα σε επαφή με τον προμηθευτή 27 της αρεσκείας του, συμφωνεί με την εταιρία leasing τη σύναψη της συμβάσεως leasing 28. Δεν αποκλείεται, παραπέρα, ο επενδυτής να είναι και κύριος ενός γυμνού οικοπέδου στο οποίο επιθυμεί να αναγείρει κτίσματα ή και ενός ακινήτου σε παραγωγική λειτουργία οπότε θέλει να προβεί σε βελτιώσεις ή σε επεκτάσεις των κτηριακών εγκαταστάσεων, οπότε η χρηματοδότηση της επένδυσης γίνεται δυνατό, μέσω του συνομολογούμενου leasing να διασφαλισθεί εμπραγμάτως πάνω στις τελευταίες 29. Δίπλα στην κλασική αυτή μορφή του leasing υπάρχει και ένα άλλος τύπος, ο αρχαιότερος από τότε που ξεκίνησε ο θεσμός, γνωστός ως sale and lease back. Σε αυτήν τη μορφή leasing, ο επενδυτής έχει στην κυριότητά του ένα πάγιο στοιχείο, το οποίο το πωλεί στην εταιρία leasing, ωστόσο παραμένει στην κατοχή και τη χρήση του ως μισθωτής. Χρηματοδοτείται, επομένως, ο επενδυτής από το τίμημα της πώλησης και κατά την παρέλευση της ανέκκλητης περιόδου, με την προϋπόθεση της προηγούμενης εξόφλησης όλων των μισθωμάτων που αντιστοιχούν στο καταβλημένο από την εταιρία leasing κεφάλαιο-τίμημα, με τους τόκους, έξοδα και το σχετικό της κέρδος, επανακτά την κυριότητα του ακινήτου 30. Με τον τρόπο αυτό ο πωλητής- 27 Στην περίπτωση αυτή τη θέση του προμηθευτή παίρνει είτε ο πωλητής του ακινήτου, είτε ο κατασκευαστής των κτισμάτων. 28 Συναντάται μεγάλη ποικιλία στις μορφές συνεργασίας μεταξύ εταιρίας leasing και επενδυτή, που φθάνει πολλές φορές μέχρι τη σύσταση εταιρίας, της οποίας το μεγαλύτερο ποσοστό του κεφαλαίου το διατηρεί η πρώτη, με υποχρέωση μεταβίβασής του στον επενδυτή μετά την εκπλήρωση των έναντι αυτής υποχρεώσεών του. Με τη μεθόδευση αυτή αποφεύγεται η φορολόγηση της μιας ή των περισσοτέρων μεταβιβάσεων αλλά και εύκολα επιτυγχάνεται η συμμετοχή στο κόστος της επένδυσης περισσοτέρων εταιριών, Βλ. σχετ. Δημητριάδης, ό.π. σ Μάζης, ό.π. σ.4 30 Βλ.παραπ. σελ. 2, υποσ.5 17

19 επενδυτής κατορθώνει να προμηθευτεί το αναγκαίο κεφάλαιο κίνησης 31, που είτε στερείται είτε επιδιώκει να αυξήσει για να υπάρξει διαθέσιμη ρευστότητα σε ικανοποιητικό βαθμό προς διευκόλυνση της παραγωγικής δραστηριότητάς του. 3. Νομική Φύση της Σύμβασης Η εξεύρεση της νομικής φύσης του θεσμού του χρηματοδοτικού Leasing, έχει μεγάλο ενδιαφέρον σε πρακτικό επίπεδο, τόσο για την ερμηνεία των διατάξεων του θετικού δικαίου, όπου αυτό έχει νομοθετικά θεσπισθεί, όπως και στη χώρα μας, όσο και για την πλήρωση των κενών και αμφίβολων σημείων στο πεδίο της συμβατικής ρύθμισης αλλά και για την εξεύρεση των εφαρμοστέων κανόνων σε σύγκρουση νόμων στο πεδίο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, όταν αφορά σε συναλλαγή με διεθνή χαρακτηριστικά. Η επίλυση, επομένως, πολλών και σοβαρών ζητημάτων, που έντονα ακόμη και σήμερα αμφισβητούνται 32, εξαρτάται από τον προσδιορισμό της νομικής φύσης του θεσμού. Στη σύμβαση leasing κλασικού τύπου, ειδικότερα, διακρίνονται δύο αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, αφενός μεν η πώληση και αφετέρου η χρηματοδοτική μίσθωση που αν και βρίσκονται σε άμεση σχέση μεταξύ τους, κανένας νομικός δεσμός δεν τις συνδέει αφού κάθε μία συνάπτεται με διαφορετικά πρόσωπα, με κοινό συμβαλλόμενο, ωστόσο, και στις δύο την εταιρία leasing 33. Υπάρχει, επομένως, η υποσχετική σύμβαση leasing με την οποία η εταιρία Leasing αναλαμβάνει την υποχρέωση να χρηματοδοτήσει τον επενδυτή, όχι άμεσα με την καταβολή κάποιου χρηματικού ποσού, αλλά έμμεσα με την καταβολή ενός ποσού στον υποδεδειγμένο από τον επενδυτή προμηθευτή για την αγορά του επιλεγμένου από τον ίδιο αντικειμένου, σε εκτέλεση της σύμβασης και της υποχρέωσης που ανέλαβε έναντι του αντισυμβαλλόμενου πελάτη της, δηλαδή, προβαίνει με τον προμηθευτή στην εκποιητική δικαιοπραξία αγοράς του πράγματος, που θα διατηρήσει 31 Σε αντίθεση με το κοινό Leasing που χρησιμοποιείται για τη χρηματοδότηση νέων επενδύσεων 32 Ιδιαίτερα στις χώρες της Ηπειρωτικής Ευρώπης, πράγμα λογικό, καθώς πρόκειται για θεσμό που αιφνιδιαστικά μεταφυτεύτηκε σε ένα νομικό περιβάλλον διαφορετικό από εκείνο των χωρών του αγγλοσαξωνικού συστήματος δικαίου, όπου γεννήθηκε και αναπτύχθηκε. Σε αυτό θα πρέπει να προστεθεί και ότι στις χώρες της ηπειρωτικής Ευρώπης, προηγήθηκε η εφαρμογή του θεσμού στην πράξη, που γρήγορα τον εγκολπώθηκε και η νομολογία τον αποδέχθηκε. Βλ.σχετ. Μάζης, ό.π.σ Δεν μπορεί, επομένως, να γίνει λόγος για μία τριμερή σχέση με την έννοια μίας ενιαίας και αδιαίρετης δικαιοπραξίας, αλλά μίας τριγωνικής σχέσης την οποία μορφοποιούν οι δύο ξεχωριστές αυτές συμβάσεις σε τρόπο ώστε η κατάρτιση της υποσχετικής του Leasing να αποτελεί το κίνητρο για την εκποιητική της πώλησης. 18

20 η εταιρία leasing στην κυριότητα της ως ασφάλεια για την κανονική και έντοκη εξόφληση του χρέους και θα το εκμισθώσει στον επενδυτή για όλη περίπου τη διάρκεια της οικονομικής του ζωής έναντι μισθωμάτων ισουμένων με το εν λόγω χρέος. Αντίστοιχα, ο επενδυτής αναλαμβάνει την υποχρέωση έναντι της εταιρίας leasing να παραλάβει το αντικείμενο από τον προμηθευτή, να κάνει τη συμφωνημένη χρήση αυτού καταβάλλοντας στην εταιρία τα συμφωνημένα μισθώματα, φέροντας κάθε βάρος, κίνδυνο και δαπάνη αναφορικά με το μίσθιο, δικαιούμενος, συνήθως, στη λήξη της σύμβασης, με δήλωσή του προς τη εταιρία leasing, είτε να το αγοράσει καταβάλλοντας το συμφωνημένο τίμημα 34 είτε να ανανεώσει τη μίσθωση, όπως αναλύθηκε ανωτέρω. Από τα ανωτέρω διαφαίνεται ότι τόσο η αγορά του πράγματος εκ μέρους της εταιρίας leasing όσο και η επιλογή του προμηθευτή από τον επενδυτή, γίνονται απευθείας ως εκτέλεση της ίδιας της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης και ως περιεχόμενο των αμοιβαία αναλαμβανόμενων από αυτούς παροχών. Συγκεκριμένα, η αγορά του πράγματος από την εταιρία leasing δεν γίνεται ύστερα από ενσωματούμενη στη σύμβαση εντολή του επενδυτή αλλά απλώς ύστερα από τις οδηγίες του και ως περιεχόμενο της αναλαμβανόμενης από την εταιρία leasing υποχρέωση για παροχή του εξειδικευμένου με τον τρόπο αυτό στη σύμβαση πράγματος 35. Το ίδιο γίνεται δεκτό και αντίστροφα, ότι, δηλαδή, η παραλαβή του πράγματος δεν γίνεται με κάποια χωριστή εντολή της εταιρίας leasing 36. Η σύμβαση leasing, επομένως, ως έμμεση αιτία για την εταιρία leasing να προέλθει στην κατάρτιση με τον προμηθευτή της σύμβασης αγοράς του πράγματος, δεν φθάνει μέχρι το σημείο να συναπαρτίσει ένα ενιαίο νομικό σύνολο με αυτή, ώστε ο επενδυτής να συνδεθεί συμβατικά με τον προμηθευτή. Επομένως ούτε η πώληση επηρεάζεται από τυχόν έλλειψη εγκυρότητας της σύμβασης leasing, ούτε βέβαια ο επενδυτής αποκτά ευθέως δικαιώματα και αξιώσεις κατά του πωλητή, εκτός βέβαια αντίθετου σχετικού νομοθετικού ορισμού. Παρά το γεγονός, όμως, ότι η πώληση δεν επηρεάζεται από την τύχη της σύμβασης leasing δεν μπορεί εύκολα να ειπωθεί και τα αντίστροφο, αφού η παροχή της εταιρίας leasing έναντι του συμβαλλομένου επενδυτή, όπως λεπτομερώς 34 Υπάρχει αληθινή σύμβαση πώλησης του πράγματος στο στάδιο αυτό, με τη διαφορά ότι η πωλήτρια εταιρία leasing δεν αναλαμβάνει καμία ευθύνη για την κατάσταση, ιδιότητες, ελαττώματά του. 35 Γεωργιάδης, ό.π., σ.1531επ., Χατζηπαύλου-Γόντικα, ό.π. σ.45, Χρυσοστομίδου-Κατσαρού, Μια νέα για την Ελλάδα σύμβασις: To leasing, Αρμ. 1978, σ.526 επ. 36 Επίσης δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι διαπραγματεύσεις των όρων πώλησης του πράγματος εκ μέρους του επενδυτή γίνονται με εντολή της εταιρίας leasing, αφού αυτές, κατά κανόνα, προηγούνται από τη σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης. 19

21 αναλύθηκε ανωτέρω, κατευθύνεται στην πραγματοποίηση της συγκεκριμένης αυτής αγοράς και αυτό παρά το γεγονός ότι αυτή λειτουργεί πρωτίστως ως χρηματοδοτικός οίκος. Με τα χαρακτηριστικά που περιγράφτηκε ως άνω η χρηματοδοτική μίσθωση έχει καταταγεί ανά περιόδους σε διάφορες νομικές μορφής. Λόγω της επιδίωξης της εταιρίας leasing να θεωρηθεί ως πιστώτρια, εμπραγμάτως ασφαλισμένη, με το αποκτώμενο από αυτήν πράγμα για την αξίωση της επιστροφής από τον επενδύτη, ως πιστούχο, της πίστωση που του παραχώρησε με τους τόκους και ένα επιπλέον ποσό κάλυψης εξόδων και αμοιβής για τη μεσολάβησή της, ομοιάζει με την πίστωση. Ωστόσο, δεν μπορεί να παραγνωριστεί και το γεγονός ότι τόσο ο νόμος όσο και τα μέρη ανέκαθεν προσέφυγαν στο θεσμό του leasing προσβλέποντας και στην κατάρτιση μίσθωσης, έστω παραλλαγμένης και ιδιάζουσας μορφής. Ούτε, όμως, και για αμιγή (κοινή) μίσθωση μπορεί να γίνει λόγος καθώς τόσο η εκ μέρους της εταιρίας Leasing επιδίωξη αποφυγής ανάληψης κάθε κινδύνου εκτός από το χρηματοδοτικό, όσο και η εκ μέρους του επενδύτη υπόδειξη του προμηθευτή και επιλογή του πράγματος, οδηγούν σε απομάκρυνση από αρκετές αρχές που ισχύουν στη μίσθωση. Καθόσον, επομένως, δεν μπορεί να γίνει λόγος ούτε για αμιγή πίστωση ούτε για αμιγή μίσθωση επικράτησε η άποψη, τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία, όσον αφορά στη νομική φύση της χρηματοδοτικής μίσθωσης, ότι πρόκειται για μικτή σύμβαση όπου πέρα από τη μίσθωση ιδιαίτερου τύπου, συναντώνται και στοιχεία εντολής, εκχώρησης 37 και συμφώνου προαίρεσης. Συναντάται, όμως, και η άποψη ότι πρόκειται για μία ολοκληρωτικά χρηματοδοτούμενη μίσθωση πράγματος, αποκτώμενου για το σκοπό αυτό, η οποία έτσι είναι εντελώς ιδιαίτερης φύσης, μία μίσθωση sui generis, όπου οι αρχές και οι διατάξεις της μίσθωσης πράγματος εφαρμόζονται μόνο όσον δεν έρχονται σε αντίθεση με τον ιδιάζοντα αυτό χαρακτήρα της Απ. Γεωργιάδης, Νέες Μορφές κλπ, ό.π., σ.65επ., Αστ. Γεωργιάδης, ΕΕΔ 1995, σ.455επ. Δεληγιάννη-Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό (1992), σ.324, Ψυχομάνης, Τραπεζικό Δίκαιο, τόμος Ι (1995), σ.31 και Κουζιώρτη Κατάσχεση στα χέρια Τράπεζας ως τρίτης, ΕπιστΕπετΑρμ.10 (1994), σ. 243επ., τάσσονται με την άποψη αυτή., ενώ ο Παπαποστόλου, ό.π., την αντιμετωπίζει ως μικτή σύμβαση στην οποία μετέχει και το στοιχειό του δανείου. 38 Μάζης, ό. π. σ.64, Χατζηνικολάου-Αγγελίδου Το αεροσκάφος ως αντικείμενο συναλλαγών (1993), σ.237., τάσσονται με την άποψη αυτή ενώ η Παπαπαρσενίου, ό.π., σ.179επ. κάνει ένα βήμα παραπέρα χαρακτηρίζοντάς την ως νέο χρηματοδοτικό τύπο σύμβασης, άποψη που βρίσκει σύμφωνο και τον Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, τόμος ΙΙ, σ

22 Τέλος, ολοένα και περισσότερο βρίσκει έρεισμα η άποψη ότι η σύμβαση Leasing ούτε ως παραλλαγμένη σύμβαση μίσθωσης ούτε ως μικτή σύμβαση με στοιχεία μίσθωσης μπορεί να νοηθεί. Σύμφωνα με την άποψη αυτή η σύμβαση Leasing αποτελεί ένα νέο μόρφωμα της σύγχρονης συναλλακτικής πρακτικής, που δεν μπορεί να υπαχθεί εξολοκλήρου ή εν μέρει σε οποιονδήποτε από τους παραδοσιακούς συμβατικούς τύπους του Αστικού Κώδικα. Η σύμβαση Leasing έχει μία ιδιαίτερη κατανομή κινδύνων, ένα ιδιαίτερο πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών, έναν ιδιαίτερο χρηματοδοτικό σκοπό και για το λόγο αυτό συνιστά σύμφωνα με την τελευταία αυτή άποψη, έναν νέο συμβατικό τύπο 39. Περαιτέρω, και μόνο όσον αφορά στον τύπο leasing sale and lease back, φαίνεται σωστή η θεωρία που τείνει να εξομοιώσει το leasing με την καταπιστευτική μεταβίβαση της κυριότητας με σκοπό την εξασφάλιση της απαιτήσεως(fiducia cum creditore), 40. Πράγματι οι ομοιότητες ανάμεσα στους δύο αυτούς θεσμούς είναι ιδιαίτερα έντονες. Στην περίπτωση της καταπιστευματικής μεταβίβασης της κυριότητας, ο κύριος και κάτοχος πράγματος, κινητού ή ακινήτου, μεταβιβάζει την κυριότητα στον δανειστή για εξασφάλιση της απαιτήσεώς του, παρακρατώντας, κατά κανόνα, την κατοχή και χρήση του πράγματος με βάση κάποια ενοχική έννομη σχέση, ιδιαίτερα μίσθωση, με τη συμφωνία αναμεταβίβασης της κυριότητας όταν το χρέος εξοφληθεί. Παρόμοια, σε γενικές γραμμές, είναι η τεχνική καθώς και ο επιδιωκόμενος εξασφαλιστικός σκοπός του sale and lease back leasing. 39 Παπαπαρσενίου, ό.π., σ.179επ. κάνει ένα βήμα παραπέρα χαρακτηρίζοντάς την ως νέο χρηματοδοτικό τύπο σύμβασης, άποψη που βρίσκει σύμφωνο και τον Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, τόμος ΙΙ, σ η καταπιστευτική σύμβαση συγκροτείται από δύο αυτοτελείς δικαιοπραξίες: α) την υποσχετική δικαιοπραξία, που προσδιορίζει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών στο πλαίσιο της εσωτερικής σχέσης (υποσχετική εξασφαλιστική συμφωνία). Η υποσχετική αυτή σύμβαση περιλαμβάνει το σύνολο των όρων κάτω από τους οποίους συμφωνήθηκε η ασφαλειοδότηση, όπως λ.χ. τον τρόπο εξόφλησης του ασφαλιζόμενου χρέους, τα δικαιώματα του ασφαλειολήπτη όταν το χρέος καταστεί ληξιπρόθεσμο κ.λ.π. και β) την εκποιητική δικαιοπραξία, που υλοποιεί τη μεταβίβαση του δικαιώματος έναντι των τρίτων. Οι συνηθέστερες στην πράξη μορφές καταπιστεύσεως είναι η μεταβίβαση της κυριότητας πράγματος (κινητού ή ακινήτου) προς το σκοπό της εξασφάλισης απαιτήσεως και η εξασφαλιστική μεταβίβαση ενοχικής απαιτήσεως (καταπιστευτική εκχώρηση) είτε προς το σκοπό της εξασφαλίσεως απαιτήσεως, είτε προς το σκοπό διαχειρίσεως και ειδικότερα εισπράξεως της εκχωρούμενης απαίτησης. Βλ. σχετ. Κορνηλάκης, Καταπιστευτική Εκχώρηση, σ.32επ. 21

23 22

24 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Η ΔΙΕΘΝΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΟΤΤΑΒΑ ΤΟΥ 1988 ΓΙΑ ΤΗ ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ 1.Εισαγωγικά Η εφαρμογή του θεσμού της χρηματοδοτικής μίσθωσης δεν ήταν δυνατόν να περιοριστεί στα στενά όρια της επικράτειας κάθε κράτους του οποίου η νομοθεσία αναγνωρίζει αυτό το νομικό μόρφωμα, αλλά πολύ γρήγορα διαπιστώθηκε η ανάγκη δημιουργίας ενός κοινού νομοθετικού πλαισίου το οποίο να είναι διαμορφωμένο με τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί να αναγνωριστεί και να γίνει αποδεκτό από πληθώρα κρατών, ανήκοντα ακόμα και σε διαφορετικές έννομες τάξεις, εντός του οποίου θα μπορούσε να ανθίσει ο θεσμός του leasing. Η προεργασία για την κατάρτιση ενός σχεδίου διεθνούς σύμβασης για τη χρηματοδοτική σύμβαση ξεκίνησε με πρωτοβουλία της UNIDROIT 41, από το έτος 41 Η UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law), ιδρύθηκε το 1926, αποτελεί διεθνή φορέα ο οποίος λειτουργεί ως αυτόνομος διακυβερνητικός οργανισμός, σκοπός του οποίου είναι η μελέτη των μέσων εναρμόνισης και σύγκλισης του ιδιωτικού δικαίου των κρατών και η σταδιακή προετοιμασία της υιοθέτησης από τα κράτη-μέλη των ενοποιημένων κανόνων ιδιωτικού δικαίου. Προς το σκοπό αυτό: α. προετοιμάζει σχέδια νόμων ή συμβάσεων με στόχο την καθιέρωση ομοιόμορφων κανόνων δικαίου, β. προετοιμάζει σχέδια συμφωνιών για τη διευκόλυνση των διεθνών σχέσεων στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου, γ. εκπονεί μελέτες συγκριτικού δικαίου, δ. παρακολουθεί παρεμφερείς πρωτοβουλίες απλών φορέων με τους οποίους έρχεται σε επαφή, εφόσον το κρίνει σκόπιμο και ε. οργανώνει συνέδρια και δημοσιεύει μελέτες που θεωρεί αξιόλογες. Εδρεύει στη Ρώμη και τα κράτη-μέλη ανέρχονται στα εξήντα ένα. Τα καταστατικά του όργανα είναι η Γενική Συνέλευση, ανώτατο όργανο λήψης αποφάσεων, η οποία είναι αρμόδια για την έγκριση του ετήσιου προϋπολογισμού, την έγκριση του προγράμματος δράσης κάθε τρία χρόνια και την εκλογή του Συμβουλίου Διοικήσης κάθε πέντε χρόνια. Το Συμβούλιο Διοίκησης εκπονεί κει επιβλέπει την εφαρμογή του προγράμματος δράσης και των μέσω υλοποίησης των καταστατικών στόχων του UNIDROIT και τέλος, η Γραμματεία του είναι το εκτελεστικό όργανο, το οποίο είναι υπεύθυνο για την υλοποίηση του προγράμματος δράσης του. Βλ.. σχετ. UNIDROIT Annual Report 2006, σ.7, Λιβαδά, Εισαγωγή στις διεθνείς τραπεζικές συναλλαγές, 2008, σελ. 73επ. 23

25 1974, οπότε συστάθηκε επιτροπή από ειδικούς. Η επιτροπή αυτή που απαρτίστηκε από μέλη του Συμβουλίου Διοίκησης του Ινστιτούτου, συνήλθε το επόμενο έτος για να εξετάσει τις δυνατότητες θέσης κανόνων δικαίου για το leasing καθώς επίσης και τις κατευθύνσεις και τα όρια που θα έπρεπε να περιλάβει μία νομοθετική ρύθμιση σε διεθνές επίπεδο. Με υπόμνημά της που στάλθηκε το 1976 σε διεθνείς οργανισμούς και ειδικούς ανά τον κόσμο για έκφραση απόψεων και παρατηρήσεων, πρότεινε να εξαιρεθούν από τη ρύθμιση αφενός μεν τα ακίνητα και αφετέρου τα πλοία και τα αεροσκάφη, αντίθετα να υπαχθεί σε αυτήν και το operating leasing 42 και πάντως να μην επεκταθεί σε μία ενιαία νομοθετική κάλυψη του θεσμού του leasing στο πεδίο των εσωτερικών συναλλαγών, εξαιτίας των αξεπέραστων προβλημάτων που προέρχονται από την ύπαρξη διαφορετικών νομοθεσιών και της αναμενόμενης για το λόγο αυτό απροθυμίας των κρατών να τις υποκαταστήσουν, αλλά να περιοριστεί στη σφαίρα του διεθνούς Leasing και μόνο. Μετά από μία περισσότερο σε βάθος μελέτη του ζητήματος από ομάδα εργασίας που σύστησε στη συνέχεια το Ινστιτούτο, η οποία υποβοηθήθηκε στο έργο της και από πρακτικούς του θεσμού, συστήθηκε νέα επιτροπή το 1977 που απαρτίσθηκε από διαπρεπείς νομικούς από διάφορα νομοθετικά και οικονομικά συστήματα, που κατάρτισε το 1984 το τελικό σχέδιο διεθνούς σύμβασης, αναθεωρημένο σε πολλά σημεία του έπειτα από υποδείξεις διεθνών οργανισμών, Τραπεζών, ομοσπονδιών εταιριών Leasing και τα πορίσματα διεθνών συμποσίων και σεμιναρίων που ειδικά για το σκοπό αυτό συγκλήθηκαν σε Ν. Υόρκη και Ζυρίχη το1981, στο Χόγκ-Κόγκ το 1983, στη Ρώμη και στο Μιλάνο το Μετέπειτα, το σχέδιο αυτό υποβλήθηκε σε ειδική επιτροπή κυβερνητικών εμπειρογνωμόνων η οποία, μετά από ορισμένες μεταβολές που επέφερε, το υιοθέτησε το Κατόπιν των ως άνω συντονισμένων προσπαθειών, στις 28 Μαΐου του 1998 συνήλθε στην Οττάβα του Καναδά διεθνής διπλωματική συνδιάσκεψη για το διεθνές Leasing, στην οποία υιοθετήθηκε το σχετικό σχέδιο διεθνούς σύμβασης του Διεθνούς 42 Πρόκειται για την επιχειρησιακή μίσθωση ή πιο γνωστό στις χώρες τις Ευρώπης ως renting ή rental, το οποίο αποτελεί στην πραγματικότητα παραπλήσια δικαιοπρακτική μορφή, που ναι μεν αποκαλείται leasing αλλά πρόκειται συνήθως για απλή μίσθωση, καθώς παρέχονται σε εκμίσθωση είτε από τον ίδιο τον κατασκευαστή είτε και από άλλη, περισσότερο ή λιγότερο ανεξάρτητη από αυτόν εξειδικευμένη επιχείρηση, προϋπάρχοντα συγκεκριμένα υλικά. Ο μισθωτής εδώ δεν εξοφλεί με το σύνολο των μισθωμάτων στη διάρκεια της σύμβασης ολόκληρη την αξία ή έστω το μεγαλύτερο μέρος της, ούτε και αναλαμβάνει όλους τους κινδύνους, βάρη και δαπάνες, ούτε και καμία option απόκτησης του πράγματος έχει σε αντίθεση με όσο συμβαίνουν στη χρηματοδοτική μίσθωση.βλ. σχετ.χρυσοστομίδου- Κατσαρού, ό.π. σ.529, Μηχαηλίδη, Η μίσθωσις (Leasing) μηχανικού εξοπλισμού εις την ελληνικήν βιομηχανίαν, Οικονομική Επιθεώρηση, Φεβρ.1977,σ.1επ. 43 Μάζης, ό.π. σ.69, σημ

26 Ινστιτούτου για την ενοποίηση του Δικαίου (UNIDROIT). Στη διεθνή αυτή διάσκεψη έλαβαν μέρος αντιπρόσωποι 55 κρατών, μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα. Τη διεθνή σύμβαση που ορίστηκε να μείνει ανοιχτή για υπογραφή μέχρι την 31 η Δεκεμβρίου 1990, υπέγραψαν στη συνεδρίαση λήξης της συνδιάσκεψης της 28 ης Μαΐου 1988 πέντε χώρες, ήτοι η Γκάνα, η Γουινέα, η Νιγηρία, οι Φιλιππίνες και η Τανζανία, ενώ λίγο αργότερα, στις 4 Ιουλίου 1988, την υπόγραψε και το Μαρόκο. Μέχρι και σήμερα έχει κυρωθεί από δέκα χώρες 44, εντός των οποίων δεν είναι η Ελλάδα. Η σύμβαση αυτή αποτελεί το αποτέλεσμα διαβουλεύσεων σε μία προσπάθεια συγκερασμού των συμφερόντων που συγκρούονται γύρω από τη σύναψη και τη λειτουργία του Leasing. Για τη διαμόρφωση των διατάξεών της ακούστηκαν εκπρόσωποι όλων των εμπλεκόμενων επιχειρησιακών κλάδων. Αποτελεί όμως, επίσης, και το αποτέλεσμα ενός νομικό συμβιβασμού, καθώς συντάχθηκε από νομικούς προερχόμενους από χώρες με εντελώς διαφορετική νομική παράδοση και αντίληψη. Σημαντικό είναι, άλλωστε, ότι επιδιώχθηκε σε πολλά σημεία η εναρμόνιση των διατάξεών της με τις διατάξεις της σύμβασης της Βιέννης για το δίκαιο των διεθνών πωλήσεων. 2.Ανάλυση της Σύμβασης 2α. Προοίμιο -Πεδίο Εφαρμογής-Γενικές Διατάξεις της Σύμβασης Στο προοίμιο της σύμβασης, αφενός, μεν, αναγράφονται οι λόγοι που κατέστησαν αναγκαία την κατάρτιση αυτής και αφετέρου, δε, διακηρύσσονται οι σκοποί που επιδιώκονται να εκπληρωθούν μέσω αυτής ενώ παράλληλα αντιμετωπίζεται, ήδη, στο σημείο αυτό το ζήτημα της νομικής φύσης του Leasing. Πιο συγκεκριμένα και ως λόγοι που οδήγησαν τα συμβαλλόμενα κράτη-μέλη να καθορίσουν ορισμένους ενιαίους κανόνες στο πεδίο κυρίως του αστικού και του εμπορικού δικαίου για τη δικαιοπραξία της χρηματοδοτικής μίσθωσης, αναφέρονται, 44 Ηλ. Πηγή: συγκεκριμένα έχει κυρωθεί και έχει τεθεί σε εφαρμογή από Λευκορωσία, Γαλλία, Ουγγαρία, Ιταλία, Λετονία, Νιγηρία, Παναμά, Ρωσία, Ουκρανία και Ουζμπεκιστάν. 25

27 από την μία πλευρά η παρεμβολή σημαντικών νομικών εμποδίων στο θεσμό που θα πρέπει να αρθούν και η μέριμνα για ισόρροπη εξυπηρέτηση των διαφορετικών συμφερόντων των προσώπων που συμμετέχουν στη συναλλαγή αυτή και από την άλλη, η ανάγκη προσαρμογής των κανόνων δικαίου που διέπουν την παραδοσιακή σύμβαση μίσθωσης στην χαρακτηριστική «τριγωνική» σχέση που δημιουργούν οι συναλλαγές της χρηματοδοτικής μίσθωσης. Ευθύς εξαρχής, επομένως, ήδη από το προοίμιο της σύμβασης, προκύπτει πέραν πάσης αμφιβολίας ότι η σύμβαση leasing, σύμφωνα και με την άποψη των συντακτών της διεθνούς σύμβασης, συνιστά μία σύμβαση μίσθωσης ιδιαίτερης, όμως, φύσης εξαιτίας των τριγωνικών σχέσεων που δημιουργούνται, αναγκαστικά, από την παρεμβολή του τρίτου προμηθευτή και της απόκτησης του προς εκμίσθωση πράγματος και που για το λόγο αυτό, οι κανόνες που ισχύουν στην κοινή μίσθωση χρειάζονται κατάλληλη προσαρμογή. Όπως γίνεται φανερό, επομένως, οι συντάκτες της Οττάβα εκκινούν από το sui generis τύπο της χρηματοδοτικής μίσθωσης προκειμένου να διατυπώσουν το νομικό ρυθμιστικό πλαίσιο της νέας σύμβασης με βάση τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της και την οικονομική της σκοπιμότητα, ενώ ρητά αρνούνται να προσαρμόσουν τη νέα αυτή σύμβαση στα κλασικά συμβατικά πρότυπα τόσο της πώλησης όσο και της μίσθωσης, τα οποία συνιστούν απλώς τα σημεία αναφοράς της. Πιο συγκεκριμένα, το άρθρο 1 ορίζει ότι η υπό εξέταση διεθνής σύμβαση διέπει τη σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης για την οποία το ένα μέρος, ο εκμισθωτής 45, όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται ο όρος για τον χρηματοδότη οίκοεταιρία leasing, συνάπτει με τις οδηγίες του επενδυτή-λήπτη, μισθωτή 46, όπως αναφέρεται στο κείμενο της διεθνούς συμβάσεως, και με όρους της αποδοχής του τελευταίου, μία σύμβαση προμήθειας 47 ενός αγαθού, το οποίο μπορεί να αφορά σε οποιοδήποτε είδος εξοπλισμού 48, υλικό, κεφαλαιουχικά αγαθά κλπ., με ένα τρίτο 45 The lessor, Βλ. σχετ. Άρθρο 1, παρ.1, UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (Ottawa, 28 May 1988) 46 The lessee, Βλ. σχετ. Άρθρο 1, παρ.1, εδ.α, ό.π. 47 Τhe supply agreement, Βλ. σχετ. Άρθρο 1, παρ.1, εδ.α, ό.π., Ο νομοθέτης απέφυγε να κάνει χρήση του όρου «πώληση», πιθανότατα για το λόγο ότι δεν αποκλείει τη δυνατότητα, η εταιρία leasing να μην απέκτησε κατασκευασμένο το αγαθό αλλά να παρήγγειλε την κατασκευή του ή ακόμη διότι δεν απέκτησε η ίδια το πράγμα από τον προμηθευτή αλλά από μία άλλη εταιρία leasing στην οποία αυτή απευθύνθηκε, σε τρόπο ώστε να γίνει υπεκμισθώτρια και ο επενδυτής υπομισθωτής. Η δυνατότητα αυτή προβλέπεται ρητά στο Άρθρο 2 της Διεθνούς Σύμβασης. 48 Τhe equipment, Βλ. σχετ. Άρθρο 1, παρ.1, εδ.α, ό.π. 26