Η πρόβλεψη στο άρθρο 22.Γ περ. γ, δ και ε της διακήρυξης ότι οι συμμετέχοντες

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 846/2018 Περίληψη Η πρόβλεψη στο άρθρο 22.Γ περ. γ, δ και ε της διακήρυξης ότι οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό πρέπει να έχουν πιστοληπτική ικανότητα για χρηματοδότηση με ποσό που αντιστοιχεί τουλάχιστον σε 50% του προϋπολογισμού του έργου, καθώς και ελάχιστο γενικό και (συμπεριλαμβανόμενο σε αυτόν) ειδικό (στον τομέα έργων οδοποιίας) ετήσιο κύκλο εργασιών για κάθε ένα από τα τελευταία τρία έτη (2014, 2015 και 2016) ύψους ,00 και ,00 ευρώ, αντιστοίχως, αποτελεί συμπλήρωση από την αναθέτουσα αρχή του κενού στοιχείου 22.Γ του πρότυπου τεύχους διακήρυξης, που ίσχυε εν προκειμένω (Παράρτημα Β της 29/2017 Απόφασης Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) και είναι σύμφωνη προς το άρθρο 75 παρ. 1 και 3 ν. 4412/2016. Περαιτέρω, ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών που επιβάλλεται δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, που τίθεται ως ανώτατο όριο και, συνεπώς, δεν είναι δυσανάλογος προς το αντικείμενο της σύμβασης. Εξάλλου, οι ως άνω σωρευτικά απαιτούμενοι όροι της απέβλεπαν στη συμμετοχή στο διαγωνισμό επιχειρήσεων με επαρκή πιστοληπτική ικανότητα, καθώς και αποδεδειγμένη εμπειρία σε έργα ανάλογου, με το επίμαχο, οικονομικού αντικειμένου και, συνεπώς, παρίστανται κατάλληλοι, αντικειμενικοί και πρόσφοροι. Οι απαιτήσεις δε αυτές λειτουργούν αντικειμενικά έναντι όλων των υποψηφίων, δίχως να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις ή να συνεπάγονται αδικαιολόγητους φραγμούς στην ελεύθερη ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, νομίμως, διαμορφώθηκαν - στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας και της

2 προστασίας της ελευθερίας του ανταγωνισμού (βλ. άρθρο 18 του ν. 4412/2016) - οι ως άνω όροι από την αναθέτουσα αρχή, χωρίς η τελευταία να έχει υπερβεί τα άκρα όρια της διακριτικής της ευχέρειας. Ανακαλείται η 151/2018 πράξη του Ε Κλιμακίου του ΕΛ.ΣΥΝ Δείτε το πλήρες κείμενο: ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 846/2018 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 20 Απριλίου 2018 με την ακόλουθη σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Βασιλική Ανδρεοπούλου (εισηγήτρια), Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς και Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένης της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Γραμματέας του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά με την από (Α.Β.Δ. 868/ ) αίτηση του Δήμου ΧΧΧ, που εδρεύει στην ΧΧΧ, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου του ΧΧΧ (Α.Μ. Δ.Σ.ΧΧΧ ΧΧΧ). Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 151/2018 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Υπέρ της αίτησης και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης παρεμβαίνει η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «ΧΧΧ», που εδρεύει στο Βασιλικό Χαλκίδας Εύβοιας, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε διά της πληρεξούσιας δικηγόρου της ΧΧΧ (Α.Μ. Δ.Σ.ΧΧΧ ΧΧΧ).

3 Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αιτούντος, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η αίτηση. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα : 1. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, ΦΕΚ Α 52), όπως οι λόγοι αυτής αναπτύσσονται με το από παραδεκτώς κατατεθέν υπόμνημα, ζητείται η ανάκληση της 151/2018 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Εργασίες Αποκατάστασης Δημοτικού και Αγροτικού Δικτύου Δήμου ΧΧΧ», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και, επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξεταστεί ως προς τη βασιμότητά της. Περαιτέρω, με πρόδηλο έννομο συμφέρον παρεμβαίνει υπέρ της αίτησης και κατά του κύρους της

4 προσβαλλόμενης Πράξης η ανάδοχος εταιρεία με την επωνυμία «ΧΧΧ», η οποία κατέθεσε την από παρέμβαση υπόμνημα. 2. Α. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (ΦΕΚ Α 147) ορίζει, στο άρθρο 53, ότι «1. 2. Τα έγγραφα της σύμβασης, πλην της προκήρυξης σύμβασης του άρθρου 63 και της προκαταρκτικής προκήρυξης του άρθρου 62 σε περίπτωση που χρησιμοποιείται ως μέσο προκήρυξης του διαγωνισμού, περιέχουν ιδίως: α) ιβ) τους όρους και τα κριτήρια επιλογής, καθώς και τα ελάχιστα επίπεδα αυτών, σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού, την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια και την τεχνική ή/και επαγγελματική ικανότητα των υποψηφίων ή προσφερόντων, ιγ) 5. Πρότυπα εγγράφων σύμβασης με δεσμευτική ισχύ εκδίδονται από την Αρχή, σύμφωνα με την περίπτωση ε της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου. 6.», στο άρθρο 75, ότι «1. Τα κριτήρια επιλογής μπορεί να αφορούν: α) την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, β) την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, γ) την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν στους οικονομικούς φορείς ως απαιτήσεις συμμετοχής μόνο τα κριτήρια που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3 και 4. Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι ο υποψήφιος ή ο προσφέρων διαθέτει τις εκ του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις, τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες, καθώς και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης Όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να διασφαλίζουν άτι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν την αναγκαία οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα για την εκτέλεση της σύμβασης.

5 Για το σκοπό αυτόν, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν ειδικότερα από τους οικονομικούς φορείς, να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, συμπεριλαμβανομένου ορισμένου ελάχιστου κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που καλύπτεται από τη σύμβαση. Ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών που απαιτείται να έχουν οι οικονομικοί φορείς δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, εκτός από δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις, όπως σχετικά με τους ειδικούς κινδύνους που αφορούν τη φύση των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών. Η αναθέτουσα αρχή αναφέρει τους βασικούς λόγους για την απαίτηση αυτή στα έγγραφα της σύμβασης ή στη χωριστή έκθεση που προβλέπεται στο άρθρο Οι αναθέτουσες αρχές αναφέρουν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις συμμετοχής που μπορεί να εκφράζονται ως ελάχιστα επίπεδα ικανότητας, καθώς και τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, στην προκήρυξη σύμβασης ή στην πρόσκληση επιβεβαίωσης ενδιαφέροντος» και, στο άρθρο 80 παρ. 4, ότι «Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του οικονομικού φορέα μπορεί, κατά κανόνα, να αποδεικνύεται με ένα ή περισσότερα από τα δικαιολογητικά που αναφέρονται στο Μέρος I του Παραρτήματος XII του Προσαρτήματος Α`. Εάν ο οικονομικός φορέας, για βάσιμο λόγο, δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητεί η αναθέτουσα αρχή, μπορεί να αποδεικνύει την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο, το οποίο η αναθέτουσα αρχή κρίνει κατάλληλο». Περαιτέρω, στο Προσάρτημα Α Παράρτημα XII του Βιβλίου Ι του ίδιου ως άνω ν. 4412/2016, με τίτλο «Αποδεικτικά μέσα για τα κριτήρια επιλογής», ορίζεται, στο Μέρος Ι, ότι «Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του οικονομικού φορέα είναι δυνατόν, κατά κανόνα, να αποδεικνύεται με ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα δικαιολογητικά: α) κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις β) οικονομικές καταστάσεις ή αποσπάσματα οικονομικών καταστάσεων, γ) δήλωση περί του ολικού ύψους του κύκλου εργασιών και, κατά περίπτωση του κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που αποτελεί το αντικείμενο της σύμβασης, για τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις κατ ανώτατο όριο, συναρτήσει της ημερομηνίας σύστασης του οικονομικού

6 φορέα ή έναρξης των δραστηριοτήτων του, εφόσον είναι διαθέσιμες οι πληροφορίες για τον εν λόγω κύκλο εργασιών». Κατ εξουσιοδότηση δε της ως άνω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 4412/2016 εκδόθηκε η 29/2017 Απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. (ΦΕΚ Β 3074/ ), με την οποία εγκρίθηκαν τα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων έργων άνω και κάτω των ορίων του ν. 4412/2016, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, με βάση την τιμή. Ειδικότερα, στο Παράρτημα Β («Διακήρυξη ανοιχτής διαδικασίας για τη σύναψη ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων έργου κάτω των ορίων του ν. 4412/2016, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή») της ως άνω απόφασης, η οποία καταλαμβάνει την υπό κρίση διαδικασία διαγωνισμού, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι «Κριτήρια επιλογής (22.Β 22.Δ) 22.Β. Καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας. Όσον αφορά την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, απαιτείται οι οικονομικοί φορείς να είναι εγγεγραμμένοι στο σχετικό επαγγελματικό μητρώο που τηρείται στο κράτος εγκατάστασής τους. Ειδικά οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι στην Ελλάδα απαιτείται να είναι εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων (Μ.Ε.ΕΠ.) ή στα Νομαρχιακά Μητρώα στην κατηγορία/-ιες έργου του άρθρου 21 της παρούσας. Οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης απαιτείται να είναι εγγεγραμμένοι στα Μητρώα του παραρτήματος ΧΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/ Γ. Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια (α) (β) 22.Δ. Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα». Β. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγονται τα ακόλουθα: Με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (E.A.A.ΔΗ.ΣΥ.) εξουσιοδοτείται να εκδίδει πρότυπα τεύχη διακηρύξεων διαγωνισμών δημοσίων έργων. Τα πρότυπα τεύχη έχουν κανονιστική ισχύ και

7 συνεπώς οι αναφερόμενοι σε αυτά όροι, εφόσον είναι σύμφωνοι με το νόμο, έχουν δεσμευτική ισχύ έναντι των αναθετουσών αρχών, υπό την έννοια ότι δεν καταλείπεται διακριτική ευχέρεια σε αυτές να αφίστανται του περιεχομένου των όρων που προβλέπονται σε αυτά (Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επτ. Σύνθ. 6268/2015). Ωστόσο, στο πρότυπο τεύχος διακήρυξης ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων έργων κάτω των ορίων του ν. 4412/2016, που είχε εκδοθεί από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και διέπει την υπό κρίση διαδικασία διαγωνισμού (βλ. Παράρτημα Β της 29/2017 Απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), δεν προβλέπονται συγκεκριμένα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των οικονομικών φορέων, αντιθέτως το σημείο 22.Γ του πρότυπου τεύχους, με τίτλο «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», είναι ασυμπλήρωτο. Το κενό δε σημείο αυτό (22.Γ) συμπληρώνεται από την αναθέτουσα αρχή με απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 75 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016 (βλ. Ε.Σ. VI Τμ. 455, 456, 457/2018, όπου και μειοψηφία). Ειδικότερα, οι απαιτήσεις αυτές συμμετοχής, που διασφαλίζουν ότι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν την αναγκαία ελάχιστη οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα, πρέπει να σχετίζονται με το αντικείμενο της προς ανάθεση σύμβασης και να είναι ανάλογες προς αυτό. Τα στοιχεία δε που απαιτούνται όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια πρέπει αφενός μεν να είναι κατάλληλα για την αξιολόγηση της επάρκειας αυτής του οικονομικού φορέα, αφετέρου δε να είναι προσαρμοσμένα στη σημασία της οικείας σύμβασης, υπό την έννοια ότι πρέπει να αποτελούν μια αντικειμενική ένδειξη ως προς την ύπαρξη επαρκούς οικονομικής και χρηματοοικονομικής βάσης για την καλή εκτέλεση της σύμβασης, χωρίς όμως να ζητούνται στοιχεία πέραν των ευλόγως αναγκαίων για το σκοπό αυτό (βλ. Αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 18ης Οκτωβρίου 2012, C- 218/11, σκέψεις 29 και 32, και της 13ης Ιουλίου 2017, C-76/16, σκέψεις 32-33, βλ. και Ε.Σ. VI Τμ. 2402/2010). Περαιτέρω, κατά τη συμπλήρωση του σημείου 22.Γ του πρότυπου τεύχους με το απαραίτητο ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, σύμφωνα με τα ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή

8 μπορεί, μεταξύ άλλων, να επιβάλει την απαίτηση οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, ο οποίος να μην είναι δυσανάλογος προς το αντικείμενο της σύμβασης και συγκεκριμένα να μην υπερβαίνει κατ ανώτατο όριο το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης (βλ. αιτιολογική έκθεση άρθρου 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και Ε.Σ. VI Τμ. 455, 456, 457/2018, όπου και μειοψηφία). 3. Α. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου, που συνοδεύουν την ελεγχόμενη σύμβαση προκύπτουν τα ακόλουθα: α. Με την 109/2017 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ εγκρίθηκε η 57/ μελέτη της Τεχνικής Υπηρεσίας και η δημοπράτηση του έργου «Εργασίες Αποκατάστασης Δημοτικού και Αγροτικού Δικτύου Δήμου ΧΧΧ», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ (με ΦΠΑ), το οποίο χρηματοδοτείται από πόρους του Π.Δ.Ε. (ΣΑΕ 071 ΠΔΕ 7305/2017). Με την 164/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου εγκρίθηκε η διάθεση της απαιτούμενης πίστωσης, καθώς και οι όροι της διακήρυξης ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής (χαμηλότερη τιμή). β. Αντικείμενο του έργου (βλ. άρθρο 11.3 της διακήρυξης) αποτελεί η κατασκευή δικτύου ομβρίων υδάτων στην Κάρυστο και η ανακατασκευή της οδοστρωσίας και ασφαλτόστρωσης στα ελαττωματικά τμήματα του ασφαλτοτάπητα σε όλες τις τοπικές κοινότητες του Δήμου ΧΧΧ και όπου αυτό απαιτείται. Δικαίωμα να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό (άρθρο 21 της διακήρυξης) είχαν φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή ενώσεις αυτών που δραστηριοποιούνται στην κατηγορία έργων οδοποιίας. γ. H διακήρυξη του διαγωνισμού προβλέπει, στο άρθρο 22 Γ, ελάχιστες απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και ειδικότερα στην περ. α

9 απαιτήσεις που πρέπει να πληρούν κατ άρθρο 100 παρ. 5 β του ν. 3669/2008 οι καλούμενες επιχειρήσεις 2ης τάξης του Μ.Ε.Ε.Π.. (καταθέσεις σε τράπεζες, πάγια στοιχεία) και ακολούθως «... γ) Πιστοληπτική ικανότητα για χρηματοδότηση, με ποσό που αντιστοιχεί σε ποσοστό 50% τουλάχιστον του προϋπολογισμού του έργου (με αναθεώρηση και απολογιστικά, χωρίς ΦΠΑ), δ) Ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών για κάθε έτος του οικονομικού φορέα: Για τα τρία τελευταία έτη (2014, 2015, 2016): ,00, ε) Ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών για κάθε έτος του οικονομικού φορέα στον τομέα ΕΡΓΩΝ ΟΔΟΠΟΙΙΑΣ: Για τα τρία τελευταία έτη (2014, 2015, 2016): ,00» και, στο άρθρο 23, τα αποδεικτικά μέσα κριτηρίων ποιοτικής επιλογής ως εξής: «23.5 Δικαιολογητικά Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας του άρθρου 22.Γ. Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια των οικονομικών φορέων αποδεικνύεται (α) για τις εγγεγραμμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις στο Μ.Ε.ΕΠ. (i) (iii) για το 22.Γ (γ) από τη βεβαίωση τράπεζας για την δανειοληπτική ικανότητα του οικονομικού φορέα, ημεδαπής ή αλλοδαπής. Κρίνεται επαρκής ως απόδειξη πιστοληπτικής ικανότητας, έγγραφο της τράπεζας που δηλώνει ότι συνεργάζεται με τον υποψήφιο και ότι το ύψος της δανειοληπτικής ικανότητάς του ανέρχεται στο ποσό που αντιστοιχεί στο 50% τουλάχιστον του προϋπολογισμού του έργου (με αναθεώρηση και απολογιστικά, χωρίς ΦΠΑ) αν και εφόσον αναδειχθεί Ανάδοχος. Σε περίπτωση κοινοπραξίας η απαιτούμενη δανειοληπτική ικανότητα πρέπει να αποδεικνύεται στο πρόσωπο μιας τουλάχιστον από τις κοινοπρακτούσες επιχειρήσεις ή σωρευτικά σε όλες τις επιχειρήσεις. (iv) για το 22.Γ(δ) κρίνεται επαρκής ως απόδειξη του ελάχιστου ετήσιου κύκλου εργασιών για κάθε έτος του οικονομικού φορέα για τα τρία τελευταία έτη (2014, 2015, 2016) τα ,00, οι αντίστοιχοι ισολογισμοί. Σε περίπτωση κοινοπραξίας ο απαιτούμενος μέσος ετήσιος κύκλος εργασιών πρέπει να αποδεικνύεται στο πρόσωπο μιας τουλάχιστον από τις κοινοπρακτούσες επιχειρήσεις ή σωρευτικά σε όλες τις επιχειρήσεις. (v) για το 22.Γ (ε) κρίνεται επαρκής ως απόδειξη του ελάχιστου ετήσιου κύκλου εργασιών για κάθε έτος του οικονομικού φορέα στον τομέα ΕΡΓΩΝ ΟΔΟΠΟΙΙΑΣ για τα τρία τελευταία

10 έτη (2014, 2015, 2016) τα ,00., υπεύθυνη δήλωση στην οποία να αναγράφεται ο κατάλογος των σχετικών με των ζητουμένων στην παρούσα έργων που εκτελέστηκαν στα αναγραφόμενα έτη από τον υποψήφιο με αναφορά στην αξία της σύμβασης, το αντικείμενό της, τους εργοδότες, τα ποσοστά συμμετοχής του οικονομικού φορέα, συνοδευόμενη από πιστοποιητικά βεβαιώσεις που έχουν εκδοθεί ή θεωρηθεί από τις αναθέτουσες αρχές. Σε περίπτωση κοινοπραξίας ο απαιτούμενος μέσος ετήσιος κύκλος εργασιών πρέπει να αποδεικνύεται στο πρόσωπο μιας τουλάχιστον από τις κοινοπρακτούσες επιχειρήσεις ή σωρευτικά σε όλες τις επιχειρήσεις.». δ. Περίληψη της διακήρυξης του διαγωνισμού αναρτήθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ στις και υποβλήθηκε και στις λοιπές διατυπώσεις δημοσιότητας. ε. Σύμφωνα με το από πρακτικό διενέργειας διαγωνισμού, η Επιτροπή Διαγωνισμού προέβη στις , κατά την προβλεπόμενη στη διακήρυξη διαδικασία, στην ηλεκτρονική αποσφράγιση των προσφορών, τη σύνταξη πίνακα μειοδοσίας και στον έλεγχο των υποβληθεισών οικονομικών προσφορών και δικαιολογητικών συμμετοχής τριών (3) εργοληπτικών επιχειρήσεων, που συμμετείχαν όλες παραδεκτώς. Προσωρινή μειοδότρια αναδείχθηκε η ήδη παρεμβαίνουσα εταιρία «ΧΧΧ» (4ης τάξης έργων οδοποιίας του Μ.Ε.ΕΠ.), με μέση τεκμαρτή έκπτωση 42,21 % επί των τιμών του προϋπολογισμού ( ,11 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ). Το ανωτέρω Πρακτικό εγκρίθηκε με την 190/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, ενώ με την 4/2018 απόφαση της ίδιας Επιτροπής εγκρίθηκε το από Πρακτικό ελέγχου δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού ως ανωτέρω, χωρίς να ασκηθούν ενστάσεις. στ. Ο φάκελος με τα στοιχεία της διαδικασίας του εν λόγω διαγωνισμού και το σχέδιο σύμβασης υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο για την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας και το Ε Κλιμάκιο αυτού με την ήδη προσβαλλόμενη 151/2018 Πράξη του έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου

11 σύμβασης του ως άνω έργου, με την αιτιολογία ότι οι διαλαμβανόμενοι στο άρθρο 22 Γ περ. γ, δ και ε όροι της επίμαχης διακήρυξης, οι οποίοι τίθενται πέραν εκείνων που προβλέπονται στο άρθρο 22 Γ περ. α και αντιστοιχούν στις γενικές απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας που πρέπει να πληρούν, κατ άρθρο 100 παρ. 5 β του ν. 3669/2008, οι καλούμενες επιχειρήσεις 2ης τάξης του Μ.Ε.Ε.Π., θέτουν ιδιαιτέρως αυστηρές και σωρευτικά απαιτούμενες προϋποθέσεις ελάχιστης χρηματοοικονομικής επάρκειας σε σύνηθες έργο οδοποιίας, που παρίστανται δυσανάλογες σε σχέση με το αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης και παρακωλύουν υπέρμετρα την πρόσβαση των ενδιαφερομένων στον διαγωνισμό και δη των επιχειρήσεων 2ης τάξης, οι οποίες τύποις κλήθηκαν να συμμετάσχουν (αυτοτελώς) σε αυτόν. Κατά την προσβαλλόμενη πράξη, οι απαιτήσεις αυτές επηρέασαν την ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού, αφού στον διαγωνισμό συμμετείχαν τελικώς μόνο τρεις (3) εργοληπτικές εταιρίες, σε σχέση με τον ουσιωδώς μεγαλύτερο αριθμό επιχειρήσεων, που, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, συνήθως εμφανίζεται σε αντίστοιχους διαγωνισμούς συντήρησης οδικών έργων. Ήδη ο Δήμος ΧΧΧ, υπέρ της αίτησης του οποίου παρεμβαίνει η ανάδοχος «ΧΧΧ», ζητεί την ανάκληση της προαναφερόμενης πράξης με την κρινόμενη αίτηση και για τους λόγους που περιέχονται σε αυτή. Β. Κατόπιν αυτών και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη (υπό στοιχείο 2), το Τμήμα κρίνει ότι η πρόβλεψη στο άρθρο 22.Γ περ. γ, δ και ε της διακήρυξης του εν λόγω έργου ότι οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό πρέπει να έχουν πιστοληπτική ικανότητα για χρηματοδότηση με ποσό που αντιστοιχεί τουλάχιστον σε ποσοστό 50% του προϋπολογισμού του έργου, καθώς και ελάχιστο γενικό και (συμπεριλαμβανόμενο σε αυτόν) ειδικό (στον τομέα έργων οδοποιίας) ετήσιο κύκλο εργασιών για κάθε ένα από τα τελευταία τρία έτη (2014, 2015 και 2016) ύψους ,00 και ,00 ευρώ, αντιστοίχως,

12 αποτελεί συμπλήρωση από την αναθέτουσα αρχή του κενού στοιχείου 22.Γ του πρότυπου τεύχους διακήρυξης, που ίσχυε εν προκειμένω (βλ. Παράρτημα Β της 29/2017 Απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), και είναι σύμφωνη προς τα οριζόμενα στο άρθρο 75 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, οι συγκεκριμένες απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, που τίθενται στο άρθρο 22.Γ της διακήρυξης (περ. γ, δ και ε ), αφενός μεν σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης, αφετέρου δε πληρούν τους όρους του άρθρου 75 παρ. 3 του ως άνω νόμου. Ο ελάχιστος δε ετήσιος κύκλος εργασιών που επιβάλλεται δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, που τίθεται ως ανώτατο όριο από τη διάταξη του άρθρου 75 παρ. 3, και, συνεπώς, δεν είναι δυσανάλογος προς το αντικείμενο της σύμβασης (βλ. Ε.Σ. VI Τμ. 2402/2010 και Ε.Α. ΣτΕ 1178/2009, 257, 287/2010, 39, 260/2011). Εξάλλου, οι ως άνω σωρευτικά απαιτούμενοι όροι της διακήρυξης, οι οποίοι έχουν τεθεί ως κριτήρια ελέγχου της χρηματοοικονομικής επάρκειας και, κατ επέκταση, της καταλληλότητας των υποψηφίων να ανταποκριθούν στις υποχρεώσεις που συνεπάγεται η ανάληψη της σύμβασης, είναι πρόδηλο ότι απέβλεπαν στη συμμετοχή στο διαγωνισμό επιχειρήσεων με επαρκή πιστοληπτική ικανότητα, καθώς και αποδεδειγμένη εμπειρία σε έργα ανάλογου, με το επίμαχο, οικονομικού αντικειμένου και, επομένως, παρίστανται κατάλληλοι, αντικειμενικοί και πρόσφοροι. Οι απαιτήσεις δε αυτές λειτουργούν αντικειμενικά έναντι όλων των υποψηφίων, δίχως να ευνοούν ορισμένες επιχειρήσεις ή να συνεπάγονται αδικαιολόγητους φραγμούς στην ελεύθερη ανάπτυξη του ανταγωνισμού, δεδομένου και του ικανοποιητικού ποσοστού έκπτωσης που προσφέρθηκε από την ήδη παρεμβαίνουσα αναδειχθείσα ανάδοχο (42,21%). Κατά συνέπεια, νομίμως, όπως βάσιμα ισχυρίζεται ο αιτών, καθώς και η παρεμβαίνουσα εταιρεία, διαμορφώθηκαν - στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας και της προστασίας της ελευθερίας του ανταγωνισμού (βλ. άρθρο 18 του ν.

13 4412/2016) - οι ως άνω όροι της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου από την αναθέτουσα αρχή, χωρίς η τελευταία να έχει υπερβεί τα άκρα όρια της διακριτικής της ευχέρειας, κατά τα ανωτέρω (βλ. και Ε.Σ. VI Τμ. 2090, 2235/2011, 7785/2015). 4. Κατ ακολουθίαν, πρέπει η αίτηση ανάκλησης του Δήμου ΧΧΧ και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση της «ΧΧΧ» να γίνουν δεκτές και να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 151/2018 Πράξη του Ε Κλιμακίου. Περαιτέρω, κρίνεται ότι δεν κωλύεται να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης του έργου «Εργασίες Αποκατάστασης Δημοτικού και Αγροτικού Δικτύου Δήμου ΧΧΧ».