Εκπόνηση εργασίας: Φωτεινή Παπαγεωργίου ΑΜ ειδικό: 592

Transcript

1 1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΚΥΚΛΟΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΔΑΣΚΟΝΤΕΣ ΚΑΘΗΓΗΓΕΣ: Ε. ΣΥΜΕΩΝΙΔΟΥ-ΚΑΣΤΑΝΙΔΟΥ Ν. ΠΑΡΑΣΚΕΥΟΠΟΥΛΟΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑΤΙΚΗ: ΕΡΜΗΝΕΥΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΚΑΙ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΕΣ ΤΟΥ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΥΠΟΘΑΛΨΗΣ ΕΓΚΛΗΜΑΤΙΑ Εκπόνηση εργασίας: Φωτεινή Παπαγεωργίου ΑΜ ειδικό: 592 Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2010

2 2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ-ΘΕΜΑΤΙΚΕΣ ΕΝΟΤΗΤΕΣ Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις σελ. 6 Β. Η διάταξη της υπόθαλψης εγκληματία (άρθρο 231 ΠΚ) και ειδικότερα ερμηνευτικά ζητήματα, που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή της.σελ Εισαγωγή - Ιστορική εξέλιξη της τυποποίησης της διάταξης της υπόθαλψης εγκληματία σελ Το έννομο αγαθό, που προστατεύει η ποινική ρύθμιση της υπόθαλψης εγκληματία σελ. 8 3.Χαρακτηρολογικά στοιχεία του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία- Έγκλημα βλάβης ή διακινδύνευσης;..σελ Η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία σελ Το υποκείμενο τέλεσης της πράξης υπόθαλψης και σχετικές προβληματικές, που ανακύπτουν σελ Ο συνήγορος υπεράσπισης ως υποκείμενο τέλεσης της πράξης υπόθαλψης. Τιμωρία ή απαλλαγή; σελ Ο ασκών ιατρικό επάγγελμα και ο παθών ως δράστες υποθάλψεως..σελ Η τέλεση της πράξεως της υποθάλψεως από οικείο πρόσωπο του δράστη του κακουργήματος ή του πλημμελήματος- Η πρόβλεψη του άρθρου 231 παρ. 2 ΠΚ...σελ Λοιπές προϋποθέσεις για την στοιχειοθέτηση του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία..σελ. 37 α) Η προϋπόθεση της ύπαρξης πλήρους και αξιόποινου κακουργήματος ή πλημμελήματος.σελ.37 β) Η έννοια της ματαίωσης στο έγκλημα της υπόθαλψης...σελ.43 γ) Νοείται υπόθαλψη τελούμενη δια παραλείψεως; σελ.54 δ) Περιπτωσιολογία: ματαίωση διώξεως και ματαίωση εκτελέσεως της ποινής...σελ.57

3 3 5. Η υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία.σελ Πότε η υπόθαλψη εγκληματία συνιστά ολοκληρωμένο έγκλημα και πότε χαρακτηρίζεται ως απόπειρα; σελ Προβλήματα συρροής-νοείται παράσταση πολιτικής αγωγής στο αδίκημα της υπόθαλψης εγκληματία;...σελ Μεταβολή κατηγορίας - Ο νόμος 1608/1950 σε σχέση με την υπόθαλψη εγκληματία-συνιστά προδικαστικό ζήτημα για την εκδίκαση της υπόθαλψης εγκληματία η έκβαση της δίκης του υποθαλπόμενου; σελ. 73 Γ. Επίλογος.. σελ. 78 Δ. Βιβλιογραφία-Αρθογραφία...σελ. 80

4 4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Αθ Αιτ.Σχ.ΠΚ ΑναφΕισΠλημΛαρ ΑΠ Αρμ ΑρχΝ Βουλ Συμβ Πλημ Γνμδ ΓνωμΕισΠλημΘεσ Δ & Π ΔιατΕισΠλημΆρτας εδ εισ. εισ. προτ. ΕλΔικ επιμ. ΕπΕπετΑρμ επόμ. Εφ Θεσ Ιδ. ΚΠΔ ΝοΒ ο.π. παρ. παρατ. Αθηνών Αιτιολογικό Σχέδιο Ποινικού Κώδικα αναφορά Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Λάρισας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος Αρχείο Νομολογίας Βούλευμα Συμβουλίου Πλημμελειοδικών γνωμοδότηση γνωμοδότηση Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης Δίκαιο και Πολιτική Διάταξη Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Άρτας εδάφιο Εισαγγελέας Εισαγγελική πρόταση Ελληνική Δικαιοσύνη επιμέλεια Επιστημονική Επετηρίδα Αρμενόπουλου επόμενες ή επόμενα Εφετείο Θεσσαλονίκης ίδετε Κώδικας Ποινικής Δικονομίας Νομικό Βήμα όπως παραπάνω παράγραφος παρατηρήσεις

5 5 ΠεντΕφΘεσ Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης περ. περίπτωση ΠΚ Ποινικός Κώδικας Πλημ Πλημμελειοδικείο ΠοινΕπιθ Ποινική Επιθεώρηση ΠλημΛευκ Πλημμελειοδικείο Λευκάδας ΠοινΛογ Ποινικός Λόγος ΠΧρ Ποινικά Χρονικά Σ Σύνταγμα σελ. σελίδα σημ. σημείωση ΣυμβΑΠ Συμβούλιο Αρείου Πάγου ΣυμβΠλημΑγρ Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αγρινίου ΣυμβΠλημΓυθ Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Γυθείου Συμβ Πλημ Θεσ Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης τ. τόμος ΤριμΠλημΑθ Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών Υπερ Υπεράσπιση υποσημ. υποσημείωση

6 6 Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Το αδίκημα της υπόθαλψης εγκληματία τυποποιείται από τον Ποινικό μας Κώδικα στο άρθρο 231 και συγκεκριμένα στο ενδέκατο κεφάλαιο (ΙΑ ) του Ειδικού μέρους, που φέρει τον τίτλο «εγκλήματα σχετικά με την απονομή της δικαιοσύνης». Θα μπορούσε κανείς να πει πως η πρώτη αίσθηση, που δημιουργείται είναι πως η υπόθαλψη δεν ανήκει στην κάστα των λεγόμενων «δημοφιλών» εγκλημάτων του Ποινικού μας Δικαίου, καθώς τόσο η βιβλιογραφία, όσο και τα αρχεία της δικαστηριακής πρακτικής δεν εμφανίζονται ιδιαίτερα πλούσια σε θεματικές και υποθέσεις υποθάλψεως εγκληματία αντίστοιχα. Εντούτοις, αυτή η πρώτη αυθόρμητη προσέγγιση φαίνεται να καταρρίπτεται εύκολα, αν ανατρέξει κανείς στην ελληνική και διεθνή επικαιρότητα, πολιτική, οικονομική και μεταναστευτική, που το έγκλημα της υπόθαλψης εγκληματία κατέχει μία ανέλπιστα εξέχουσα θέση. Από τον Τουρκόγιαννο του Κωνσταντίνου Θεοτόκη στο έργο του «κατάδικος» του 1919, ο οποίος καταδικάστηκε όντας αθώος σε ισόβια δεσμά, υποθάλποντας για μία ζωή έναν φονιά, μέχρι τα παραδείγματα υπόθαλψης της σύγχρονης πραγματικότητας, η υπόθαλψη εγκληματία αποτελεί ένα έγκλημα ιδιαίτερης υφής σε σχέση με τα περισσότερα τυποποιούμενα στον νόμο. Η διαφορετικότητά του θα λέγαμε έγκειται στο γεγονός ότι υπό μία κοινωνιολογική ματιά τον πυρήνα του αδικήματος αποτελεί στην ουσία μία πράξη αλληλεγγύης προς τον συνάνθρωπο, προς τον φυγά, τον καταδιωκόμενο, τον κυνηγημένο, τον δραπέτη, προς κάποιον, που εν πάση περιπτώσει ενώ διέπραξε εγκληματική πράξη, κακούργημα ή πλημμέλημα και ευρισκόμενος σε κατάσταση ανάγκης, του παρασχέθηκε η συνδρομή της υπόθαλψης, προκειμένου να ξεφύγει τη δίωξη ή την τιμωρία. Ωστόσο, για το Ποινικό μας Δίκαιο, την έννομη τάξη και το Κράτος Δικαίου, που αυτό εκπροσωπεί είναι τόσα απλά τα πράγματα; Ή μήπως στην ουσία, το προσβαλλόμενο μέγεθος με την πράξη της υπόθαλψης και προστατευόμενο από τη διάταξη του άρθρου 231 ΠΚ τίθεται υπεράνω του όποιου ανθρωπιστικού, αλτρουιστικού αισθήματος, ώστε ο νομοθέτης να επιλέξει τελικά την ποινικοποίησή του; Η αρχή ότι θα πρέπει τουλάχιστον να αποφεύγονται πράξεις αλληλεγγύης προς την εγκληματικότητα, αν όχι να υπηρετεί ο καθένας την επιταγή αλληλεγγύης προς την εκπλήρωση των στόχων της δικαιοσύνης, φαίνεται ότι περικλείει με μεστό τρόπο την ουσία του τιμωρητού της υποθάλψεως. Το αδίκημα της υποθάλψεως εγκληματία αποτελεί μία διάταξη, η διατύπωσή της οποίας και η προσπάθεια ερμηνείας της ακολούθως έδωσε αφορμή για συνεχή γόνιμο διάλογο επιστημονικής κοινότητας και δικαστικών λειτουργών τόσο για το

7 7 περιχαρακώμενο έννομο αγαθό, όσο και για πλείστα άλλα θέματα, που γεννά η εφαρμογή της. Η προσέγγιση των ζητημάτων αυτών, των διχογνωμιών και των προβληματικών, που ανέκυψαν, θα μας απασχολήσουν στην παρούσα παρουσίαση, φιλοδοξώντας να φωτίσουμε όσο δυνατόν περισσότερες όψεις του αδικήματος της υποθάλψεως εγκληματία. Β. Η διάταξη της υπόθαλψης εγκληματία (άρθρο 231 ΠΚ) και ειδικότερα ερμηνευτικά ζητήματα, που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή της 1. Εισαγωγή - Ιστορική εξέλιξη της τυποποίησης της διάταξης της υπόθαλψης εγκληματία Η διάταξη, που ποινικοποιεί το αδίκημα της υπόθαλψης εγκληματία ως αυτοτελής ποινική ρύθμιση είναι καινούργια για το υπό ισχύν Ποινικό Δίκαιο. Ο προϊσχύσας Ποινικός Νόμος τιμωρούσε ως συνέργεια στα άρθρα 72 παρ. 5, 73 και 74 παρ. 1 και 2 μια μορφή αντίστοιχη με εκείνη του άρθρου 231 ΠΚ, η οποία πιο συγκεκριμένα όριζε ως συνέργεια την παρεχόμενη στον υπαίτιο της πράξεως βοήθεια, που αποσκοπούσε αφενός μεν στην αποφυγή της νόμιμης διώξεως και της ποινής του δράστη και αφετέρου στην εξασφάλιση των προϊόντων του εγκλήματος. Με άλλα λόγια, αντιμετώπιζε ως συνέργεια και την συνδρομή, που παρεχόταν στον δράστη μετά την τέλεση της πράξης του. Η τυποποίηση όμως στον νόμο της εν λόγω μορφής επιγενόμενης συνέργειας προκάλεσε αντιρρήσεις στη θεωρία. Ειδικότερα, υποστήριξε πως ουσιαστικά πρόκειται για συνέργεια, που παρέχεται μετά την εκτέλεση της πράξης, ενώ συγχρόνως η δράση του υποθάλποντος δεν συνεισφέρει ουδόλως στην παραγωγή του αποτελέσματος του εγκλήματος, το οποίο υποθάλπει, σε αντίθεση με την λειτουργική υφή της εν γένει συνέργειας. Ενόψει της κριτικής αυτής, ο Ποινικός Κώδικας και συγκεκριμένα το Σχέδιο Ποινικού Κώδικα του που ακολούθησε αφαίρεσε την υπόθαλψη από την συνέργεια, περιορίζοντας κατ αυτόν τον τρόπο τη συνέργεια αποκλειστικά και μόνο στη συνδρομή, που δίνεται στον αυτουργό πριν ή κατά την τέλεση της κύριας πράξεως (άρθρα 46 παρ. 1β και 47 ΠΚ) 2. Και τούτο, καθώς έγινε αντιληπτό πως όταν γίνεται λόγος για συμμετοχή στο έγκλημα είναι σχήμα οξύμωρο να τιμωρείται η βοήθεια, που παρέχεται μετά την τέλεση αυτού. Με τον τρόπο αυτό, όπως είναι εμφανές, έμεινε αρρύθμιστη η περίπτωση της μεταγενέστερης της πράξεως συνέργειας, με αποτέλεσμα να προκριθεί είτε η λύση του 1 Συγκεκριμένα το άρθρο 199 παρ. 1 του Σχεδίου. 2 Ίδ. ΑιτΣχΠΚ 1929/1933, έκδοση Ζαχαρόπουλου.

8 8 ατιμώρητου για αυτές τις περιπτώσεις είτε η αναγωγή τους σε αυτοτελές, ιδιώνυμο έγκλημα 3 4, όπως και τελικά υιοθετήθηκε. Κατ αυτόν τον τρόπο, τυποποιήθηκε η υπόθαλψη εγκληματία στο άρθρο 231 ΠΚ, με την τοποθέτησή της στο κεφάλαιο των αδικημάτων των σχετικών με την απονομή της δικαιοσύνης, χρίζοντας την ο νομοθέτης αυτοτελές έγκλημα 5 και η αποδοχή προϊόντων εγκλήματος, ως δεύτερο σκέλος της τιμωρούμενης στον Ποινικό Νόμο συνέργειας μετά την πράξη, στο άρθρο 394 ΠΚ, που κατατάχθηκε στα αδικήματα, που προσβάλλουν το έννομο αγαθό της περιουσίας. Από την ευσύνοπτη αυτή ιστορική αναδρομή, προκύπτει πως ο νομοθέτης θέσπισε το ιδιώνυμο έγκλημα του άρθρου 231 ΠΚ, αποχωρίζοντας από το κεφάλαιο της συνέργειας του γενικού μέρους του Ποινικού Κώδικα την παρεχόμενη μετά την πράξη συνδρομή στο δράστη, την οποία ανήγαγε με τον τρόπο αυτό σε αυτοτελή ποινική ρύθμιση. Σε αδρές γραμμές μπορεί να συναχθεί πως η υπόθαλψη διαφέρει εννοιολογικά από τη συμμετοχή αφενός σε σχέση με το σκοπό της, αφετέρου διότι δεν εξυπηρετεί την πραγματοποίηση της αντικειμενικής υπόστασης, αλλά την αποφυγή της διώξεως ή της τιμωρίας του δράστη του εγκλήματος προς το οποίο παρέχεται η βοήθεια. Επομένως, υπόθαλψη μπορεί να υπάρξει όταν ελλείπει κάθε προηγούμενη ή σύγχρονη προς το έγκλημα συμφωνία σχετικά με την παρασχεθείσα βοήθεια. Αξίζει δε να παρατηρηθεί πως δια της υποθάλψεως δεν ευνοείται η εγκληματική πράξη, αλλά υποστηρίζεται ο δράστης της, το υποκείμενο της αξιόποινης συμπεριφοράς, οπότε ουδεμία επιρροή ασκεί αυτή στη διαδρομή του προηγούμενου εγκλήματος Το έννομο αγαθό, που προστατεύει η ποινική ρύθμιση της υπόθαλψης εγκληματία Η ένταξη της υπόθαλψης εγκληματία στο κεφάλαιο των εγκλημάτων περί την απονομή της δικαιοσύνης δημιουργεί τις πρώτες σκέψεις για το έννομο αγαθό, που 3 Έτσι και οι Μπουρόπουλος, Σταμάτης, Ανδρουλάκης, Κονταξής. 4 Ίδετε από την νομολογία την ΑΠ 192/1981, ΝοΒ 1981, σελ. 597, η οποία ξεκαθαρίζει πως η συνδρομή στο δράστη αξιόποινης πράξης μετά την τέλεση αυτής μπορεί να ανήκει στα πεδία είτε της υπόθαλψης εγκληματία (231 ΠΚ) είτε της αποδοχής προϊόντων εγκλήματος (394 ΠΚ), ανάλογα με τα πραγματικά περιστατικά. 5 Τη σημερινή διατύπωση στη διάταξη έδωσε η απόφαση της συνεδρίασης της 17ης της Αναθεωρητικής Επιτροπής, κατόπιν προτάσεως του κ. Τεγόπουλου, οπότε αντικαταστάθηκε η αρχική φράση «ματαίωση της τιμωρίας» με εκείνη της «ματαίωσης της δίωξης ή της εκτέλεσης της ποινής ή του μέτρου ασφαλείας». 6 Έτσι ο Γάφος.

9 9 προσβάλλεται και που συγχρόνως η σχετική τυποποίηση σκοπεί να προστατεύσει. Από την απλή ανάγνωση της διάταξης προκύπτει πως κεντρικό περιεχόμενο της πράξεως αυτής συνιστά η ματαίωση της διώξεως και τιμωρίας του δράστη. Επομένως, με μία πρώτη θεώρηση, θα μπορούσε να υποστηριχθεί πως η υπόθαλψη εγκληματία στρέφεται κατά του έννομου αγαθού της απονομής της δικαιοσύνης, αφού με την ματαίωση της καταδιώξεως και τιμωρίας του δράστη που επιδιώκει, η πράξη υπόθαλψης αποτελεί στην ουσία πρόσκομμα στην ορθή πραγμάτωσή της 7. Η πλειοψηφία των Ελλήνων θεωρητικών υιοθέτησαν την παραπάνω άποψη 8, ενώ την ίδια κατεύθυνση ως προς τη θεώρηση του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού ακολουθούν και τα λοιπά ευρωπαϊκά κείμενα για το έγκλημα της υπόθαλψης. Συγκεκριμένα, σημειώνεται πως στη Γερμανία επικρατεί η αντίληψη πως με την εν λόγω πράξη πλήττεται η απονομή της δικαιοσύνης, ενώ στον Ιταλικό Ποινικό Κώδικα υποστηρίζεται πως με τη σχετική ποινικοποίηση θωρακίζεται το συμφέρον της ομαλής λειτουργίας της δικαστικής ενεργητικότητας, που στηρίζεται στην αξίωση πως τουλάχιστον θα πρέπει να αποφεύγονται πράξεις αλληλεγγύης προς την εγκληματικότητα, αν όχι να εκπληρώνεται η ύψιστη ηθική επιταγή της αλληλεγγύης του κάθε πολίτη προς τους στόχους της δικαιοσύνης. Υπό την αναντίλεκτη επίδραση των παραπάνω ξένων νομοθεσιών, διαμορφώθηκε επομένως και στην Ελλάδα η θεωρητική άποψη πως το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό στο αδίκημα του 231 ΠΚ είναι η δικαιοσύνη. Ποιο είναι όμως το ακριβές περιεχόμενο, που σύμφωνα με την ερμηνευτική προσέγγιση της ελληνικής θεωρίας μπορούμε να αποδώσουμε στην έννοια της απονομής δικαιοσύνης ως πληττόμενο έννομο αγαθό στο αδίκημα της υπόθαλψης εγκληματία; Κατ αρχάς, θα πρέπει να διακρίνουμε πως η απονομή της δικαιοσύνης ως έννοια γένους λαμβάνεται υπόψη αφενός με την αντικειμενική έννοια, που εξατομικεύεται σε υλικά αντικείμενα, τα οποία αντιλαμβανόμαστε με τις αισθήσεις (δικαστής, δικαστήριο, δικαστικοί υπάλληλοι, δικαστικό έγγραφο) και αφετέρου με την υποκειμενική έννοια ως αφηρημένο ιδεώδες. Κατά την κρατούσα στη θεωρία γνώμη, η απονομή της δικαιοσύνης εκλαμβάνεται με την υποκειμενική έννοια. Τονίζεται μάλιστα πως προφυλάσσεται η απονομή της δικαιοσύνης από την παρεμπόδιση της λειτουργίας της, από την ομαλή κίνηση και την εξασφάλιση των 7 Στο ίδιο συμπέρασμα για το έννομο αγαθό, που θίγεται με την πράξη υπόθαλψης καταλήγει και το ΑιτΣχΠΚ 1929/ Οι κυριότεροι μεταξύ αυτών οι Γάφος, Δέδες, Κατσαντώνης, Κονταξής, Ανδρέου, Κωστάρας και Μπουρόπουλος.

10 10 αποτελεσμάτων της, αφού η πράξη της υπόθαλψης έχει ως περιεχόμενο την ματαίωση της καταδιώξεως και τιμωρίας του εγκληματία 9. Ο Ανδρουλάκης, συμμεριζόμενος τα παραπάνω, διαμόρφωσε ωστόσο μία διαφορετική θεωρητική γραμμή υποστηρίζοντας πως στο άρθρο 231ΠΚ ο νομοθέτης σκοπεί να θωρακίσει το κρατικό έργο της δίωξης και της τιμωρίας των εγκλημάτων προς εξυπηρέτηση ειδικότερα των σκοπών της ειδικής και της γενικής πρόληψης, καθώς με την ποινικοποίηση της πράξης αυτής προστατεύεται τελικά η πραγμάτωση των σκοπών αυτών 10. Ωστόσο, η προσέγγιση αυτή, με όλες τις εκφράσεις της, όπως διατυπώθηκαν, οδήγησε αναπόφευκτα σε διεύρυνση των ορίων του αξιοποίνου του άρθρου 231 ΠΚ, διεύρυνση, η οποία κρίθηκε από την επιστημονική κοινότητα ποινικά και συνταγματικά ανεπίτρεπτη, καθ όσον σύμφωνα και με το ΑιτΣχΠΚ 1929/1933, το αξιόποινο έφτασε στο σημείο να περιλαμβάνει κάθε με πρόθεση ενέργεια, ακόμη και μέτρα που λαμβάνονται πριν την τέλεση της κύριας αξιόποινης πράξης, με τα οποία επιτυγχάνεται η ματαίωση της διώξεως και τιμωρίας του δράστη. Με την κρατούσα στη θεωρία άποψη που εκτέθηκε ανωτέρω ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό στη διάταξη της υπόθαλψης εγκληματία είναι η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης τάσσεται ως επί το πλείστον και ο Δέδες, διαφοροποιείται όμως περαιτέρω κάνοντας λόγο πως στη διάταξη του 231 ΠΚ προστατεύεται η πραγμάτωση της ποινικής αξιώσεως και μάλιστα της βάσιμης αξιώσεως κατά την αντίληψη του νομοθέτη, δοθέντος ότι διαφορετικά επί μη υφιστάμενης ποινικής αξιώσεως δεν μπορεί να υπάρξει ματαίωση της διώξεως ή τιμωρήσεως του δράστη 11. Η αξίωση αυτή κατά τον Δέδε δεν υφίσταται, όταν συντρέχει λόγος άρσης του αξιοποίνου, διότι προϋπόθεση της ποινικής προστασίας είναι η ύπαρξη ποινικής αξίωσης ανεξάρτητα από την άσκηση ή μη τούτης. Εξάλλου, ο ποινικός νομοθέτης με το αδίκημα της υπόθαλψης εγκληματία ήθελε να προστατεύεται όχι καθεμία διαδικαστική πράξη κατά την άσκηση ποινικής αγωγής, αλλά μόνο εκείνες που αφορούν σε κακούργημα ή πλημμέλημα πραγματικώς τελεσθέν, καθώς από το γράμμα του νόμου προκύπτει πως το κακούργημα ή το πλημμέλημα, στο οποίο παρείχετο βοήθεια θα πρέπει να διεπράχθη πράγματι. Η ποινική αξίωση προστατεύεται είτε ασκήθηκε είτε όχι, με την προϋπόθεση όμως ότι πάντως υφίσταται. Η ποινική απαξία της διάταξης του άρθρου 231 ΠΚ κατά τον Δέδε έγκειται όχι στην κατά γενικό τρόπο διατάραξη της απονομής της 9 Έτσι ο Γάφος, σύμφωνος δε ο Ανδρέου. 10 Έτσι στα ΠΧρ 1989, σελ Έτσι και Αιτ Εκθ 1933.

11 11 δικαιοσύνης δια της διαταράξεως της ποινικής διώξεως, αλλά στη διατάραξη που επέρχεται με την ματαίωση της διώξεως τελεσθέντος παρ άλλου κακουργήματος ή πλημμελήματος. Τελειώνοντας ο Δέδες υποστηρίζει πως η ποινική αξίωση περιλαμβάνει και τα μέτρα ασφαλείας μετά την εισαγωγή των εν λόγω μέτρων στον Ποινικό Κώδικα (άρθρα ΠΚ). Ενόψει μίας τέτοιας αυθαίρετης, αντίθετης με τις γενικές αρχές του Ποινικού Δικαίου και τις κατευθυντήριες γραμμές, που χαράσσει το Σύνταγμα ερμηνείας και αποτύπωσης από το μεγαλύτερο μέρος της θεωρίας μας του εννόμου αγαθού, που θίγεται στο αδίκημα της υποθάλψεως εγκληματία και συγκεκριμένα του εννόμου αγαθού της δικαιοσύνης, ως αφηρημένο ιδεώδες είναι αναγκαίο να γίνουν ορισμένες κατευθυντήριες παρατηρήσεις. Κατ αρχάς, μια καίριας σημασίας πρώτη παραδοχή προκειμένου να προσεγγίσουμε ορθά το προστατευόμενο έννομο αγαθό, αποτελεί το γεγονός πως η ενέργεια, που θεμελιώνει νομοτυπικά την υπόθαλψη εγκληματία και που πραγματοποιήθηκε πριν από την τέλεση της πράξης ή κατά την τέλεση αυτής τιμωρείται αποκλειστικά και μόνο ως συνέργεια στο προηγούμενο τελεσθέν ή εν αποπείρα έγκλημα (άρθρα ΠΚ). Δικαιολογητική βάση για την παραπάνω διαπίστωση είναι το γεγονός ότι η πράξη της ματαίωσης της δίωξης ή τιμωρίας του δράστη του κύριου εγκλήματος, που διενεργείται πριν ή κατά την τέλεση της πράξης θίγει (βλάπτει ή διακινδυνεύει) το ίδιο έννομο αγαθό με την πράξη του υποθαλπόμενου. Σε διαφορετική περίπτωση, αν δηλαδή τιμωρούσαμε την ως άνω πράξη συνδρομής και συμμετοχής στο κύριο έγκλημα με τη διάταξη του άρθρου 231 ΠΚ, θα επιφυλάσσαμε αυστηρότερη ποινή για τον υπαίτιο σε σχέση με την προβλεπόμενη για το βασικό έγκλημα, μία μεταχείριση που θα κατέληγε σε άτοπο και θα καθίστατο συνταγματικά ανεπίτρεπτη. Εξάλλου, προβλέπονται και εφαρμόζονται στο γενικό μέρος του Ποινικού Κώδικα οι γενικοί κανόνες της συμμετοχής (άρθρα ΠΚ), που καλύπτουν πλήρως την ως άνω περίπτωση 12. Περαιτέρω, κάνοντας ένα επόμενο συλλογιστικό βήμα, θα πρέπει να διευκρινιστεί πως, για τις πράξεις εκείνες που η θεωρία και η νομολογία μας ορθώς κατατάσσει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 231 ΠΚ 13, το έννομο αγαθό δεν είναι σε καμία περίπτωση το ίδιο με το πληττόμενο από το βασικό έγκλημα, στο οποίο και παρέχεται η ενέργεια ματαίωσης της δίωξης ή τιμωρίας του εγκληματία 14. Ο νομοθέτης, αδιαμφισβήτητα, με την 12 Έτσι και ο Δέδες. 13 Ήτοι η συνδρομή η μεταγενέστερη στο κύριο έγκλημα. 14 Έτσι και Γάφος, Δέδες, Κατσαντώνης, Μπουρόπουλος.

12 12 τυποποίηση της υποθάλψεως σε αυτοτελές, ιδιώνυμο έγκλημα, κάτι άλλο θέλησε να θωρακίσει, μία άλλη απαξία θέλησε να εσωκλείσει στην εν λόγω διάταξη. Κατά ταύτα, με γνώμονα όλες τις ανωτέρω καθοδηγητήριες γραμμές, ορθότερη, πειστικότερη και επαρκέστερη εμφανίζεται η εκδοχή, πως αυτό που ο νομοθέτης θέλησε να κατοχυρώσει με την θέσπιση της εν λόγω ποινικής διατάξεως δεν είναι άλλο από την πολιτειακή εξουσία, ως ικανότητα επιβολής της κρατικής (δικαστικής) εξουσίας 15, που στη συγκεκριμένη δηλαδή περίπτωση εμφανίζεται με την ειδικότερη μορφή της δικαστικής εξουσίας, καθώς η εν λόγω πράξη στρέφεται κατά της πολιτειακής εξουσίας, που πρόκειται να εκδηλωθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση, πάνω σε ορισμένο πρόσωπο, έστω και παθητικά, δηλαδή άνευ ενεργητικής αντιστάσεως, αφού η ματαίωση της διώξεως του εγκληματία αποβλέπει στην αποφυγή επιβολής της κρατικής βουλήσεως 16. Αξιόποινες δηλαδή είναι οι ενέργειες, που ματαιώνουν την εκδήλωση-έκφραση της σχηματισμένης ήδη πολιτειακής-δικαστικής εξουσίας και όχι και εκείνες, που αφορώσες στη διαδικασία σχηματισμού και διαμορφώσεώς της, οδηγούν στην αλλοίωση του περιεχομένου της Έτσι. και ο Μανωλεδάκης, η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, κατά τον οποίο ειδικότερα η δικαστική εξουσία αποτελεί μορφή της πολιτειακής εξουσίας, η οποία συνιστά έννομο αγαθό, όπως και Λ. Μαργαρίτης, Εγκλήματα περί την απονομή της δικαιοσύνης ( ΠΚ), Συμεωνίδου-Καστανίδου, καθώς και Κ. Κωνσταντινίδης, Μνήμη Ι, 1986, σελ. 74 επόμ, ο οποίος αναφέρει πως ο δράστης με την πράξη του αμφισβητεί την ικανότητα επιβολής της κρατικής (δικαστικής) θελήσεως. 16 Έτσι ο Μανωλεδάκης αποτυπώνει γενικά την πολιτειακή-δικαστική εξουσία ως έννομο αγαθό με υλικότητα και εμπειρικότητα. 17 Υπό την μορφή αυτή, κατά τον Λ. Μαργαρίτη, δηλαδή ως προς το σκέλος, που αφορά στη ματαίωση της διώξεως του δράστη, το άρθρο 231 ΠΚ λειτουργεί συμπληρωματικά ως προς τις διατάξεις των άρθρων 167 της αντίστασης και 169 ΠΚ της απείθειας, που τέθηκαν για την προστασία της πολιτειακής εξουσίας. Στα αδικήματα αυτά, αυτό που εμποδίζεται δεν είναι η διαδικασία διαμορφώσεως της κρατικής βουλήσεως, αλλά η έκφραση-εκδήλωση αυτής, ως ήδη σχηματισμένης. 18 Παράδειγμα από την νομολογία αποτελεί η φυγάδευση του εγκληματία, εναντίον του οποίου έχει εκδοθεί ένταλμα σύλληψης ή είναι δράστης αυτόφωρης αξιόποινης πράξης, η οποία ενέργεια συνιστά υπόθαλψη, καθώς στρέφεται κατά της σχηματισμένης ήδη κρατικής εξουσίας, που πρόκειται να εκδηλωθεί in concreto. Αντίθετα, δεν αποτελεί υπόθαλψη η έκδοση δικαστικής αποφάσεως μετά από χρήση αθέμιτων μέσων (δωροδοκία δικαστών, ψευδορκία μάρτυρα, πλαστογραφία εγγράφων 237, 224, 216 ΠΚ), καθ όσον δεν συνοδεύεται από επιδίωξη ματαίωσης

13 13 Συγχρόνως, η ματαίωση της εκτελέσεως της ποινής ή του μέτρου ασφαλείας, που έχουν επιβληθεί στον καταδικασθέντα έχει ως συνέπεια την μη υλοποίηση των αποτελεσμάτων της εκπεφρασμένης κρατικής βούλησης, με αποτέλεσμα και ως προς το σκέλος αυτό να προσβάλλει την σχηματισμένη και εκδηλωμένη πάνω σε ορισμένο πρόσωπο πολιτειακή εξουσία 20. Αξίζει να σημειωθεί πως την ίδια θεώρηση για το εν προκειμένω προστατευόμενο έννομο αγαθό ακολουθεί και ο Μιχαήλ Μαργαρίτης, ο οποίος ειδικότερα αναφέρει πως προστατεύεται η δικαστική εξουσία ως προς το δικαίωμα και καθήκον της για τη δίωξη, τιμώρηση και εκτέλεση των ποινών για κακούργημα ή πλημμέλημα και σκοπό έχει την απομόνωση και στέρηση από κάθε βοήθεια του δράστη της αξιόποινης κύριας πράξης. Ενδιαφέρον παρουσιάζει, παρά τα ανωτέρω, η άποψη του Μανωλεδάκη 21, ο οποίος διαφωνώντας με όλα όσα προτάσσονται από το μεγαλύτερο μέρος της ελληνικής θεωρίας και που συνιστούν την κρατούσα άποψη για το έννομο αγαθό της υπόθαλψης εγκληματία, αλλά και με την ορθότερη σύμφωνα με εμάς άποψη που εκτέθηκε μόλις ανωτέρω, προκρίνει πως η υπόθαλψη θα πρέπει να τιμωρείται αντίστοιχα, ανάλογα με το προσβαλλόμενο κατά την επιχείρησή της έννομο αγαθό. Ερμηνευμένης της θέσεως αυτής, καταλήγουμε στη διαπίστωση πως όταν η ματαίωση της διώξεως πραγματοποιείται με εξαπάτηση του δικαστηρίου θα εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 224 και 225 ΠΚ, όταν επιτυγχάνεται με την ελευθέρωση του κρατουμένου, ο υποθάλπων θα τιμωρείται με το άρθρο 172 ΠΚ περί ελευθέρωσης φυλακισμένου ή με το άρθρο 173 παρ. 2 περί αποδράσεως κρατουμένου, όταν λαμβάνει χώρα με καταστροφή υπομνήματος θα εφαρμόζονται οι διατάξεις για την προστασία των υπομνημάτων (άρθρα ΠΚ), όταν εκδηλώνεται με χρήση βίας ή απειλής κατά ιδιώτη με το άρθρο 330 ΠΚ περί της διαμορφωμένης ήδη πολιτειακής εξουσίας, αλλά κατευθύνεται μόνο κατά της διαδικασίας σχηματισμού της. 19 Αντίθετος ο Κωστάρας, ο οποίος θεωρεί πως η ματαίωση περιλαμβάνει και κάθε ενέργεια ή παράλειψη, που οδηγεί στη διαμόρφωση αναληθούς κατά περιεχόμενο δικαστικού υπομνήματος. 20 Υπό την μορφή αυτή, κατά τον Λ. Μαργαρίτη, δηλαδή ως προς το σκέλος, που αφορά στη ματαίωση της εκτελέσεως των ποινών ή μέτρων ασφαλείας κατά του καταδικασθέντος, το άρθρο 231 ΠΚ λειτουργεί συμπληρωματικά ως προς τη διάταξη του άρθρου 172 ΠΚ, που τέθηκε για την προστασία της πολιτειακής εξουσίας. 21 Ίδ. Προβληματική και Παρατηρήσεις επί των εγκλημάτων περί την απονομή της δικαιοσύνης (άρθρα ΠΚ), ΠΧρ 1975, σελ. 449

14 14 παράνομης βίας, ενώ όταν διενεργείται με χρήση βίας ή απειλής κατά κρατικού οργάνου με το άρθρο 167 ΠΚ περί αντίστασης. Έχοντας απεικονίσει τα βασικότερα σημεία των θεωριών που έχουν υποστηριχθεί και αξιολογώντας τις προεκτάσεις, που ανακύπτουν από τις ως άνω απόψεις, δεν καταλείπεται ουδεμία αμφιβολία πως ορθότερη προσέγγιση αποτελεί εκείνη που θεωρεί ως έννομο αγαθό, που θωρακίζεται από την τυποποίηση του 231 ΠΚ την πολιτειακήδικαστική εξουσία, καθ όσον, αρχικά η απονομή της δικαιοσύνης, που υποστηρίχθηκε ως κρατούσα άποψη, πέραν από την αοριστία και γενικότητα της ως έννοιας, νοούμενη ως αφηρημένο ιδεώδες, στερείται υλικότητας και εμπειρικότητας, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεωρηθεί έννομο αγαθό κατά το δίκαιό μας. Αφετέρου δε, οποιαδήποτε θεώρηση πως το έννομο αγαθό είναι εκείνο που προσβάλλεται ανάλογα με την κάθε πράξη υπόθαλψης 22, οδηγεί σε ανασφαλείς κρίσεις για το έννομο αγαθό, που θίγεται σε κάθε περίπτωση, αφού μεταβάλλεται ανάλογα με τον τρόπο πραγμάτωσης του εγκλήματος, λύση που προσιδιάζει κατά κύριο λόγο στη συμμετοχή πριν ή κατά την τέλεση της πράξης και όχι στη συνδρομή που παρέχεται μετά την διάπραξη αυτής, όπως είναι η υπόθαλψη. Επομένως, η σχηματισμένη πολιτειακή-δικαστική εξουσία, η οποία και έννομο αγαθό με υλικότητα συνιστά, σύμφωνα με τον Μανωλεδάκη, αλλά και λογικά θίγεται σε κάθε περίπτωση υπόθαλψης εγκληματία, καθώς οποιαδήποτε πράξη ματαίωσης της δίωξης ή της τιμωρίας του δράστη ακυρώνει και ανατρέπει την εκπεφρασμένη κρατική βούληση, που στρέφεται σε ορισμένο πρόσωπο, αποτελεί για μας την ορθότερη και συνεπέστερη κρίση για το πρόβλημα καθορισμού του εννόμου αγαθού. Αλλά, και η προσέγγιση του Δέδε, που αναπτύχθηκε ανωτέρω, θα πρέπει κατά την κρίση μας να αξιοποιηθεί θετικά και παράλληλα με τα παραπάνω, στο μέτρο που εξαρτά το αξιόποινο της υποθάλψεως από την ύπαρξη βάσιμης ποινικής αξιώσεως για το τελεσθέν κακούργημα ή πλημμέλημα. Με τον τρόπο αυτό, καθιερώνει ένα σημαντικό βαθμό εξάρτησης του αδικήματος της υποθάλψεως από το πλήρες κατά το άρθρο 14 ΠΚ και διωκτέο κύριο έγκλημα, με πολλές πρακτικές συνέπειες για το αξιόποινό του. 3. Χαρακτηρολογικά στοιχεία του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία-έγκλημα βλάβης ή διακινδύνευσης; Το έγκλημα του άρθρου 231 ΠΚ, σύμφωνα και με την ανάλυση, που προηγήθηκε για το έννομο αγαθό, είναι κατά την κρατούσα άποψη έγκλημα βλάβης, καθώς με την 22 Όπως υποστηρίζει ο Μανωλεδάκης.

15 15 υπόθαλψη, το έννομο αγαθό της σχηματισμένης ήδη πολιτειακής εξουσίας δεν μπαίνει απλά και μόνο σε κίνδυνο, αλλά στην πραγματικότητα βλάπτεται 23.Ο χαρακτηρισμός κατά ταύτα της υπόθαλψης εγκληματία ως εγκλήματος βλάβης προκύπτει και από την ίδια τη γραμματική διατύπωση του άρθρου, η οποία στην αντικειμενική της υπόσταση προϋποθέτει ματαίωση της διώξεως ή εκτελέσεως της ποινής ή του μέτρου ασφαλείας του υπαίτιου από άλλο πρόσωπο. Ωστόσο, στο σημείο αυτό αξίζει να επισημανθεί πως υπάρχει και διαφορετική άποψη κατά τον Δέδε 24, που υποστηρίζει συγκεκριμένα πως πρόκειται για έγκλημα διακινδύνευσης, καθώς αρκεί η επέλευση μερικής ματαίωσης της διώξεως ή τιμωρίας του δράστη και όχι πλήρης αυτής. Προς την κατεύθυνση αυτή, δεδομένου ότι αρκεί η παροχή βοήθειας 25, χωρίς να χρειάζεται να επέλθει η οριστική ματαίωση της δίωξης ή της τιμωρίας του δράστη και προκειμένου να διευθετηθούν τα όρια της, υποστηρίζεται πως η βοήθειασυνδρομή, που απαιτείται για να θεμελιωθεί το αδίκημα του άρθρου 231 ΠΚ είναι εκείνη, η οποία δύναται να χαρακτηριστεί ικανή και αντικειμενικά πρόσφορη να επιφέρει διατάραξη της διώξεως ή τιμωρήσεως του άλλου, εκείνη με άλλα λόγια, που μπορεί πράγματι να επιτύχει τη ματαίωση της διώξεως ή της εκτέλεσης της ποινής δια της ενέργειας ή παραλείψεως του υπαιτίου 26. Κάθε ενέργεια, συνεπώς, που τείνει στην παρακώλυση της διαδικασίας διαφώτισης της υπάρξεως ή μη ενοχής ορισμένου προσώπου για ορισμένη πράξη, που αποτελεί θεμελιώδη αποστολή της πολιτείας διακινδυνεύει την απονομή της δικαιοσύνης και κατά ταύτα εμπίπτει στο πεδίο της υπόθαλψης εγκληματία, σύμφωνα πάντα με τον Δέδε. Η άποψη όμως τούτη κατά την κρίση μας δεν είναι ορθή και η ματαίωση της διώξεως δεν μπορεί να νοηθεί ως παρεμπόδιση διώξεως, καθώς όπου ο νομοθέτης θέλησε να θεσπίσει εγκλήματα παρεμπόδισης, που ο ποινικός τους κολασμός να προϋποθέτει την 23 Έτσι Λ. Μαργαρίτης, Συμεωνίδου-Καστανίδου: Το έγκλημα της νομιμοποίησης παράνομων εσόδων μετά το Ν. 3424/2005:ερμηνευτικές προτάσεις, ΠοινΔικ 2007, σελ. 606, Γάφος, Ανδρουλάκης (ΠΧρ 1989, 273 επόμ.), Κονταξής, Μπουρόπουλος, Κωνσταντινίδης, Κωστάρας. 24 Έτσι και οι Κωστάρας, Τούσης-Γεωργίου, Καραγιαννάκος, ως και στο γερμανικό δίκαιο. Ο Κωστάρας συγκεκριμένα υποστηρίζει πως πρόκειται για έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης. 25 Εσφαλμένη άποψη, καθώς η ματαίωση, που θέλει ο νόμος για την τιμωρία του δράστη δεν μπορεί με κανέναν τρόπο να νοηθεί ως παροχή βοήθειας ή διευκόλυνση ή παρεμβολή εμποδίων. Έτσι Κωστάρας, Ανδρουλάκης, Γάφος. 26 Έτσι και Ανδρέου.

16 16 απλή δυσχέρανση της διώξεως και μόνο, το έκανε ρητά όπως στην περίπτωση του άρθρου 288 ΠΚ (παρεμπόδιση αποτροπής κοινού κινδύνου και παράλειψη οφειλόμενης βοήθειαςκοινώς επικίνδυνα εγκλήματα). Σαφώς η υπόθαλψη εγκληματία δεν υπάγεται στην ως άνω κατηγορία εγκλημάτων. Αφετέρου δε, η άποψη αυτή ανοίγει παράνομα και αντισυνταγματικά τον κύκλο των πράξεων, που μπορούν να τιμωρηθούν ως υπόθαλψη, καθώς ο Δέδες θεωρεί τιμωρητέο ως συνεργό και εκείνο το πρόσωπο, που συμφώνησε παροχή βοήθειας πριν από την τέλεση της κύριας πράξεως. Το κατάφωρα άνομο της προσέγγισης αυτής επιβεβαιώνεται και από το κριτήριο, που προτάσσει ο Δέδες για την έννοια της πράξεως ματαίωσης, καθώς κάθε ικανή και πρόσφορη ενέργεια να επιφέρει το αποτέλεσμα της ματαίωσης θα μπορούσε κατά τον εν λόγω θεωρητικό να εμπίπτει στο πεδίο της υποθάλψεως. Μία τέτοια όμως ερμηνεία αποτελεί ένα αυθαίρετο κατασκεύασμα, που δεν σέβεται διόλου την έννοια της πράξεως κατά το Ποινικό μας Δίκαιο, ενώ συγχρόνως παραβιάζει την αρχή του αντικειμενικού αδίκου και της αρχής «κανένα έγκλημα, καμία ποινή χωρίς ορισμένο νόμο». Ωστόσο, παράλληλα με τα παραπάνω και αξιολογώντας τις ως άνω διατυπωμένες απόψεις, οδηγούμαστε κατά την κρίση μας στο συμπέρασμα πως η υπόθαλψη εγκληματία φέρει κατά την ορθότερη ερμηνευτική προσέγγιση το χαρακτήρα εγκλήματος βλάβης, καθώς πρέπει εν τοις πράγμασι να επέρχεται βλάβη στο έννομο αγαθό της πολιτειακήςδικαστικής εξουσίας με την πράξη της υπόθαλψης και δεν αρκεί η απλή παροχή βοήθειας, που γίνεται ακόμη και με λήψη μέτρων πριν από την κύρια εγκληματική πράξη, η οποία ενδεχομένως να θέτει σε κίνδυνο το έννομο αγαθό 27. Για τον ποινικό νομοθέτη τέτοιες πράξεις δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να τιμωρηθούν ως υπόθαλψη. Με τον τρόπο αυτό, εναρμονιζόμαστε με το πνεύμα της διάταξης, που ήθελε ακριβώς να πατάξει κάθε ουσιαστικώς παρεχόμενη συνδρομή στο δράστη εγκλήματος, που παρέχεται με σκοπό να βλάψει τη διαμορφωμένη κρατική βούληση, αλλά συγχρόνως δεν διευρύνουμε υπέρμετρα και αδικαιολόγητα το αξιόποινο σε βάρος του κατηγορουμένου, ξεφεύγοντας από τα όρια προστασίας, που χαράσσει η ίδια η ρύθμιση. Ειδικότερα, ως προς το ζήτημα του προσδιορισμού της έννοιας της ματαίωσης της διώξεως ή τιμωρίας του δράστη, που ως άνω ο Δέδες θέτει ως κριτήριο για την υφή της 27 Ότι στην νομοτυπική μορφή της υπόθαλψης εντάσσεται και η λήψη μέτρων πριν από την τέλεση του πλημμελήματος ή του κακουργήματος δέχεται, σε αντίθεση με την ορθή κατά τη θεωρία άποψη αλλά και κατά την κρίση μας και ο Μ. Μαργαρίτης.

17 17 υποθάλψεως, θα πρέπει να λεχθεί πως μέρος της θεωρίας 28 υποστηρίζει πως το αποτέλεσμα της ενέργειας υπόθαλψης θα πρέπει να είναι η ματαίωση της διώξεως ή τιμωρίας, με αποτέλεσμα να θεωρείται πως αρκεί και η προσωρινή ματαίωση, απλή καθυστέρηση της διώξεως του δράστη, διότι σε περίπτωση που απαιτούσαμε οριστική ματαίωση, θα έπρεπε να αναμέναμε την πάροδο της παραγραφής του εγκλήματος ή της ποινής του κύριου εγκλήματος, ή κάποιο καταλυτικό λυτρωτικό γεγονός, όπως η έκδοση απαλλακτικού βουλεύματος ή αθωωτικής απόφασης, για να τιμωρήσουμε την πράξη υπόθαλψης με τους ορισμούς του άρθρου 231 ΠΚ. Διαφοροποιημένη από τα παραπάνω εμφανίζεται η άποψη εκείνη 29, η οποία θεωρεί πως αν έχει ασκηθεί έγκληση στην περίπτωση του κατ έγκληση διωκόμενου εγκλήματος ή έχει ασκηθεί ποινική δίωξη από τον εισαγγελέα για κάποιο αδίκημα ή έχει τεθεί η μήνυση στο αρχείο ή ακόμη περισσότερο αν έχει διατυπωθεί κάποια μόνιμη κρίση από το δικαστικό συμβούλιο με έκδοση σχετικού βουλεύματος, τότε σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να γίνει λόγος για υπόθαλψη εγκληματία και για τιμώρηση με το 231 ΠΚ. Εξ αντιδιαστολής δηλαδή, συνάγεται πως κατά την άποψη αυτή νοείται η ματαίωση της διώξεως ή της τιμωρίας του δράστη περισσότερο με την αυστηρά οριστική έννοια, δηλαδή θα πρέπει η πράξη της υπόθαλψης να έχει τέτοια υφή, ώστε να λειτουργεί καταλυτικά για την δίωξη ή την τιμωρία του δράστη. Με άλλα λόγια, ως υπόθαλψη χαρακτηρίζεται μόνο η πράξη, που ματαιώνει την αρχική δίωξη του εγκληματία και όχι και αυτή που ματαιώνει τη συνέχιση της εν λόγω δίωξης. Ως εκ τούτου, πράξεις που ματαιώνουν προσωρινά και πρόσκαιρα τη δίωξη ή την τιμωρία του υπαιτίου δεν μπορούν να ενταχθούν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 231 ΠΚ. Τελικώς όμως, το μεγαλύτερο μέρος της θεωρίας 30, αλλά και η νομολογία αποδέχεται πως η ματαίωση και κατά ταύτα η υπόθαλψη είναι δεδομένη, όταν από την κίνηση ή παράλειψη δημιουργείται μία τέτοια κατάσταση, ώστε κατά τη φυσική πορεία των πραγμάτων να αποκλείεται η υλοποίηση της αξιώσεως για δίωξη ή τιμωρία. 28 Έτσι Λ. Μαργαρίτης, όπως και οι Κονταξής, Καστανίδου-Συμεωνίδου, Γάφος, Δέδες, Ανδρέου, που θεωρούν πως το έγκλημα ολοκληρώνεται, όταν ματαιωθεί η δίωξη ή η εκτέλεση της ποινής ή του μέτρου ασφαλείας, χωρίς να απαιτείται να είναι τούτη οριστική. 29 Έτσι Μανωλεδάκης. 30 Έτσι Λ. Μαργαρίτης, όπως και οι Κονταξής, Συμεωνίδου-Καστανίδου, Γάφος, Δέδες, Ανδρέου, Ανδρουλάκης

18 18 Διαφορετικά, μόνο για απόπειρα μπορεί να γίνει λόγος 31. Υιοθετεί δηλαδή και ορθά κατά την κρίση μας μία όχι τόσο αυστηρά οριστική έννοια της ματαίωσης, διότι διαφορετικά η διάταξη της υπόθαλψης θα ετύγχανε εφαρμογής σε ελάχιστες περιπτώσεις, αφήνοντας εκτεθειμένο σε προσβολές το προστατευόμενο έννομο αγαθό σε όλες τις υπόλοιπες. Η μη οριστική έννοια όμως αυτή της ματαίωσης θα πρέπει να διευκρινιστεί πως σε καμία περίπτωση δεν νοείται ως απλή παροχή βοήθειας, η οποία ενδεχομένως να δίνεται και με λήψη μέτρων πριν την τέλεση της κύριας πράξης 32. Και πάντως σε κάθε περίπτωση η πράξη της ματαίωσης θα πρέπει να κατευθύνεται κατά της πολιτειακή βούλησης. Άλλως δεν δύναται να τιμωρηθεί. Σε αυτό το σημείο, αξίζει να τονιστεί πως η νομολογία προϋποθέτει για την εφαρμογή του άρθρου 231 ΠΚ την ύπαρξη βάσιμης ποινικής διώξεως κατά του δράστη και υπό αυτό το ερμηνευτικό πλέγμα διακατέχεται πλήθος αποφάσεών της 33. Για την έννοια όμως της ματαίωσης, θα αναφερθούμε ενδελεχώς στη συνέχεια, καθώς στο σημείο αυτό δίδεται μία αδρομερής παράθεση των απόψεων που διατυπώθηκαν, θέλοντας περισσότερο να καταδείξουμε το χαρακτήρα του εγκλήματος της υποθάλψεως ως εγκλήματος βλάβης. 4. Η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 231 ΠΚ, που τυποποιεί την υπόθαλψη εγκληματία, τα στοιχεία που απαρτίζουν το σχετικό αδίκημα και που συνεπώς απαιτούνται για την πλήρωση της νομοτυπικής της μορφής είναι α) η τέλεση ενέργειας ή παράλειψης υπόθαλψης για κακούργημα ή πλημμέλημα, β) που τελέστηκε από άλλον, γ) δια της οποίας πράξης υπόθαλψης επέρχεται η ματαίωση της διώξεως ή εκτελέσεως της επιβληθείσας στο 31 Τέτοια περίπτωση είναι εκείνη κατά την οποία ο δράστης στοχεύει στη ματαίωση της τιμωρίας, χωρίς όμως τελικώς να φανεί ως ματαιωμένη η ενέργειά του, κάνοντας απλώς αρχή εκτέλεσης και χωρίς να πετύχει την ματαίωση-προσπάθεια απόκρυψης και άμεση σύλληψη του δράστη-, η οποία και θα τιμωρηθεί ως απόπειρα υποθάλψεως. 32 Έτσι οι Δέδες και Μ. Μαργαρίτης. 33 Κατά τον τρόπο αυτό έχει κριθεί πως δεν συντρέχει το αδίκημα του άρθρου 231 ΠΚ, όταν παρέχεται βοήθεια σε πρόσωπο, που δεν είναι εγκληματίας, αλλά καταζητείται ως κομμουνιστής, διότι κατά αυτού δεν υφίσταται βάσιμη ποινική δίωξη (ΤριμΠλημ Αθ 3784/1975 ΠΧρ 1976, σελ. 77).

19 19 δράστη του κύριου εγκλήματος ποινής ή του μέτρου ασφαλείας και δ) η οποία πράξη υπόθαλψης τελείται από τον υποθάλποντα εν γνώσει των ως άνω στοιχείων 34. Πριν ξεκινήσουμε όμως τη διερεύνηση κάθε στοιχείου της νομοτυπικής μορφής του εγκλήματος του άρθρου 231 ΠΚ και την προσέγγιση των περαιτέρω προεκτάσεων αυτών, θα πρέπει να λεχθεί συγκεντρωτικά πως το άρθρο 231 ΠΚ θεσπίζει ένα ιδιώνυμο έγκλημα, βλάβης 35, ουσιαστικό ή αποτελέσματος 36, το οποίο προϋποθέτει ότι τελέσθηκε πράγματι ένα κακούργημα ή πλημμέλημα έστω και σε μορφή απόπειρας και δεν συνιστά σε καμία περίπτωση μορφή συμμετοχής σε αυτό, έστω και απλή συνέργειας, αποτελώντας μεταγενέστερη της κύριας πράξεως συνδρομή Το υποκείμενο τέλεσης της πράξης υπόθαλψης και σχετικές προβληματικές, που ανακύπτουν Ξεκινώντας την ανάλυση των επιμέρους στοιχείων του αδικήματος της υπόθαλψης εγκληματία, θα πρέπει να τονιστεί πως υποκείμενο του εγκλήματος μπορεί να είναι οποιοδήποτε πρόσωπο, ακόμη και ανήλικο, γεγονός που σημαίνει πως το άρθρο 231 ΠΚ στην πρώτη του παράγραφο είναι έγκλημα κοινό και όχι ιδιαίτερο. Στη δεύτερη δε παράγραφο αυτού αποτελεί μη γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, καθώς δράστης μπορεί να είναι αποκλειστικά και μόνο οικείος του υποθαλπόμενου και η εν λόγω ιδιότητα δεν θεμελιώνει το πρώτον το αξιόποινο (όπως η κύρια μορφή της παραγράφου 1), αλλά στην ουσία το εξαλείφει. Ωστόσο, θα πρέπει να επισημανθεί πως δεχόμαστε ορισμένες εξαιρέσεις αναφορικά με το δράστη της υπόθαλψης. Όπως προκύπτει και από τη διατύπωση του σχετικού άρθρου «όποιος ματαιώνει τη δίωξη άλλου», οι ιδιότητες του υποθάλποντος και του 34 Ίδετε για τα στοιχεία του εγκλήματος και ΑΠ 2148/2005, ΠΧρ 2006, σελ. 601, ΣυμβΑΠ 353/2001, ΠΧρ 2001, σελ επ., ΑΠ 1936/2002, ΠΧρ 2003, σελ. 715, 716, ΑΠ 1585/1994, ΠΧρ 1994, σελ επ. 35 Ίδετε ανωτέρω. 36 Τα ουσιαστικά ή εγκλήματα αποτελέσματος είναι αυτά που έχουν μεν υλικό αντικείμενο πράξης, αλλά παρουσιάζουν το αποτέλεσμα ως λογικά ξέχωρο από την μυϊκή ενέργεια, ως αποτέλεσμα δηλαδή που θα μπορούσε να επέλθει από μια μη ανθρώπινη επενέργεια, από την επενέργεια των στοιχείων της φύσης.

20 20 υποθαλπόμενου δεν μπορούν να ταυτίζονται στο ίδιο πρόσωπο 37. Επομένως, δεν μπορούν να είναι αυτουργοί της διάταξης του 231 ΠΚ ο αυτουργός του κακουργήματος ή του πλημμελήματος, που διαπράχθηκε προηγουμένως, με αποτέλεσμα η αυτοϋπόθαλψη ως πράξη να παραμένει ατιμώρητη και ποινικά αδιάφορη 38. Στην περίπτωση δηλαδή ασκήσεως ποινικής διώξεως κατά του τελούντος πράξη αυτοϋπόθαλψης, τούτος θα κηρυχθεί δικονομικά αθώος 39. Τούτο εξάλλου προκύπτει ευθέως και από το ίδιο το γράμμα της διατάξεως 40 και δεν χρειάζεται να προσφύγουμε στην αρχή της φαινομενικής συρροής μεταξύ του τελεσθέντος κακουργήματος ή πλημμελήματος και της πράξης της υπόθαλψης 37 Έτσι Αιτιολογική Έκθεση 1933 και από την νομολογία ΑΠ 154/2010, τράπεζα νομικών πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 540/2006 τράπεζα νομικών πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, Συμβ Πλημ Θεσ 432/91, Αρμ 1931, σελ. 290, Συμβ Πλημ Θεσ 1505/90 Υπερ. 1991, σελ. 243, με παρατηρήσεις Λ. Μαργαρίτη, κατά την οποία, η άρνηση του κατηγορουμένου να κατονομάσει κατά την απολογία του το όνομά του συμμετόχου του στην τελεσθείσα εγκληματική πράξη δεν τιμωρείται ως υπόθαλψη εγκληματία-ίδετε σχολιασμό και ακολούθως, Συμβ Πλημ Αγρ 85/1985 με εισ. πρόταση Αγγ. Καμηλάρη, ΠΧρ 1986, σελ. 217, Συμβ Πλημ Θεσ 237/90 Υπερ. 1991, σελ. 229 με εισ. πρόταση Αγγ. Καμηλάρη, το οποίο βούλευμα έκανε δεκτή την εισαγγελική πρόταση και αποφάνθηκε να μην γίνει κατηγορία για τον κατηγορούμενο, ο οποίος κατά τη σύλληψή του και προανάκριση από τους αστυνομικούς για κατασκευή αυθαίρετου κτίσματος, αρνήθηκε να αποκαλύψει τα στοιχεία ταυτότητας των φερομένων ατόμων ως συμμετόχων στην ως άνω πράξη του, προβάλλοντας τον ισχυρισμό ότι το επίδικο κτίσμα κατασκευάσθηκε μόνο από τον ίδιο, με τη βοήθεια της συζύγου του. Η παραπάνω άρνηση του κατηγορουμένου δεν εμπίπτει στη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της υπόθαλψης εγκληματία, αφού δεν οδήγησε στη ματαίωση της δίωξης για πράξη άλλου, αλλά για δική του πράξη, στην οποία συμμετείχαν ως συναυτουργοί ή άμεσοι συνεργοί και τα άγνωστα άτομα, που δεν αποκαλύφθηκε η ταυτότητά τους. 38 Όμοια είναι και η περίπτωση της συναυτουργίας (άρθρο 45 ΠΚ). Ίδ. ΑΠ 154/2010, τράπεζα νομικών πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 540/2006 τράπεζα νομικών πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 523/1994 ΠΧρ 1984, σελ. 933, ΑΠ 1842/1982 ΠΧρ 1983, σελ Όταν το προηγούμενο κακούργημα ή πλημμέλημα τελέστηκε από πολλούς από κοινού, η υπόθαλψη κάποιου απ αυτούς από μέρους των υπολοίπων παραμένει ατιμώρητη αυτοϋπόθαλψη. Γενικά υποστηρίζουν το ατιμώρητο της αυτοϋπόθαλψης οι Δέδες, Γάφος, Σταμάτης, Μπουρόπουλος, Λ. Μαργαρίτης, Τούσης-Γεωργίου, Κωστάρας, Ανδρουλάκης, Κονταξής, Καρανίκας. 39 Έτσι και ΑΠ 1837/2006, ΠΧρ 2007, σελ Σε άλλα ισχύοντα δίκαια, όπως στον Ιταλικό Ποινικό Κώδικα (άρθρα 369,370), η αυτοϋπόθαλψη συνιστά αξιόποινη πράξη. Στον Γερμανικό Ποινικό Κώδικα όμως, η αυτοϋπόθαλψη αποτελεί ομοίως με το ελληνικό δίκαιο μη τιμωρητή πράξη.

21 21 (ως συντιμωρητής μεταγενέστερης πράξης), κατά την οποία ούτως ή άλλως οι πράξεις αυτές που διενεργούνται από το ίδιο πρόσωπο προσβάλλουν εν προκειμένω διαφορετικά έννομα αγαθά 41. Αιτιολογική βάση του ατιμώρητου της αυτοϋπόθαλψης αποτελεί θα λέγαμε πέρα από την γραμματική ερμηνεία, που βασίζεται στο κείμενο της διάταξης το γεγονός ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση βρισκόμαστε ουσιαστικά σε μία κατάσταση, που ομοιάζει με την κατάσταση ανάγκης. Παράδειγμα από την νομολογία μας που με βάση τα όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω αποφαίνεται να μην γίνει κατηγορία κατά των κατηγορουμένων για υπόθαλψη εγκληματία είναι το με αριθμό 1505/1990 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, στο οποίο το Συμβούλιο ορθώς κατά την κρίση μας θεώρησε πως δεν μπορούν να παραπεμφθούν για το έγκλημα του άρθρου 231 ΠΚ οι δράστες, που προβαίνοντας σε κατασκευή αυθαίρετου κτίσματος και συλληφθέντες γι αυτό από τις αστυνομικές αρχές, βάσει του άρθρου 17 παρ.8 του ν.1337/1983 (πλημμέλημα), δεν αποκάλυψαν τα ονόματα των συνεργών τους για την τέλεση από αυτούς του ως άνω διωκόμενου αδικήματος, στην ένορκη κατάθεση, που τους ζητήθηκε παράνομά κατά την προανάκρισή τους από τα αστυνομικά όργανα. Και τούτο, διότι πέρα από την παραβίαση του δικαιώματος του κατηγορουμένου να σιωπά κατά το στάδιο της προανάκρισης-κύριας ανάκρισης (δικαίωμα σιωπής 42 ) και να καταθέτει ανωμοτί κατά την ελεύθερη κρίση και θέλησή του σχετικά με την ερευνώμενη υπόθεση (άρθρο 273 παρ. 2 β ΚΠΔ), διαπιστώσεις, που αξίζουν σχολιασμού στο εν λόγω βούλευμα, ορθά κατά τη γνώμη μας το Συμβούλιο αποφάνθηκε πως δεν είναι δυνατό να διωχθεί ο φυσικός αυτουργός του τελεσθέντος πλημμελήματος για υπόθαλψη του συνεργού του, που συμμετείχε στο προηγούμενο κύριο έγκλημα. Διότι, κατ ουσίαν, ο φυσικός αυτουργός υποθάλπει το δικό του διαπραχθέν έγκλημα, που απλά επεκτείνεται και στην υποβοήθησή του από τον συνεργό του, ο οποίος έχει εξαρτημένο άδικο από το δικό του. Επομένως, πρόκειται για αυτοϋπόθαλψη, η οποία παραμένει αδίωκτη και ατιμώρητη, αποτελώντας μία μορφή κατάστασης ανάγκης, η οποία αίρει τον καταλογισμό. Συνιστά δηλαδή με άλλα λόγια ένα ηθικό δίλημμα επιλογής του δράστη είτε μεταξύ της πρόκλησης βλάβης στην δικαστικήπολιτειακή εξουσία είτε της αυτοενοχοποίησής του. Υπερ 1991, σελ. 243, με παρατηρήσεις Λ. Μαργαρίτη. 41 Αφενός, όπως έχουμε δεχθεί ανωτέρω η σχηματισμένη πολιτειακή-δικαστική εξουσία κατευθυνόμενη προς ορισμένο πρόσωπο και αφετέρου το έννομο αγαθό, το οποίο πλήττει το εκάστοτε τελεσθέν κακούργημα ή πλημμέλημα. 42 Με εξαίρεση την περίπτωση παραπλάνησης του Δικαστηρίου με την προσαγωγή ψευδών αποδεικτικών στοιχείων και εκείνη της ψευδούς ενοχοποίησης άλλου προσώπου, γίνεται πάγια δεκτό ότι ο κατηγορούμενος έχει το δικαίωμα όχι μόνο να μην καταθέσει ό,τι γνωρίζει για την ένδικη υπόθεση, αλλά και να σιωπήσει.

22 22 Σε σχέση με την τιμωρία της αυτοϋπόθαλψης, έχει εκφραστεί η άποψη πως συνιστά αξιόποινη πράξη, όταν περιέχει τα στοιχεία άλλης ποινικά τιμωρητής πράξης, καθώς και όταν ωφελείται από αυτήν κάποιος τρίτος, η δε ωφέλεια αυτού εξαρτάται από τη θέληση του δράστη Η άποψη όμως αυτή δεν μπορεί να βρει οποιοδήποτε έρεισμα, δοθέντος ότι ο υπαίτιος της υπόθαλψης θα τιμωρηθεί τελικά με την άλλη διάταξη και όχι με τη διάταξη της υπόθαλψης. Εν πάση περιπτώσει πάντως, κρίσιμο είναι το γεγονός ότι από την αυτοϋπόθαλψη απουσιάζει στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του άρθρου 231 ΠΚ (ματαιώνει τη δίωξη άλλου ), δίχως το οποίο δεν είναι δυνατή η τιμωρία του δράστη της υπόθαλψης. Θα μπορούσε μάλιστα να προστεθεί ως ένα επιπλέον επιχείρημα για το ατιμώρητο της αυτοϋπόθαλψης ότι ο δράστης στην περίπτωση αυτή βρίσκεται σε μία κατάσταση ανάλογη με εκείνη της κατάστασης ανάγκης (βιώνει την απειλή της σύλληψης, καταδίωξής του), η οποία απολήγει στην απαλλαγή του 45. Για την περίπτωση της συμμετοχής με τη στενή του όρου έννοια, όταν δηλαδή ο ηθικός αυτουργός ή ο συνεργός του προηγούμενου εγκλήματος είναι και φυσικός αυτουργός της υπόθαλψης, θα πρέπει να ειπωθεί πως και εδώ βρισκόμαστε μπροστά σε μία ακόμη περίπτωση αυτοϋπόθαλψης, και άρα σε ατιμώρητο αυτής της πράξης κατά το άρθρο 231 ΠΚ, καθώς ο εν στενή έννοια συμμέτοχος με την ενέργεια της ματαίωσης ματαιώνει στην ουσία όχι τη δίωξη του αυτουργού του κυρίου αδικήματος, αλλά τη δική του δίωξη, η δε πράξη του θεωρείται συνέχεια της προηγούμενης διαγωγής του Παρά ταύτα, 43 Έτσι ο Γάφος. 44 Τέτοιο παράδειγμα αποτελεί η αυτοϋπόθαλψη, που τελεί υπάλληλος, που παραβιάζει τα καθήκοντα του, για να προσπορίσει τον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος, όμως εν προκειμένω θα τιμωρηθεί λόγω του ατιμώρητου της αυτοϋπόθαλψης μόνο για το αδίκημα του άρθρου 259 ΠΚ. 45 Έτσι οι Γάφος και Λ. Μαργαρίτης. 46 Έτσι και οι Γάφος, Δέδες, Μαργαρίτης, Μπιτζιλέκης, Καρανίκας, Τούσης, Σακελλαρίου, Καρανίκας, Φαρσεδάκης, Ανδρέου, καθώς και Συμβ Πλημ Θεσ 1505/90 Υπερ. 1991, σελ. 243, με Παρατηρήσεις Λ. Μαργαρίτη, Πλημ. Αγρ. 85/1985, ΠΧρ 1986, σελ. 217, ΣυμβΠλημΘεσ 237/1990 Υπερ 1991, σελ Παράδειγμα από την πρόσφατη νομολογία συνιστά η ΑΠ σε συμβούλιο 540/2006 τράπεζα νομικών πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, η οποία αναίρεσε βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών και αποφάνθηκε να μην γίνει κατηγορία για τους κατηγορούμενους για υπόθαλψη εγκληματία, που δεν κατονόμασαν άλλους για αξιόποινες πράξεις και ο πρώτος επιπλέον τους φυγάδευσε, επιδιώκοντας

23 23 υπάρχει και αντίθετη άποψη, που υποστηρίζεται από μέρος των θεωρητικών 48, κατά την οποία ειδικά για την περίπτωση, που η υπόθαλψη του αυτουργού τελείται από τον ηθικό αυτουργό ή τον συνεργό της κύριας πράξης υφίσταται αληθινή συρροή ανάμεσα στην συμμετοχή στην προηγούμενη πράξη και στη φυσική αυτουργία της υπόθαλψης και όχι το ατιμώρητο της υπόθαλψης. Κατά την άποψη αυτή, αυτοϋπόθαλψη θα μπορούσε να νοηθεί μόνο όταν το αδίκημα του άρθρου 231 ΠΚ τελείται από τον αυτουργό ή τον συναυτουργό της κύριας πράξης, ο οποίος παρέχει «κάλυψη» στους εν στενή έννοια συμμετόχους του. Κατά την ορθότερη όμως άποψη, που διατυπώθηκε αρχικά και που θέλει να παραμένει ατιμώρητη ως αυτοϋπόθαλψη η πράξη του άρθρου 231 ΠΚ τελούμενη τόσο από τους εν ευρεία όσο και από τους εν στενή έννοια συμμετόχους του κυρίως κακουργήματος ή πλημμελήματος, αληθινή συρροή μπορεί να γίνει δεκτή μόνο στην περίπτωση, που ο συμμέτοχος του τελεσθέντος αδικήματος ματαιώνοντας την εκτέλεση της επιβληθείσας στο συμμέτοχό του ποινής ή του μέτρου ασφαλείας, ματαιώνει κατ ουσίαν ποινή άλλου και όχι τη δική του ποινή, γι αυτό και κρίνεται αξιόποινη η συμπεριφορά του κατ άρθρο 231 ΠΚ, χωρίς να έχει σημασία αν καταδικάσθηκε ο ίδιος για τη συμμετοχή του στο έγκλημα ή αθωώθηκε τελικά. Αυτή είναι και η μόνη εξαίρεση περί του ατιμώρητου των συμμέτοχων της κύριας πράξης ως φυσικών αυτουργών στην πράξη της υπόθαλψης, που κατοχυρώνεται κατόπιν ερμηνείας από τη διάταξη του άρθρου 231 ΠΚ και αφορά αποκλειστικά και μόνο το δεύτερο σκέλος του εγκλήματος ήτοι την ματαίωση εκτελέσεως της ποινής ή του μέτρου ασφαλείας. Ωστόσο, και κατά την κρατούσα γνώμη, η οποία αποκλείει την ποινική ευθύνη για την αυτοϋπόθαλψη, εισάγεται μία ακόμη εξαίρεση από τον γενικό κανόνα του ατιμώρητου, στην περίπτωση που ο συμμέτοχος ομολογεί την προηγούμενη εγκληματική του πράξη, δηλαδή τη συμμετοχή του στο κακούργημα ή πλημμέλημα και στην συνέχεια τελεί την πράξη υποθάλψεως του αυτουργού, διότι εδώ δεν υπάρχει θέληση υπερασπίσεως, αλλά μόνο βούληση ματαίωσης της διώξεως του αυτουργού ή του συμμέτοχου του όχι την ματαίωση της διώξεως των δυο άγνωστων δραστών, αλλά κυρίως τη δική τους επιτρεπόμενη αυτοϋπόθαλψη, καθώς είχαν συμμετάσχει στο κακούργημα ως ηθικός αυτουργός σε ανθρωποκτονία ο πρώτος και ως άμεσος συνεργός σε απόπειρα ανθρωποκτονίας ο δεύτερος κατηγορούμενος. 48 Έτσι οι Μπουρόπουλος, Σταμάτης, Τούσης-Γεωργίου, Ανδρουλάκης (ίδ. Συρροή β 230 σημ 19), όπως και στην νομολογία ΑΠ 112/62 ΠΧρ 1962, σελ. 362, ΑΠ 30/59, ΠΧρ 1950, σελ. 210, ΑΠ 3/61.

24 24 προηγούμενου εγκλήματος 49. Υπό την ερμηνεία αυτή, ο συμμέτοχος θα τιμωρηθεί για αληθινή συρροή της συμμετοχής του στο προηγούμενο έγκλημα και της υπόθαλψης εγκληματία. Ωστόσο, η άποψη αυτή, που διαφοροποιείται από τον κανόνα, δεν μπορεί να ευσταθήσει, δεδομένου ότι και σε αυτή την περίπτωση συνεχίζει να λείπει όρος της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, έλλειψη η οποία δεν μπορεί να αναπληρωθεί με κανέναν τρόπο, ώστε να στοιχειοθετηθεί το αξιόποινο της εν λόγω μορφής υπόθαλψης 50. Το ίδιο συμβαίνει και στην περίπτωση, που τρίτος λειτουργεί ως συμμέτοχος στην πράξη αυτοϋπόθαλψης, που τελούν οι συμμέτοχοι με την στενή έννοια της κύριας εγκληματικής δράσης, αφού η πράξη του φυσικού αυτουργού παραμένει ατιμώρητη, ως μη αρχικά άδικη πράξη, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να τιμωρηθεί και ο τρίτος 51. Αναφορικά με την περίπτωση αυτή, τουναντίον, υποστηρίζεται πως θα τιμωρηθεί ο συμμέτοχος-τρίτος για την ανάμιξη του στο άρθρο 231 ΠΚ, διότι η εν λόγω πράξη του δεν αποτελεί μόνο συμμετοχή σε ατιμώρητη αυτοϋπόθαλψη, αλλά κατ ουσίαν συνιστά και ματαίωση της διώξεως του συμμέτοχου του κακουργήματος ή πλημμελήματος 52. Η άποψη όμως αυτή δεν είναι σωστή, πρωτίστως διότι δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση της διάταξης του 231 ΠΚ, αφού δράστης δεν είναι ο άλλος που προϋποθέτει, και δευτερευόντως, διότι στο σύστημα του εξαρτημένου αδίκου της συμμετοχής από το άδικο της πράξης του φυσικού αυτουργού, που ισχύει στο Ποινικό μας δίκαιο, κατά το οποίο απαιτείται η πράξη του αυτουργού να είναι τουλάχιστον τελικά άδικη, δεν είναι δυνατόν να τιμωρήσουμε την συμμετοχή στην υπόθαλψη, όταν δεν υπάρχει καν αρχικό άδικο της πράξεως του αυτουργού του εγκλήματος του άρθρου 231 ΠΚ. Τι συμβαίνει όμως στην περίπτωση που οι συμμέτοχοι ή αυτουργοί του προηγούμενου αδικήματος είναι συμμέτοχοι στην υπόθαλψη, που τελείται από άλλο-τρίτο πρόσωπο; Σχετικά με το ζήτημα αυτό, που απασχόλησε με ιδιαίτερα έντονο τρόπο τη θεωρία και την νομολογία τόσο στην Ελλάδα όσο και στη Γερμανία, διαμορφώθηκαν τρεις 49 Έτσι και οι Γάφος, Σταμάτης, Λ. Μαργαρίτης, Κονταξής, ως και το γερμανικό ακυρωτικό. 50 Έτσι και ο Κωνσταντινίδης, που εισάγει προς επίρρωση της θέσεώς του το επιχείρημα ότι υπάρχει πάντοτε δυνατότητα ανασκευής της ομολογίας, λόγω της σχετικής αποδεικτικής της αξίας, ενώ επιπρόσθετα θεωρεί ως τιμωρητή την περίπτωση της ματαίωσης της δίωξης του συμμέτοχου από τον αμετακλήτως καταδικασθέντα αυτουργό. 51 Έτσι και Κονταξής, Μαργαρίτης, Κωνσταντινίδης. 52 Έτσι και οι Γάφος και Μπουρόπουλος.