χρηματοοικονομικής επάρκειας, ως επιπλέον όρους διακήρυξης στο Πρότυπο Τεύχος της χωρίς να απαιτείται προς τούτο απόφαση του Υπουργού Υποδομών,

Transcript

1 Έργα :Δυνατότητα της Αναθέτουσας Αρχής να θέτει απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, ως επιπλέον όρους διακήρυξης στο Πρότυπο Τεύχος της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, χωρίς να απαιτείται προς τούτο απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. (ΕΛ.ΣΥΝ :Ανάκληση της 529/17 Πράξης του Ε Κλιμακίου με την 457/2018 Απόφαση του VI Τμήματος ) Περίληψη Το Ε Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη 529/2017 Πράξη του έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης του έργου: «Συντήρηση - οδική ασφάλεια - αποκατάσταση κατολισθήσεων στο Ε.Ο. δίκτυο του βορείου τμήματος Ν. Ηλείας εκτός της Δ.Ε. Πηνείας Δήμου Ήλιδας», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. (και συμβατικού τιμήματος ,71 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.)» με την αιτιολογία ότι ο όρος της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίο, κατ απόκλιση του ισχύοντος κατά το χρόνο δημοσίευσης αυτής προτύπου τεύχους διακηρύξεων, για την προαπόδειξη της χρηματοοικονομικής επάρκειας των διαγωνιζομένων απαιτείται σχετική δήλωση στο Ε.Ε.Ε.Σ. περί του κύκλου εργασιών τελευταίας τριετίας ανά έτος, ύψους τουλάχιστον ,00 ευρώ, είναι μη νόμιμος, καθόσον τέθηκε χωρίς προηγούμενη απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, η δε μη νομιμότητα του ανωτέρω όρου της διακήρυξης, επειδή πλήττει την ανάπτυξη του ελεύθερου ανταγωνισμού, ιδίως σε ό,τι αφορά τη συμμετοχή σε αυτόν των μικρότερων σε οικονομική δύναμη εργοληπτικών επιχειρήσεων, είναι ουσιώδης και καθιστά μη νόμιμη την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης. Η ανωτέρω Πράξη 529/17 του Ε Κλιμακίου ( βλέπετε ανάλυση της Πράξης στη διαδρομή : E-DIMOS ->ΕΠΙΚΑΙΡΟΤΗΤΑ-> Σημερινά νέα ) ανακλήθηκε με την 457/2018Απόφαση του VI Τμήματος, με το εξής σκεπτικό :

2 Με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (E.A.A.ΔΗ.ΣΥ.) εξουσιοδοτείται να εκδίδει πρότυπα τεύχη διακηρύξεων διαγωνισμών δημοσίων έργων. Τα πρότυπα τεύχη έχουν κανονιστική ισχύ και συνεπώς οι αναφερόμενοι σε αυτά όροι, εφόσον είναι σύμφωνοι με το νόμο, έχουν δεσμευτική ισχύ έναντι των αναθετουσών αρχών, υπό την έννοια ότι δεν καταλείπεται διακριτική ευχέρεια σε αυτές να αφίστανται του περιεχομένου των όρων που προβλέπονται σε αυτά. Δυνατότητα παρέκκλισης από τον ως άνω κανόνα παρέχεται στις αναθέτουσες αρχές με τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 7 β του ν. 4412/2016, που ορίζει ότι είναι δυνατόν να προστίθενται στη διακήρυξη επιπλέον όροι, πέραν των προβλεπομένων στα πρότυπα τεύχη, με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών. Ωστόσο, στο πρότυπο τεύχος διακήρυξης ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων άνω των ορίων του ν. 4412/2016, που είχε εκδοθεί από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και διέπει την υπό κρίση διαδικασία διαγωνισμού (βλ. Παράρτημα Α της 182/2016 Απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., ΦΕΚ Β 4269/ ), δεν προβλέπονται συγκεκριμένα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των οικονομικών φορέων, αντιθέτως το σημείο 22.Γ του πρότυπου τεύχους, με τίτλο «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», είναι ασυμπλήρωτο. Το κενό δε σημείο αυτό (22.Γ) συμπληρώνεται από την αναθέτουσα αρχή με απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 75 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016, χωρίς να απαιτείται προς τούτο απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, κατά το άρθρο 53 παρ. 7 β του ίδιου νόμου, αφού δεν πρόκειται για προσθήκη επιπλέον όρου. Ειδικότερα, κατά τη συμπλήρωση του σημείου 22.Γ του πρότυπου τεύχους με απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, σύμφωνα με τα ανωτέρω, η αναθέτουσα

3 αρχή μπορεί, μεταξύ άλλων, να επιβάλλει την απαίτηση οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, ο οποίος να μην υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης (βλ. άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016). Κατά συνέπεια, νομίμως, όπως βάσιμα ισχυρίζονται οι αιτούσες, διαμορφώθηκαν οι ως άνω όροι της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 529/2017 Πράξη του Ε Κλιμακίου Ακολουθεί το πλήρες κείμενο της 457/18 Απόφασης : ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 457/2018 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 9 Φεβρουαρίου 2018 με την ακόλουθη σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Βασιλική Ανδρεοπούλου, Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς (εισηγητής) και Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένης της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Γραμματέας του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά: Α) Με την από (Α.Β.Δ. 64/2018) αίτηση της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, που εδρεύει στην Πάτρα, εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της, Θεόδωρου Τζαμαλούκα (Α.Μ. Δ.Σ. Πατρών 818) και

4 Β) Την από (Α.Β.Δ. 67/2018) αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «...Α.Β.Ε.Τ.Ε.», που εδρεύει στον..., εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της, Θεόδωρου Τζαμαλούκα (Α.Μ. Δ.Σ. Πατρών 818). Με τις αιτήσεις αυτές επιδιώκεται η ανάκληση της 529/2017 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «... Α.Β.Ε.Τ.Ε.», ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε να απορριφθούν οι αιτήσεις ανάκλησης. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα : Ι. Με τις υπό κρίση αιτήσεις: α) της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, ΦΕΚ Α 52) και β) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «... Α.Β.Ε.Τ.Ε.», για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το ηλεκτρονικό παράβολο με κωδικό

5 ) ζητείται η ανάκληση της 529/2017 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης του έργου «Συντήρηση - οδική ασφάλεια επαρχιακού οδικού δικτύου Ν. Ηλείας (σε συνέχεια του π.κ. 2013ΕΠ ) Υποέργο: Συντήρηση - οδική ασφάλεια - αποκατάσταση κατολισθήσεων στο Ε.Ο. δίκτυο του βορείου τμήματος Ν. Ηλείας εκτός της Δ.Ε. Πηνείας Δήμου Ήλιδας», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. (και συμβατικού τιμήματος ,71 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Οι αιτήσεις αυτές έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και, επομένως, είναι τυπικά δεκτές, πρέπει δε, λόγω της πρόδηλης συνάφειάς τους, αφού στρέφονται κατά της αυτής Πράξης του Ε Κλιμακίου, να συνεκδικασθούν ως προς την ουσιαστική βασιμότητά τους. ΙΙ. Α. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (ΦΕΚ Α 147) ορίζει στο άρθρο 53 ότι «1. 2. Τα έγγραφα της σύμβασης, πλην της προκήρυξης σύμβασης του άρθρου 63 και της προκαταρκτικής προκήρυξης του άρθρου 62 σε περίπτωση που χρησιμοποιείται ως μέσο προκήρυξης του διαγωνισμού, περιέχουν ιδίως: ιβ) τους όρους και τα κριτήρια επιλογής, καθώς και τα ελάχιστα επίπεδα αυτών, σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού, την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια και την τεχνική ή/και επαγγελματική ικανότητα των υποψηφίων ή προσφερόντων, ιγ) 5. Πρότυπα εγγράφων σύμβασης με δεσμευτική ισχύ εκδίδονται από την Αρχή, σύμφωνα με την περίπτωση ε της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, πέραν των ανωτέρω, κατά τη σύνταξη των εγγράφων της σύμβασης, ισχύουν και τα ακόλουθα: α) Κατά την έγκριση της διακήρυξης το υπάρχον στην εγκεκριμένη μελέτη σχέδιο διακήρυξης προσαρμόζεται, σύμφωνα με τα ισχύοντα πρότυπα τεύχη διακήρυξης εφόσον αυτό απαιτείται. Επίσης, γίνεται και αναγκαία προσαρμογή των άλλων στοιχείων της μελέτης που συνεπάγεται η αλλαγή της διακήρυξης. β) Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, που εκδίδεται μετά από αίτημα της

6 αναθέτουσας αρχής και ύστερα από γνώμη του Τμήματος Κατασκευών του Συμβουλίου Δημόσιων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, μπορεί να προστίθενται στη διακήρυξη επιπλέον όροι, που αφορούν την τεχνική και οικονομική ικανότητα όταν τούτο ενδείκνυται από το είδος ή την πολυπλοκότητα του προς ανάθεση έργου. γ)» και στο άρθρο 75 ότι «1. Τα κριτήρια επιλογής μπορεί να αφορούν: α) την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, β) την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, γ) την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν στους οικονομικούς φορείς ως απαιτήσεις συμμετοχής μόνο τα κριτήρια που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3 και 4. Οι αναθέτουσες αρχές περιορίζουν τις όποιες απαιτήσεις συμμετοχής σε εκείνες που είναι απαραίτητες ώστε να διασφαλίζεται ότι ο υποψήφιος ή ο προσφέρων διαθέτει τις εκ του νόμου απαιτούμενες προϋποθέσεις, τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες, καθώς και τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Όλες οι απαιτήσεις σχετίζονται και είναι ανάλογες με το αντικείμενο της σύμβασης Όσον αφορά την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν απαιτήσεις που να διασφαλίζουν άτι οι οικονομικοί φορείς διαθέτουν την αναγκαία οικονομική και χρηματοδοτική ικανότητα για την εκτέλεση της σύμβασης. Για το σκοπό αυτόν, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν ειδικότερα από τους οικονομικούς φορείς, να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, συμπεριλαμβανομένου ορισμένου ελάχιστου κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που καλύπτεται από τη σύμβαση. Ο ελάχιστος ετήσιος κύκλος εργασιών που απαιτείται να έχουν οι οικονομικοί φορείς δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, εκτός από δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις, όπως σχετικά με τους ειδικούς κινδύνους που αφορούν τη φύση των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών. Η αναθέτουσα αρχή αναφέρει τους βασικούς λόγους για την απαίτηση αυτή στα έγγραφα της σύμβασης ή στη χωριστή έκθεση που προβλέπεται στο άρθρο Οι αναθέτουσες αρχές αναφέρουν τις απαιτούμενες

7 προϋποθέσεις συμμετοχής που μπορεί να εκφράζονται ως ελάχιστα επίπεδα ικανότητας, καθώς και τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, στην προκήρυξη σύμβασης ή στην πρόσκληση επιβεβαίωσης ενδιαφέροντος». Κατ εξουσιοδότηση δε της ως άνω διάταξης του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 4412/2016 εκδόθηκε η 182/2016 Απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. (ΦΕΚ Β 4269/ ), με την οποία εγκρίθηκαν τα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων άνω και κάτω των ορίων του ν. 4412/2016, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή. Ειδικότερα, στο Παράρτημα Α («Διακήρυξη ανοιχτής διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων άνω των ορίων του ν. 4412/2016 με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή») της 182/2016 Απόφασης, που ίσχυε κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα και καταλαμβάνει την υπό κρίση διαδικασία διαγωνισμού, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι «Κριτήρια επιλογής (22.Β 22.Δ) 22.Β. Καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας. Όσον αφορά την καταλληλότητα για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας, απαιτείται οι οικονομικοί φορείς να είναι εγγεγραμμένοι στο σχετικό επαγγελματικό μητρώο που τηρείται στο κράτος εγκατάστασής τους. Ειδικά οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι στην Ελλάδα απαιτείται να είναι εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων (Μ.Ε.ΕΠ.) στην κατηγορία/-ιες έργου του άρθρου 21 της παρούσας. Οι προσφέροντες που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης απαιτείται να είναι εγγεγραμμένοι στα Μητρώα του παραρτήματος ΧΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/ Γ. Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια (α). (β) 22.Δ. Τεχνική και επαγγελματική ικανότητα». Β. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγονται τα ακόλουθα: Με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (E.A.A.ΔΗ.ΣΥ.) εξουσιοδοτείται να εκδίδει πρότυπα τεύχη διακηρύξεων διαγωνισμών δημοσίων έργων. Τα πρότυπα τεύχη έχουν κανονιστική ισχύ και συνεπώς οι αναφερόμενοι σε αυτά όροι, εφόσον

8 είναι σύμφωνοι με το νόμο, έχουν δεσμευτική ισχύ έναντι των αναθετουσών αρχών, υπό την έννοια ότι δεν καταλείπεται διακριτική ευχέρεια σε αυτές να αφίστανται του περιεχομένου των όρων που προβλέπονται σε αυτά. Δυνατότητα παρέκκλισης από τον ως άνω κανόνα παρέχεται στις αναθέτουσες αρχές με τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 7 β του ν. 4412/2016, που ορίζει ότι είναι δυνατόν να προστίθενται στη διακήρυξη επιπλέον όροι, πέραν των προβλεπομένων στα πρότυπα τεύχη, με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών. Ωστόσο, στο πρότυπο τεύχος διακήρυξης ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων άνω των ορίων του ν. 4412/2016, που είχε εκδοθεί από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και διέπει την υπό κρίση διαδικασία διαγωνισμού (βλ. Παράρτημα Α της 182/2016 Απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., ΦΕΚ Β 4269/ ), δεν προβλέπονται συγκεκριμένα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των οικονομικών φορέων, αντιθέτως το σημείο 22.Γ του πρότυπου τεύχους, με τίτλο «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», είναι ασυμπλήρωτο. Το κενό δε σημείο αυτό (22.Γ) συμπληρώνεται από την αναθέτουσα αρχή με απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 75 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016, χωρίς να απαιτείται προς τούτο απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, κατά το άρθρο 53 παρ. 7 β του ίδιου νόμου, αφού δεν πρόκειται για προσθήκη επιπλέον όρου. Ειδικότερα, κατά τη συμπλήρωση του σημείου 22.Γ του πρότυπου τεύχους με απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, σύμφωνα με τα ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, μεταξύ άλλων, να επιβάλλει την απαίτηση οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να έχουν έναν ορισμένο ελάχιστο ετήσιο κύκλο εργασιών, ο οποίος να μην υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης (βλ. άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016). Κατά τη γνώμη, όμως, του Παρέδρου Αριστοτέλη Σακελλαρίου, ως πρόσθετοι, ήτοι πέραν των προβλεπομένων στα πρότυπα τεύχη, όροι που χρήζουν προηγούμενης εγκρίσεως από τον ως άνω Υπουργό αναγνωρίζονται

9 από τις διατάξεις του άρθρου 53 παρ. 7 β του ν. 4412/2016 όροι που αφορούν στην τεχνική και οικονομική ικανότητα των οικονομικών φορέων, τέτοιον δε όρο μπορεί, καταρχήν, να αποτελέσει η απαίτηση ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας να έχει έναν ορισμένο ελάχιστο κύκλο εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που καλύπτεται από τη σύμβαση (βλ. άρθρο 75 παρ. 3 του ν. 4412/2016). Στην περίπτωση δε που στη διακήρυξη διαγωνισμού με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή προστίθενται από την αναθέτουσα αρχή όροι, που θέτουν πρόσθετες (ήτοι πέραν των προδιαγεγραμμένων στα πρότυπα τεύχη) απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας, για τους οποίους δεν έχει προηγηθεί η, κατά τα προαναφερθέντα, έγκριση του ως άνω Υπουργού, συντρέχει ουσιώδης πλημμέλεια που καθιστά μη νόμιμη την οικεία διαγωνιστική διαδικασία και επομένως, κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης με τον αναδειχθέντα από τη διαδικασία αυτή ανάδοχο. ΙΙΙ. Α. Στην υπό κρίση υπόθεση από τα στοιχεία του φακέλου που συνοδεύουν την ελεγχόμενη σύμβαση προκύπτουν τα ακόλουθα: α) Το ελεγχόμενο έργο θα εκτελεσθεί στο επαρχιακό οδικό δίκτυο του βορείου τμήματος του Νομού Ηλείας εκτός της Δ.Ε. Πηνείας Δήμου Ήλιδας. Το έργο περιλαμβάνει εργασίες συντήρησης του ως άνω επαρχιακού οδικού δικτύου, που έχουν ως στόχο την αποκατάσταση των φθορών και βλαβών αυτού, την άρση της επικινδυνότητας σε ορισμένες θέσεις αυτού, την επιδίωξη επαναφοράς του έργου στην αρχική του κατάσταση και τη γενικότερη βελτίωση αυτού. Για την επίτευξη των ανωτέρω θα εκτελεσθούν οι ακόλουθες εργασίες: - Χωματουργικών, με καθαρισμούς επενδεδυμένων τάφρων, πρανών, ερεισμάτων, συμπεριλαμβανομένης και της κοπής και του κλαδέματος σπαρτών και δέντρων που είτε εμποδίζουν την ορατότητα, είτε την κυκλοφορία επί της οδού, άρση καταπτώσεων, κατασκευή επιχώσεων κ.λπ. - Τεχνικών Έργων, περιορισμένης εκτάσεως σε θέσεις βλαβών. - Οδοστρωσίας, με τοπικές εξυγιάνσεις οδοστρωμάτων. - Ασφαλτικών με εργασίες

10 αποκατάστασης του φθαρμένου ασφαλτοτάπητα, με απόξεση ασφαλτοοδοστρώματος, ασφαλτικές ισοπεδωτικές στρώσεις σταθερού και μεταβλητού πάχους, ασφαλτικές στρώσεις κυκλοφορίας. Σύμφωνα δε με το υπ αρ. πρωτ /2420/ έγγραφο της Διεύθυνσης Περιβάλλοντος και Χωρικού Σχεδιασμού της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, το έργο απαλλάσσεται από τη διαδικασία περιβαλλοντικής αδειοδότησης και λήψης πρότυπων Περιβαλλοντικών Δεσμεύσεων. β) Το έργο, το οποίο φέρεται ως υποέργο μείζονος έργου, συνολικού προϋπολογισμού ,00 ευρώ (βλ. Ε.Σ.VI Tμ. 244/2014), χρηματοδοτείται από πιστώσεις του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων και είναι ενταγμένο στη ΣΑΕΠ 501 με ΚΑΕ 2014ΕΠ (βλ. αποφάσεις 161/2016 και 90/2017 του Περιφερειακού Συμβουλίου Δυτικής Ελλάδας, με τη δεύτερη από τις οποίες αποφασίστηκε η δημοπράτηση του έργου με ανοιχτό διαγωνισμό). Με την /1496/ απόφαση του Προϊστάμενου της Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων Π.Ε. Ηλείας της ως άνω Περιφέρειας εγκρίθηκε η τεχνική μελέτη του έργου, ενώ με την 643/2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της ίδιας Περιφέρειας εγκρίθηκαν οι όροι της οικείας διακήρυξης, με την οποία ορίστηκε ότι η ανάθεση του έργου θα γίνει με κριτήριο την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής και σύστημα υποβολής προσφορών αυτό των επιμέρους ποσοστών έκπτωσης κατά ομάδες τιμών (άρθρο 95 παρ. 2 α του ν. 4412/2016). Στην από διακήρυξη ορίστηκαν και τα ακόλουθα: Στο άρθρο 22 με τίτλο «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής» ότι: «Οι προσφέροντες πρέπει να ικανοποιούν όλα τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. 22.Γ. Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια: (α) Οι οικονομικοί φορείς (ημεδαποί και αλλοδαποί) πρέπει να έχουν Κύκλο Εργασιών τελευταίας τριετίας ανά έτος μεγαλύτερο ή ίσο του 50% του προϋπολογισμού του δημοπρατούμενου έργου, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.», στο άρθρο 23 με τίτλο «Αποδεικτικά μέσα ποιοτικής επιλογής» ότι: «23.1 Κατά την υποβολή προσφορών οι

11 οικονομικοί φορείς υποβάλλουν το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) του άρθρου 79 παρ. 1 του ν.4412/2016, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν.1599/1986 (Α 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 22 Β-Ε της παρούσας. ( ) Στην περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση οικονομικών φορέων, το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), υποβάλλεται χωριστά από κάθε μέλος της ένωσης. ( ) 23.5 Δικαιολογητικά Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας του άρθρου 22Γ. Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια των οικονομικών φορέων αποδεικνύεται (i) Για το 22.Γ.(α) Οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να καταθέσουν ΔΗΛΩΣΗ ΠΕΡΙ ΤΟΥ ΟΛΙΚΟΥ ΥΨΟΥΣ ΤΟΥ ΚΥΚΛΟΥ ΕΡΓΑΣΙΩΝ, συνοδευόμενη από αποδεικτικά στοιχεία (οικονομικές καταστάσεις ή αποσπάσματα αυτών) για τις τρεις (3) τελευταίες οικονομικές χρήσεις....» και στο άρθρο 24.2 ότι: «Ο φάκελος «Δικαιολογητικά Συμμετοχής» πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού, να περιέχει τα ακόλουθα: α) το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) β) την εγγύηση συμμετοχής Οι ενώσεις οικονομικών φορέων που υποβάλλουν κοινή προσφορά, υποβάλλουν το ΕΕΕΣ για κάθε οικονομικό φορέα που συμμετέχει στην ένωση». γ) Περίληψη της διακήρυξης απεστάλη στην ΕΕΕΕ στις και δημοσιεύθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ στις (17PROC ), στο Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως (293/ ), καθώς και στον ελληνικό τύπο. δ) Κατά την προβλεπόμενη στη διακήρυξη ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού ( ) υπέβαλαν προσφορές, σύμφωνα με το πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, δέκα (10) εργοληπτικές επιχειρήσεις. Η Επιτροπή Διαγωνισμού κατέταξε όλες τις προσφορές σε πίνακα μειοδοσίας και ακολούθως προέβη στον

12 προβλεπόμενο στο άρθρο 4.1 ε της διακήρυξης έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής και των εγγυητικών επιστολών. Κατά τον έλεγχο αυτό η Επιτροπή Διαγωνισμού απέκλεισε από τη συνέχεια του διαγωνισμού την «Ένωση Αντώνης Γ. Ασκούνης Α.Τ.Ε.Β.Ε. Γεώργιος Ν. Ασκούνης Ο.Ε.» (καταταγείσα στην 4 η θέση του σχετικώς καταρτισθέντος πίνακα μειοδοσίας), για λόγο που αφορούσε στην υπογραφή του μέρους VI του ΕΕΕΣ, καθώς και την «...» (καταταγείσα στην 5 η θέση του ως άνω καταρτισθέντος πίνακα μειοδοσίας), για λόγο που αφορούσε στον τρόπο συμπλήρωσης του ΕΕΕΣ. Ακολούθως, η Επιτροπή Διαγωνισμού ανέδειξε προσωρινή μειοδότρια προσφορά αυτή της εταιρείας...α.β.ε.τ.ε., η οποία κατατάχθηκε στην πρώτη θέση του σχετικώς καταρτισθέντος πίνακα μειοδοσίας, με μέση έκπτωση 63,31% (αντιστοιχούσα σε δαπάνη ,71 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α.). Το ως άνω Πρακτικό εγκρίθηκε με την 1345/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας και απεστάλη με τηλεομοιοτυπία σε όλους όσους είχαν συμμετάσχει στο διαγωνισμό. Στη συνέχεια, εκλήθη η προσωρινή ανάδοχος να προσκομίσει τα δικαιολογητικά, που καθορίζονται στα άρθρα 23.2 έως της διακήρυξης (άρθρο 103 του ν. 4412/2016). Η Επιτροπή Διαγωνισμού, αφού ήλεγξε τα προσκομισθέντα, σύμφωνα με τα ανωτέρω άρθρα της διακήρυξης και του ν. 4412/2016, δικαιολογητικά, τα οποία έκρινε πλήρη, με το σχετικώς συνταχθέν από Πρακτικό της εισηγήθηκε την ανάθεση του έργου στην ως άνω εργοληπτική επιχείρηση... Α.Β.Ε.Τ.Ε.. Το ανωτέρω Πρακτικό εγκρίθηκε με την 1750/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, με την οποία κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην ανωτέρω εταιρεία. Η νομιμότητα της απόφασης αυτής ελέγχθηκε με την / απόφαση τoυ Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Πελοποννήσου Δυτικής Ελλάδας και Ιονίου, ενώ το αποτέλεσμα του διαγωνισμού γνωστοποιήθηκε στους λοιπούς, πλην του μειοδότη, διαγωνιζομένους στις ε) Ο φάκελος με τα στοιχεία της διαδικασίας του ως διαγωνισμού και το σχέδιο σύμβασης υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο για την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου

13 νομιμότητας και το Ε Κλιμάκιο αυτού με την ήδη προσβαλλόμενη 529/2017 Πράξη του έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης του ως άνω έργου, με την αιτιολογία ότι ο όρος της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίο, κατ απόκλιση του ισχύοντος κατά το χρόνο δημοσίευσης αυτής προτύπου τεύχους διακηρύξεων, για την προαπόδειξη της χρηματοοικονομικής επάρκειας των διαγωνιζομένων απαιτείται σχετική δήλωση στο Ε.Ε.Ε.Σ. περί του κύκλου εργασιών τελευταίας τριετίας ανά έτος, ύψους τουλάχιστον ,00 ευρώ, είναι μη νόμιμος, καθόσον τέθηκε χωρίς προηγούμενη απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, η δε μη νομιμότητα του ανωτέρω όρου της διακήρυξης, επειδή πλήττει την ανάπτυξη του ελεύθερου ανταγωνισμού, ιδίως σε ό,τι αφορά τη συμμετοχή σε αυτόν των μικρότερων σε οικονομική δύναμη εργοληπτικών επιχειρήσεων, είναι ουσιώδης και καθιστά μη νόμιμη την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης. Β. Κατόπιν αυτών, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη (υπό στοιχείο ΙΙ), η πρόβλεψη στο άρθρο 22 της από διακήρυξης του εν λόγω έργου ότι «Οι προσφέροντες πρέπει να ικανοποιούν όλα τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. 22.Γ. Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια: (α) Οι οικονομικοί φορείς (ημεδαποί και αλλοδαποί) πρέπει να έχουν Κύκλο Εργασιών τελευταίας τριετίας ανά έτος μεγαλύτερο ή ίσο του 50% του προϋπολογισμού του δημοπρατούμενου έργου, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.» αποτελεί συμπλήρωση από την αναθέτουσα αρχή του κενού στοιχείου 22.Γ του πρότυπου τεύχους διακήρυξης, που ίσχυε εν προκειμένω (βλ. Παράρτημα Α της 182/2016 Απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., ΦΕΚ Β 4269/ ), και είναι σύμφωνη προς τα οριζόμενα στο άρθρο 75 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016 Ειδικότερα, η ως άνω απαίτηση οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που τίθεται στο άρθρο 22.Γ της συγκεκριμένης διακήρυξης αφενός μεν σχετίζεται και είναι ανάλογη με το αντικείμενο της σύμβασης, αφετέρου δε πληροί τους όρους του άρθρου 75

14 παρ. 3, αφού ο ετήσιος κύκλος εργασιών που επιβάλλεται δεν υπερβαίνει το διπλάσιο της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Επομένως, η κατά τα ανωτέρω συμπλήρωση του στοιχείου 22.Γ στην από διακήρυξης είναι νόμιμη, χωρίς να απαιτείται προς τούτο απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, κατά το άρθρο 53 παρ. 7 β του ίδιου νόμου, αφού δεν πρόκειται για προσθήκη επιπλέον όρου. Περαιτέρω, η πρόβλεψη στην ως άνω διακήρυξη ότι στο Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.), που υποβάλλουν οι οικονομικοί φορείς με την προσφορά τους, περιλαμβάνεται δήλωση ότι πληρούν, μεταξύ άλλων, τα κριτήρια του 22.Γ περί του κύκλου εργασιών (βλ. άρθρο 23 της διακήρυξης) αφενός μεν αποτελεί αναγκαίο επακόλουθο της ως άνω συμπλήρωσης του άρθρου 22.Γ, αφετέρου δε είναι σύμφωνη προς τα οριζόμενα σχετικά με το περιεχόμενο του Ε.Ε.Ε.Σ. στο ν. 4412/2016 (βλ. άρθρο 79 παρ. 1 β αυτού), δεδομένου ότι το συγκεκριμένο κριτήριο επιλογής έχει καθοριστεί κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 75 του ίδιου νόμου. Κατά συνέπεια, νομίμως, όπως βάσιμα ισχυρίζονται οι αιτούσες, διαμορφώθηκαν οι ως άνω όροι της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου. Αν και κατά τη γνώμη του Παρέδρου Αριστοτέλη Σακελλαρίου, οι ως άνω όροι της διακήρυξης είναι μη νόμιμοι, καθόσον τέθηκαν κατ απόκλιση του ισχύοντος κατά το χρόνο δημοσίευσης αυτής προτύπου τεύχους διακηρύξεων και χωρίς προηγούμενη απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. ΙV. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει οι συνεκδικαζόμενες αιτήσεις ανάκλησης να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 529/2017 Πράξη του Ε Κλιμακίου και, αφού δεν διαπιστώθηκε άλλος νόμιμος διακωλυτικός της υπογραφής λόγος, να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας και της «...Α.Β.Ε.Τ.Ε.», ποσού ,71 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Μετά δε την παραδοχή της αίτησης της «... Α.Β.Ε.Τ.Ε.» πρέπει να επιστραφεί σε αυτή το παράβολο που κατέθεσε για την άσκησή της (άρθρο 73 παρ. 4 του ν. 4129/2013).

15 Για τους λόγους αυτούς Συνεκδικάζει τις αιτήσεις ανάκλησης και δέχεται αυτές. Ανακαλεί την 529/2017 Πράξη του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Συντήρηση - οδική ασφάλεια επαρχιακού οδικού δικτύου Ν. Ηλείας (σε συνέχεια του π.κ. 2013ΕΠ ) Υποέργο: Συντήρηση - οδική ασφάλεια - αποκατάσταση κατολισθήσεων στο Ε.Ο. δίκτυο του βορείου τμήματος Ν. Ηλείας εκτός της Δ.Ε. Πηνείας Δήμου Ήλιδας», μεταξύ της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας και της «... Α.Β.Ε.Τ.Ε.», αντίγραφο του οποίου τηρείται στο αρχείο της Γραμματείας του Δικαστηρίου. Και Διατάσσει την επιστροφή στην ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «... Α.Β.Ε.Τ.Ε.» του κατατεθέντος για την άσκηση της αίτησής της παραβόλου. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Φεβρουαρίου Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ ΓΡΗΓΟΡΙΟΣ ΒΑΛΛΗΝΔΡΑΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΘΕΟΔΩΡΑ ΤΑΚΙΤΖΙΔΟΥ Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 9 Μαρτίου 2018.