Mικτή σύμβαση υπηρεσίας έργου

Transcript

1 ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 296/2019 Mικτή σύμβαση υπηρεσίας έργου Ο ορισμός μιας δημόσιας σύμβασης ως σύμβασης έργου ή υπηρεσιών ανάγεται στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν εξαρτάται από το χαρακτηρισμό αυτής με βάση την εθνική νομοθεσία (βλ. απόφαση Δ.Ε.Κ. της , C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30, Ε.Σ. VI Τμ. 1069/2016, 405/2017, 43/2018). Ως σύμβαση έργου ορίζεται η σύμβαση με αντικείμενο μία από τις δραστηριότητες του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016 ή μία σύμβαση με αντικείμενο την εκτέλεση έργου, το οποίο αποσκοπεί στην επίτευξη ενός συνολικού αποτελέσματος οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, ήτοι εργασιών που προϋποθέτουν την ύπαρξη εξειδικευμένων γνώσεων, και το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας. Η εκτέλεση των σχετικών εργασιών προϋποθέτει ιδίως την εφαρμογή μελέτης, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές, επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κατεδαφίσεις υποδομών, στις κατηγορίες, μεταξύ άλλων, πρασίνου. Ως δημόσια δε σύμβαση υπηρεσιών θεωρείται κάθε σύμβαση με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, πλην των αναφερομένων στην περίπτωση 6 της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, στις οποίες συγκαταλέγονται και οι προαναφερόμενες συμβάσεις εκτέλεσης έργου (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επτ. Συν. 1182/2015, VI Τμ. 4187/2014, 1349, 1350, 1351/2017, 43, 1344/2018). Εξάλλου, όταν μία δημόσια σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία σύμβασης υπηρεσιών (μεικτή σύμβαση), το στοιχείο, που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις, είναι εκείνο το χαρακτηριστικό που είναι κύριο, αποτελεί δηλαδή τον κεντρικό άξονα γύρω από τον οποίο διαρθρώνεται όλη η σύμβαση και προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασής της, με βάση τις ουσιώδεις

2 υποχρεώσεις που υπερισχύουν, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών, χωρίς να αποτελεί το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, συνεκτιμάται με τα λοιπά χαρακτηριστικά (βλ. αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της , C-220/05, Jean Auroux κ.λπ. κατά Commune de Roanne, σκ , της , C-412/04, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, σκ και της , C-331/92, Gestion Hotelera Internacional S.A. κατά Comunidad Autonoma de Canarias κλπ. σκ , βλ. και Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επταμελ. Σύνθ. 1656/2011, 1182/2015, 1379/2017, VI Τμ. 2704/2010, 3015/2012, 1069/2016, 405/2017, 1070/2018). Το Τμήμα κρίνει ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία αφορά την ανάθεση μικτής σύμβασης υπηρεσίας και έργου, της οποίας προέχον τμήμα αποτελεί αυτό της παροχής υπηρεσιών. Και τούτο διότι το κύριο χαρακτηριστικό της σύμβασης, όπως προκύπτει από την τεχνική περιγραφή του αντικειμένου της (βλ. ανωτέρω σκέψη υπό ΙΙΙ. Α.), αφορά τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου, ενώ για την εργασία αυτή προβλέπεται η μεγαλύτερη δαπάνη του προϋπολογισμού της οικείας μελέτης ( ,00 ευρώ, επί συνόλου εργασιών ,00 ευρώ). Η δε μετακίνηση απορριμματικού όγκου εντάσσεται αμιγώς στην έννοια της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών και δεν υπάγεται στην έννοια του δημοσίου έργου, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 4412/2016, καθώς δεν αφορά σύνολο οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας, ούτε εντάσσεται σε κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016. Οι δε λοιπές εργασίες της ελεγχόμενης σύμβασης υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου. Ειδικότερα, οι μεν εκσκαφές (δαπάνης 880,00 ευρώ) αναφέρονται στην Τάξη του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016, η δε οδοστρωσία, που περιλαμβάνει την υπόβαση οδοστρωσίας μεταβλητού πάχους (δαπάνης 6.800,00 ευρώ) και την περίφραξη με συρματόπλεγμα (δαπάνης ,00 ευρώ), υπάγεται στην κατηγορία οδοποιία, η οποία αναφέρεται ως περίπτωση έργου στο άρθρο 2 παρ. 1 σημείο 7 του ν. 4412/2016. Πλην όμως, οι τρεις αυτές εργασίες, λαμβανομένης υπόψη και της σημαντικά μικρότερης προϋπολογιζόμενης δαπάνης αυτών, σε σχέση με τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου που αφορά παροχή υπηρεσίας, δεν αποτελούν το κύριο αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατόπιν αυτών, αφού δεν πρόκειται για αμιγή σύμβαση

3 δημοσίου έργου, αλλά για μικτή σύμβασης υπηρεσίας-έργου, με κύριο αντικείμενο αυτό της παροχής υπηρεσιών, η σύμβαση αυτή έπρεπε να ανατεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις που εφαρμόζονται για τις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (βλ. άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 4412/2016). Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, σύμφωνα με την οποία το αντικείμενο του ελεγχόμενου διαγωνισμού αφορά αμιγώς δημόσιο έργο, είναι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, απορριπτέα ως αβάσιμα. Τέλος, κατ εκτίμηση του δικογράφου, προβάλλεται ότι συνέτρεξε συγγνωστή πλάνη των οργάνων της αναθέτουσας αρχής, όσον αφορά το χαρακτηρισμό του αντικειμένου της σύμβασης, ως δημοσίου έργου, καθώς και ότι συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την εκτέλεσή του. Κατόπιν αυτών, το Τμήμα κρίνει ότι εν προκειμένω, δεν επλήγη το δημόσιο συμφέρον εξαιτίας του γεγονότος ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία διενεργήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων. Και τούτο διότι: α) δεν περιορίστηκε εν τοις πράγμασι η ανάπτυξη του ανταγωνισμού, αφού στον υπό κρίση διαγωνισμό υποβλήθηκαν έξι προσφορές, β) επιτεύχθηκε μεγάλο ποσοστό έκπτωσης (62,47%), γ) οι προβλεφθείσες δαπάνες για Γ.Ε. και Ε.Ο. και απρόβλεπτα αποτελούν μικρό τμήμα του προϋπολογισμού της σχετικής μελέτης και τέλος, δ) το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την ομαλή λειτουργία του ΧΥΤΑ και, συνακόλουθα, την προστασία της δημόσιας υγείας. Συνεπώς, ο σχετικός λόγος ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτός.κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη (1/2019 Πράξης της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Ροδόπης) και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου Κομοτηνής και της εργοληπτικής εταιρείας «...», με αντικείμενο την «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ». Δείτε το πλήρες κείμενο

4 ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 296/2019 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 8 Φεβρουαρίου 2019 με την ακόλουθη σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Βασιλική Ανδρεοπούλου, Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς και Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένης της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Προϊσταμένη του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά με τη με ΑΒΔ.../ αίτηση του Δήμου Κομοτηνής που εδρεύει στην Κομοτηνή (Πλατεία Βιζυηνού 1) και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος παραστάθηκε διά δηλώσεως του άρθρου 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας του πληρεξουσίου δικηγόρου του, Δημοσθένη Τακά (ΔΣ...). Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 1/2019 Πράξης της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Ροδόπης. Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη της αίτησης. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Άκουσε τον εισηγητή Σύμβουλο Γεώργιο Βοΐλη Μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα:

5 Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, ΦΕΚ Α 52), ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 1/2019 Πράξης της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Ροδόπης, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, με αντικείμενο την «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ», μεταξύ του Δήμου Κομοτηνής και της εργοληπτικής εταιρείας «...», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ (με ΦΠΑ). Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά νομότυπα, ως εκ τούτου, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλόμενων λόγων της. II. Α. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (ΦΕΚ Α 147- Διόρθ.Σφάλμ. στα ΦΕΚ Α 200 και ΦΕΚ Α 206) ορίζει, στο άρθρο 2, με τίτλο «Ορισμοί», ότι: «1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί: 1) ( ) 6) ως «δημόσιες συμβάσεις έργων» και ως «συμβάσεις έργων» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο, ένα από τα κάτωθι: α) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α' ( ), β) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση έργου, γ) την υλοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, έργου ανταποκρινόμενου στις απαιτήσεις που ορίζει η αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας που ασκεί αποφασιστική επιρροή στο είδος ή στη μελέτη του έργου, 7) ως «έργο» νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας. Η εκτέλεση των εργασιών του προηγούμενου εδαφίου απαιτεί ιδίως την εφαρμογή μελέτης κατά την έννοια του παρόντος, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές, επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κατεδαφίσεις υποδομών, ιδίως στις κατηγορίες οδοποιίας, οικοδομικών, υδραυλικών, ηλεκτρομηχανολογικών, λιμενικών, βιομηχανικών - ενεργειακών, δικτύων, πρασίνου, καθαρισμού και επεξεργασίας νερού, υγρών, στερεών και αερίων αποβλήτων, γεωτρήσεων, ειδικών μονώσεων, ανελκυστήρων, ηλεκτρονικού εξοπλισμού, πλωτών έργων και εγκαταστάσεων, ναυπηγείων, αποκαλύψεις μεταλλείων ή όπως οι κατηγορίες αυτές διαμορφώνονται από τις κείμενες διατάξεις και των υποδομών εκ του συνδυασμού των ανωτέρω κατηγοριών, 8) ( ) 9) ως «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» και ως «συμβάσεις υπηρεσιών» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, πλην των

6 αναφερομένων στην περίπτωση 6. ( )» και στο άρθρο 4, με τίτλο «Μεικτές συμβάσεις», ότι: «1. Η παράγραφος 2 εφαρμόζεται σε μεικτές συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο διαφορετικά είδη συμβάσεων, το σύνολο των οποίων εμπίπτει στο παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221). ( ) 2. Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο δύο ή περισσότερα είδη συμβάσεων (έργα, υπηρεσίες ή προμήθειες) ανατίθενται, σύμφωνα με τις διατάξεις που εφαρμόζονται στο είδος της σύμβασης που χαρακτηρίζει το κύριο αντικείμενο της σχετικής σύμβασης. ( ) 3. ( ) 6. Όταν τα διάφορα μέρη συγκεκριμένης σύμβασης δεν μπορούν να χωρισθούν αντικειμενικά, το ισχύον νομικό καθεστώς καθορίζεται με βάση το κύριο αντικείμενο της εν λόγω σύμβασης. 7. ( )». Β. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Ο ορισμός μιας δημόσιας σύμβασης ως σύμβασης έργου ή υπηρεσιών ανάγεται στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν εξαρτάται από το χαρακτηρισμό αυτής με βάση την εθνική νομοθεσία (βλ. απόφαση Δ.Ε.Κ. της , C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30, Ε.Σ. VI Τμ. 1069/2016, 405/2017, 43/2018). Ως σύμβαση έργου ορίζεται η σύμβαση με αντικείμενο μία από τις δραστηριότητες του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016 ή μία σύμβαση με αντικείμενο την εκτέλεση έργου, το οποίο αποσκοπεί στην επίτευξη ενός συνολικού αποτελέσματος οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, ήτοι εργασιών που προϋποθέτουν την ύπαρξη εξειδικευμένων γνώσεων, και το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας. Η εκτέλεση των σχετικών εργασιών προϋποθέτει ιδίως την εφαρμογή μελέτης, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές, επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κατεδαφίσεις υποδομών, στις κατηγορίες, μεταξύ άλλων, πρασίνου. Ως δημόσια δε σύμβαση υπηρεσιών θεωρείται κάθε σύμβαση με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, πλην των αναφερομένων στην περίπτωση 6 της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, στις οποίες συγκαταλέγονται και οι προαναφερόμενες συμβάσεις εκτέλεσης έργου (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επτ. Συν. 1182/2015, VI Τμ. 4187/2014, 1349, 1350, 1351/2017, 43, 1344/2018). Εξάλλου, όταν μία δημόσια σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία σύμβασης υπηρεσιών (μεικτή σύμβαση), το στοιχείο, που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις, είναι εκείνο το χαρακτηριστικό που είναι κύριο, αποτελεί δηλαδή τον κεντρικό άξονα γύρω από τον οποίο διαρθρώνεται όλη η σύμβαση και προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασής της, με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών, χωρίς να αποτελεί το αποκλειστικό κριτήριο για τον

7 προσδιορισμό, συνεκτιμάται με τα λοιπά χαρακτηριστικά (βλ. αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της , C-220/05, Jean Auroux κ.λπ. κατά Commune de Roanne, σκ , της , C-412/04, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, σκ και της , C-331/92, Gestion Hotelera Internacional S.A. κατά Comunidad Autonoma de Canarias κλπ. σκ , βλ. και Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επταμελ. Σύνθ. 1656/2011, 1182/2015, 1379/2017, VI Τμ. 2704/2010, 3015/2012, 1069/2016, 405/2017, 1070/2018). III. Α. Στην κρινόμενη υπόθεση, από την υπό ανάκληση Πράξη, καθώς και από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με την 152/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Κομοτηνής εγκρίθηκαν οι όροι της διακήρυξης ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού κάτω των ορίων του ν. 4412/2016, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή, για την επιλογή αναδόχου κατασκευής του έργου «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ» του Δήμου Κομοτηνής, εκτιμώμενης αξίας ,90 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α.). Β. Αντικείμενο του σχετικού διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 11.3 της διακήρυξης, το άρθρο 2 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων και την οικεία τεχνική περιγραφή (18REQ ), είναι η αποκατάσταση της βόρειας πλευράς του ΧΥΤΑ Κομοτηνής, καθώς τμήμα του απορριμματικού όγκου της Α φάσης του ΧΥΤΑ θα μεταφερθεί σε νέο κύτταρο προκειμένου να συντηρηθεί και να αποκατασταθεί η βατότητα της περιμετρικής οδού του χώρου απορριμμάτων. Συγκεκριμένα, στο βόρειο τμήμα του ΧΥΤΑ, μετά τη μεταφορά των απορριμμάτων, θα γίνει εκσκαφή 20 εκατοστών και θα κατασκευαστεί υπόβαση 20 εκατοστών. Τέλος, θα κατασκευαστεί περίφραξη με συρματόπλεγμα μήκους 500 μέτρων. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 21.1 της ανωτέρω διακήρυξης, δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή ενώσεις αυτών, που δραστηριοποιούνται σε έργα κατηγορίας οδοποιίας (βλ. άρθρο 23.4 περ. α της διακήρυξης). Γ. Περαιτέρω, σύμφωνα με τον προϋπολογισμό και το τιμολόγιο της οικείας μελέτης, οι εργασίες για την υλοποίηση του αντικειμένου του ελεγχόμενου διαγωνισμού και η δαπάνη αυτών (το συνολικό ποσό της οποίας ανέρχεται στο ύψος των ,00 ευρώ) αναλύονται ως εξής: Α) Χωματουργικά: 1) δαπάνη ,00 ευρώ για την εργασία «Μετακίνηση απορριμματικού όγκου» ήτοι: εκσκαφή, με την μεταφορά σε οποιαδήποτε απόσταση, απορριματικού όγκου και λοιπών επιφανειακών ακατάλληλων εδαφών οποιουδήποτε βάθους και πλάτους, σύμφωνα με τη μελέτη. Στην τιμή μονάδας περιλαμβάνονται: η προσέγγιση των μεταφορικών μέσων και

8 μηχανημάτων, η εκσκαφή, η φορτοεκφόρτωση και η μεταφορά απορριματικού όγκου με κάθε μέσο, η μόρφωση παρειών και αναγλύφου, οι κάθε είδους φορτοεκφορτώσεις και μεταφορές με οποιοδήποτε μέσο και σε οποιαδήποτε απόσταση, για την απόρριψη εντός του χώρου του ΧΥΤΑ, οι τυχόν ενδιάμεσες φορτοεκφορτώσεις και μετακινήσεις και η επιμέτρηση με λήψη αρχικών και τελικών διατομών. 2) δαπάνη 880,00 ευρώ για την εργασία «Γενικές εκσκαφές σε έδαφος γαιώδες ημιβραχώδες». Β) Οδοστρωσία: 1) δαπάνη 6.800,00 ευρώ για την εργασία «Υπόβαση οδοστρωσίας μεταβλητού πάχους», η οποία θα κατασκευαστεί από θραυστά αδρανή υλικά σταθεροποιουμένου τύπου. Στην τιμή μονάδας περιλαμβάνονται: η προμήθεια των αδρανών και του νερού διαβροχής, η μεταφορά τους επί τόπου του έργου από οποιαδήποτε απόσταση, η διάστρωση, διαβροχή και πλήρης συμπύκνωση, ώστε να προκύψει η προβλεπόμενη από την μελέτη γεωμετρική επιφάνεια. 2) δαπάνη ,00 ευρώ για την εργασία «Περίφραξη με συρματόπλεγμα». Στην τιμή μονάδας περιλαμβάνονται: η προμήθεια και μεταφορά στην θέση κατασκευής της περίφραξης του συρματοπλέγματος, των πασσάλων και των λοιπών απαιτουμένων υλικών, η διάνοιξη των οπών πάκτωσης των πασσάλων σε κάθε είδος εδάφους και η διευθέτηση της στάθμης του εδάφους στη θέση τοποθέτησης της περίφραξης, η συλλογή και απομάκρυνση προς οριστική απόθεση των προϊόντων εκσκαφών, η τοποθέτηση, ευθυγράμμιση και πάκτωση των πασσάλων με σκυρόδεμα, η τοποθέτηση και στερέωση του συρματοπλέγματος και του σύρματος τάνυσης, η τοποθέτηση των απαιτουμένων αντηρίδων και γωνιακών πασσάλων, οι τυχόν φθορές και απομειώσεις των ενσωματουμένων υλικών, η κατασκευή του ξυλοτύπου του τοιχείου σύνδεσης, η προμήθεια του σκυροδέματος, η σκυροδέτησή του, καθώς και κάθε άλλη δαπάνη υλικών ή μηχανημάτων που απαιτούνται για την άρτια κατασκευή του. Επιπλέον, στον προϋπολογισμό της οικείας μελέτης προβλέπονται κονδύλια για Γ.Ε. και Ε.Ο., απρόβλεπτα και αναθεώρηση. Δ. Κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού ( ) υποβλήθηκαν 6 προσφορές και το αποτέλεσμα του διαγωνισμού κατακυρώθηκε με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής στην εταιρεία «...», η οποία προσέφερε το υψηλότερο μέσο ποσοστό έκπτωσης (62,47%). Σύμφωνα δε με την από βεβαίωση της Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου Κομοτηνής δεν υποβλήθηκε καμία ένσταση σε όλα τα στάδια δημοπράτησης του έργου. IV. Με την 1/2019 Πράξης της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Ροδόπης κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την εκτέλεση των ανωτέρω εργασιών, με την αιτιολογία ότι η ελεγχόμενη σύμβαση δεν

9 αφορά σε κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα ΙΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016, ούτε περιλαμβάνει την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών, αφού παρεμβάσεις στη διατομή του υφιστάμενου κυττάρου του ΧΥΤΑ δεν θα γίνουν, πλην της μετακίνησης του απορριμματικού όγκου στο ήδη υπάρχον νέο κύτταρο του ΧΥΤΑ Κομοτηνής. Περαιτέρω, το τεχνικό αντικείμενό της δεν είναι αυτοτελές λειτουργικό αποτέλεσμα (οικονομικά ή τεχνικά) εργασιών μηχανικού, ανεξαρτήτως αν έχει συνταχθεί ειδική τεχνική μελέτη μηχανικού, διότι οι εργασίες αυτές, που αφορούν κυρίως σε μετακίνηση απορριμμάτων με χρήση μηχανικών και μεταφορικών μέσων, δεν είναι τεχνικά εξειδικευμένες ώστε να απαιτούν την εκτέλεσή τους από Εργολήπτες Δημοσίων Έργων, εγγεγραμμένους στο ΜΕΕΠ, κατηγορίας οδοποιίας, αλλά εντάσσονται αμιγώς στην έννοια της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών, καθώς εκτελούνται προσηκόντως και από χωματουργούς, με χρήση μηχανημάτων έργου και μεταφορικών μέσων εγγεγραμμένους στο αντίστοιχο επαγγελματικό μητρώο (επιμελητήριο). Συνεπώς, ο προέχων χαρακτήρας του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης είναι αυτός των υπηρεσιών/εργασιών, καθώς το μείζον τμήμα του προϋπολογισμού της μελέτης αφορά σε χωματουργικές εργασίες συνολικής δαπάνης ,00 ευρώ, η δε οδοστρωσία (υπόβαση και περίφραξη) αποτελεί ήσσον τμήμα του συνόλου των εργασιών συνολικής δαπάνης ,00 ευρώ, στην περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι αποτελούν εξειδικευμένες τεχνικές εργασίες κατά την έννοια του δημοσίου έργου. Κατά παράβαση δε των αρχών του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού περιορίστηκε ο κύκλος των δικαιουμένων συμμετοχής σε εργοληπτικές επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σε έργα κατηγορίας οδοποιίας και μη νομίμως προβλέπονται δαπάνες για Γ.Ε. και Ε.Ο. και απρόβλεπτα. V. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία αφορά την ανάθεση μικτής σύμβασης υπηρεσίας και έργου, της οποίας προέχον τμήμα αποτελεί αυτό της παροχής υπηρεσιών. Και τούτο διότι το κύριο χαρακτηριστικό της σύμβασης, όπως προκύπτει από την τεχνική περιγραφή του αντικειμένου της (βλ. ανωτέρω σκέψη υπό ΙΙΙ. Α.), αφορά τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου, ενώ για την εργασία αυτή προβλέπεται η μεγαλύτερη δαπάνη του προϋπολογισμού της οικείας μελέτης ( ,00 ευρώ, επί συνόλου εργασιών ,00 ευρώ). Η δε μετακίνηση απορριμματικού όγκου εντάσσεται αμιγώς στην έννοια της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών και δεν υπάγεται στην έννοια του δημοσίου έργου, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 4412/2016, καθώς δεν αφορά σύνολο οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας, ούτε εντάσσεται σε κάποια από τις

10 δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016. Οι δε λοιπές εργασίες της ελεγχόμενης σύμβασης υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου. Ειδικότερα, οι μεν εκσκαφές (δαπάνης 880,00 ευρώ) αναφέρονται στην Τάξη του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016, η δε οδοστρωσία, που περιλαμβάνει την υπόβαση οδοστρωσίας μεταβλητού πάχους (δαπάνης 6.800,00 ευρώ) και την περίφραξη με συρματόπλεγμα (δαπάνης ,00 ευρώ), υπάγεται στην κατηγορία οδοποιία, η οποία αναφέρεται ως περίπτωση έργου στο άρθρο 2 παρ. 1 σημείο 7 του ν. 4412/2016. Πλην όμως, οι τρεις αυτές εργασίες, λαμβανομένης υπόψη και της σημαντικά μικρότερης προϋπολογιζόμενης δαπάνης αυτών, σε σχέση με τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου που αφορά παροχή υπηρεσίας, δεν αποτελούν το κύριο αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατόπιν αυτών, αφού δεν πρόκειται για αμιγή σύμβαση δημοσίου έργου, αλλά για μικτή σύμβασης υπηρεσίας-έργου, με κύριο αντικείμενο αυτό της παροχής υπηρεσιών, η σύμβαση αυτή έπρεπε να ανατεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις που εφαρμόζονται για τις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (βλ. άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 4412/2016). Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, σύμφωνα με την οποία το αντικείμενο του ελεγχόμενου διαγωνισμού αφορά αμιγώς δημόσιο έργο, είναι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, απορριπτέα ως αβάσιμα. Τέλος, κατ εκτίμηση του δικογράφου, προβάλλεται ότι συνέτρεξε συγγνωστή πλάνη των οργάνων της αναθέτουσας αρχής, όσον αφορά το χαρακτηρισμό του αντικειμένου της σύμβασης, ως δημοσίου έργου, καθώς και ότι συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την εκτέλεσή του. Κατόπιν αυτών, το Τμήμα κρίνει ότι εν προκειμένω, δεν επλήγη το δημόσιο συμφέρον εξαιτίας του γεγονότος ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία διενεργήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων. Και τούτο διότι: α) δεν περιορίστηκε εν τοις πράγμασι η ανάπτυξη του ανταγωνισμού, αφού στον υπό κρίση διαγωνισμό υποβλήθηκαν έξι προσφορές, β) επιτεύχθηκε μεγάλο ποσοστό έκπτωσης (62,47%), γ) οι προβλεφθείσες δαπάνες για Γ.Ε. και Ε.Ο. και απρόβλεπτα αποτελούν μικρό τμήμα του προϋπολογισμού της σχετικής μελέτης και τέλος, δ) το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την ομαλή λειτουργία του ΧΥΤΑ και, συνακόλουθα, την προστασία της δημόσιας υγείας. Συνεπώς, ο σχετικός λόγος ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτός. VΙ. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου Κομοτηνής και της εργοληπτικής εταιρείας «...», με αντικείμενο την «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ».

11 Για τους λόγους αυτούς Δέχεται την αίτηση ανάκλησης του Δήμου Κομοτηνής. Ανακαλεί την 1/2019 Πράξη της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Ροδόπης. Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου Κομοτηνής και της εργοληπτικής εταιρείας «...», με αντικείμενο την «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ», αντίγραφο του οποίου τηρείται στη Γραμματεία του Δικαστηρίου. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΒΟΪΛΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΘΕΟΔΩΡΑ ΤΑΚΙΤΖΙΔΟΥ Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 13 Μαρτίου 2019.