"Νομικοί Προβληματισμοί & Προσεγγίσεις"

Transcript

1 1 ο Συνέδριο Νομικού Σώματος Ενόπλων Δυνάμεων "Νομικοί Προβληματισμοί & Προσεγγίσεις" Συνδιοργάνωση Διεύθυνση Νομικού Σώματος ΓΕΕΘΑ & Νομική Σχολή ΕΚΠΑ Πολεμικό Μουσείο Αθηνών 23 & 24 Μαΐου 2017

2 ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΩΜΑΤΟΣ/ΓΕΕΘΑ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ Ε.Κ.Π.Α 1 Ο ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΩΜΑΤΟΣ «Νομικοί Προβληματισμοί και Προσεγγίσεις στις ΕΔ» 23 έως 24 Μαΐου 2017 ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ Επιμέλεια Σχης (ΝΟΜ) Αικατερίνη Δρόσου Τόπος Διεξαγωγής Πολεμικό Μουσείο Αθηνών ΑΘΗΝΑ 2017 Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

3 ΟΡΓΑΝΩΤΙΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ Ταξχος (ΝΟΜ) Νικολαΐδης Ιωάννης, Δκτης ΣΝΣΕΔ Σχης (ΝΟΜ) Κοντραφούρης Γεώργιος, Tμηματάρχης ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Σχης (ΝΟΜ) Ούγκρης Θεόδωρος, Tμηματάρχης ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Σχης (ΝΟΜ) Δρόσου Αικατερίνη, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Σχης (ΝΟΜ) Τσακιρίδης Αναστάσιος, Tμηματάρχης ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Ανχης (ΝΟΜ) Τσελεπίδου Μαρία, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Ανχης (ΝΟΜ) Σκότης Θωμάς, Δντής Μ/Κ Στρατολογίας Ανχης (ΝΟΜ) Σταματοπούλου Άννα, Υπδκτής ΣΝΣΕΔ Ανχης (ΝΟΜ) Μπατάς Ευάγγελος, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Aνχης (ΝΟΜ) Δημητρακόπουλος Γεώργιος, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Τχης (ΝΟΜ) Μποταΐτης Δημήτριος, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Τχης (ΝΟΜ) Ψύλλα Ανθή, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Λγός (ΝΟΜ) Μπελεγρή Παναγιώτα, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Λγός (ΝΟΜ) Τσακίρης Στέργιος, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Υπλγός (ΝΟΜ) Μουρατίδου Παρθένα-Χαρά, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Υπλγός (ΝΟΜ) Βακάλογου Δημήτριος, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Λχίας (ΝΟΜ) Καστρινάκη Σοφία, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Λχίας (ΝΟΜ) Δαμπολιά Χριστίνα, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Λχίας (ΝΟΜ) Βαλεοντή Ασημίνα, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Λχίας (ΝΟΜ) Καραΐσκος Γεώργιος, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Λχίας (ΝΟΜ) Σούρμπης Γεράσιμος, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Δνέας (ΝΟΜ) Θυμάκη Αργυρώ, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Δνέας (ΝΟΜ) Χαλβατζής Χρήστος, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΕΠΟΠ Δνέας (ΝΟΜ) Τολίκα Παναγιώτα, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

4 ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ- ΔΙΑΛΕΚΤΕΣ Πελλένη Παπαγεωργίου Ανθή, Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Τσούκα Χρυσαφώ, Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Κουσκουνά Μεταξία, Επίκουρη Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Κονδύλης Βασίλειος, Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Νικολόπουλος Παναγιώτης, Λέκτορας Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Διονυσοπούλου Αθανασία, Λέκτορας Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Ανχης (ΝΟΜ) Καρατζιάς Βασίλειος, Δντής ΓΝΣ NRDC-GR Τχης (ΝΟΜ) Τερλιλή Ηλιάννα Παναγιώτα, Δντρια ΥΠΕΘΑ/ΓΝΠ Τχης (ΝΟΜ) Κεσμετζή Αθανασία, Επιτελής ΥΠΕΘΑ /ΓΝΠ Τχης (ΝΟΜ) Πάντζιου Ειρήνη, Επιτελής ΓΝΣ NRDC-GR Λγός (ΝΟΜ) Ζαλίδης Βασίλειος, Eπιτελής ΓΕΕΘΑ/ΔΝΥ Λγός (ΝΟΜ) Τσαμτσάκη Ευδοξία, Eπιτελής ΥΠΕΘΑ/ΓΝΠ Επιμέλεια έκδοσης πρακτικών Σχης (ΝΟΜ) Δρόσου Αικατερίνη, Επιτελής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

5 ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η παρούσα έκδοση περιλαμβάνει τις εισηγήσεις που παρουσιάστηκαν στο 1 ο Συνέδριο Νομικού Σώματος, που συνδιοργανώθηκε με τη Νομική Σχολή του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, στις 23 και 24 Μαΐου 2017 με θέμα «Νομικοί Προβληματισμοί και Προσεγγίσεις στις ΕΔ». Σκοπός της εκδήλωσης ήταν να φέρει σε επαφή τους ακαδημαϊκούς ειδικούς νομικούς επιστήμονες με τους ασχολούμενους με τα αντικείμενα του Δικαίου Αξιωματικούς του Νομικού Σώματος των ΕΔ για ανταλλαγή πληροφοριών και εμπειριών όσον αφορά στις σύγχρονες προκλήσεις. Η πολυμέρεια και η σφαιρική προσέγγιση της εξαιρετικά ενδιαφέρουσας και επίκαιρης συζήτησης για τη νομική διαχείριση της αυξημένης προσφυγικής μεταναστευτικής ροής προς το δυτικό κόσμο, με τη χώρα μας να αναλαμβάνει το βαρύτερο φορτίο στην ευρωπαϊκή ήπειρο, έδωσε ένα θετικό αποτέλεσμα, που φιλοδοξεί να συμβάλλει στην ενημέρωση αλλά και στον προβληματισμό. Μέσα από μία σειρά διαλέξεων και υποθέσεων εργασίας, που επικεντρώθηκαν σε αντικείμενα που αφορούν στην κάλυψη των συνεχώς μεταβαλλόμενων αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων, αναδείχθηκαν τα σύνθετα θέματα που αντιμετωπίζει ο νομικός που χειρίζεται μία υπόθεση. Η διοργάνωση της εν λόγω εκδήλωσης ήταν μια σημαντική πρωτοβουλία που ανέλαβε η Διεύθυνση Νομικού Σώματος / ΓΕΕΘΑ μέσω της Σχολής Νομικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων. Από τη θέση του Διευθυντή του Σώματος, θέλω να εκφράσω τις θερμές ευχαριστίες μου σε όλους όσοι συνέβαλαν στην επιτυχή διεξαγωγή του Συνεδρίου και συντέλεσαν ώστε το Συνέδριο να έχει ιδιαίτερη απήχηση. Ταξίαρχος Γιαννακάκης Σπυρίδων Δντής ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

6 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΑΡΧΗΓΟ ΓΕΕΘΑ ΕΝΑΡΚΤΗΡΙΑ ΟΜΙΛΙΑ- ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΔΝΤΗ ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ) ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΚΟΣΜΗΤΟΡΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗΣ ΕΚΠΑ... 6 ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΣΥΝΗΓΟΡΟ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ ΤΕΛΕΥΤΑΙΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΤΩΝ ΕΔΔΑ ΚΑΙ ΔΕΕ: ΔΥΟ ΣΗΜΑΝΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ Εισαγωγή Η ανάγκη προστασίας των προσφύγων - Κάποιες διαπιστώσεις Στοιχεία νομικού πλαισίου Α - Οι διατάξεις του Διεθνούς δικαίου Β - Το δίκαιο της Ένωσης Γ - Η αποτελεσματικότητα της προστασίας των προσφύγων Η παρεχόμενη πλήρης προστασία στους πρόσφυγες κατά την ΕΣΔΑ Α - Επί του παραδεκτού Β - Επί της oυσίας Τα κενά της παρεχόμενης προστασίας των προσφύγων σε επίπεδο δικαίου της ΕΕ. 24 Α - Το πλαίσιο της κύριας δίκης Β - Οι εφαρμοστέοι κανόνες Συμπερασματικές παρατηρήσεις ΕΝΑΣ ΧΡΟΝΟΣ ΑΠΟ ΤΗ ΔΗΛΩΣΗ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ-ΤΟΥΡΚΙΑΣ: ΠΡΟΣ ΜΙΑ ΣΥΝΟΛΙΚΗ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ Εισαγωγή Η δικαστική αμφισβήτηση της «συμφωνίας» ενώπιον των ενωσιακών δικαιοδοτικών οργάνων Η προσφυγή ενώπιον των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων Συμπεράσματα Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΝΟΜΗΣ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΕ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΚΑΙ ΕΘΝΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ Εισαγωγή Η ποινικοποίηση της μετανάστευσης σε ενωσιακό επίπεδο Α - Η τιμώρηση των μεταναστών για την παράνομη είσοδο και παραμονή τους στο έδαφος των κρατών-μελών Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

7 Β - Η τιμώρηση της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου μεταναστών στο έδαφος των κρατών-μελών Γ - Η τιμώρηση της συμμετοχής των παράνομων μεταναστών στη συναλλακτική ζωή H ποινικοποίηση της παράνομης μετανάστευσης στο ελληνικό δίκαιο Α - Η τιμώρηση των μεταναστών για την παράνομη είσοδο και παράμονή τους στο ελληνικό έδαφος Β - Η τιμώρηση της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου και παραμονής μεταναστών Γ - Η τιμώρηση της συμμετοχής των παράνομων μεταναστών στη συναλλακτική ζωή Το ποινικό δίκαιο ως μέσο αντιμετώπισης της παράνομης μετανάστευσης ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ ΤΩΝ ΕΔ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΦΥΓΙΚΗ ΚΡΙΣΗ Εισαγωγή Ουσιώδη ζητήματα του κανονιστικού πλαισίου για την προστασία των προσφύγων 52 Η έννοια «πρόσφυγας» σε αντιδιαστολή με την έννοια «μετανάστης» Νομικό πλαίσιο προστασίας των προσφύγων Η Διεθνής Προστασία: Άσυλο και Επικουρική Προστασία Δικαιώματα των δικαιούχων διεθνούς προστασίας Αντί συμπερασμάτων: Εκπλήρωση Διεθνούς Υποχρέωσης η χορήγηση της Διεθνούς Προστασίας Το νομικό πλαίσιο της συμμετοχής των ΕΔ στη διαχείριση της προσφυγικής κρίσης Κανονιστικό πλαίσιο της συμμετοχής των ΕΔ στη διαχείριση του ζητήματος Αποφάσεις ληφθείσες στη Διυπουργική σύσκεψη της 2ας Φεβρουαρίου Ο ν. 4368/ Οργάνωση και Λειτουργία ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. και ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π Α - Οργάνωση και Λειτουργία του ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π Β - Οργάνωση και Λειτουργία του ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π Στατιστικά Στοιχεία Λειτουργίας Κέντρων Πρώτης Υποδοχής και Ταυτοποίησης και Δομών Φιλοξενίας Συμμετοχή των ΕΔ στην Επιχείρηση του ΝΑΤΟ στη Μεσόγειο Αντί Επιλόγου ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΑ-ΜΕΛΕΤΕΣ Η ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΣΤΡΑΤΕΥΣΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΥΠΡΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ: ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΗ ΜΕΛΕΤΗ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

8 ΕΝΑΛΛΑΚΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑ Εισαγωγή Η αντίρρηση συνείδησης στην αναθεώρηση του Συντάγματος Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς, ο ν. 3421/ Α - Η διαδικασία υπαγωγής και ο έλεγχος των λόγων συνείδησης Β - Η διάρκεια της εναλλακτικής πολιτικής κοινωνικής υπηρεσίας Γ - Ο θεσμός της έκπτωσης Δ - O φορέας εποπτείας Προστασία σε Ευρωπαϊκό και Διεθνές Επίπεδο Η αντίρρηση συνείδησης και η θρησκευτική ελευθερία στην έννομη τάξη των χωρών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης Νομολογιακή Διάσταση Α - Το Συμβούλιο της Επικρατείας Β - Η ΕΣΔΑ Γ - Στατιστικά στοιχεία υποβληθέντων αιτήσεων ετών Συμπερασματικές Διαπιστώσεις Ο ΑΝΗΛΙΚΟΣ ΣΤΟ ΠΕΔΙΟ ΤΟΥ ΠΡΟΣΦΥΓΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Εισαγωγή Η προστασία του παιδιού στο διεθνές και το εθνικό νομικό περιβάλλον Οι λύσεις του διεθνούς δικαίου Το παιδί στο πεδίο του προσφυγικού δικαίου A - Ο Κανονισμός 604/ B - Η οδηγία 2003/86 σχετικά με το δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης Σημεία τριβής μεταξύ ενωσιακού και ανθρωπιστικού δικαίου ως προς την προστασία της οικογένειας και του παιδιού Α-Προβλήματα που παρουσιάζονται κατά την εφαρμογή της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση B - Η μη εφαρμογή του συστήματος του Δουβλίνου λόγω αντιθέσεως των διατάξεών του στην ΕΣΔΑ και το άρθρο 8 αυτής Συμπέρασμα ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΠΑΙΔΙΩΝ, ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ & ΜΕΤΑΝΑΣΤΩΝ Εισαγωγή Έννοια του ασυνόδευτου ανήλικου Αρμοδιότητα του εισαγγελέα Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

9 3 - Επίτροπος Νομική φύση της επιτροπείας Ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου Ανάδοχη οικογένεια Επιστροφή ασυνόδευτων ανηλίκων Ανήλικοι με έναν γονέα Καταληκτικά συμπεράσματα ΕΝΔΟΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗ ΒΙΑ (Σύντομη παρουσίαση των βασικών ρυθμίσεων του ν. 3500/2006) Εισαγωγή: Σκοπός του ν. 3500/ Προστασία της ευρείας οικογένειας Ρυθμίσεις ποινικού δικαίου Α - Τα ειδικότερα εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας Β - Αυτεπάγγελτη δίωξη Γ - Η ποινική διαμεσολάβηση Ρυθμίσεις αστικού δικαίου Α - Τεκμήριο ισχυρού κλονισμού του γάμου Β - Αφαίρεση γονικής μέριμνας Γ - Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης Αντί επιλόγου: Ενδοοικογενειακή βία και πρόσφυγες Ο ΡΟΛΟΣ ΤΟΥ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΣΕ ΝΑΤΟΙΚΟ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ Εισαγωγή Το ΝΑΤΟ ως Διεθνής Οργανισμός Η Συνθήκη της Ουάσινγκτον Η νομική φύση της Δομής Διοικήσεως και της Δομής Δυνάμεων του ΝΑΤΟ Αρμοδιότητες Νομικού Συμβούλου στα πλαίσια του ΝΑΤΟ Η συμβολή του Νομικού Συμβούλου στο Σχεδιασμό της Επιχείρησης Νομική Προετοιμασία Νομικός Σχεδιασμός της Επιχείρησης Συμπεράσματα: Η νομική ευθύνη του Διοικητή και η συμβολή του νομικού συμβούλου στον περιορισμό αυτής ΕΝΟΠΛΕΣ ΔΥΝΑΜΕΙΣ ΚΑΙ ΘΕΜΑΤΑ ΓΕΝΟΥΣ:Ο ΡΟΛΟΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΓΙΑ ΘΕΜΑΤΑ ΓΕΝΟΥΣ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΟΥ ΝΑΤΟ (GENDER ON OPERATION) Εισαγωγή Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

10 1 - Η Απόφαση 1325 του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια Συνακόλουθες Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια Θεματικό πλαίσιο Πολιτική του ΝΑΤΟ για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια Διάσταση του φύλου και στρατιωτικές επιχειρήσεις Διάσταση του φύλου και επιχειρησιακή αποτελεσματικότητα Η ενσωμάτωση της προοπτικής φύλου σε επιχειρησιακό επίπεδο- Ρόλος και αρμοδιότητες gender advisor στο πλαίσιο του ΝΑΤΟ Η ενσωμάτωση της προοπτικής φύλου σε τακτικό επίπεδο Επίλογος Η ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΣΗ ΤΩΝ ΣΤΕΛΕΧΩΝ ΑΠΟ ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΗ ΚΑΙ ΔΙΕΘΝΗ ΑΠΟΨΗ. ΠΩΣ Ο ΝΟΜΙΚΟΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ ΜΠΟΡΕΙ ΝΑ ΣΥΜΒΑΛΕΙ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΑ ΚΑΙ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΙΚΑ ΣΤΗΝ ΚΑΛΥΨΗ ΤΩΝ ΣΥΝΕΧΩΣ ΜΕΤΑΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΑΝΑΓΚΩΝ Ο ρόλος των Ενόπλων Δυνάμεων στη σύγχρονη κοινωνία Το νομικό καθεστώς του προσωπικού των ΕΔ Ο θεσμός των στρατιωτικών νομικών συμβούλων Οι στρατιωτικοί νομικοί σύμβουλοι στις ΕΔ άλλων κρατών Α - Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας Β - Ισραήλ Γ - Ηνωμένο Βασίλειο Δ - Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής Οι σύγχρονες προσκλήσεις που καλείται να αντιμετωπίσει ο στρατιωτικός νομικός σύμβουλος Η ΕΝΔΙΚΟΦΑΝΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΤΟ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ ΜΕΣΟ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΤΩΝ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΩΝ Εισαγωγή Έννοια και χαρακτηριστικά γνωρίσματα της ενδικοφανούς προσφυγής Α - Πρόβλεψη από νομοθετική διάταξη Β -Προϋποθέσεις άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής Συνέπειες από την πρόβλεψη άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής Α - Ουσιαστικές συνέπειες Β - Δικονομικές συνέπειες Η ενδικοφανής προσφυγή στο στρατιωτικό δίκαιο Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

11 Α- Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 8 ν.3883/2010 κατά απόφασης τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης στελέχους ΕΔ Β-Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 21 παρ. 2 του ν.3883/2010 κατά των προσωρινών πινάκων των υπό κρίση Αξκών κατά τις τακτικές κρίσεις Γ-Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 22 παρ. 6 του ν.3883/2010 κατά απόφασης του Συμβουλίου Κρίσεων Δ-Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 35 παρ.4 ν.3883/2010 κατά απόφασης Συμβουλίου Κρίσεων επί Ειδικής Έκθεσης Αποστρατείας Ε-Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 40 παρ. 10 ν.3883/2010 κατά απόφασης επιβολής συνήθους πειθαρχικής ποινής Αντί επιλόγου-αποτίμηση του θεσμού -Συμπεράσματα ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ ΦΩΤΟΓΡΑΦΙΚΟ ΑΡΧΕΙΟ ΕΚΔΗΛΩΣΗΣ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος

12 Κυρίες και κύριοι ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΑΡΧΗΓΟ ΓΕΕΘΑ, ΝΑΥΑΡΧΟ ΕΥΑΓΓΕΛΟ ΑΠΟΣΤΟΛΑΚΗ Με χαρά βρίσκομαι σήμερα ανάμεσά σας, στον εμβληματικό χώρο του Πολεμικού Μουσείου, με την ευκαιρία της διοργάνωσης του Πρώτου Συνεδρίου του Νομικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων. Ευθύς εξαρχής, θέλω να τονίσω ότι είναι πολύ σημαντικό ότι το Συνέδριο είναι μια κοινή δράση του ΓΕΕΘΑ με τη Νομική Σχολή του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Πρωτοβουλίες σαν αυτή εντάσσονται στη διαρκή εξωστρέφεια που επιδεικνύουμε προς την κοινωνία, αλλά και στο πλαίσιο της συνεργασίας μας με πολλούς φορείς. Το Συνέδριο πραγματεύεται επίκαιρα θέματα, ζωτικής σημασίας για την κοινωνία, στα οποία εμπλέκονται οι Ένοπλες Δυνάμεις της χώρας. Παράλληλα, αυτές οι δύο ημέρες είναι μια ευκαιρία για να αναδειχθεί η επαγγελματική κατάρτιση των στελεχών του Νομικού Σώματος και να παρουσιασθεί στο ευρύ κοινό η πολυδιάστατη υπηρεσιακή του αποστολή. Επίσης, μέσα από το Συνέδριο, το Κοινό Νομικό Σώμα διευρύνει περαιτέρω τη δίοδο επικοινωνίας και με άλλες συναφείς επαγγελματικές και κοινωνικές ομάδες, όπως φοιτητές και δικηγόροι. Ας μην ξεχνάμε άλλωστε ότι το Νομικό Σώμα λόγω της αποστολής του, είναι ένας από τους φορείς των Ενόπλων Δυνάμεων που έρχεται σε συχνή επαφή με τον πολίτη. Κυρίες και Κύριοι, Οι ελληνικές Ένοπλες Δυνάμεις είναι ετοιμοπόλεμες και διατηρούν το αξιόμαχό τους. Όμως, το περιβάλλον σήμερα μας υποχρεώνει να εξαντλήσουμε κάθε περιθώριο για να βελτιώσουμε περαιτέρω την αποτελεσματικότητα μας. Αναμφισβήτητα τα οπλικά συστήματα είναι ένας βασικός παράγοντας για την εκτέλεση της αποστολή μας, αλλά από μόνος του δεν αρκεί. Υπάρχει μια πληθώρα άλλων παραμέτρων που πρέπει να λαμβάνουμε υπόψη, με κυριότερο το προσωπικό. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 1

13 Θεωρώ ότι το προσωπικό μας είναι ο κινητήριος μοχλός στο οικοδόμημά μας και γι αυτό η εκπαίδευση και η δια βίου μάθηση έχουν για εμένα υψηλή προτεραιότητα. Υπό αυτό το σκεπτικό, έχει μεγάλη σπουδαιότητα για το προσωπικό του Κοινού Νομικού Σώματος η επιμόρφωση, η εποικοδομητική ανταλλαγή νομικών απόψεων και η επίλυση προβληματισμών, στόχοι που ικανοποιούνται μέσα από αυτό το Συνέδριο. Η εκπαίδευση, η εξωστρέφεια και η συνεργασία με άλλους φορείς, πόσω μάλλον με την ακαδημαϊκή κοινότητα, είναι η συνταγή της επιτυχίας. Θέλω να ευχαριστήσω τη Νομική Σχολή του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών για αυτή τη συνεργασία, που θέτει τις βάσεις για σύσφιγξη των σχέσεων μας με τη διοργάνωση περαιτέρω δράσεων. Επιπρόσθετα, εκφράζω την ικανοποίησή μου προς τη Διεύθυνση του Νομικού Σώματος ΓΕΕΘΑ για την άρτια διοργάνωση. Κλείνοντας, από τη θέση του Αρχηγού ΓΕΕΘΑ θέλω να διαβεβαιώσω όλους και όλες σας, ότι οι Ένοπλες Δυνάμεις είναι πάντα έτοιμες και ικανές να εκτελέσουν την κύρια αποστολή τους και να προστατεύσουν τα εθνικά συμφέροντα και κυριαρχικά μας δικαιώματα. Είναι, όμως - και θα είναι - πάντα δίπλα στον Έλληνα πολίτη και στην κοινωνία, με διάφορες δράσεις και συνεργασίες, συνεχίζοντας έτσι, τη σχέση αμοιβαίας εμπιστοσύνης και σεβασμού που έχει οικοδομηθεί. Σας ευχαριστώ. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Ο Ναύαρχος Ευάγγελος Αποστολάκης αποφοίτησε από τη Σχολή Ναυτικών Δοκίμων και υπηρετεί στις ΕΔ από το 1980.Παρακολούθησε όλα τα σταδιοδρομικά σχολεία εσωτερικού και είναι απόφοιτος της Ναυτικής Σχολής Πολέμου. Επιπρόσθετα, έχει αποφοιτήσει από το Σχολείο Υποβρυχίων Καταστροφών της Διοικήσεως Υποβρυχίων Καταστροφών (ΔΥΚ) καθώς και από τα σχολεία Advanced Mine Warfare School (Βέλγιο) και Amphibious Warfare School (ΗΠΑ). Σε εκτέλεση απόφασης του ΚΥΣΕΑ από 7 Μαρτίου 2013, παρέλαβε καθήκοντα Αρχηγού Γενικού Επιτελείου Ναυτικού. Σε εκτέλεση απόφασης του ΚΥΣΕΑ από 15 Σεπτεμβρίου 2015, προήχθη στο βαθμό του Ναυάρχου και παρέλαβε τα καθήκοντα Αρχηγού Γενικού Επιτελείου Εθνικής Άμυνας. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 2

14 ΕΝΑΡΚΤΗΡΙΑ ΟΜΙΛΙΑ- ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΔΝΤΗ ΓΕΕΘΑ/Β4 (ΔΝΣ), ΤΑΞΙΑΡΧΟ ΣΠΥΡΙΔΩΝΑ ΓΙΑΝΝΑΚΑΚΗ Κυρία Γενική Γραμματέα του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας, Kύριε Αρχηγέ ΓΕΕΘΑ, Κυρία Κοσμήτορα της Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ, Κυρίες και κύριοι συνάδελφοι, Κυρίες και κύριοι συμμετέχοντες, Είμαι ο Ταξίαρχος Σπυρίδων Γιαννακάκης, Διευθυντής της Διεύθυνσης Νομικού Σώματος του ΓΕΕΘΑ και έχω την ιδιαίτερη τιμή και χαρά να σας καλωσορίσω στο 1 ο Συνέδριο του Νομικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων, το οποίο διοργανώνει η Διεύθυνση Νομικού Σώματος του ΓΕΕΘΑ, σε συνεργασία με τη Νομική Σχολή του ΕΚΠΑ. Παρακαλώ να μου επιτρέψετε πριν αναφερθώ ειδικότερα στα θέματα του Συνεδρίου, να αναπτύξω μία σύντομη ανασκόπηση της εξελικτικής πορείας του Κοινού Νομικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων. Το 1825 καταρτίσθηκε ο πρώτος στρατολογικός νόμος και το 1880 συγκροτήθηκαν τα πρώτα δεκατρία (13) Στρατολογικά Γραφεία της Χώρας. Το Σώμα ιδρύθηκε το 1914 με το ν.357/14, ως Σώμα Στρατού Ξηράς με την ονομασία «Σώμα Στρατολογίας» ενώ το 1968 μετονομάσθηκε σε «Στρατολογικό» και το 1988 τα Στρατολογικά Γραφεία, που μέχρι τότε υπάγονταν στην οργανωτική δομή του ΓΕΣ, έγιναν κοινά και για τους τρείς Κλάδους των ΕΔ. Το έτος 1989 το Σώμα μετέπεσε σε Κοινό (Διακλαδικό) Σώμα των Ενόπλων Δυνάμεων. Το 2001 συγκροτήθηκε η Σχολή Στρατολογικού του ΓΕΕΘΑ και οι δέκα Περιφερειακές Διευθύνσεις Στρατολογικού, αντικαταστάθηκαν από έξι Διοικήσεις Στρατολογίας, παράλληλα δε καθιερώθηκε το νέο διακριτικό έμβλημα (οπλόσημο) που φέρεται μέχρι σήμερα στις στολές των Στελεχών του Σώματος. Το 2008 ολοκληρώθηκε η μηχανογράφηση των Στρατολογικών Υπηρεσιών της Χώρας, ενώ το 2009 συγκροτήθηκε το Μηχανογραφικό Κέντρο Στρατολογίας. Το 2010 το Σώμα μετεξελίχθηκε, με τον Νόμο 3883/2010, σε Σώμα Στρατολογικό- Στρατιωτικών Νομικών Συμβούλων και δημιουργήθηκαν Γραφεία Στρατιωτικών Νομικών Συμβούλων στο ΥΠΕΘΑ, στα Γενικά Επιτελεία και σε όλους τους μείζονες Σχηματισμούς των Κλάδων. Με τη μετεξέλιξη αυτή τα στελέχη μας κλήθηκαν να συνδράμουν στη νομική υποστήριξη - καθοδήγηση στα διάφορα επίπεδα της Διοίκησης, καθώς και στην προπαρασκευή του νομοθετικού έργου του ΥΠΕΘΑ. Το Σεπτέμβριο 2011 συντελέστηκε η συγχώνευση των 57 πρώην Στρατολογικών Γραφείων της Χώρας και η Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 3

15 συγκρότηση 18 νέων Στρατολογικών Υπηρεσιών (ΣΥ) στις έδρες των Περιφερειών, σύμφωνα με το ν. 3852/2010 (Πρόγραμμα «ΚΑΛΛΙΚΡΑΤΗΣ»), με σκοπό την εξυπηρέτηση των πολιτών από πλήρεις, νέες και πολυδύναμες ψηφιοποιημένες Στρατολογικές Υπηρεσίες (ΣΥ), με σημαντική εξοικονόμηση πόρων και ανθρωπίνου δυναμικού. Από τις 27 Ιουλίου 2016 το Σώμα με την εφαρμογή των διατάξεων του ν.4407/2016, μετονομάστηκε σε «Κοινό Νομικό Σώμα» των Ενόπλων Δυνάμεων και οι αρμοδιότητες των Αξιωματικών του Σώματος διευρύνθηκαν ακόμη περισσότερο, καθόσον αυτοί αντικατέστησαν αφενός τους εν ενεργεία στρατιωτικούς δικαστές, σε θέσεις μελών των διοικητικών συμβουλίων των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου που εποπτεύονται από το ΥΠΕΘΑ, καθώς και στη διοικούσα επιτροπή του Ειδικού Λογαριασμού Αλληλοβοηθείας Στρατού (ΕΛΟΑΣ), αφετέρου δε στελεχώνουν πλέον θέσεις νομικών συμβούλων στα Γραφεία Νομικής Υποστήριξης Προσωπικού, τα οποία συστήθηκαν για πρώτη φορά στα Γενικά Επιτελεία και σε Μείζονες Σχηματισμούς, με αποστολή την παροχή άτυπης - προφορικής νομικής υποστήριξης (υπό καθορισμένες προϋποθέσεις) σε πρωταρχικό στάδιο, επί προσωπικών υποθέσεων του στρατιωτικού και πολιτικού προσωπικού των Ενόπλων Δυνάμεων, που θα απευθύνεται σε αυτά. Ομοίως πρέπει να μνημονευθεί ότι Αξιωματικοί του Σώματος υπηρετούν, παρέχοντας στρατολογική και νομική υποστήριξη σε Υπηρεσίες και Μονάδες του ΥΠΕΘΑ και σε θέσεις εξωτερικού (Γραφεία ΑΚΑΜ στο Βερολίνο και Νέα Υόρκη), στην Κύπρο, καθώς και πρόσφατα στο Γραφείο ΑΚΑΜ Τιράνων. Αποστολή του Κοινού Νομικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων είναι: α. Η συγκέντρωση των αναγκαίων στοιχείων για την προπαρασκευή της στράτευσης, η στράτευση και η παρακολούθηση της εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων από όλους τους Έλληνες, που υπέχουν τέτοιες υποχρεώσεις, σύμφωνα με τον εκάστοτε ισχύοντα νόμο περί Στρατολογίας. β. Η εξασφάλιση του αναγκαίου για τις Ένοπλες Δυνάμεις ανθρώπινου δυναμικού μέσω της στράτευσης των Ελλήνων Πολιτών και του θεσμού των Επαγγελματιών Οπλιτών. γ. Η παροχή νομικών συμβουλών, γνωμοδοτήσεων, μελετών και εν γένει νομικής υποστήριξης στις Ένοπλες Δυνάμεις. Το σημερινό μας εγχείρημα μέσω της συνεργασίας με τη Νομική Σχολή του ΕΚΠΑ αποτελεί μια πρωτότυπη συνεργασία και καινοτόμο προσπάθεια, η οποία αποσκοπεί στην εμπέδωση της πολιτικο-στρατιωτικής συνεργασίας σε νομικά ζητήματα, τα οποία παρουσιάζουν σημαντικό ενδιαφέρον και απασχολούν τόσο τις Ένοπλες Δυνάμεις όσο και το κοινωνικό σύνολο ευρύτερα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 4

16 Έρεισμα για τη διοργάνωση του Συνεδρίου αποτέλεσε η ανάγκη για την από κοινού παράθεση, επεξεργασία και ανταλλαγή πληροφοριών και απόψεων επί νομικών θεμάτων, τα οποία προκύπτουν μέσα από τις σύγχρονες-επίκαιρες καταστάσεις που διαμορφώνονται σήμερα για τη Χώρα και τις Ένοπλες Δυνάμεις, στις οποίες οι τελευταίες καλούνται να ανταποκριθούν, συνδράμοντας με έμψυχο δυναμικό και μέσα. Αρωγοί μας για τη διεξαγωγή του Συνεδρίου είναι έγκριτοι και καταξιωμένοι νομικοί επιστήμονες της πανεπιστημιακής κοινότητας, που με χαρά και προθυμία απεδέχθησαν την πρόσκληση της Διεύθυνσής μας και μας τιμούν με την παρουσία τους, οι οποίοι θα μας μεταφέρουν τις πολύτιμες γνώσεις και εμπειρία τους σε εξειδικευμένα νομικά θέματα. Ομοίως καταξιωμένοι Αξιωματικοί του Σώματος, που υπηρετούν σε νομικές θέσεις, με εμπειρία στο χειρισμό εξειδικευμένων νομικών ζητημάτων, τα οποία απασχολούν τις Ένοπλες Δυνάμεις, θα αναπτύξουν στους συμμετέχοντες, τον τρόπο με τον οποίο επιλύονται, σε ρεαλιστική πραγματική βάση, οι ποικίλοι νομικοί προβληματισμοί, που ανακύπτουν μέσα από τη δράση των Ενόπλων Δυνάμεων, στο πλαίσιο της κύριας ή μη αποστολής τους. Επιδίωξή μας αποτελεί η παγίωση -σε ετήσια βάση- της διεξαγωγής του Συνεδρίου αυτού, σε συνεργασία και με άλλα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα της Χώρας, προκειμένου αφενός να επικαιροποιείται διαρκώς η παρεχόμενη νομική ενημέρωση των εκάστοτε συμμετεχόντων ιδιωτών και στρατιωτικών, επί των ζητημάτων που αντιμετωπίζει το Νομικό Σώμα των Ενόπλων Δυνάμεων κατά την εκτέλεση της αποστολής του και αφετέρου να εδραιωθεί η πεποίθηση ότι κύρια μέριμνα των Στελεχών του Σώματός είναι, τόσο η διαρκής επαγγελματική τους κατάρτιση όσο και η παροχή έγκυρης και έγκαιρης καθοδήγησης στη Διοίκηση στο πλαίσιο της νομιμότητας, με σύγχρονη και εξειδικευμένη νομική γνώση, όπως άλλωστε προστάζει και το ρητό του Σώματός μας, το «Δίκαιον και Πρέπον». Επιτρέψτε μου τέλος να σας ευχαριστήσω για ακόμη μια φορά για την σημερινή παρουσία σας στο Συνέδριο, και ξεχωριστά για την παρουσία του Πρόεδρου της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων κυρίου Κων/νου Μενουδάκου, του Συνηγόρου του Πολίτη κυρίου Ανδρέα Ποττάκη, καθώς και της Πρυτάνεως του Πάντειου Πανεπιστημίου, η οποία μας τιμά ιδιαίτερα ως στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων αλλά και ως νομικούς. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Ο Ταξίαρχος Σπυρίδων Γιαννακάκης αποφοίτησε από το Νομικό Τμήμα της Στρατιωτικής Σχολής Αξιωματικών Σωμάτων και υπηρετεί στις ΕΔ από το Παρακολούθησε όλα τα σταδιοδρομικά σχολεία εσωτερικού και είναι απόφοιτος της Σχολής Πολεμικής Αεροπορίας/ Ανωτέρων. Κατά τη διάρκεια της σταδιοδρομίας του, και μέχρι την τοποθέτησή του στο Ε/ΓΕΕΘΑ υπηρέτησε στο ΥΠΕΘΑ και σε Μονάδες/Υπηρεσίες του Σώματος. Σε εκτέλεση της απόφασης του ΣΑΓΕ από 20 Απριλίου 2016, προήχθη σε Ταξίαρχο και παρέλαβε τα καθήκοντα της Διεύθυνσης Νομικού Σώματος ΓΕΕΘΑ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 5

17 ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΚΟΣΜΗΤΟΡΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗΣ ΕΚΠΑ, ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗΣ ΚΥΡΙΑ ΔΙΟΝΥΣΙΑ ΚΑΛΛΙΝΙΚΟΥ Κυρίες και Κύριοι Αποτελεί τιμή για τη Νομική Σχολή του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών η συνδιοργάνωση με τη Διεύθυνση Νομικού Σώματος ΓΕΕΘΑ του 1 ου Νομικού Συνεδρίου με θέμα «Νομικοί Προβληματισμοί και Προσεγγίσεις στις Ένοπλες Δυνάμεις». Θερμά συγχαρητήρια στους οργανωτές για την ιδέα να πραγματοποιηθεί το συνέδριο αυτό στην Αθήνα στους χώρους του Πολεμικού Μουσείου.Τα θέματα που θα συζητηθούν είναι επίκαιρα και έχουν ιδιαίτερη κοινωνική σημασία, όπως η παράνομη μετανάστευση, η προσφυγική κρίση και ζητήματα που αφορούν το ανήλικο παιδί, οι τελευταίες εξελίξεις στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η υποχρεωτική στράτευση και η σκέψη για εναλλακτική πολιτική κοινωνική υπηρεσία, ο ρόλος του νομικού συμβούλου και η ενδικοφανής προσφυγή στο στρατιωτικό δίκαιο. Πέρα από το συνέδριο αυτό, η διερεύνηση της σχέσης των ενόπλων δυνάμεων με το δίκαιο αποτελεί αντικείμενο εργασιών στο πλαίσιο διδασκαλίας στη Νομική Σχολή, καθώς και στις Στρατιωτικές Σχολές. Τα συνταγματικά δικαιώματα όσων υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις και οι περιορισμοί που υφίστανται λόγω της κυριαρχικής σχέσης με το κράτος, η στρατιωτική θητεία και τα υποκατάστατα της άοπλης ή εναλλακτικής θητείας, το στρατιωτικό ποινικό δίκαιο και τα στρατιωτικά δικαστήρια, το δικαίωμα της θρησκευτικής ελευθερίας και ο στρατιωτικός όρκος, το δικαίωμα του συνδικαλίζεσθαι και η συνδικαλιστική ελευθερία, ήταν ζητήματα που πάντα απασχολούσαν την επιστήμη. Η κοινωνική πραγματικότητα δημιούργησε νέα προβλήματα, όπως η γονική μέριμνα προσφύγων και μεταναστών, ο ρόλος του στρατού στη διαχείριση του προσφυγικού, οι προβληματισμοί που διαμορφώνονται στις σχέσεις Τουρκίας με την Ευρωπαϊκή Ένωση με επίκεντρο το διεθνές δίκαιο και το σεβασμό των διεθνών συνθηκών.τα γεγονότα που δημιουργούν δίκαιο πηγάζουν από τις εκάστοτε κοινωνικές συνθήκες και ανάλογα με την πνευματική και πολιτιστική άνθηση οδηγούν σε ακμή της επιστήμης του δικαίου με τη δημιουργία νέων θεσμών και κανόνων ή σε παρακμή με την κακή νομοθεσία, την πολυνομία καθώς και την άμετρη ποινικοποίηση των πάντων. Η παγκοσμιοποίηση και η ανάπτυξη της τεχνολογίας έχουν βαθειά επιδράσει το δίκαιο, ενώ η μετεξέλιξη της οικονομίας δημιουργεί ρήγματα στην υπεράσπιση του κοινωνικού κράτους δικαίου. Μόνη λύση αποτελεί η άσκηση των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων και η λειτουργία των δημοκρατικών θεσμών. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 6

18 Με τις λίγες αυτές σκέψεις ευχαριστούμε τους ομιλητές και ευχόμαστε καλή επιτυχία στο συνέδριο. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι πτυχιούχος Νομικής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου Αθηνών, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος (Diplome d Etudes Superieures-Droit des Affaires) και έχει κάνει διδακτορικές σπουδές στο Παρίσι (Doctoral d Etat en Droit). Είναι Κοσμήτορας της Νομικής Σχολής του Εθνικού και Καποδιστριακού Παν/μίου, μέλος σε ειδικές νομοπαρασκευαστικές επιτροπές για την τροποποίηση του δικαίου πνευματικής ιδιοκτησίας, μέλος του ΔΣ της Ένωσης Ελλήνων Αστικολόγων, Πρόεδρος του Ελληνικού Τμήματος της Διεθνούς Επιτροπής Ένωσης και Προστασίας Πνευματικής Ιδιοκτήσιας. Έχει να επιδείξει αξιόλογη βιβλιογραφία, με σημαντική δημοσίευση άρθρων και σχολίων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 7

19 ΧΑΙΡΕΤΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΣΥΝΗΓΟΡΟ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ, ΚΥΡΙΟ ΑΝΔΡΕΑ ΠΟΤΤΑΚΗ Κυρίες και Κύριοι Εκφράζω τις ειλικρινείς ευχαριστίες μου προς τους διοργανωτές του 1 ου Συνεδρίου του Νομικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων της χώρας για την τιμή που μου επεφύλαξαν να χαιρετίσω την διημερίδα. Η Ανεξάρτητη Αρχή, την οποία έχω την ιδιαίτερη ευθύνη να εκπροσωπώ, αποτελεί, εκ του νομοθετικού της πλαισίου, φορέα προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου καθώς και τον εθνικό διαμεσολαβητικό θεσμό για την επίλυση διαφορών και τον σεβασμό στις αρχές της νομιμότητας κ αι της χρηστής διοίκησης. Με τις ιδιότητές του αυτές, και στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του, ο Συνήγορος βρίσκεται από της ιδρύσεώς του, σε διαρκή, γόνιμο, ουσιαστικό και αποτελεσματικό διάλογο με τις Ένοπλες Δυνάμεις. Αναπάντεχο πεδίο συνάντησης του Συνηγόρου του Πολίτη με τις στρατιωτικές υπηρεσίες έχει αποτελέσει, κατά τα τελευταία χρόνια, η εμπλοκή των υπηρεσιών αυτών στη διαχείριση του προσφυγικού και μεταναστευτικού ζητήματος. Η εμπλοκή αυτή, ανεξάρτητα από το κατά πόσο θεωρείται συμβατή με τη φύση και το θεσμικό ρόλο των Ενόπλων Δυνάμεων, αποδείχθηκε πάντως εξόχως ευεργετική, καθώς εισέφερε στη διαχείριση του ζητήματος την αναγκαία αλλά σπανίζουσα παράμετρο ορθολογισμού και αποτελεσματικότητας. Αντί άλλου στοιχείου για το συγκεκριμένο ισχυρισμό, επιτρέψτε μου να αποκαλύψω, ότι στην Ειδική Έκθεσή μας για το ζήτημα της διαχείρισης των μεταναστευτικών και προσφυγικών ροών στη χώρα κατά τα τελευταία χρόνια, επιφυλάσσουμε ιδιαίτερη μνεία τόσο για την άμεση, αποτελεσματική, καθοριστική συνεισφορά των ΕΔ, ιδίως εκεί όπου οι διοικητικές δομές του κράτους έδειξαν είτε ανέτοιμες είτε αδύναμες να αντιμετωπίσουν κρίσιμες καταστάσεις, όσο και για την τήρηση διαφάνειας στον ρόλο τους, επισημαίνοντας ότι: «[Μ]ε την εξαίρεση του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας, κανένα άλλο υπουργείο ή κρατικός φορέας δεν έχει δώσει στη δημοσιότητα συνολικά στοιχεία για τους πόρους που διατίθενται για τη διαχείριση των ροών με τρόπο συστηματικό, ο οποίος να διευκολύνει τον έλεγχό τους». Επιτρέψτε μου, στη συνέχεια, μερικές γενικές διαπιστώσεις και συμπεράσματα από την εμπειρία του Συνηγόρου καθ όλη την σχεδόν 20ετή πλέον διαλογική σχέση με τις Ένοπλες Δυνάμεις. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 8

20 Ο Συνήγορος από την έναρξη της λειτουργίας του βρίσκεται σε διαρκή διάλογο με μία τουλάχιστον από τις συνιστώσες του νεότευκτου Νομικού Σώματος, τις στρατολογικές υπηρεσίες. Οι στρατολογικές υπηρεσίες, ως προς τη διαδικασία διαμεσολάβησης συγκαταλέγονταν ανέκαθεν στις πλέον συνεργάσιμες με το Συνήγορο του Πολίτη, κινούμενες από αίσθηση καθήκοντος σε βαθμό σπάνιο και εξαιρετικό για τα γενικότερα δεδομένα της ελληνικής δημόσιας διοίκησης. Ως προς την ουσία της διαμεσολάβησης, οι στρατολογικές υπηρεσίες ενίοτε φαίνεται να διακατέχονται από ανελαστικές ερμηνευτικές αντιλήψεις, κατ αρχήν απόλυτα δικαιολογημένες εν όψει της υποχρέωσης για στενή ερμηνεία όσων διατάξεων εισάγουν εξαιρετική μεταχείριση, όπως είναι εκείνες που διέπουν απαλλαγές ή αναβολές. Η ερμηνευτική αυτή δυσκαμψία έχει επισημανθεί και από τους δικαιοδοτικούς φορείς, όπως προκύπτει από τη δικαστική εξέλιξη μείζονος σημασίας θεμάτων, όπως η έκπτωση από την εναλλακτική υπηρεσία χωρίς προηγούμενη ακρόαση ή η κατάσταση στρατευσίμων των οποίων ο ένας γονέας απεβίωσε και ο άλλος είναι ανίκανος προς εργασία. Με ιδιαίτερη ικανοποίηση, ο Συνήγορος διαπιστώνει, ότι σταθερά και προοδευτικά η στρατολογική νομική προσέγγιση ολοένα και περισσότερο ενσωματώνει στη κρίση της τις γενικές αυτές αρχές που καθιστούν το νόμο δίκαιο, και αποτελούν θεμελιακές παραδοχές ενός σύγχρονου, ευρωπαϊκού, δημοκρατικού κράτους δικαίου. Ήδη τα εναπομένοντα προβλήματα, κατά το μεγαλύτερο μέρος τους, φαίνεται να μην ανάγονται τόσο στο πεδίο ευθύνης της στρατολογικής διοίκησης όσο σε εκείνο του νομοθέτη, με τον οποίον ο Συνήγορος του Πολίτη επίσης δεν διστάζει να συνομιλήσει εφ όσον διαβλέπει σχετικά περιθώρια όπως πρόσφατα συνέβη για το ζήτημα του προστίμου ανυποταξίας. Μιλώντας για τη στρατολογική νομοθεσία, δεν μπορώ να μη σημειώσω την πρόκληση, την οποία συνιστά για το νομοθέτη η ανάγκη για εκσυγχρονισμό του θεσμού της εναλλακτικής πολιτικής-κοινωνικής υπηρεσίας. Την ανάγκη αυτήν έχει επισημάνει ο Συνήγορος του Πολίτη ήδη από την πρώτη Ειδική Έκθεσή του το καλοκαίρι του 1999, πρόσφατα όμως τη διαπίστωσε, κατά τρόπο αδήριτο, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Αλλά και πέραν των στρατολογικών, τα οποία μέχρι τώρα αποτελούσαν το συνηθέστερο πεδίο συνάντησης του Συνηγόρου του Πολίτη με στρατιωτικές υπηρεσίες, υπάρχουν και γενικότερα ζητήματα στρατιωτικού προσωπικού, μονίμου ή εφέδρου, όπου βαθμιαία αναπτύσσεται συνεργασία. Από πολλών ετών, ο Συνήγορος έχει ασχοληθεί με σειρά ζητημάτων, όπως τη διασφάλιση της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχείρισης κατά Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 9

21 την εισαγωγή σε στρατιωτικές σχολές, καθώς και κατά την παροχή άδειας ανατροφής τέκνων, ή και θέματα αναγόμενα στην πρόσβαση σε έγγραφα. Ως προς τα μόνιμα στελέχη, αξίζει να σημειωθεί η ευτυχής κατάληξη παρεμβάσεων σε θέματα γονικών αδειών, προστασίας της μητρότητας και λοιπών ζητημάτων ισότητας φύλου και καταπολέμησης των διακρίσεων, για τα οποία ο νόμος προβλέπει ειδική αρμοδιότητα του Συνηγόρου ακόμη και επί υπηρεσιακής κατάστασης. Ως προς τους στρατεύσιμους, ο Συνήγορος είναι, εκ του υφιστάμενου νομοθετικού πλαισίου, αρμόδιος για θέματα συνθηκών στρατιωτικής θητείας. Κατά καιρούς δημοσιευόμενοι προβληματισμοί για το ενδεχόμενο ίδρυσης ξεχωριστού «Συνηγόρου του Οπλίτη», κατά το γερμανικό πρότυπο, δεν βρίσκουν έρεισμα στο θεσμικό οικοδόμημα της Πολιτείας μας και στην έννομή μας τάξη. Και τούτο, όχι μόνο διότι παραγνωρίζουν το γεγονός, ότι στη Γερμανία, λ.χ., και όπου έχει υιοθετηθεί αντίστοιχος φορέας, δεν υφίσταται θεσμός αντίστοιχος σε εύρος αρμοδιοτήτων και σε ανεξαρτησία λειτουργίας με τον Έλληνα Συνήγορο, αλλά και γιατί κινούνται σε μία λογική διάσπασης, αποψίλωσης άρα και αποδυνάμωσης θεσμικών λειτουργιών και δομών, αντί του εξορθολογισμού και της ενίσχυσης των υφιστάμενων, ιδίως στην τρέχουσα παρατεταμένη περίοδο δημοσιονομικής ύφεσης και γενικότερης οικονομικής δυσπραγίας. Αυτό που θα είχε ενδιαφέρον να εξεταστεί θα ήταν η ενίσχυση της συνεργασίας των Ενόπλων Δυνάμεων με τον Συνήγορο του Πολίτη κατά τα επιτυχή πρότυπα της πολυετούς συνεργασίας μας στην εκπαίδευση των στελεχών των ΕΔ- με έμφαση στην ενημέρωση των στρατευσίμων για τα δικαιώματά τους και στην επιμόρφωσή τους ως προς τις υποχρεώσεις τους κατά τη διάρκεια της θητείας τους, ενδεχομένως και κατά την πρώτη επαφή των στρατευσίμων με τον οργανισμό των ΕΔ και τις ιδιαιτερότητές του, στη βασική εκπαίδευση. Η συνεργασία στο πεδίο αυτό θα συνέκλινε προς την περαιτέρω ενίσχυση της φυσιογνωμίας των ελληνικών ΕΔ ως ενός σύγχρονου οργανισμού και θα εξυπηρετούσε τη βασική αρχή που διέπει τις παρεμβάσεις και τη διαμεσολάβηση του Συνηγόρου, της αρχή του θετικού αθροίσματος, όπου αμφότερα τα μέρη, και εν προκειμένω τόσο οι ΕΔ όσο και οι ίδιοι οι στρατεύσιμοι, είναι επωφελούμενοι. Προς τούτο, άλλωστε, θα μπορούσε να αξιοποιηθεί ακόμη και η πρόσφατα νομοθετημένη αρμοδιότητα του Συνηγόρου του Πολίτη ως εθνικού μηχανισμού για την πρόληψη απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας σύμφωνα το σχετικό Πρωτόκολλο του ΟΗΕ, ασφαλώς σε πλήρη συνεννόηση με το Υπουργείο Εθνικής Άμυνας και με απόλυτο και αδιαπραγμάτευτο σεβασμό σε ζητήματα εθνικής ασφαλείας. Άλλωστε, φαίνεται να διαμορφώνεται σταδιακά σχετική διεθνής τάση ένταξης των μονάδων, ή έστω τινών εξ αυτών, όπως των κέντρων εκπαίδευσης νεοσυλλέκτων, στο εφαρμογής του εν λόγω Πρωτοκόλλου. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 10

22 Καταλήγοντας με την διακηρυγμένη θέση του Συνηγόρου που αποτελεί εξάλλου κοινή πεποίθηση και του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας και των ΕΔ, «ότι στο χώρο των ενόπλων δυνάμεων δεν παύουν να ισχύουν τα δικαιώματα του ανθρώπου και οι γενικές αρχές του δικαίου», χαιρετίζω το 1 ο Συνέδριο του Νομικού Σώματος Ενόπλων Δυνάμεων, ιδιαίτερα δε τη διαπίστωση της διάθεσης του σώματος για άνοιγμα στην ευρύτερη νομική κοινότητα και εύχομαι καλή επιτυχία στις εργασίες των συμμετεχόντων. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι πτυχιούχος του Νομικού Τμήματος της Σχολής Νομικών, Οικονομικών και Πολιτικών Επιστημών του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Διετέλεσε επόπτης καθηγητής: Prof. Stephen Weatherill, Jacques Delors, καθηγητής ΤΕΛΕΥΤΑΙΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΤΩΝ ΕΔΔΑ ΚΑΙ ΔΕΕ: ΔΥΟ ΣΗΜΑΝΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ Ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου (European Community Law), Νομική Σχολή Πανεπιστημίου Οξφόρδης & Fellow of Somerville College. Είναι κάτοχος διδακτορικού διπλώματος στο Ευρωπαϊκό Δημόσιο Δίκαιο από τη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Οξφόρδης Βασίλειος.Επίσης, Κονδύλης διετέλεσε μεταδιδακτορικός ερευνητής, προϊστάμενος ερευνητικής ομάδας στον Τομέα Δημοσίου Δικαίου της Νομικής Σχολής του Καποδιστριακού Πανεπιστημίου, με θέμα το Συγκριτικό Συνταγματικό Δίκαιο. Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 11

23 Γενικό Επιτελείο Εθνικής Άμυνας / Διεύθυνση Νομικού Σώματος ΤΕΛΕΥΤΑΙΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΤΩΝ ΕΔΔΑ ΚΑΙ ΔΕΕ: ΔΥΟ ΣΗΜΑΝΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ Βασίλειος Κονδύλης Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ1 Εισαγωγή Η ανάγκη προστασίας των προσφύγων - Κάποιες διαπιστώσεις Η ανάγκη προστασίας των προσφύγων και ιδίως χάραξης πολιτικής ασύλου διαπιστώθηκε μετά το πέρας τόσο του Α όσο και του Β Παγκοσμίου Πολέμου, λόγω των τραγικών συνεπειών που είχαν και στον τομέα της δημιουργίας εξαιρετικά έντονων φαινομένων προσφυγικών μετακινήσεων2. Η ανάγκη αυτή επαναβεβαιώθηκε με εξαιρετικά έντονο τρόπο και την τελευταία δεκαετία3, στο μέτρο που έχει εντατικοποιηθεί το φαινόμενο των μικτών μεταναστευτικών ροών, αφού, πέραν του σημαντικού αριθμού πολιτικών προσφύγων, έχει αυξηθεί ο αριθμός των οικονομικών μεταναστών ιδίως προς τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ). Η διαχείριση του εν λόγω πολυσύνθετου προβλήματος αποτελεί ένα εξαιρετικά σημαντικό και φλέγον θέμα για την Ελλάδα4, που γνώρισε στην ιστορική της πορεία έντονα προσφυγικά κύματα ομοεθνών της από τις όμορες χώρες της Βαλκανικής και τη Μικρά Ασία αλλά και εξακολουθεί να γνωρίζει προσφυγικά κύματα πολιτών τρίτων χωρών, ως συνέπεια συρράξεων εμφύλιων ή μη. Δεδομένου ότι τα κράτη έχουν την πρωταρχική ευθύνη προστασίας των προσφύγων5, η είσοδος και η παραμονή στην ΕΕ και την Ελλάδα 1 Η επικαιροποίηση του κειμένου σταματά την 1η Αυγούστου Βλ. ενδεικτικά, Michael Robert Marrus, «The unwanted: European refugees in the twentieth century», Oxford University Press, Βλ. ενδεικτικά, Louise Fawcett, «International Relations of the Middle East», Oxford University Press, 4η έκδ., 2016 και πρβλ. την ενδιαφέρουσα ανάλυση των Ezekiel Kalipeni και Joseph Oppong, «The refugee crisis in Africa and implications for health and disease A political ecology approach», άρθρο στην «Social Science &Medicine», τ. 46, 1998, τεύχος 12 (σελ ) και Jack I. Garvey, «Toward a Reformulation of International Refugee Law», μελέτη στην Harvard International LawJournal I, τ.26, 1985, τεύχος 2, σελ Bλ. την αναλυτική έκθεση του Συνηγόρου του Πολίτη: «Η πρόκληση των μεταναστευτικών ροών και της προστασίας των προσφύγων. Ζητήματα διοικητικής διαχείρισης και δικαιωμάτων», Αθήνα, Απρίλιος 2017, 92 σελ. 5 Πρβλ. «Εισαγωγή στη Διεθνή Προστασία - Προστατεύοντας τους πρόσφυγες εντολής της Ύπατης Αρμοστείας του ΟΗΕ για τους Πρόσφυγες Εγχειρίδιο αυτοδιδασκαλίας», εκδ. Τμήματος Διεθνούς Προστασίας του Γραφείου του Ύπατου Αρμοστή του Ο.Η.Ε. για τους Πρακτικά 1ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 12

24 μεγάλου αριθμού προσφύγων θέτει, μεταξύ άλλων, τα ζητήματα αφενός του σεβασμού των θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων των οποίων απολαμβάνουν όλοι ανεξαιρέτως οι ευρισκόμενοι εντός της ελληνικής επικρατείας και εντός των κρατών μελών της ΕΕ, και αφετέρου της διαμόρφωσης πολιτικής ασύλου και της συνέπειας της εφαρμογής των θεσπιζόμενων κανόνων 6. Προς κατανόηση των λύσεων που δέχθηκε τόσο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) όσο και το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στις αποφάσεις που, ενδεικτικά, αναλύονται στην παρούσα μελέτη, απαιτείται καταρχάς να παρατεθούν ορισμένα κρίσιμα στοιχεία του σχετικού με τους πρόσφυγες νομικού πλαισίου είτε διατάξεων της «Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Πρόσφυγες, Αθήνα 2006 (164 σελ.), σελ. 1 και την ιστοσελίδα 6 Στις προτάσεις της, που δημοσιεύθηκαν στις , η Σλοβένα Γενική Εισαγγελέας του Δικαστηρίου της ΕΕ (ΔΕΕ) Verica Trstenjak., στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις N. S. (C- 411/10) κατά Secretary of State for the Home Department και M. E. και λοιπών (C-493/10) κατά Refugee Applications Commissioner και Minister for Justice, Equality and Law Reform (ECLI:EU:C:2011:610), τόνιζε: «Η δίκαιη και συγχρόνως αποτελεσματική κατανομή της οφειλόμενης στη μετανάστευση επιβαρύνσεως των συστημάτων ασύλου των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης συνιστά μία από τις σημαντικότερες προκλήσεις όσον αφορά τη δημιουργία του κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου.». Ήδη η Σλοβακική Δημοκρατία (υπόθεση C-643/15) και η Ουγγαρία (υπόθεση C-647/15) ζητούν με προσφυγές τους την ακύρωση της αποφάσεως (ΕΕ) 2015/1601 του Συμβουλίου, της 22ας Σεπτεμβρίου 2015, για τη θέσπιση προσωρινών μέτρων στον τομέα της διεθνούς προστασίας υπέρ της Ιταλίας και της Ελλάδας (ΕΕ 2015, L 248, σ.80). Οι συνεκδικαζόμενες αυτές υποθέσεις θέτουν τα ζητήματα, μεταξύ άλλων, της αντιμετώπισης της επείγουσας κατάστασης που δημιουργείται λόγω αιφνίδιας εισροής υπηκόων τρίτων χωρών στο έδαφος ορισμένων κρατών μελών, όπως εν προκειμένω της Ιταλίας και της Ελλάδος, κατά την έννοια του άρθρου 78, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ, και της κατανομής μετεγκατάστασης των υπηκόων αυτών στο έδαφος των άλλων κρατών μελών καθώς και την τήρηση της θεμελιώδους αρχής της αλληλεγγύης και της δίκαιης κατανομής ευθυνών μεταξύ των κρατών μελών (άρθρο 80 ΣΛΕΕ). Με τις Προτάσεις του, που δημοσιεύθηκαν στις (ECLI:EU:C:2017:618), ο Γάλλος Γενικός Εισαγγελέας Yves Bot, προτείνει την απόρριψη των προσφυγών. Τόνισε δε τα εξής (σημείο 23 των προτάσεών του): «23.Η πρωτοτυπία της προσβαλλομένης αποφάσεως έγκειται στη θέσπιση μηχανισμού μετεγκατάστασης με βάση υποχρεωτικές για τα κράτη μέλη κατανομές. Με την απόφαση αυτή, η αλληλεγγύη μεταξύ των κρατών μελών προσκτάται συγκεκριμένο περιεχόμενο και δεσμευτικό χαρακτήρα. Αυτό το ουσιώδες και καινοτόμο χαρακτηριστικό της εν λόγω αποφάσεως εξηγεί τον πολιτικώς ευαίσθητο χαρακτήρα των υπό κρίση υποθέσεων, καθώς προκάλεσε την αντίθεση κρατών μελών που είναι υποστηρικτές μιας αλληλεγγύης η οποία συμφωνείται ελεύθερα και στηρίζεται αποκλειστικά σε οικειοθελείς δεσμεύσεις.» Το ΔΕΕ είθισται να ακολουθεί τον Γενικό Εισαγγελέα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 13

25 Γενικό Επιτελείο Εθνικής Άμυνας / Διεύθυνση Νομικού Σώματος και των Θεμελιωδών Ελευθεριών» (ΕΣΔΑ)7, που υπογράφηκε στη Ρώμη στις , είτε του δικαίου της ΕΕ ( 1). Στη συνέχεια, αναλύεται με ποιο τρόπο η ΕΣΔΑ προστατεύει τα θεμελιώδη δικαιώματα των προσφύγων8, όπως αυτό πιστοποιείται από συγκεκριμένη πρόσφατη απόφαση του ΕΔΔΑ που αναλύεται ( 2) και, τέλος, ποια προστασία παρέχεται στους πρόσφυγες από το δίκαιο της ΕΕ και ποια είναι τα κενά αυτής όπως διαφαίνονται στη νομολογία του ΔΕΕ ( 3). 1 - Στοιχεία νομικού πλαισίου Α - Οι διατάξεις του Διεθνούς δικαίου Ι - Καταρχάς, η ανάγκη προστασίας των προσφύγων οδήγησε την Παγκόσμια Κοινότητα να θεσπίσει κανόνες σε οικουμενικό επίπεδο. Έτσι, υπογράφηκε στη Γενεύη στις η «Σύμβαση περί του καθεστώτος των προσφύγων», η οποία συμπληρώθηκε με το «Πρωτόκολλο περί του καθεστώτος των προσφύγων» το οποίο συνάφθηκε στη Νέα Υόρκη στις και τέθηκε σε ισχύ στις (στο εξής: Σύμβαση της Γενεύης)9. Για τους σκοπούς της παρούσας ανάλυσης ενδιαφέρει η ρύθμιση του άρθρου 33 1 της Σύμβασης που έχει τον τίτλο: «Απαγόρευσις απελάσεως ή επαναπροωθήσεως», που αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου που διέπει τους πρόσφυγες. Σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο: «Ουδεμία Συμβαλλομένη Χώρα θα απελαύνη ή θα επαναπροωθή, καθ οιονδήποτε τρόπον, πρόσφυγας, εις τα σύνορα εδαφών ένθα η ζωή ή ελευθερία αυτών απειλούνται 7 Η ΕΣΔΑ κυρώθηκε από την Ελλάδα με το ν.δ. 53 της 19/20 Σεπτεμβρίου 1974 (ΦΕΚ 256, Α ), «Περί κυρώσεως της εν Ρώμη την 4ην Νοεμβρίου 1950 υπογραφείσης Συμβάσεως «δια την Προάσπισιν των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών», ως και του Προσθέτου εις αυτήν Πρωτοκόλλου των Παρισίων της 20ης Μαρτίου 1952». 8 Κατά το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ: «Η χρήσις των αναγνωριζομένων εν τη παρούση Συμβάσει δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλισθή ασχέτως διακρίσεως φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσης, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προελεύσεως, συμμετοχής εις εθνικήν μειονότητα, περιουσίας, γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως». 9 Για την έννοια του πρόσφυγα κατά τη Σύμβαση αυτή, βλ. ενδεικτικά, Marion Tissier Raffin, «La qualité de réfugié de l'article 1 de la Convention de Genève à la lumière des jurisprudences occidentales», Βρυξέλλες, Bruylant, 2017, 814 σελ. και Florian-François Höfner, «L'évolution de la notion de réfugié», Παρίσι, εκδ. Pedone, 2014, στη σειρά «Publications de la Fondation Marangopoulos pour les Droits de l'homme (F.M.D.H.)», 504 σελ. Πρβλ. Anne-Marie Tournepiche (υπό την εποπτεία της -), «La protection internationale et européenne des réfugiés. La Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés à l'epreuve du temps», Παρίσι, εκδ. Pedone, 2014, στη σειρά «Collection Droits Européens», 176 σελ. Πρακτικά 1ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 14

26 δια λόγους φυλής, θρησκείας, εθνικότητος, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων». 10 Επισημαίνεται ότι τόσο η Σύμβαση της Γενεύης όσο και το Πρωτόκολλο έχουν μεταφερθεί στην ελληνική έννομη τάξη με το ΝΔ 3989/ και τον ΑΝ 389/ αντίστοιχα, και έχουν αυξημένη τυπική ισχύ, κατά το άρθρο 28 1 Συντ. ΙΙ - Στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης αποτελεί τομή η «Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών» (ΕΣΔΑ), αφού στο προστατευτικό πεδίο εφαρμογής εντάσσονται, και οι πρόσφυγες. Επίσης, εξαιρετικά σημαντική είναι η νομολογία του ΕΔΔΑ, στο μέτρο που μεγάλος αριθμός αποφάσεών του αφορούν είτε άμεσα είτε έμμεσα ζητήματα προσφύγων. Τους αφορούν άμεσα μεν αν εκδόθηκαν μετά από άσκηση ατομικής προσφυγής προσφύγων ή μεταναστών και έμμεσα όταν οι λύσεις που δέχεται μπορούν να επεκταθούν και σε πρόσωπα που χαρακτηρίζονται πρόσφυγες. Η απόφαση του ΕΔΔΑ της IGBO κ.ά. κατά Ελλάδος 13, που επιλέχθηκε προς παρουσίαση αφορά τη διάταξη του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ, που καθιερώνει «μια από τις πλέον βασικές αρχές των δημοκρατικών κοινωνιών» Για τη θεμελιώδη αρχή της μη επαναπροωθήσεως, βλ. τη σχετική ανάλυση των Guy S. Goodwin-Gill και Jane McAdam, «The Refugee in International Law», Oxford University Press, 3 η έκδ., 2007, Μέρος Β, Κεφ. 5, σελ. 201 επ. Και των David Weissbrodt και Isabel Hortreiter, «The Principle of Non-Refoulement: Article 3 of the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment in Comparison with the Non-Refoulement Provisions of Other International Human Rights Treaties», μελέτη στην «Buffalo human rights law review», τ.5, 1999, 75 σελ. και στην ιστοσελίδα Πρβλ. και το άρθρο 5 με τίτλο «Μη επαναπροώθηση, βέλτιστα συμφέροντα του παιδιού, οικογενειακή ζωή και κατάσταση της υγείας», της οδηγίας 2008/115/ΕΚ, του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2008, σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών (OJ L 348, , σελ ) τη λεγόμενη returns directive, η οποία ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το τρίτο κεφάλαιο (άρθρα 16 επόμ.) του ν.3907/2011 (ΦΕΚ 7 Α ), «Ίδρυση Υπηρεσίας Ασύλου και Υπηρεσίας Πρώτης Υποδοχής, προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ "σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη - μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών" και λοιπές διατάξεις». 11 ν.δ 3989/1959, «Περί κυρώσεως της πολυμερούς Συμβάσεως περί της Νομικής Καταστάσεως των Προσφύγων» (ΦΕΚ 201 Α ). 12 Α.Ν. 389/1968, «Περί κυρώσεως του Πρωτοκόλλου της Ν. Υόρκης της εν σχέσει πρός την Νομικήν Κατάστασιν των προσφύγων» (ΦΕΚ 125 Α`). 13 Αριθ /13. Η απόφαση κατέστη οριστική στις Βλ.,ενδεικτικά τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ της , C.D.και λοιποί κατά Ελλάδος, αριθ /10,33468/10και 33476/10 49 και της , Labita κατά Ιταλίας [GC], αριθ /95, 119, CEDH 2000-IV. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 15

27 αφού απαγορεύει με απόλυτους όρους τα βασανιστήρια ή την απάνθρωπη ή ταπεινωτική μεταχείριση ή τιμωρία, ανεξάρτητα από τις συνθήκες και τη συμπεριφορά του θύματος, Έτσι, ορίζει: «Ουδείς επιτρέπεται να υποβληθεί σε βασανιστήρια ούτε σε ποινές ή μεταχείριση απάνθρωπη ή εξευτελιστική» 15. Πολλώ δε μάλλον η απαγόρευση αυτή αφορά μια ιδιαίτερα ευάλωτη πληθυσμιακή ομάδα, εκείνη των προσφύγων και των μεταναστών. Β -Το δίκαιο της Ένωσης Τα ζητήματα των προσφύγων διέπουν σειρά διατάξεων του δικαίου της ΕΕ είτε του πρωτογενούς είτε του παραγώγου δικαίου. Ι Το πρωτογενές ευρωπαϊκό δίκαιο. Θεμελιώδη σημασία παρουσιάζει εν προκειμένω ο «Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης», της , όπως προσαρμόσθηκε στις , στο Στρασβούργο, ο οποίος «έχει το ίδιο νομικό κύρος με τις Συνθήκες» (άρθρο 6 ΣΕΕ). Εν προκειμένω, ενδιαφέρουν ιδιαίτερα τρεις διατάξεις του Χάρτη: Καταρχάς, εκείνη του άρθρου 4, τιτλοφορούμενη: «Απαγόρευση των βασανιστηρίων και των απάνθρωπων ή εξευτελιστικών ποινών ή μεταχείρισης», η οποία ορίζει τα εξής: «Κανείς δεν μπορεί να υποβληθεί σε βασανιστήρια ούτε σε απάνθρωπες ή εξευτελιστικές ποινές ή μεταχείριση». Εν συνεχεία, το άρθρο 18 («Δικαίωμα ασύλου») ορίζει ότι: «Το δικαίωμα ασύλου διασφαλίζεται τηρουμένων των κανόνων της [Συμβάσεως της Γενεύης] και σύμφωνα με τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση και τη Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης [...]». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 51 ( 1), με τίτλο: «Πεδίο εφαρμογής»: «Οι διατάξεις του [Χάρτη] απευθύνονται στα θεσμικά και λοιπά όργανα και τους οργανισμούς της Ένωσης, τηρουμένης της αρχής της επικουρικότητας, καθώς και στα κράτη μέλη, μόνον όταν εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης. [...]». ΙΙ Το δευτερογενές ευρωπαϊκό δίκαιο περιέχει εξαιρετικά μεγάλο αριθμό ρυθμίσεων για τους πρόσφυγες που περιέχονται σε πράξεις των κοινοτικών οργάνων διαφορετικής νομικής φύσης. Συγκεκριμένα, λόγου χάριν, η υπόθεση που απασχόλησε το ΔΕΕ και επιλέχθηκε να αναλυθεί αφορά την 15 Επισημαίνεται ότι η Σύμβαση κατά των Βασανιστηρίων (ΦΕΚ 116 Α ) έχει κυρωθεί από την Ελλάδα με το ν.1782/1988 «Κύρωση της Σύμβασης κατά των βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας». Επίσης, με τον ν.4228/2014 (ΦΕΚ 7 Α ) έγινε η «Κύρωση του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων και άλλων μορφών σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας της Γενικής Συνέλευσης των Ηνωμένων Εθνών». Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 16

28 ερμηνεία διατάξεων του «Κοινοτικού Κώδικα Θεωρήσεων» [Visas] 16. Επίσης, ενδιαφέρει και ο Κανονισμός (ΕΚ) 562/2006 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2006, «για τη θέσπιση του κοινοτικού κώδικα σχετικά με το καθεστώς διέλευσης προσώπων από τα σύνορα» (κώδικας συνόρων του Σένγκεν) 17. Τέλος, η Οδηγία 2013/32/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, ενδιαφέρει, εν προκειμένω, διότι θεσπίζει «κοινές διαδικασίες για τη χορήγηση και ανάκληση του καθεστώτος διεθνούς προστασίας» 18. Η οδηγία αυτή μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με τον ν.4375/ III Τέλος, πηγή κανόνων που αφορούν τους πρόσφυγες και τους μετανάστες αποτελεί η πλούσια νομολογία του ΔΕΕ. Ενδεικτικό παράδειγμα η απόφαση ΔΕΕ [τμήμα μείζονος συνθέσεως], της , C-638/16, PPU, X και Χ κατά Βελγίου, που αναλύεται παρακάτω Κανονισμός (ΕΚ) 810/2009 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Ιουλίου 2009, για τη θέσπιση κοινοτικού κώδικα θεωρήσεων (κώδικας θεωρήσεων), (OJ L 243, , σελ. 1-58), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΕ) 610/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ.562/2006 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2006, για τη θέσπιση του κοινοτικού κώδικα σχετικά με το καθεστώς διέλευσης προσώπων από τα σύνορα (κώδικας συνόρων του Σένγκεν) (OJ L 105, , σελ. 1 32), της Σύμβασης για την εφαρμογή της Συμφωνίας του Σένγκεν, των κανονισμών (ΕΚ) αριθ.1683/95 και (ΕΚ) 539/2001 του Συμβουλίου και των κανονισμών (ΕΚ) αριθ.767/2008, (ΕΚ) 810/2009 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, OJ L 182, , σελ Πρβλ. την προαναφερθείσα Οδηγία 2008/115/ΕΚ. 18 Βλ. την ανάλυση των Cathryn Costello και Emily Hancox, «The Recast Asylum Procedures Directive 2013/32/EU: Caught between the Stereotypes of the Abusive Asylum Seeker and the Vulnerable Refugee», Κεφ. 12 στο συλλογικό έργο των Vincent Chetail, Philippe De Bruycker and Francesco Maiani (εκδ.) Reforming the Common European Asylum System: The New European Refugee Law (Brill - Nijhoff, 2016, viii και 542 σελ.). 19 ν. 4375/2016 (ΦΕΚ 51 Α ), «Οργάνωση και λειτουργία Υπηρεσίας Ασύλου, Αρχής Προσφυγών, Υπηρεσίας Υποδοχής και Ταυτοποίησης σύσταση Γενικής Γραμματείας Υποδοχής, προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2013/32/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «σχετικά με τις κοινές διαδικασίες για τη χορήγηση και ανάκληση του καθεστώτος διεθνούς προστασίας (αναδιατύπωση)» (L 180/ ), διατάξεις για την εργασία δικαιούχων διεθνούς προστασίας και άλλες διατάξεις». Βλ. και την ανάλυση των διατάξεων του νόμου αυτού των Μ.-Ν. Μαρούδα και Β. Σαράντη, Προσφυγικό δίκαιο, Ερμηνεία, Διαγράμματα, Υποδείγματα, Αθήνα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016 (370 σελ.), σελ, 146 επ., 177 επ., και 227 επ. 20 EU:C:2017:173. Η απόφαση εκδόθηκε με προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Paolo Mengozzi. Ακόμη πιο πρόσφατα, το ΔΕΕ εξέδωσε την απόφαση της , υπόθεση C-528/15, Salah Al Chodor (EU:C:2017:213), μετά από προδικαστικό που υπέβαλε, στο πλαίσιο αναιρετικής δίκης, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Τσεχικής Δημοκρατίας. Η Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 17

29 Γ - Η αποτελεσματικότητα της προστασίας των προσφύγων Η μελέτη των διατάξεων της ΕΣΔΑ και του δικαίου της ΕΕ και της νομολογίας τόσο του ΔΕΕ όσο και του ΕΔΔΑ επιτρέπει την επικέντρωση της παρούσας ανάλυσης στην διερεύνηση των εξής ζητημάτων: Καταρχάς, κατά πόσον οι πρόσφυγες απολαμβάνουν πλήρους προστασίας σύμφωνα με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ που τους επιτρέπει την άσκηση θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων και, συνεπώς, υφίστανται αποτελεσματικό έλεγχο οι αρμόδιες Αρχές των Κρατών Μελών της ΕΕ για τον τρόπο που τους αντιμετωπίζουν. Λόγω δε των συχνών επικρίσεων που αφορούν τις συνθήκες διαβίωσης στην Ελλάδα των προσφύγων, ή/και κράτησης των παρανόμων εισερχομένων στη Χώρα αλλοδαπών, ιδίως οικονομικών μεταναστών, ενόψει, παραδείγματος χάριν, της απέλασής τους, αναλύεται ως ενδεικτικό παράδειγμα της ανάγκης προστασίας τους, η μνημονευθείσα απόφαση ΕΔΔΑ της , ΙGΒΟ / Ελλάδος, που αφορά τον σεβασμό [και] του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ από τις ελληνικές αρχές. Εν συνεχεία, αναλύεται κατά πόσον η παρεχόμενη προστασία των αιτουμένων προστασία με τις διατάξεις περί προσφύγων σε επίπεδο ΕΕ παρουσιάζει κενά οφειλόμενα σε ελλείψεις του νομικού πλαισίου περί προσφύγων, ιδίως εκείνων περί ασύλου. Ενδεικτικό παράδειγμα η απόφαση ΔΕΕ X και Χ κατά Βελγίου. Εν προκειμένω, ο έμμεσος διάλογος που έχει προ πολλού ξεκινήσει μεταξύ των ΕΔΔΑ και ΔΕΕ 21 έχει αποφέρει εξαιρετικά θεαματικά αποτελέσματα, ιδίως μετά την έκδοση του Χάρτη το Λόγου χάριν, σε σχέση με τα θέματα που αφορούν την παρούσα μελέτη, κατ αναλογίαν προς τη νομολογία του ΕΔΔΑ σχετικά με το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, το άρθρο 4 του Χάρτη επιβάλλει στα κράτη μέλη, όταν αυτά εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης, όχι μόνο μια αρνητική υποχρέωση έναντι των προσώπων, απαγορεύοντάς τους να προβαίνουν σε βασανιστήρια ή σε απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση, αλλά και μια θετική υποχρέωση, επιτάσσοντάς τους να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα ώστε να αποτραπεί η υποβολή των εν λόγω προσώπων σε βασανιστήρια ή απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση, αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 28 του κανονισμού (ΕΕ) 604/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης διεθνούς προστασίας που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας ή από απάτριδα (ΕΕ 2013, L180, σ.31, κανονισμός Δουβλίνο ΙΙΙ), σε συνδυασμό με το άρθρο 2 του εν λόγω κανονισμού. 21 Βλ. ενδεικτικά, Vassilios Kondylis, «Forms of cooperation and of dialogue between National and European Judges», Αθήνα, ΕPLO, «European Public Law Series» 2013, Tόμ. CIX (308 σελ.). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 18

30 ιδίως όταν πρόκειται για ευάλωτα πρόσωπα 22, ακόμη και στις περιπτώσεις που στην επιλήψιμη αυτή μεταχείριση προβαίνουν ιδιώτες 23. Κατά συνέπεια, είναι δυνατόν να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη κράτους μέλους όταν, μεταξύ άλλων, οι αρχές αυτού δεν έλαβαν εύλογα μέτρα προκειμένου να εμποδίσουν την επέλευση κινδύνου βασανιστηρίων ή απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχειρίσεως, του οποίου είχαν ή όφειλαν να έχουν γνώση 24. Εξάλλου, με πλειάδα αποφάσεών του, το ΔΕΕ έχει κρίνει 25 ότι, όπως και το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, το άρθρο 4 του Χάρτη επιβάλλει, υπό ορισμένες περιστάσεις, θετική υποχρέωση σε βάρος των κρατών μελών. 2 - Η παρεχόμενη πλήρης προστασία στους πρόσφυγες κατά την ΕΣΔΑ Η μελέτη της νομολογίας του ΕΔΔΑ οδηγεί στο συμπέρασμα ότι, πέραν της προστασίας σε εθνικό επίπεδο, οι πρόσφυγες απολαμβάνουν πλήρους προστασίας σύμφωνα με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, όπως τις ερμηνεύει και τις εφαρμόζει το ΕΔΔΑ. Στην υπόθεση ΙGΒΟ / Ελλάδος, επρόκειτο για 4 αλλοδαπούς και 10 Έλληνες κρατουμένους για ποινικά αδικήματα, στις Φυλακές Χίου. Οι προσφεύγοντες παραπονούντο ότι οι συνθήκες κράτησής τους παραβίασαν το δικαίωμά τους να μην υποβάλλονται σε απάνθρωπη ή εξευτελιστική 22 Μεταξύ των προσφύγων υπάρχουν ευάλωτες κατηγορίες προσώπων που χρήζουν ειδικής προστασίας, όπως οι ανήλικοι. Μάλιστα, όταν συντρέχει κίνδυνος προσβολής των δικαιωμάτων όπως η ζωή, η αξιοπρέπεια, η ακεραιότητα του προσώπου και η απαγόρευση των βασανιστηρίων και της απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχειρίσεως, προσώπων ιδιαιτέρως ευάλωτων, όπως ανήλικα παιδιά μικρής ηλικίας, όλες οι πράξεις που επιχειρούνται από δημόσιες αρχές, σύμφωνα με το άρθρο 24, παράγραφος 2, του «Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης» πρέπει να δίνουν πρωταρχική σημασία στο υπέρτατο συμφέρον των προσώπων αυτών. Πρβλ. λ.χ. Α-Μ Σπυροπούλου, Οι Ασυνόδευτοι Ανήλικοι ως Πρόσφυγες και Μετανάστες, στη σειρά «Βιβλιοθήκη Δικαίου Αλλοδαπών», Αθήνα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, 240 σελ. 23 Βλ., μεταξύ άλλων, κατ αναλογίαν, ΕΔΔΑ, , Mahmut Kaya κατά Τουρκίας (σκέψη115), ΕΔΔΑ, , El-Masri κατά Πρώην Γιουγκοσλαβικής Δημοκρατίας της Μακεδονίας (FΥRΟΜ, σκέψη 198), ΕΔΔΑ, , Savriddin Dzhurayev κατά Ρωσίας (σκέψη 179), και ΕΔΔΑ, , Nasr και Ghali κατά Ιταλίας (σκέψη 283). 24 Βλ., μεταξύ άλλων, κατ αναλογίαν, τις προμνημονευθείσες αποφάσεις του ΕΔΔΑ Mahmut Kaya κατά Τουρκίας (σκέψη 115), El-Masri κατά Πρώην Γιουγκοσλαβικής Δημοκρατίας της Μακεδονίας (FΥRΟΜ, σκέψη198), και Nasr και Ghali κατά Ιταλίας (σκέψη 283). 25 Βλ. ενδεικτικά, τις αποφάσεις του ΔΕΕ της , N. S. κ.λπ. (C-411/10 και C-493/10, EU:C:2011:865, σκέψεις 94, 106 και 113), και της , Aranyosi και Căldăraru, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-404/15 και C-659/15 PPU (EU:C:2016:198, σκέψεις 90 και 94). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 19

31 μεταχείριση, όπως προβλέπει το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ 26 κάτι που αρνείτο η Ελληνική Κυβέρνηση 27. Η απόφαση αυτή αφορά σαφώς και τους πρόσφυγες και μετανάστες στο μέτρο που συχνά επικρίνονται οι συνθήκες διαβίωσής τους κατά τη φιλοξενία τους ή κράτησή τους σε δομές που έχουν δημιουργηθεί στην Ελλάδα. Στην υπόθεση αυτή είχε ορισθεί Ειδικός Εισηγητής του ΟΗΕ για τα βασανιστήρια και κάθε άλλη βάναυση, απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση ή τιμωρία, ο οποίος συνέταξε Έκθεση που αξιολόγησε, στη συνέχεια, το ΕΔΔΑ. Α- Επί του παραδεκτού Η Ελληνική Κυβέρνηση κάλεσε το Δικαστήριο να απορρίψει την προσφυγή λόγω μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων [άρθρο 105 ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό με τον Ποινικό Κώδικα και το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ]. Το ΕΔΔΑ δεν δέχθηκε τη σχετική επιχειρηματολογία της Ελλάδος απορρίπτοντας την ένσταση περί μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων. Άλλωστε, κατά την παγία νομολογία του, σε υποθέσεις που αφορούν το θεμελιώδες δικαίωμα προστασίας κατά βασανιστηρίων, απάνθρωπης και εξευτελιστικής μεταχείρισης, τα προληπτικά και αντισταθμιστικά ένδικα μέσα πρέπει να αλληλοσυμπληρώνονται για να θεωρούνται αποτελεσματικά 28. Ειδικότερα, επανέλαβε την παγία νομολογία του ( 28) σύμφωνα με την οποία 26 Πρβλ. ΕΔΔΑ αποφάσεις της , Κανάκης κατά Ελλάδας, και της Χατζηβασιλειάδης κατά Ελλάδας. 27 Η Ελληνική Κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι οι Φυλακές Χίου αποτελούνται από εννέα κελιά, έκαστο επιπλωμένο με τραπέζι, σκαμπό, ψυγείο, εστίες μαγειρέματος, ντουλάπες και τηλεόραση. Τα κελιά είχαν επαρκή εξαερισμό και θέρμανση και είχαν επαρκές φυσικό φως. Επίσης, καθαρίζονταν και απολυμαίνονταν τακτικά. Όσον αφορά τον συνωστισμό στις φυλακές, η Κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι οι φυλακές φιλοξενούσαν 142 κρατούμενους κατά το χρόνο υποβολής της προσφυγής των προσφευγόντων στο Δικαστήριο, υπερβαίνονταν κατά λίγο μόνο τη χωρητικότητά τους, δηλ. 120 κρατούμενους. Όλοι οι κρατούμενοι είχαν πρόσβαση σε επαρκή ιατρική φροντίδα που παρείχε ο ιατρός των φυλακών. Σε περίπτωση επείγοντος, ή όταν συνέβαινε σοβαρό περιστατικό, οι κρατούμενοι μεταφέρονταν στο Γενικό Νοσοκομείο Χίου ή στο Νοσοκομείο των Φυλακών Κορυδαλλού στην Αθήνα. Όσοι έπασχαν από μολυσματικές νόσους κρατούνταν χωριστά ή μεταφέρονταν στο νοσοκομείο. Υπήρχαν πενήντα διαθέσιμες θέσεις για κρατούμενους που επιθυμούσαν να εργαστούν. Επίσης, οι κρατούμενοι είχαν την ευκαιρία να παρακολουθούν εκπαιδευτικά προγράμματα ή άλλες ψυχαγωγικές δραστηριότητες που προγραμματίζονταν κατά καιρούς. Οι περισσότεροι δε προσφεύγοντες συμμετείχαν σε κάποια από τα εκπαιδευτικά προγράμματα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 20

32 μια αγωγή βάσει του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ «αποτελεί καθαρά αντισταθμιστικό ένδικο μέσο που επιτρέπει στον ενδιαφερόμενο να επιδιώξει και να λάβει αποκατάσταση για τις συνθήκες κράτησής του στη φυλακή μετά την απελευθέρωσή του. Ωστόσο, αυτό το ένδικο μέσο δεν προβλέπει τρόπο βελτίωσης των συνθηκών κράτησης του ενδιαφερόμενου και, έτσι, δεν διαθέτει το προληπτικό στοιχείο υπό την έννοια της [ ] απόφασης Ananyev και λοιποί» 29. Β- Επί της oυσίας Ι- Οι εφαρμοστέες γενικές αρχές Οι γενικές αρχές που στηρίζουν το σκεπτικό της απόφασης IGBO παρατίθενται και στην πρόσφατη απόφαση της Μείζονος Ολομελείας του ΕΔΔΑ, της , Mursic κατά Κροατίας 30. Κατά το ΕΔΔΑ, το άρθρο 3 ΕΣΔΑ κατοχυρώνει μία από τις θεμελιώδεις αξίες της δημοκρατικής κοινωνίας. Απαγορεύει με απόλυτους όρους τα βασανιστήρια ή την απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση ή τιμωρία, ανεξάρτητα από τις συνθήκες και τη συμπεριφορά του θύματος. Η εξευτελιστική μεταχείριση πρέπει να έχει ένα ελάχιστο βαθμό σοβαρότητας, προκειμένου να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ 31. Η εκτίμηση αυτού του ελάχιστου είναι σχετική. Εξαρτάται από όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης, όπως η διάρκεια της εξευτελιστικής μεταχείρισης, οι σωματικές και πνευματικές συνέπειές της και, σε ορισμένες περιπτώσεις, το φύλο, η ηλικία και η κατάσταση της υγείας του θύματος. Η εξευτελιστική μεταχείριση που υπερβαίνει ένα τέτοιο ελάχιστο επίπεδο σοβαρότητας συνήθως συνεπάγεται πραγματικό σωματικό τραυματισμό ή έντονη σωματική ή ψυχική οδύνη. Ακόμη και ελλείψει αυτών, η μεταχείρηση που προσβάλλει ψυχολογικά ένα άτομο, λόγω έλλειψης σεβασμού ή μείωσης της ανθρώπινης αξιοπρέπειας αυτού ή προκαλεί συναισθήματα φόβου, αγωνίας ή κατωτερότητας ικανά να κάμψουν την ηθική και σωματική αντίσταση ενός ατόμου μπορεί να χαρακτηριστεί ως εξευτελιστική και επίσης να εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 3 ΕΣΔΑ. Περαιτέρω, κατά το ΕΔΔΑ, για να εμπίπτει στο άρθρο 3, η προκληθείσα ταλαιπωρία και εξευτελισμός πρέπει να υπερβαίνουν το αναπόφευκτο στοιχείο της ταλαιπωρίας και του εξευτελισμού που συνδέεται με την κράτηση. Το Κράτος πρέπει να διασφαλίζει, αφενός, ότι ένα πρόσωπο κρατείται υπό συνθήκες συμβατές με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, και, αφετέρου, ότι ο τρόπος και η μέθοδος εκτέλεσης του μέτρου δεν το εκθέτουν σε κίνδυνο ή δυσχέρεια με βαθμό που υπερβαίνει το αναπόφευκτο επίπεδο 28 Για την παγία αυτή νομολογία του ΕΔΔΑ πρβλ. και την απόφασή του της , Ananyev και λοιποί κατά Ρωσίας. 29 Βλ. και την απόφαση της , Παπαδάκης και Λοιποί κατά Ελλάδας, αριθ /13, Αριθ. 7334/13, Απόφαση ΕΔΔΑ Ολομ. της , Ιρλανδία κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Α 25. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 21

33 πόνου 32, και ότι, λόγω των πρακτικών απαιτήσεων φυλάκισης, η υγεία και η ευεξία του είναι επαρκώς εξασφαλισμένα. Εν πάση δε περιπτώσει, κατά το ΕΔΔΑ, ακόμη και η έλλειψη πρόθεσης να εξευτελισθεί ή να τιμωρηθεί ένας κρατούμενος, με την κράτησή του υπό κακές συνθήκες, ενώ αποτελεί στοιχείο που πρέπει να ληφθεί υπόψη, δεν αποκλείει οριστικά τη διαπίστωση της παραβίασης του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ. Το ΕΔΔΑ καταλήγει ότι εναπόκειται στην Κυβέρνηση να οργανώσει το σύστημα των σωφρονιστικών ιδρυμάτων κατά τρόπο που να εξασφαλίζει τον σεβασμό της αξιοπρέπειας των κρατουμένων, ανεξάρτητα από οικονομικές ή υλικοτεχνικές δυσκολίες. ΙΙ-Αρχές αξιολόγησης του υπερπληθυσμού των φυλακών Προς ολοκλήρωση του σχετικού προστατευτικού πλαισίου, είναι σημαντικό να υπομνησθούν οι αρχές που εφαρμόζονται σε περίπτωση υπερπληθυσμού των φυλακών, ιδίως των κέντρων κράτησης μεταναστών στα ακριτικά ελληνικά νησιά, γεγονός που συχνά απασχολεί τα ΜΜΕ. Κατά το ΕΔΔΑ, οι σχετικές αρχές για την αξιολόγηση αυτή, που απορρέουν από τη νομολογία του, αφορούν ειδικότερα τα ακόλουθα θέματα: Πρώτον, το ζήτημα του ελάχιστου προσωπικού χώρου που κρατείται σύμφωνα με το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, που δεν πρέπει να είναι μικρότερος από τρία τετραγωνικά μέτρα, δεύτερον, αν η κατανομή προσωπικού χώρου κάτω από την ελάχιστη απαίτηση δημιουργεί τεκμήριο ή οδηγεί από μόνο του σε παραβίαση του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ, και, τρίτον, ποιοι παράγοντες θα μπορούσαν να αντισταθμίσουν την περιορισμένη κατανομή του προσωπικού χώρου. Συγκεκριμένα, σε ό,τι αφορά στις υλικές συνθήκες κράτησης και ιδίως στον υπερπληθυσμό μέσα στις φυλακές, το ΕΔΔΑ έχει σαφώς θεσπίσει τις αρχές που αφορούν το ζήτημα αυτό, όπως τις υπενθύμισε πρόσφατα σε αρκετές αποφάσεις του 33.Κατά το ΕΔΔΑ, όταν ο υπερπληθυσμός στις φυλακές φτάσει κάποιο επίπεδο, η έλλειψη χώρου σε σωφρονιστικό κατάστημα μπορεί να αποτελέσει το κεντρικό στοιχείο που πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά την εκτίμηση της συμφωνίας μίας δεδομένης κατάσταση προς το άρθρο 3 της Σύμβασης 34.Ειδικότερα όσον αφορά τον τελευταίο αυτό παράγοντα, το ΕΔΔΑ, όταν βρέθηκε αντιμέτωπο με περιπτώσεις κατάφωρου υπερπληθυσμού, έκρινε ότι το στοιχείο αυτό, από μόνο του, μπορούσε να επαρκεί για να οδηγηθεί στο συμπέρασμα της παραβίασης του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ. Κατά γενικό κανόνα, επρόκειτο για περιπτώσεις όπου ο προσωπικός 32 Πρβλ και την απόφαση του ΕΔΔΑ, της , Kudła κατά Πολωνίας [GC]. 33 Βλ. τις αποφάσεις του της , Lutanyuk κατά Ελλάδος (αριθ.60362/13, 37-39), Ananyev και λοιποί που ήδη παρατέθηκε, ) και την απόφαση της , Τζαμάλης και λοιποί κατά Ελλάδος (αρ.15894/09,.38-40). 34 Βλ, και την απόφαση της , Karalevicius κατά Λιθουανίας, αρ /99. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 22

34 χώρος που χορηγείτο σε προσφεύγοντα ήταν μικρότερος των 3 τ.μ. 35 Αντίθετα, όταν η έλλειψη χώρου δεν ήταν τόσο κατάφωρη, το ΕΔΔΑ συνεκτίμησε άλλες πτυχές σχετικά με τις υλικές συνθήκες κράτησης για να εκτιμήσει την συμφωνία μίας δεδομένης κατάστασης με το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ. Έτσι, ακόμη και στις περιπτώσεις όπου ένας προσφεύγων διέθετε μέσα σε κελί μεγαλύτερο προσωπικό χώρο, μεταξύ 3 και 4 τ.μ., το ΕΔΔΑ κατέληξε εντούτοις στην παραβίαση του άρθρου 3, λαμβάνοντας υπόψη του την στενότητα σε συνδυασμό με, π.χ., την αποδεδειγμένη έλλειψη κατάλληλου εξαερισμού και φωτισμού 36. ΙΙΙ Η κρίση επί της ουσίας του ΕΔΔΑ Όσον αφορά την ουσία της υπόθεσης, το ΕΔΔΑ, λαμβάνοντας υπόψη του και την Έκθεση του Ειδικού Εισηγητή του ΟΗΕ, σχετική με τις συνθήκες κράτησής τους στις Φυλακές Χίου, και λόγω έλλειψης πειστικών πληροφοριών από την Κυβέρνηση περί του αντιθέτου, έκρινε ( 45-47) ότι το ισχυρό τεκμήριο παράβασης του άρθρου 3 δεν μπορούσε να ανατραπεί. Αναλυτικότερα, δέχθηκε τον ισχυρισμό των προσφευγόντων ότι οι φυλακές της νήσου Χίου ήταν γεμάτες πέραν της χωρητικότητάς τους στη διάρκεια της κράτησής τους, σε σημείο που υπήρχε κατάφωρη έλλειψη προσωπικού χώρου και ότι μια τέτοια έλλειψη χώρου δεν μπορεί να θεωρηθεί σύντομη, ευκαιριακή και ελάσσων υπό την έννοια της νομολογίας του ΕΔΔΑ 37. Αυτές οι περιστάσεις είναι επαρκείς προκειμένου να συμπεράνει το ΕΔΔΑ ότι το ισχυρό τεκμήριο παράβασης του άρθρου 3 δεν μπορούσε να αντικρουστεί. Συνεπώς, δεν κρίθηκε απαραίτητο να εξετασθούν χωριστά οι υπόλοιποι ισχυρισμοί των προσφευγόντων σχετικά με τις συνθήκες κράτησης. Για τους ίδιους λόγους με αυτούς που οδήγησαν σε απόρριψη της ένστασης της Κυβέρνησης περί μη εξάντλησης των εσωτερικών ένδικων μέσων, το ΕΔΔΑ διαπίστωσε παραβίαση του άρθρου 13 της ΕΣΔΑ λόγω έλλειψης αποτελεσματικών ένδικων μέσων σε σχέση με τις αιτιάσεις των προσφευγόντων που αφορούσαν τις συνθήκες κράτησής τους. Τέλος, καταδίκασε την Ελλάδα να καταβάλει στους προσφεύγοντες, μέσα σε τρεις μήνες από την ημερομηνία όπου η απόφαση IGBO θα καθίστατο οριστική, σύμφωνα με το άρθρο 44 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, δηλαδή έως τις , συγκεκριμένα ποσά ως αποζημίωση τα οποία καθορίζει. 35 Βλ. ενδεικτικά τις αποφάσεις της , Kantyrev κατά Ρωσίας, αρ.37213/02, 50-51, της , Andreï Frolov κατά Ρωσίας, αριθ.205/02, 47-49, της , Kadikis κατά Λετονίας, αριθ /00, 55, και, a contrario, την προπαρατεθείσα απόφαση Mursic κατά Κροατίας. 36 Βλ. λ.χ. τις αποφάσεις της , Vlassov κατά Ρωσίας, αρ.78146/01, 84, της , Babouchkine κατά Ρωσίας, αριθ.67253/01, 44, και της , Donald Peers κατά Ελλάδος, αριθ.28524/95, 70-72, ΕΔΔΑ 2001-ΙΙΙ) και την προπαρατεθείσα απόφαση Lutanyuk κατά Ελλάδος, Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Mursic, 130. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 23

35 3 - Τα κενά της παρεχόμενης προστασίας των προσφύγων σε επίπεδο δικαίου της ΕΕ Η μελέτη των διατάξεων του δικαίου της ΕΕ και της νομολογίας του ΔΕΕ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ και τη νομολογία του ΕΔΔΑ, οδηγεί στη διερεύνηση του ζητήματος κατά πόσον η παρεχόμενη προστασία των αιτουμένων προστασία με τις διατάξεις περί προσφύγων σε επίπεδο ΕΕ παρουσιάζει κενά οφειλόμενα σε ελλείψεις του νομικού πλαισίου περί προσφύγων, ιδίως εκείνων περί ασύλου 38. Την υπόθεση αυτή επαληθεύει ως ενδεικτικό παράδειγμα η προπαρατεθείσα απόφαση του Τμήματος μείζονος συνθέσεως του ΔΕΕ, της , υπόθεση C-638/16, PPU, X και Χ κατά Βελγίου. Για την εξέταση της υπόθεσης αυτής ακολουθήθηκε η επείγουσα διαδικασία 39. Α - Το πλαίσιο της κύριας δίκης Επρόκειτο για αίτηση προδικαστικής αποφάσεως βελγικού δικαστηρίου, του Συμβουλίου επιλύσεως ενδίκων διαφορών αλλοδαπών. Η υπόθεση αφορούσε την άρνηση χορηγήσεως θεωρήσεων (visas) περιορισμένης εδαφικής ισχύος. Η αίτησή του εθνικού δικαστή αφορούσε την ερμηνεία πολλών διατάξεων αφενός του Χάρτη και, συγκεκριμένα, του άρθρου 4, για την απαγόρευση των βασανιστηρίων και του άρθρου 18 για το δικαίωμα ασύλου, και αφετέρου διατάξεων του Κανονισμού θεωρήσεων (visas) της EE. Οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης έγγαμο ζεύγος καθώς και τα τρία ανήλικα τέκνα τους, έχουν τη συριακή ιθαγένεια και ζουν στο Χαλέπι. Υπέβαλαν αιτήσεις για τη χορήγηση θεωρήσεων περιορισμένης εδαφικής ισχύος, βάσει του κώδικα θεωρήσεων, στην πρεσβεία του Βελγίου στη Βηρυτό και επέστρεψαν στη Συρία 40. Στην αίτησή τους, τόνισαν ιδιαίτερα την επισφαλή κατάσταση στη Συρία γενικά και ειδικά στο Χαλέπι, καθώς και στο ότι διέτρεχαν, ως χριστιανοί ορθόδοξοι, κίνδυνο διώξεων λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων. Κατά την βελγική Υπηρεσία Αλλοδαπών, αν επιτρεπόταν η χορήγηση θεωρήσεως εισόδου στους προσφεύγοντες για να μπορέσουν να υποβάλουν αίτηση ασύλου στο Βέλγιο, τούτο θα ισοδυναμούσε με το να τους επιτραπεί η υποβολή αιτήσεως ασύλου ενώπιον διπλωματικής αρχής. 38 Βλ. την ανάλυση του Vincent Chetail, «The Common European Asylum System: Bric-à-brac or System?», Κεφ. Α στο συλλογικό έργο «Reforming the Common European Asylum System: The New European Refugee Law», op.cit. 39 Άρθρο 107 του Κανονισμού Διαδικασίας του ΔΕΕ. 40 Για τις προϋποθέσεις χορηγήσεως θεωρήσεως σε σύριους πολίτες στον Λίβανο, βλ. τον ιστότοπο: Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 24

36 Δεν αμφισβητήθηκε ότι οι προσφεύγοντες διέτρεχαν πραγματικό κίνδυνο να υποστούν απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση, γεγονός που το ΔΕΕ θεώρησε στοιχείο επείγοντος που δικαιολογεί την επείγουσα ενώπιόν του διαδικασία. Το βελγικό δικαστήριο επισήμανε ότι οι προσφεύγοντες ζήτησαν, κατά την εθνική διαδικασία του «κατεπείγοντος», την αναστολή της εκτελέσεως των εν λόγω απορριπτικών του αιτήματός τους αποφάσεων. Ο εθνικός δικαστής έθεσε το ζήτημα του παραδεκτού του εν λόγω αιτήματος στο βελγικό Συνταγματικό Δικαστήριο και, εν αναμονή της απαντήσεως, συνέχισε την εξέταση της υποθέσεως της κύριας δίκης. Λόγω σπουδαιότητας, η υπόθεση ήχθη ενώπιον του Τμήματος μείζονος συνθέσεως του ΔΕΕ. Β - Οι εφαρμοστέοι κανόνες Οι εφαρμοστέοι κανόνες προς επίλυση της διαφοράς αυτής περιέχονται στις πράξεις που παρατέθηκαν και, συγκεκριμένα, στον Κανονισμό (ΕΕ) 2016/399, δηλαδή τον κώδικα συνόρων του Σένγκεν, την οδηγία 2013/32/ΕΕ, σχετικά με κοινές διαδικασίες για τη χορήγηση και ανάκληση του καθεστώτος διεθνούς προστασίας καθώς και τον Κανονισμό θεωρήσεων ΕΚ 810/2009, όπως τροποποιήθηκε με τον Κανονισμό (ΕΕ) 604/2013. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 25, παρ.1, στοιχ. α, του Κανονισμού θεωρήσεων (visas) της EE: «1.Θεώρηση περιορισμένης εδαφικής ισχύος χορηγείται κατ εξαίρεση στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) όταν το κράτος μέλος θεωρεί ότι επιβάλλεται για ανθρωπιστικούς λόγους, για λόγους εθνικού συμφέροντος ή για λόγους διεθνών υποχρεώσεων: i) να παρεκκλίνει από την αρχή ότι πρέπει να πληρούνται οι όροι εισόδου που θεσπίζονται [στον κώδικα συνόρων του Σένγκεν], [ ], iii)να χορηγήσει θεώρηση για λόγους επείγουσας ανάγκης [...]». Όπως τόνισε ο Γενικός Εισαγγελέας Paolo Mengozzi στις εύστοχες προτάσεις του, της 7ης Φεβρουαρίου 2017, η υπόθεση αυτή C-638/16, (σημείο 3) παρείχε, αφενός, στο ΔΕΕ «την ευκαιρία να διευκρινίσει ότι ένα κράτος μέλος, όταν εκδίδει απόφαση επί αιτήσεως θεωρήσεως περιορισμένης εδαφικής ισχύος, εφαρμόζει το δίκαιο της Ένωσης, και οφείλει, επομένως, να διασφαλίζει τον σεβασμό των δικαιωμάτων που κατοχυρώνει ο Χάρτης. Αφετέρου, υποστήριξε ότι η εν λόγω υπόθεση έπρεπε να οδηγήσει το ΔΕΕ να αποφανθεί ότι «ο σεβασμός των δικαιωμάτων αυτών, και ιδίως του δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 του Χάρτη, συνεπάγεται την ύπαρξη θετικής υποχρεώσεως των κρατών μελών να χορηγούν θεώρηση περιορισμένης εδαφικής ισχύος όταν υφίστανται σοβαροί και αποδεδειγμένοι λόγοι από τους οποίους συνάγεται ότι η άρνηση χορηγήσεως της εν λόγω Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 25

37 θεωρήσεως θα έχει ως άμεση συνέπεια την έκθεση των προσώπων που ζητούν διεθνή προστασία σε βασανιστήρια ή σε απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση που απαγορεύονται από το ως άνω άρθρο.» Τόσο η Επιτροπή όσο και οι εκπρόσωποι των δεκατεσσάρων Κυβερνήσεων που αγόρευσαν διαδοχικά κατά την επ ακροατηρίου συζήτηση της 30ής Ιανουαρίου 2017, διατύπωσαν αντιρρήσεις σε παρόμοια ευρεία ερμηνεία της επίμαχης διάταξης του άρθρου 25, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του Κανονισμού θεωρήσεων. Όπως αναφέρει ο Γενικός Εισαγγελέας 41, σε τόνους που «έκρουαν έντονα τον κώδωνα του κινδύνου», η Τσεχική Κυβέρνηση, κατά την επ ακροατηρίου συζήτηση, προειδοποίησε το Δικαστήριο, για τις «μοιραίες», κατά την άποψή της, για την Ένωση συνέπειες ενδεχόμενης αποφάσεως που θα υποχρέωνε τα κράτη μέλη να χορηγούν θεωρήσεις για ανθρωπιστικούς λόγους με βάση το άρθρο αυτό 42.. Ήδη, το ΔΕΕ, επιλαμβανόμενο σχετικών προδικαστικών ερωτημάτων 43, με την απόφασή του της , N. S. και λοιποί (συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-411/10 και C-493/10) 44, σχετικά με τον προσδιορισμό του υπεύθυνου για την εξέταση αιτήσεως ασύλου κράτους μέλους, έχει δεχθεί 45 ότι η απλή δυνατότητα που αναγνωρίζεται υπέρ κράτους 41 Σημείο 3 των προτάσεών του. 42 Αναλυτικότερα, όπως τόνισε ο Γενικός Εισαγγελέας στις προτάσεις του (σημείο 174), «η αντίρρηση της Βελγικής Κυβερνήσεως κατά την οποία το να γίνει δεκτό ότι κράτος μέλος οφείλει, υπό ορισμένες περιστάσεις, να χορηγήσει θεώρηση με βάση το άρθρο 25, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κώδικα θεωρήσεων επιτρέπει εν τέλει στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο να επιλέξει το κράτος μέλος στο οποίο επιθυμεί να εξεταστεί η αίτησή του, είναι κατά την ειλικρινή μου γνώμη ανάρμοστη. Σε συνθήκες εξαιρετικές όπως αυτές που αναγκάζονται να υποστούν οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης, η ευχέρεια επιλογής που διαθέτουν οι τελευταίοι είναι τόσο περιορισμένη όσο και η δυνατότητα των κρατών μελών της λεκάνης της Μεσογείου να μεταμορφωθούν σε χώρες χωρίς ακτή. Εν πάση περιπτώσει, το επιχείρημα της Βελγικής Κυβερνήσεως δεν δύναται να υπερισχύσει έναντι του απόλυτου χαρακτήρα του δικαιώματος που κατοχυρώνει το άρθρο 4 του Χάρτη και της θετικής υποχρεώσεως που αυτό επιβάλλει στα κράτη μέλη». 43 Στην υπόθεση εκείνη, το αιτούν δικαστήριο [High Court (England και Wales), Queen s Bench Division, Administrative Court] ζητούσε από το ΔΕΕ να διευκρινίσει τον τρόπο κατά τον οποίο η συμφόρηση του συστήματος ασύλου ενός κράτους μέλους ασκεί επιρροή επί της ρυθμίσεως του δικαίου της Ένωσης σχετικά με τον προσδιορισμό των κρατών μελών τα οποία είναι υπεύθυνα για την εξέταση αιτήσεων ασύλου που υποβλήθηκαν εντός της Ένωσης. 44 EU:C:2011:865, σκέψεις 94 έως Στην απάντησή του, το ΔΕΕ έλαβε υπόψη του την απόφαση του ΕΔΔΑ της , M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδας (αριθ.30696/09), ακολούθησε δε τις προτάσεις της Σλοβένας Γενικής Εισαγγελέως Verica Trstenjak και έτυχε ευρύτατου σχολιασμού. Βλ. ενδεικτικά, Iris Canor, «Solange horizontal - Der Schutz der EU-Grundrechte zwischen Mitgliedstaaten» in «Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht», 2013, σελ , Michel Aubert, Emmanuelle Broussy, και Francis Donnat, «Chronique de Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 26

38 μέλους βάσει πράξεως του παραγώγου δικαίου της Ένωσης μπορεί να μετατραπεί σε πραγματική υποχρέωση σε βάρος του ίδιου κράτους μέλους 46, προκειμένου να διασφαλιστεί ο σεβασμός του άρθρου 4 του Χάρτη που διασφαλίζει ένα δικαίωμα απόλυτου χαρακτήρα 47. Συνεπώς, μπορούσε να ακολουθήσει και να παγιώσει αυτή την ορθή νομολογία. Τελικά, το ΔΕΕ δεν ακολούθησε εν προκειμένω την ορθή de lege ferenda συλλογιστική του Γενικού Εισαγγελέα παρά την προσπάθειά του να το πείσει ότι ήταν και de lege lata ορθή. Κατά το ΔΕΕ, η υπόθεση της κύριας δίκης αφορά κατάσταση η οποία δεν διέπεται από το δίκαιο της Ένωσης, με jurisprudence de la CJUE. Asile, confiance mutuelle entre Etats membres et droits fondamentaux», in «L'actualité juridique; droit administrative» (AJDA) 2012, σελ , Luigi Grasso, «Rispetto dei diritti fondamentali di richiedenti asilo ed operatività della sovereignty clause del regolamento Dublino II», in «Diritto pubblico comparato ed europeo», 2012, σελ , Tina Van den Sanden, The Columbia Journal of European Law», 2013, σελ , Sophie Lieven, «Case Report on C-411/10, N.S. and C-493/10, M.E. and Others, 21 December 2011», in «European Journal of Migration and Law, 2012, τεύχος 2, σελ , Gazin Fabienne, «Du bon emploi du règlement Dublin II sur la détermination de l'état européen responsable d'une demande d'asile : quand l'affaire NS du 21 décembre 2011 remet à l'honneur les valeurs européennes essentielles», Europe, Études, 2012 n 3 σελ.9-12, Alfonso Mattera, «Droits fondamentaux, principes et valeurs de l'union européenne», in «Revue du droit de l'union européenne», 2012, τεύχος 1, σελ , Χριστίνα Ακριβοπούλου, Μάριος Παπανδρέου, «Τα θεμελιώδη δικαιώματα του αιτούντα πολιτικό άσυλο κατά την ΕΣΔΑ και το μαχητό τεκμήριο της ασφαλούς χώρας (Κανονισμός Δουβλίνο ΙΙ ) Με αφορμή τις αποφάσεις ΕΔΔΑ M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδας (αριθ.30696/09, 21 Ιανουαρίου 2011) και ΔΕΕ C-411/2010 και C-493/2010 (21 Δεκεμβτρίου 2011)», ΤοΣ 2011, σελ και Χριστίνα Φατούρου, σχόλιο στα «Δικαιώματα του ανθρώπου», 2012, σελ Οι δύο υποθέσεις που συνεκδικάσθηκαν αφορούσαν την ερμηνεία διατάξεων της κοινοτικής νομοθεσίας σχετικών με τη διαδικασία προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους για την εξέταση αιτήσεως ασύλου υποβληθείσας. Στην υπόθεση C-411/10, επρόκειτο για αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αγγλικού δικαστηρίου σε δίκη που αφορούσε Αφγανό υπήκοο, υπήρχε δε κίνδυνος προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων του σε περίπτωση αναδοχής της υποθέσεως από το κράτος μέλος που ήταν προηγουμένως υπεύθυνο. Στην υπόθεση δε C-493/10, επρόκειτο για αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ιρλανδικού δικαστηρίου που εκδόθηκε σε δίκη σχετική με τη διαδικασία προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους για την εξέταση αιτήσεων ασύλου που υποβλήθηκαν από υπηκόους πλειόνων τρίτων χωρών (Αφγανιστάν, Ιράν και Αλγερίας) και την υποχρέωση κράτους μέλους να αναλάβει την ευθύνη για την εξέταση αιτήσεως ασύλου, βάσει των σχετικών διατάξεων του δικαίου της ΕΕ, σε περίπτωση κινδύνου προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων του αιτούντος και/ή μη εφαρμογής των ελάχιστων προδιαγραφών και απαιτήσεων που θέτουν οι σχετικές οδηγίες εκ μέρους του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως βάσει των κριτηρίων του εν λόγω κανονισμού. 47 Απόλυτου χαρακτήρα είναι και τα δικαιώματα του Χάρτη που αφορούν την ανθρώπινη αξιοπρέπεια (άρθρο 1), το δικαίωμα στη ζωή (άρθρο 2), την ακεραιότητα του προσώπου (άρθρο 3). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 27

39 συνέπεια να μην εφαρμόζονται στην περίπτωση αυτή οι διατάξεις του Χάρτη και, ειδικότερα, εκείνες των άρθρων 4 και 18. Αυτό που χαρακτήριζε την υπόθεση της κύριας δίκης ήταν αυτή καθαυτή η υποβολή αιτήσεως με αντικείμενο διαφορετικό από το αντικείμενο μιας θεωρήσεως βραχείας διαμονής. Κατά το ΔΕΕ, το αντίθετο συμπέρασμα θα κατέληγε στο αποτέλεσμα, ενώ ο κώδικας θεωρήσεων σχεδιάστηκε για τη χορήγηση θεωρήσεων περιορισμένης διάρκειας, συγκεκριμένα, για παραμονή στην επικράτεια των κρατών μελών που δεν υπερβαίνει σε διάρκεια τις 90 ημέρες εντός οιασδήποτε περιόδου 180 ημερών, να επιτρέπει στους υπηκόους τρίτων χωρών να υποβάλλουν, στηριζόμενοι στον κώδικα θεωρήσεων, αιτήσεις χορηγήσεως θεωρήσεως (visas) με σκοπό να τους χορηγηθεί διεθνής προστασία σε κράτος μέλος της επιλογής τους, Τούτο θα έθιγε τη γενική οικονομία του συστήματος που έχει δημιουργηθεί με τον κανονισμό 604/2013. Αναλυτικότερα, το ΔΕΕ αποφάνθηκε ότι αίτηση χορηγήσεως θεωρήσεως περιορισμένης εδαφικής ισχύος, την οποία υποβάλλει υπήκοος τρίτης χώρας για ανθρωπιστικούς λόγους, βάσει του άρθρου 25 του κώδικα θεωρήσεων, στην αντιπροσωπεία του κράτους μέλους προορισμού στο έδαφος τρίτης χώρας, προκειμένου να υποβάλει κατά την άφιξή του σε αυτό το κράτος μέλος αίτηση διεθνούς προστασίας και, εν συνεχεία, να παραμείνει στο εν λόγω κράτος μέλος για διάστημα μεγαλύτερο των 90 ημερών εντός περιόδου 180 ημερών, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κώδικα θεωρήσεων, αλλά, κατά το παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, διέπεται αποκλειστικά και μόνον από το εθνικό δίκαιο. Αποφαινόμενο όμως με αυτόν τον τρόπο, το ΔΕΕ απέφυγε τον κίνδυνο να κατηγορηθεί για ανεπίτρεπτο ακτιβισμό 48, αφού η λύση που δέχθηκε δεν είναι de lege lata εσφαλμένη, ασχέτως αν ουσιαστικά περιόρισε τις προσδοκίες που δημιούργησε η απόφαση της , N. S. και λοιποί, που ήδη μνημονεύθηκε. Ωστόσο, δεν κατέλειπε περιθώρια για προσεχή αλλαγή της νομολογίας του αν δεν προηγηθεί σχετική αλλαγή των ισχυουσών ρυθμίσεων με πρωτοβουλία του νομοθέτη της ΕΕ. 48 Βλ. τις ορθές παρατηρήσεις του πρώην δικαστή της Ελλάδος στο ΔΕΚ, νυν ΔΕΕ, Κωνσταντίνου Κακούρη, C.N. Kakouris, «Observations sur l ordre juridique communautaire», in: «Thesaurus Acroasium», τ.xviii, Ινστιτούτο Διεθνούς Δημοσίου Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων, Θεσσαλονίκη, 1991 (σελ ), και Idem, «La Cour de justice des Communautés européennes comme Cour constitutionnelle: Trois Observations» in «Festschrift für Ulrich Everling, εκδ. Nomos, Baden-Baden, 1995, σελ Πρβλ. και την ανάλυση του δικαστή στο Γενικό Δικαστήριο Σάββα Παπασάββα, «La création de droit par le juge de l Union Européenne», in ERPL/REDP, τ. 24, τεύχος 1, 2012 (σελ ), σελ.171 επόμ. 16 επ., Geoffrey Grandjean και Jonathan Wildemeersch, «Les Juges: décideurs politiques?», Βρυξέλλες, Bruylant, 2016, σελ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 28

40 Συμπερασματικές παρατηρήσεις Η εξακολούθηση της προσφυγικής κρίσης και η συνακόλουθη ανάγκη αφενός αντιμετώπισης των προβλημάτων που αφορούν το status των προσφύγων ή/και των οικονομικών μεταναστών στην ΕΕ που προέρχονται από τρίτες χώρες, και αφετέρου της εντάξεως των εν λόγω πληθυσμιακών ομάδων σε περαιτέρω κατηγορίες που χρήζουν ειδικότερης προστασίας 49, προσφέρει εναύσματα για χάραξη πολιτικών και αναζήτηση λύσεων σε όλες εκείνες τις περιπτώσεις που κατά την παρούσα εξέλιξη του δικαίου της ΕΕ δεν εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο εφαρμογής των διατάξεων αυτών ή αποδεικνύονται ανεπαρκείς ή εσφαλμένες. Ωστόσο, παρατηρείται ένα αντίρροπο φαινόμενο: Η απόφαση της , του ΕΔΔΑ, IGBO κατά Ελλάδος ή, παραδείγματος χάριν, οι αποφάσεις επίσης του ΕΔΔΑ της , C. D. κ. λ π. κατά Ελλάδος 50, και η ακόμη πιο πρόσφατη της , Chowdury και λοιποί κατά Ελλάδας 51, επιβεβαιώνει τον σημαντικότατο ρόλο του Δικαστηρίου αυτού προς την κατεύθυνση της διασφάλισης προστασίας των θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε όλα τα πρόσωπα τα οποία, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, την έχουν ανάγκη και τη δικαιούνται κατά την ΕΣΔΑ Βλ. Α-Μ Σπυροπούλου, «Οι Ασυνόδευτοι Ανήλικοι ως Πρόσφυγες και Μετανάστες», op. cit., αλλά πρβλ και την ανάλυση του Adrien Banwitiya Ntekangi, «Vers un droit international des réfugiés écologiques», Παρίσι, εκδ. L'Harmattan, 2014, στη σειρά «Géopolitique mondiale», 138 σελ. 50 Απόφαση C.D.και λοιποί κατά Ελλάδος, που ήδη παρατέθηκε. Η υπόθεση αυτή αφορούσε κρατουμένους σε φυλακές ενόψει της απελάσεώς τους. 51 Πρόκειται για τη γνωστή «υπόθεση της φράουλας» ή «της Μανωλάδας» (αριθ /15) που έφθασε στο ΕΔΔΑ μετά από προσφυγή αλλοδαπών, υπηκόων του Μπανγκλαντές, εργαζομένων σε καλλιέργειες φράουλας (στη Μανωλάδα) υπό συνθήκες ειλωτείας. Η Ελλάδα καταδικάσθηκε για παραβίαση διατάξεως της ΕΣΔΑ που αφορούσε την απαγόρευση της αναγκαστικής εργασίας (άρθρο 4 παρ. 2 της ΕΣΔΑ), διότι παρέλειψε να αποτρέψει την επίμαχη κατάσταση, να προστατέψει τα θύματα, να ερευνήσει αποτελεσματικά τα τελεσθέντα αδικήματα και να τιμωρήσει τους υπεύθυνους. 52 Επισημαίνεται ότι η πλούσια δραστηριότητα του ΕΔΔΑ στον τομέα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ενεργοποιεί κατά καιρούς επικρίσεις για ανεπίτρεπτο ακτιβισμό βλ. L. Favoreu, «Cours constitutionnelles nationales et Cour européenne des droits de l homme», in: «Libertés, justice, tolérance. Mélanges Cohen Jonathan», Βρυξέλλες, εκδ. Bruylant, 2004 (σελ ) σελ. 802 επ. Ο συγγραφέας, εξάλλου, υποστήριζε ότι υπάρχει ακατανοησία ( incompréhension ) από μέρους του ΕΔΔΑ έναντι της φύσεως και της αποστολής της συνταγματικής δικαιοσύνης. Αντιθέτως, ο J.-P. Costa [βλ. «La Cour européenne des droits de l Homme un juge qui gouverne?», in: Etudes en l honneur de Gérard Timsit, Βρυξέλλες,, εκδ. E. Bruylant, 2004, σελ ] απορρίπτει πειστικά τις κατηγορίες περί ακτιβισμού του ΕΔΔΑ. Επίσης, βλ. και τη διδακτορική διατριβή της Béatrice Delzangles, «Activisme et autolimitation de la Cour européenne des droits de l'homme», Παρίσι, LGDJ, 2010, 572 σελ. που εξηγεί για ποιους λόγους τόσο ο ακτιβισμός όσο και ο αυτοπεριορισμός του ΕΔΔΑ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 29

41 Ωστόσο, η απόφαση της , Χ και Χ κατά Βελγικού Δημοσίου του τμήματος Μείζονος Συνθέσεως του ΔΕΕ, καταλείπει ορισμένα ερωτηματικά ως προς την αποτελεσματικότητα της προστασίας των θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε τόσο προφανείς περιπτώσεις κρίσεως των ανθρωπιστικών αξιών και των αξιών σχετικά με τον σεβασμό των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στις οποίες στηρίζεται το ευρωπαϊκό οικοδόμημα 53. Άλλωστε, όπως τόνισε ο Γενικός Εισαγγελέας Paolo Mengozzi στις προτάσεις του στην υπόθεση C-638/16, PPU, X και Χ κατά Βελγίου 54, «την ώρα που κλείνουν τα σύνορα και υψώνονται τείχη, φρονώ ότι είναι ζωτικής σημασίας τα κράτη μέλη να μην αποφεύγουν τις ευθύνες τους, όπως αυτές απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης ή, ας μου επιτραπεί η έκφραση, από το δίκαιο της δικής τους και της δικής μας Ένωσης». ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι πτυχιούχος Νομικής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου Αθηνών, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος εμπεριστατωμένων Σπουδών (D.E.A.) στο Δημόσιο Δίκαιο, στο Πανεπιστήμιο της Σορβόννης και διδακτορικές σπουδές στο Δημόσιο Δίκαιο στο Παρίσι. Είναι επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής του Εθνικού και Καποδιστριακού Παν/μίου, μέλος της Ελληνικής Επιτροπής Ατομικής Ενέργειας, νομικός σύμβουλος της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείου, μέλος του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Πυρηνικής Ενέργειας του Οργανισμού για την Οικονομική Συνεργασία και Ανάπτυξη. Έχει να επιδείξει αξιόλογη βιβλιογραφία, με σημαντική δημοσίευση άρθρων και σχολίων. συνιστούν υπερβολικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις της ΕΣΔΑ που θέτουν υπό αμφισβήτηση την ισορροπία του ευρωπαϊκού συστήματος. 53 Είναι χαρακτηριστικό ότι ο Γενικός Εισαγγελέας Yves Bot, στις προμνημονευθείσες προτάσεις του που δημοσιεύθηκαν στις , θέτει ευθέως το ερώτημα (σημείο 24 των προτάσεών του), κατά πόσον «πίσω από την κοινώς καλούμενη μεταναστευτική κρίση του έτους 2015, υποκρύπτεται μια άλλη κρίση, ήτοι η κρίση του εγχειρήματος της ευρωπαϊκής ενοποίησης, το οποίο βασίζεται σε μεγάλο βαθμό στην επιταγή αλληλεγγύης μεταξύ των κρατών που αποφάσισαν να λάβουν μέρος στο εγχείρημα αυτό», δεδομένου ότι, κατά την άποψή του (σημείο 25) «είναι επίσης δυνατόν να θεωρηθεί ότι, με τη δυναμική στάση που τήρησε απέναντι στην εν λόγω μεταναστευτική κρίση, η Ένωση απέδειξε ότι διαθέτει τα απαραίτητα εργαλεία και ότι είναι σε θέση να τα ενεργοποιήσει. Απομένει να εξακριβωθεί, επ ευκαιρία των υπό κρίση προσφυγών, αν η Ένωση, λαμβάνοντας μέτρα όπως αυτά της προσβαλλομένης αποφάσεως, τήρησε το επιβαλλόμενο από τις Συνθήκες νομικό πλαίσιο». 54 Σημείο 4 των προτάσεών του. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 30

42 ΕΝΑΣ ΧΡΟΝΟΣ ΑΠΟ ΤΗ ΔΗΛΩΣΗ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ-ΤΟΥΡΚΙΑΣ: ΠΡΟΣ ΜΙΑ ΣΥΝΟΛΙΚΗ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗ Μεταξία Κουσκουνά Επίκουρη Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Εισαγωγή Η Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ) βιώνει τα τελευταία χρόνια μαζική άφιξη προσφύγων και μεταναστών, γεγονός που δοκιμάζει τις αντοχές της και τη συνοχή της ως θεσμού, τόσο από πολιτική, κοινωνική και οικονομική, όσο και από νομική άποψη. Η Ελλάδα και η Ιταλία, ως χώρες πρώτης υποδοχής λόγω της γεωγραφικής τους θέσης, έχουν κληθεί να επιτελέσουν το δυσβάστακτο έργο της υποδοχής όσων κατόρθωσαν, με τραγικές απώλειες, να φτάσουν στις ακτές της από τη διαδρομή της Ανατολικής Μεσογείου. Η μαζική είσοδος χωρίς διατυπώσεις (wave-through) δοκίμασε τα ελληνικά και ιταλικά συστήματα υποδοχής προσφύγων, η διέλευση δε προς τις χώρες της βόρειας Ευρώπης από το διάδρομο των δυτικών Βαλκανίων «κλόνισε τα θεμέλια» του συστήματος Σένγκεν, όπως αυτό είχε οργανωθεί «προς το συμφέρον των ευρωπαίων πολιτών και της ευρωπαϊκής οικονομίας» 55. Κλόνισε, όμως, και τις σχέσεις των κρατών μελών της ΕΕ μεταξύ τους αναδεικνύοντας τις αδυναμίες της κοινής μεταναστευτικής πολιτικής και της κοινής πολιτικής ασύλου, όπως διαμορφώθηκαν με τη συνθήκη της Λισαβόνας (άρθρα ΣΛΕΕ) και ειδικότερα, της αδυναμίας εφαρμογής της ρήτρας αλληλεγγύης και της δίκαιης κατανομής των ευθυνών μεταξύ των κρατών μελών του άρθρου 80 ΣΛΕΕ. Έτσι, η καθυστερημένη κίνηση από την Επιτροπή της διαδικασίας για παράβαση 56 -με αποστολή προειδοποιητικής επιστολής μόλις την κατά της Τσεχικής Δημοκρατίας, της Ουγγαρίας και της Πολωνίας λόγω μη συμμόρφωσης προς τις υποχρεώσεις του προγράμματος μετεγκατάστασης του Σεπτεμβρίου δεν θα διορθώσει εύκολα το κλίμα δυσπιστίας που δημιουργήθηκε από τη στάση των χωρών του Visegrad. Η σημερινή ( ) απόφαση του ΔΕΕ 59, που απορρίπτει πανηγυρικά τις προσφυγές της Σλοβακίας και της Ουγγαρίας κατά του Συμβουλίου για ακύρωση της παραπάνω απόφασης, θα μπορούσε ίσως να 55 Ανακοίνωση της Επιτροπής της , «Αποκατάσταση του χώρου Σένγκεν-Χάρτης πορείας» COM(2016) 120 τελικό, σελ Με βάση τα άρθρα 258 επ. ΣΛΕΕ. 57 tps://ec.europa.eu/greece/news/ _metagkatastasi_diadikasies_epi_paravasei_el 58 Απόφαση (ΕΕ) 2015/1601 του Συμβουλίου, της , για τη θέσπιση προσωρινών μέτρων στον τομέα της διεθνούς προστασίας υπέρ της Ιταλίας και της Ελλάδας. 59 ΔΕΕ της (μείζων σύνθεση), Σλοβακική Δημοκρατία και Ουγγαρία (υποστηριζόμενες από την Δημοκρατία της Πολωνίας) κατά Συμβουλίου της ΕΕ, συνεκδικασθείσες C-643/15 και C-647/15, ECLI:EU:C:2017:631. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 31

43 συμβάλει και πολιτικά στην ενίσχυση του κύρους της ΕΕ για την αντιμετώπιση της προσφυγικής κρίσης. Ήταν βέβαια φανερό από την αρχή ότι, προκειμένου να αντιμετωπιστεί η μεταναστευτική κρίση και η ανάκτηση του ελέγχου των εξωτερικών συνόρων της ΕΕ 60, μια σοβαρή επανέναρξη των διαπραγματεύσεων με την Τουρκία έπρεπε να αναληφθεί σε συνδυασμό με την ενίσχυση του ρόλου της Ευρωπαϊκής Συνοριοφυλακής και Ακτοφυλακής (FRONTEX) 61 και την πρόσκληση προς το ΝΑΤΟ για ανάληψη δραστηριότητας στο Αιγαίο. Η «συμφωνία ΕΕ -Τουρκίας» της 18ης Μαρτίου 2016 αποτελεί το τελικό προϊόν των διαπραγματεύσεων που ξεκίνησαν το Νοέμβριο του 2015 σε επίπεδο συνόδων κορυφής: με την ολοκλήρωση της τρίτης από αυτές (17 και 18 Μαρτίου 2016) 62 εκδόθηκε δελτίο τύπου με τη Δήλωση των μελών του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου (ΕΣ) και του Τούρκου ομολόγου τους, που «αποφάσισαν να δώσουν τέλος στην παράτυπη μετανάστευση από την Τουρκία προς την Ευρωπαϊκή Ένωση» 63. Στη Δήλωση αυτή τα μέρη αφενός επανέλαβαν παλαιότερες δεσμεύσεις τους 64, αφετέρου «συμφώνησαν» σε 60 Βλ. σχετικά Μ.Ι.ΚΟΥΣΚΟΥΝΑ, Ο χώρος Σένγκεν και η προσφυγική κρίση, Δικαιώματα του ανθρώπου 70/2016, σελ Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 1168/2011, , σχετικά με τη σύσταση Ευρωπαϊκού Οργανισμού για τη διαχείριση της επιχειρησιακής συνεργασίας στα εξωτερικά σύνορα των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως ισχύει σήμερα μετά τις πρόσφατες τροποποιήσεις για διεύρυνση των αρμοδιοτήτων του, ΕΕ L 304, , σελ. 1. Βλ. και τον Κανονισμό (ΕΕ) αριθ. 656/2014, , περί κανόνων επιτηρήσεως των εξωτερικών θαλάσσιων συνόρων στο πλαίσιο της επιχειρησιακής συνεργασίας που συντονίζεται από τον Ευρωπαϊκό Οργανισμό για τη Διαχείριση της Επιχειρησιακής Συνεργασίας στα Εξωτερικά Σύνορα των Κρατών Μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΕΕ L 189, σελ. 93, σχετικά με το Eurosur, ένα σύστημα ανταλλαγής πληροφοριών σε σχεδόν πραγματικό χρόνο. 62 Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο στα Συμπεράσματά του (Δελτίο τύπου 143/16, τόνισε την ανάγκη επιτάχυνσης των εργασιών δημιουργίας των κέντρων πρώτης υποδοχής (hotspots), την αξιοποίηση όλων των μέσων οικονομικής και τεχνικής ενίσχυσης προς την Ελλάδα για τη διαχείριση της προσφυγικής κρίσης και για την επαναπροώθηση στην Τουρκία των παράτυπων μεταναστών και επιβεβαίωσε ότι η συμφωνία με την Τουρκία δεν συνεπάγεται νέες δεσμεύσεις των κρατών μελών αναφορικά με τη μετεγκατάσταση και επανεγκατάσταση. Τέλος, τονίστηκε ότι η Ένωση «αναμένει από την Τουρκία να τηρεί τα υψηλότερα πρότυπα σε θέματα δημοκρατίας, κράτους δικαίου, σεβασμού των θεμελιωδών ελευθεριών, συμπεριλαμβανομένης της ελευθερίας της έκφρασης». 63 Δελτίο τύπου 144/16, 64 Όπως αυτές είχαν διατυπωθεί στην Ανακοίνωση της Επιτροπής της , COM (2016) 166 τελικό και με βάση τις οποίες: η μεν Τουρκία υπόσχεται το άνοιγμα της αγοράς εργασίας στους Σύρους υπό καθεστώς προσωρινής προστασίας, καθώς και την αναβάθμιση Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 32

44 δύο πρόσθετα σημεία δράσης προκειμένου «να εξαρθρωθεί το επιχειρηματικό μοντέλο των διακινητών και να προσφερθεί στους μετανάστες μια εναλλακτική λύση ώστε να μη βάζουν σε κίνδυνο τη ζωή τους»: α) επιστροφή στην Τουρκία όλων των παράτυπων 65 μεταναστών, που φθάνουν στην Ελλάδα από 20 Μαρτίου 2016 και μετά και β) για κάθε Σύρο που θα επιστρέφει η ΕΕ μετεγκαθιστά ένα Σύρο από την Τουρκία (κανόνας 1:1). Η Δήλωση, που έγινε γνωστή ως «συμφωνία ΕΕ-Τουρκίας», είχε από την πρώτη στιγμή εγείρει σοβαρές αμφιβολίες, τόσο ως προς τη νομική φύση και -συνεπώς- τη δεσμευτικότητά της, όσο και ως προς τις επιμέρους ρυθμίσεις της, που υποδεικνύουν έμμεσα την Τουρκία ως «ασφαλή χώρα» 66. Σε πολιτικό επίπεδο, πάντως, τα ενωσιακά όργανα πανηγύρισαν για την επίτευξή της, συνεχίζουν δε να το πράττουν δηλώνοντας ότι «ήταν ρεαλιστικά η μόνη λύση που μπορούσε να ελέγξει τη διαχείριση της προσφυγικής κρίσης» 67. Το χρονικό διάστημα από την δημοσιοποίηση της Δήλωσης ως σήμερα σηματοδοτήθηκε από σημαντικές εξελίξεις, τόσο από πολιτική όσο και από των προσπαθειών της ακτοφυλακής και αστυνομίας σε θέματα ασφάλειας και ανταλλαγής πληροφοριών, η δε ΕΕ την επίσπευση της εκταμίευσης του ποσού των τριών δισεκατομμυρίων ευρώ ως μέσου «διευκόλυνσης» στην Τουρκία για την πραγματοποίηση των παραπάνω, καθώς και την ελευθέρωση των θεωρήσεων των Τούρκων πολιτών, με την περαιτέρω ενίσχυση του «μηχανισμού αναστολής» που προβλέπεται από τον Κανονισμό (ΕΕ) αριθ. 2017/ , για την τροποποίηση του προϋφιστάμενου Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 539/2001, περί του καταλόγου τρίτων χωρών, οι υπήκοοι των οποίων υπόκεινται στην υποχρέωση θεώρησης για τη διέλευση των εξωτερικών συνόρων των κρατών μελών, και του καταλόγου τρίτων χωρών, οι υπήκοοι των οποίων απαλλάσσονται από την υποχρέωση αυτή (Τουρκία), ΕΕ L 61, , σελ. 1. Το νομοθετικό αυτό μέτρο συνιστά ανάπτυξη των διατάξεων του κεκτημένου του Σένγκεν. 65 Ως παράτυποι μετανάστες ορίζονται τα πρόσωπα που εισέρχονται στην ΕΕ χωρίς την κατάλληλη άδεια ή θεώρηση διαβατηρίου ή όσα παρατείνουν την παραμονή τους μετά τη λήξη της θεώρησης του διαβατηρίου τους (άρθρο 3 της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ, σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών, ΕΕ L 348, , σελ. 98, γνωστή ως Οδηγία για την επιστροφή). 66 Η έννοια της «ασφαλούς χώρας» ορίζεται με βάση την Οδηγία 32/2013/ΕΕ περί χορήγησης και ανάκλησης καθεστώτος διεθνούς προστασίας, που μεταφέρει ρυθμίσεις της Σύμβασης της Γενεύης και συγκεκριμένα τα άρθρα 35 (ασφαλής πρώτη χώρα) και 38 (ασφαλής τρίτη χώρα). 67 Βλ. ενδεικτικά τη συνέντευξη του Χρήστου Στυλιανίδη, Επιτρόπου αρμόδιου για την ανθρωπιστική βοήθεια, δημοσιευμένη την , «όλα τα στοιχεία δείχνουν ότι η συνεργασία με την Τουρκία είναι κλειδί για την αποτελεσματική αντιμετώπιση της προσφυγικής κρίσης. Μια απλή σύγκριση των αριθμών των ροών προς τα ελληνικά νησιά πριν και μετά τη συμφωνία αποδεικνύει του λόγου το αληθές». Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 33

45 νομική άποψη: παρά τον αισιόδοξο απολογισμό της Επιτροπής 68, οι αφίξεις από το δρόμο του Αιγαίου μειώθηκαν μεν αλλά δεν εξαλείφθηκαν τελείως, ενώ χιλιάδες άνθρωποι παραμένουν εγκλωβισμένοι στα ελληνικά νησιά 69. Η πολιτική πίεση που ασκήθηκε στην Ελλάδα για χαρακτηρισμό της Τουρκίας ως ασφαλούς χώρας 70, παρά τη διατήρηση εκ μέρους της του γεωγραφικού περιορισμού της Σύμβασης της Γενεύης, ο τεράστιος αριθμός των προσφύγων που βρίσκονται εκεί χωρίς επαρκείς εγγυήσεις απασχόλησης, κατοικίας και εκπαίδευσης, αλλά και οι εξελίξεις μετά τα γεγονότα της 15ης Ιουλίου 2016, ενίσχυσαν τους φόβους για μαζικές επιστροφές και παραβιάσεις θεμελιωδών δικαιωμάτων. Η νομική αμφισβήτηση δεν άργησε να εκφραστεί δυναμικά τόσο σε επίπεδο ενωσιακό, όσο και εθνικό (ελληνικό) και - αναπόφευκτα- συνδέθηκε με τη συμβατότητα της πρόβλεψης επιστροφής στην Τουρκία όλων των παράτυπων μεταναστών με τη Σύμβαση της Γενεύης και το Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΧΘΔΕΕ). Ο σύνθετος χαρακτήρας των ζητημάτων δεν επιτρέπει τον απόλυτο διαχωρισμό τους, η οπτική όμως της δικαστικής αμφισβήτησης της δήλωσης ΕΕ-Τουρκίας επιλέγεται για τη σύντομη αυτή μελέτη ως αντιπροσωπευτική. Το ζήτημα της νομικής φύσης βρίσκεται σε εξέλιξη, αφού αναμένονται αποφάσεις του ΔΕΕ επί των αναιρέσεων που ασκήθηκαν κατά των Διατάξεων του Γενικού Δικαστηρίου (ΓΔΕΕ) της (Ι). Παράλληλα, η ελληνική δικαιοσύνη αντιμετωπίζει προσφυγές για ακύρωση των αποφάσεων των επιτροπών προσφυγών που απορρίπτουν τις περισσότερες αιτήσεις για χορήγηση ασύλου (ΙΙ). 1- Η δικαστική αμφισβήτηση της «συμφωνίας» ενώπιον των ενωσιακών δικαιοδοτικών οργάνων Οι προσφυγές για ακύρωση της «συμφωνίας» που ασκήθηκαν τον Απρίλιο του 2016 ενώπιον του ΓΔΕΕ επιδίωξαν την εξαφάνισή της ως νομικής βάσης για τις επιστροφές από τα ελληνικά νησιά στην Τουρκία. Πράγματι, στην Ανακοίνωση της Επιτροπής 72 που προηγήθηκε είχε δηλωθεί ότι, από , η «συμφωνία» θα υποκαθιστούσε το διμερές (ελληνοτουρκικό) 68 Πέμπτη και έκτη έκθεση για την πρόοδο που έχει σημειωθεί στην εφαρμογή της δήλωσης ΕΕ-Τουρκίας ( , COM (2017) 204 και , COM (2017) 323). 69 Βλ. ενδεικτικά την πρόσφατη (Αύγουστος 2017) έκθεση της οργάνωσης Refugees International, με τίτλο Like a Prison : Asylum Seekers Confined to the Greek Islands, που πραγματοποιήθηκε στα νησιά τον Ιούλιο και δημοσιεύεται στο: 70 Βλ. σχετικά την ενημέρωση των πολιτικών συντακτών της από την τότε κυβερνητική εκπρόσωπο: 71 Βλ. πιο κάτω υπό Ι. 72 Όπ. παρ. υποσημ. 2, σελ. 3. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 34

46 Πρωτόκολλο Επανεισδοχής του , και τη Συμφωνία Επανεισδοχής ΕΕ- Τουρκίας του Είναι γεγονός, ότι το ζήτημα της νομικής φύσης απασχόλησε από την πρώτη στιγμή την επιστημονική κοινότητα 75,που, στην πλειοψηφία της 76, αρνήθηκε να αναγνωρίσει το κείμενο ως συμφωνία με την έννοια του ενωσιακού δικαίου, τόσο επειδή δεν ακολουθήθηκε η διαδικασία του άρθρου 218 ΣΛΕΕ, όσο και επειδή η διατύπωση και η ορολογία δεν υποδηλώνουν νομική δέσμευση των μερών για αμοιβαία ανάληψη υποχρεώσεων 77. Το ότι επίσημα χείλη επέμεναν να αποκαλούν «συμφωνία» ένα κείμενο που εκδόθηκε χωρίς να τηρηθεί η διαδικασία που επιβάλλεται από το ενωσιακό δίκαιο προκάλεσε και την αντίδραση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου 78, που επισήμανε την ανάγκη τήρησης της νομιμότητας για τη σύναψη διεθνών συνθηκών 79 και το σεβασμό της αρχής της καλόπιστης συνεργασίας μεταξύ κρατών μελών και ενωσιακών οργάνων. Οι προσφυγές ακύρωσης 80 που ασκήθηκαν στο ΓΔΕΕ από δύο Πακιστανούς υπηκόους και ένα Αφγανό είχαν ως αίτημα την ακύρωση της επίμαχης συμφωνίας, την οποία χαρακτήρισαν «πράξη» του ΕΣ, που παράγει 73 Υπογράφηκε στην Αθήνα την και κυρώθηκε με το ν.3030/2002 (ΦΕΚ Α - 163/ ). 74 Υπογράφηκε στην Άγκυρα την και τέθηκε σε ισχύ την 1η Οκτωβρίου 2014 για την επανεισδοχή υπηκόων Τουρκίας. Από τέθηκε σε ισχύ και για τους υπηκόους τρίτων χωρών, αντικαθιστώντας και το παραπάνω Πρωτόκολλο Επανεισδοχής. 75 Για μια πρώτη εκτίμηση: ST. PEERS/E. ROMAN, The EU, Turkey and the Refugee Crisis: What could possibly go wrong?, στο ST. PEERS, The draft EU/Turkey deal on migration and refugees: is it legal?, στο K. BABICKA, EU-Turkey deal seems to be schizophrenic, M. DEN HEIJER, T. SPIJKERBOER, Is the EU- Turkey refugee and migration deal a treaty?, στο M. GATTI, The EU-Turkey statement: a Treaty that violates democracy, στο Μ.ΠΕΡΑΚΗ, Η συμφωνία της 18 ης Μαρτίου 2016 μεταξύ Ευρωπαϊκής Ένωσης και Τουρκίας: Μια πρώτη νομική και πρακτική αποτίμηση, ΕΕυρΔ 2/16, σελ Βλ. όμως και D. THYM, Why the EU-Turkey Deal is Legal and a Step in the Right Direction, στο Μ. ΠΕΡΑΚΗ, όπ. παρ. σελ Η σχετική ερώτηση που υποβλήθηκε από την Ευρωβουλευτή Birgit Sippel, εξ ονόματος της Ομάδας S&D αφορούσε το σεβασμό της κατανομής των αρμοδιοτήτων και τη νομική δεσμευτικότητα της δήλωσης. 79 Βλ. χαρακτηριστικά το σχετικό δημοσίευμα: N. NIELSEN, EU-Turkey deal not binding, says EP legal chief, Επί των οποίων εκδόθηκαν την οι Διατάξεις T-192/16, Τ-193/16, Τ-257/16, NF, NG, NM κατά Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, ECLI:EU:T:2017:128, 129 και 130. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 35

47 έννομα αποτελέσματα σε βάρος τους 81, συγκεκριμένα τους εξαναγκάζει, αφού απορρίφθηκαν οι αιτήσεις για χορήγηση ασύλου που υπέβαλαν στην Ελλάδα, να επιστρέψουν στην Τουρκία, όπου κινδυνεύουν να τεθούν υπό κράτηση ή να απελαθούν. Και οι τρεις δήλωσαν ότι υποχρεώθηκαν -παρά τη θέλησή τους- σε λήψη δακτυλικών αποτυπωμάτων προκειμένου να υποβάλουν αιτήσεις για χορήγηση ασύλου, μολονότι δεν το επιθυμούσαν «λόγω των κακών συνθηκών υποδοχής ιδίως από απόψεως υποδομών, καθώς και λόγω του μακρού χρόνου που απαιτείται για τη διεκπεραίωση των αιτήσεων ασύλου και των συστημικών ελλείψεων στην εφαρμογή του ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου, τόσο στο επίπεδο της διοικήσεως του εν λόγω κράτους μέλους όσο και στο επίπεδο του δικαστικού του συστήματος» 82. Προς επίρρωση των ισχυρισμών τους επικαλέστηκαν τη νομολογία των δικαστηρίων ΔΕΕ και ΕΔΔΑ, που είχε διαπιστώσει τις ελλείψεις του ελληνικού συστήματος υποδοχής προσφύγων 83. Τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν προς υποστήριξη του χαρακτηρισμού της επίμαχης συμφωνίας ως πράξης του ΕΣ με χαρακτήρα διεθνούς συμφωνίας, ικανής να προσβληθεί με προσφυγή για ακύρωση, αφορούσαν, τόσο το σύνολο των περιστάσεων που σχετίζονταν με την έκδοσή της, όσο και το περιεχόμενό της: αφενός διότι τα κράτη μέλη της Ένωσης «ενήργησαν συλλογικά» εντός του ΕΣ δεν άσκησαν δηλαδή εθνικές αρμοδιότητες «εκτός του θεσμικού πλαισίου της Ένωσης», αφετέρου διότι το ΕΣ και η Επιτροπή «μετείχαν ενεργά στην προετοιμασία και στη διαπραγμάτευση» της «επίμαχης συμφωνίας» 84. Το επιχείρημα ότι «τα κράτη μέλη ενήργησαν κατ αυτόν τον τρόπο εξ ονόματος της Ένωσης, δεσμεύοντάς την έναντι τρίτου κράτους» 85 θεμελιώνεται, άλλωστε, και στην ορολογία που χρησιμοποιήθηκε: πρόκειται για νομικά δεσμευτική συμφωνία, τόσο ως προς την ταυτότητα των συμβληθέντων μερών («η ΕΕ και η Δημοκρατία της Τουρκίας»), όσο και ως προς την αμοιβαία ανάληψη υποχρεώσεων: «συμφώνησαν», «αποφάσισαν» (agree) και «επιβεβαίωσαν» 86. Εξάλλου, η 81 Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, μολονότι δεν ασκεί νομοθετική λειτουργία (άρθρο ΣΕΕ), μπορεί να εκδίδει νομικές πράξεις με την έννοια του άρθρου 288 ΣΛΕΕ που επιδέχονται δικαστικό έλεγχο (άρθρο ΣΛΕΕ). 82 Σκ. 12 των Διατάξεων. 83 Αποφάσεις της , N. S. κ.λπ., C-411/10 και C-493/10, EU:C:2011:865, και της , M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδας CE:ECHR:2011:0121JUD Βλ. σχετικά J. RACKOW, Strasbourg and Luxembourg: a Dialogue between Law and Politics, Geneva Jean Monnet Working Paper 22/2016, F. TRAUNER, Asylum policy: the EU s crises and the looming policy regime failure, Journal of European Integration 2016, σελ (314). 84 Σκ. 38 των Διατάξεων. 85 Σκ. 39 των Διατάξεων. 86 Σκ. 40 των Διατάξεων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 36

48 απουσία στο κείμενο της έκφρασης κράτη μέλη δείχνει ότι η επίμαχη συμφωνία έχει συναφθεί από τα όργανα της Ένωσης. Τόσο το ΕΣ, όσο και τα άλλα ενωσιακά όργανα που είχαν εμπλακεί στη διαδικασία, δηλαδή το Συμβούλιο και η Επιτροπή, αρνήθηκαν επίμονα τη συμμετοχή τους σε διαδικασία σύναψης διεθνούς συνθήκης. Η δήλωση ΕΕ- Τουρκίας «δεν ήταν παρά «καρπός διεθνούς διαλόγου μεταξύ των κρατών μελών και της [Δημοκρατίας της] Τουρκίας και, λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου της και της προθέσεως των συντακτών της, δεν [προοριζόταν] να παραγάγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα ούτε να αποτελέσει συμφωνία ή συνθήκη» 87. Κατά το ΕΣ, η σύνοδος της 18ης Μαρτίου 2016 αποτελούσε σύνοδο των αρχηγών κρατών ή κυβερνήσεων των κρατών μελών με τον εκπρόσωπο της Δημοκρατίας της Τουρκίας και όχι σύνοδο του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου με τη συμμετοχή του τρίτου κράτους. Το Συμβούλιο αρνήθηκε οποιαδήποτε ανάμειξη στο διάλογο μεταξύ των εκπροσώπων των κρατών μελών και της Δημοκρατίας της Τουρκίας και στις ενέργειες του Προέδρου του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου που οδήγησαν στη δήλωση. Η δε Επιτροπή υποστήριξε ότι πρόκειται για «πολιτικό διακανονισμό» στον οποίο κατέληξαν τα μέλη του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, δηλαδή οι αρχηγοί κρατών ή κυβερνήσεων των κρατών μελών, ο Πρόεδρος του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου και ο Πρόεδρος της Επιτροπής. Το ΓΔΕΕ έκρινε ότι η Δήλωση ΕΕ-Τουρκίας «δεν μπορεί να θεωρηθεί πράξη εκδοθείσα από το ΕΣ ή από άλλο ενωσιακό θεσμικό ή άλλο όργανο ή οργανισμό ούτε να θεωρηθεί ότι αποκαλύπτει την ύπαρξη ανάλογης πράξεως που να αντιστοιχεί στην προσβαλλόμενη πράξη» 88. Δεν περιλαμβάνεται, συνεπώς, στον κατάλογο των πράξεων του πρώτου εδαφίου του άρθρου 263 ΣΛΕΕ, που μπορούν να προσβληθούν με προσφυγή ακυρώσεως 89. Ακόμη και στην περίπτωση που θεωρηθεί ότι στη σύνοδο της 18ης Μαρτίου 2016 «συνήφθη ατύπως διεθνής συμφωνία», αυτή «συνήφθη από τους αρχηγούς κρατών ή κυβερνήσεων των κρατών μελών της Ένωσης και από τον Τούρκο πρωθυπουργό» 90, αποτελεί δηλαδή διεθνές δίκαιο, το οποίο εκφεύγει της αρμοδιότητας ελέγχου με την οποία είναι επιφορτισμένος ο ενωσιακός δικαστής. Ο έλεγχος νομιμότητας που αυτός ασκεί επί των πράξεων που διέπονται από το συμβατικό διεθνές δίκαιο «αφορά αποκλειστικά την πράξη με την οποία θεσμικό όργανο αποφάσισε να συνάψει την επίμαχη διεθνή συμφωνία και όχι τη διεθνή συμφωνία καθεαυτή» Σκ. 26 των Διατάξεων. 88 Σκ. 70 των Διατάξεων. 89 Για την προσφυγή ακυρώσεως βλ. Γ. ΓΡΥΛΛΟ, στο Β. ΧΡΙΣΤΙΑΝΟ (επιμ.) Συνθήκη ΣΕΕ και ΣΛΕΕ Ερμηνεία κατ άρθρο, Νομική Βιβλιοθήκη 2012, σελ Σκ. 71 των Διατάξεων. 91 Σκ. 46, 72 των Διατάξεων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 37

49 Κατά των τριών απορριπτικών Διατάξεων 92 του ΓΔΕΕ ασκήθηκαν αναιρέσεις 93, που εκκρεμούν ενώπιον του ΔΕΕ: το διατακτικό τους αφήνει εκτός ενωσιακού δικαστικού ελέγχου τη Δήλωση ΕΕ-Τουρκίας. Θα ήταν, βέβαια, τουλάχιστο περίεργο, αν το συγκεκριμένο κείμενο κρινόταν ως «συμφωνία» της ΕΕ με τρίτο κράτος βάσει του άρθρου 216 ΣΛΕΕ: η μη τήρηση της διαδικασίας του άρθρου 218 ΣΛΕΕ, δεν μπορεί να ξεπεραστεί ούτε με τη διασταλτική ερμηνεία της Γνωμοδότησης 1/75 94, αφού η διατύπωση είναι κυρίως πολιτικού περιεχομένου. Όμως με τις Διατάξεις αυτές αποκαλύπτεται η ανεκτικότητα του ενωσιακού δικαστή απέναντι σε πρακτικές που δεν συνάδουν ούτε με το σεβασμό του κοινοτικού κεκτημένου, ούτε με την αρχή της δοτής αρμοδιότητας, αλλά ούτε και με το καθήκον καλόπιστης συνεργασίας μεταξύ ΚΜ και ενωσιακών οργάνων 95. Φαίνεται ότι το ΓΔΕΕ αποδέχεται τη σύναψη από τα ΚΜ συμφωνιών, που διεμβολίζουν την ενωσιακή αρμοδιότητα με αποτέλεσμα τη δημιουργία ανασφάλειας δικαίου: ενώ το αντικείμενό τους επιβάλλει τη σύναψή τους με βάση τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 218 ΣΛΕΕ, αναγνωρίζεται αρμοδιότητα υπέρ των ΚΜ να δραστηριοποιούνται σε αντικείμενα που έχουν ήδη ρυθμιστεί από τον ενωσιακό νομοθέτη, με αποτέλεσμα οι πράξεις που υιοθετούνται να διαφεύγουν του ενωσιακού δικαστικού ελέγχου 96. Με τις παραπάνω Διατάξεις του ΓΔΕΕ επιλύεται μεν από πλευράς ενωσιακού δικαίου το ζήτημα της νομικής φύσης της Δήλωσης ΕΕ-Τουρκίας, αλλά προβλήματα εξακολουθούν να υφίστανται αναφορικά με την πιθανή δέσμευση της Ένωσης απέναντι στην Τουρκία με βάση το διεθνές δίκαιο: μια Δήλωση μεταξύ των αρχηγών κρατών ή κυβερνήσεων των κρατών μελών της Ένωσης και από του Τούρκου πρωθυπουργού θα μπορούσε, ανεξάρτητα από την ορολογία ή τη δομή της, να αποτελεί συμφωνία, εφόσον προκύπτει βούληση των μερών για δημιουργία εννόμων σχέσεων Η προσφυγή ενώπιον των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων Σοβαρά ζητήματα αναδύθηκαν από τις επιμέρους ρυθμίσεις της Δήλωσης και συγκεκριμένα την πρόβλεψη επιστροφής στην Τουρκία όλων 92 Για μια πρώτη κριτική στις Διατάξεις βλ. S. CARRERA, L. DEN HERTOG, M. STEFAN, It wasn t me! The Luxembourg Court Orders on the EU-Turkey Refugee Deal, CEPS Policy Insights No. 2017/15, Απρίλιος C-208/17 P, C-209/17 P και 210/17 P. 94 Γνωμοδότηση ad β ΣΕΟΚ (σημερινό ΣΛΕΕ) ΔΕΚ 1/75, , ECLI:EU:C:1975:145, ελλ. ειδ. εκδ. 1975, σελ Βλ. και το σχόλιο του L. LIMONE, Today s Court (non) decision on the (non) EU deal (?) with Turkey, , στο 96 ΔΕΕ της , Ισπανία/ΕΚ και Σ, C-146/13, EU:C:2015:298, σκέψη 101: «στο πλαίσιο προσφυγής που ασκείται δυνάμει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να αποφαίνεται ως προς τη νομιμότητα διεθνούς συμφωνίας που έχει συναφθεί από κράτη μέλη». 97 Μ. ΠΕΡΑΚΗ, όπ. παρ. σελ. 148, υποσημ. 20 με παραπομπή στην Υπόθεση Υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου (κοινή δήλωση Καραμανλή-Ντεμιρέλ), ICJ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 38

50 των παράτυπων μεταναστών που φτάνουν στην Ελλάδα μέσω αυτής από 20 Μαρτίου 2016 και μετά. Η χρήση της λέξης «όλοι» είναι, από νομική άποψη, τουλάχιστον ανεπιτυχής αν όχι απαράδεκτη: μολονότι συνοδεύεται από επεξηγήσεις του τύπου «αυτό θα γίνεται σε πλήρη συμφωνία με το ενωσιακό και διεθνές δίκαιο, άρα με αποκλεισμό κάθε είδους ομαδικών απελάσεων», «όλοι οι μετανάστες θα προστατεύονται σύμφωνα με τα σχετικά διεθνή πρότυπα και τηρουμένης της αρχής της μη επαναπροώθησης» και «πρόκειται για προσωρινό και έκτακτο μέτρο που είναι απαραίτητο προκειμένου να σταματήσει ο ανθρώπινος πόνος και να αποκατασταθεί η δημόσια τάξη», πρόκειται για καταφανή παράβαση της αρχής της μη επαναπροώθησης, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο διεθνές και το ενωσιακό δίκαιο: τόσο η Σύμβαση της Γενεύης στο άρθρο 33.1, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) στο άρθρο 3, η Σύμβαση κατά των Βασανιστηρίων και άλλων μορφών σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης στο άρθρο 3.2, όσο και η ΣΛΕΕ στο άρθρο 78.1 και ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ στο άρθρο 19 επιβάλλουν ρητά την τήρηση αυτής της αρχής. Αυτή βέβαια η πρόβλεψη συνηγορεί υπέρ της αναγνώρισης της Τουρκίας ως ασφαλούς χώρας με βάση τις διατάξεις της Οδηγίας 2013/32/ΕΕ 98. Με την Οδηγία αυτή η ΕΕ επιχείρησε να συμβάλει νομοθετικά «στον περιορισμό των δευτερογενών μετακινήσεων των αιτούντων διεθνή προστασία μεταξύ των κρατών μελών, όταν αυτές οφείλονται στις διαφορές των νομικών πλαισίων και να οδηγήσει στη δημιουργία ισοδύναμων συνθηκών» για τη χορήγηση διεθνούς προστασίας σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 2011/95/ΕΕ 99. Προκειμένου να επιτευχθεί η δημιουργία κοινής διαδικασίας ασύλου στην Ένωση, εισάγεται ως κομβικό κριτήριο για το βάσιμο μιας αίτησης διεθνούς προστασίας η ασφάλεια του προσώπου στη χώρα καταγωγής του. Ένα κράτος μέλος της ΕΕ μπορεί να απορρίψει ως απαράδεκτη ή αβάσιμη μία αίτηση χορήγησης διεθνούς προστασίας και να επαναπροωθήσει τον αιτούντα σε τρίτο κράτος, εάν πρόκειται για κράτος που για αυτόν αποτελεί «πρώτη χώρα ασύλου» ή «ασφαλή τρίτη χώρα». Είναι γεγονός ότι η Τουρκία, ακολουθώντας το ενωσιακό πρότυπο, είχε -από το θεσπίσει νομοθετικά έκτακτο καθεστώς προσωρινής προστασίας για τους Σύριους πρόσφυγες (Temporary Protection Regulation). Όμως, η αυτόματη χορήγηση του καθεστώτος του επισκέπτη δεν επιτρέπει 98 Οδηγία της , σχετικά με κοινές διαδικασίες για τη χορήγηση και ανάκληση του καθεστώτος διεθνούς προστασίας (αναδιατύπωση της παλαιότερης Οδηγίας 2005/85/ΕΚ, ΕΕ L 326 της , σελ. 13), ΕΕ L 180, , σελ. 60, με την οποία η ΕΕ προωθεί τη θέσπιση κοινού ευρωπαϊκού συστήματος για το άσυλο, με βάση την πλήρη και συνολική εφαρμογή της σύμβασης της Γενεύης σχετικά με το καθεστώς των προσφύγων της , όπως τροποποιήθηκε με το πρωτόκολλο της Νέας Υόρκης της Η Οδηγία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το ν.4375/16 (Α 51/ και Α 57/ ). 99 Ibid αιτιολ σκ. 13. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 39

51 την υποβολή αιτήματος χορήγησης ασύλου σε αυτούς, επειδή στόχος της συγκεκριμένης ρύθμισης ήταν «να κρατήσει τους Σύριους μέχρι να τελειώσει ο πόλεμος στην Τουρκία και να τους επιτρέψει να επιστρέψουν στη Συρία όταν η κατάσταση βελτιωθεί» 100. Επιπρόσθετα, η ανάκληση του καθεστώτος αυτού εναπόκειται στην απόλυτη διακριτική ευχέρεια των τουρκικών αρχών. Είναι αμφίβολο, συνεπώς, αν η διεθνής προστασία που απολαμβάνουν οι Σύροι στην Τουρκία είναι «επαρκής» κατά την έννοια του άρθρου 35 της Οδηγίας 32/2013/ΕΕ, προκειμένου η Τουρκία να θεωρηθεί ως «πρώτη χώρα ασύλου» 101. Προβλήματα επίσης προκύπτουν και στην περίπτωση που η Τουρκία θεωρηθεί ως «ασφαλής τρίτη χώρα» με την έννοια του άρθρου 38 της παραπάνω Οδηγίας, κράτος, δηλαδή στο οποίο ο αιτών είχε δυνατότητα να ζητήσει διεθνή προστασία αλλά δεν το έπραξε. Επειδή για τον ορισμό μιας χώρας ως ασφαλούς τρίτης πρέπει να πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις, όπως αυτές αναγράφονται λεπτομερώς στη συγκεκριμένη διάταξη, αμφισβητείται η δυνατότητα της Τουρκίας και ως προς αυτό, επειδή το σύστημα διεθνούς προστασίας που αυτή διαθέτει δεν εγγυάται την αποτελεσματική τήρηση της αρχής της μη επαναπροώθησης. Οι καταγγελίες για μαζική παραβίαση δικαιωμάτων των προσφύγων εκ μέρους των τουρκικών αρχών είναι συνεχείς, με αποτέλεσμα να αμφισβητούνται οι προϋποθέσεις που επιβάλλονται από την Οδηγία για το χαρακτηρισμό της ως ασφαλούς τρίτης χώρας. Η γενικευμένη αμφισβήτηση αποτυπώθηκε και στην πλειοψηφία των αποφάσεων των ελληνικών επιτροπών ασύλου για επιστροφή στην Τουρκία Σύρων που είχαν φτάσει στην Ελλάδα ακόμη και μετά την Με την πλειοψηφία των αποφάσεων που εκδόθηκαν από τις ελληνικές Δευτεροβάθμιες Επιτροπές Ασύλου ακυρώθηκαν οι αντίθετες πρωτοβάθμιες αποφάσεις, και κρίθηκε ότι η Τουρκία αποτελεί «μη ασφαλή τρίτη χώρα» για τους Σύρους που είχαν προσφύγει, επειδή δεν πληρούνται οι απαραίτητες προϋποθέσεις, επιβάλλοντας την επανεξέταση του αιτήματός τους για χορήγηση ασύλου Βλ. λεπτομερή περιγραφή του συστήματος υποδοχής των προσφύγων στην Τουρκία από τον Ε. ΠΟΥΛΑΡΑΚΗ, στο Βλ. και άρθρο 55 του ν. 4375/ Οι πρωτοβάθμιες αποφάσεις είχαν θεωρήσει ότι η απλή διέλευση και εργασία στην Τουρκία για λίγους μήνες, προς εξοικονόμηση των πόρων συνέχισης του ταξιδιού των μεταναστών, ήταν επαρκής «σύνδεσμος» με τη χώρα αυτή. Είχαν παρακάμψει, έτσι, μαζικά περιστατικά βίαιων αρνήσεων εισόδου και επαναπροωθήσεων στην Τουρκία, το ότι το Καθεστώς Προσωρινής Προστασίας που χορηγείται από την τελευταία στους Σύρους είναι ελεύθερα ανακλητό, το ότι αναβάλλει επ αόριστον την εξέταση αιτημάτων ασύλου, απαγορεύει την ελεύθερη κυκλοφορία στην επικράτεια της χώρας και την υποβολή αιτήματος πολιτογράφησης, ενώ παράλληλα καταστρατηγεί το δικαίωμα στη νόμιμη εργασία με δυσανάλογους και επαχθείς αριθμητικούς περιορισμούς. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 40

52 Τον Ιούνιο του 2016 η σύνθεση των παραπάνω επιτροπών τροποποιήθηκε με τη συμμετοχή δύο δικαστικών λειτουργών σε αυτές και εκπροσώπων της Ευρωπαϊκής Υπηρεσίας Υποστήριξης Ασύλου (ΕΕΥΑ). Ο προβληματισμός αναφορικά με τη συνταγματικότητα της συγκεκριμένης τροπολογίας 103 συνδέθηκε με την αλλαγή της στάσης των νέων επιτροπών και τα χαμηλά ποσοστά 104 αναγνώρισης καθεστώτων διεθνούς προστασίας από αυτές σε σχέση με το παρελθόν. Η κριτική που ασκήθηκε για την εσπευσμένη τροπολογία αποτυπώθηκε στις σχετικές προσφυγές για ακύρωση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Αυτές αφορούσαν τόσο τη σύνθεση των επιτροπών, όσο και το χαρακτηρισμό της Τουρκίας ως ασφαλούς χώρας. Οι αποφάσεις /2017 του Δ Τμήματος, που δημοσιεύτηκαν την , παραπέμπουν λόγω σπουδαιότητας, το θέμα στην Ολομέλεια για οριστική κρίση. Συμπεράσματα Έχει περάσει πάνω από ένας χρόνος από τη δημοσιοποίηση της Δήλωσης ΕΕ-Τουρκίας και ενώ το ρεύμα των νέων αφίξεων στα ελληνικά νησιά έχει μειωθεί, φαίνεται ότι η μεν Ελλάδα πιέζεται να επαναπροωθήσει πρόσφυγες και μετανάστες πίσω στην Τουρκία, το δε πρόγραμμα της μετεγκατάστασης στις ευρωπαϊκές χώρες καθυστερεί. Οι αντιδράσεις των κρατών μελών στο πρόγραμμα της κατανομής μπορεί ίσως να καμφθούν με την έκδοση των σχετικών αποφάσεων, στο μεταξύ, όμως, μεγάλος αριθμός ανθρώπων παραμένει εγκλωβισμένος στην Ελλάδα. Και το καλοκαίρι τελείωσε. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι πτυχιούχος Νομικής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου Αθηνών, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος D.E.A Droit européen ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ PARIS II, με διδακτορικές σπουδές στην Αθήνα. Είναι επίκουρη καθηγήτρια νομικής σχολής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου, μέλος της Ένωσης Ευρωπαϊκού Δικαίου και μέλος του ΔΣ του Κέντρου Προάσπισης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Έχει επιδείξει αξιόλογη βιβλιογραφία, με σημαντική δημοσίευση άρθρων και σχολίων. 103 Συμμετοχή δικαστικών λειτουργών σε διοικητικές επιτροπές. 104 Μέχρι την στις 352 υποθέσεις που εξετάστηκαν επί της ουσίας (σε σύνολο 366 οι 14 ήταν επί του παραδεκτού), επικυρώθηκαν οι 350 αρνητικές πρωτοβάθμιες αποφάσεις, ενώ δεκτές έγιναν οι προσφυγές μόνο σε δύο υποθέσεις: Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 41

53 Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΝΟΜΗΣ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΕ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΚΑΙ ΕΘΝΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ Αθανασία Διονυσοπούλου Λέκτορας Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Εισαγωγή Ο ρόλος του ποινικού δικαίου είναι παραδοσιακά η μέσω της απειλής ποινής εδραίωση της κοινωνικής ειρήνης στο εσωτερικό του κράτους. Από την άλλη πλευρά, η νομοθεσία περί ασφάλειας των συνόρων και μετανάστευσης στοχεύει στη διατήρηση της εδαφικής ακεραιότητας του κράτους, δηλαδή ανήκει στην σφαίρα της εξωτερικής ασφάλειας του κράτους. Διά του ελέγχου των συνόρων διατηρούνται σαφή όρια μεταξύ του εσωτερικού και του εξωτερικού του κράτους, επιδιώκεται δηλαδή η διατήρηση ενός οριοθετημένου χώρου ισχύος του εσωτερικού δικαίου. Πρόκειται λοιπόν για δύο διακριτούς τομείς δικαίου με διαφορετικούς στόχους και μέσα. Τελευταία, ωστόσο, παρατηρείται μια τάση χρησιμοποίησης του ποινικού δικαίου ώστε να αντιμετωπιστεί από τα κράτη η παράνομη μετανάστευση. Η σύνδεση ορισμένες φορές και συγχώνευση- του ποινικού και του μεταναστευτικού δικαίου οφείλεται στις βασικές τους ομοιότητες. Και τα δύο σχετίζονται με την ασφάλεια και καθορίζουν, όπως παρατηρείται, τους όρους της κοινωνικής ένταξης και του αποκλεισμού. Η προσφορότητα του ποινικού δικαίου για την αντιμετώπιση του προβλήματος της παράνομης μετανάστευσης, ο ρόλος του ενωσιακού δικαίου και οι επιλογές του εθνικού νομοθέτη είναι οι βασικοί άξονες γύρω από τους οποίους θα επικεντρωθεί η παρούσα ανάλυση. 1- Η ποινικοποίηση της μετανάστευσης σε ενωσιακό επίπεδο. Ο έλεγχος των συνόρων δεν είναι μόνο προς το συμφέρον του κράτους μέλους στα εξωτερικά σύνορα του οποίου πραγματοποιείται αλλά όλων των κρατών-μελών, που έχουν καταργήσει τον έλεγχο των εσωτερικών συνόρων. Η Ευρωπαϊκή Ένωση, παρότι έχει υιοθετήσει μια πληθώρα μέτρων σχετικά με την παράνομη μετανάστευση, δεν έχει λάβει σαφή θέση υπέρ ή κατά της ποινικοποίησής της. Τα νομοθετικά μέτρα που έχουν υιοθετηθεί επικεντρώνονται στην τιμώρηση των προσώπων που υποβοηθούν την παράνομη είσοδο και διαμονή ενώ παράλληλα παρατηρείται και μια ιδιωτικοποίηση του ελέγχου της μετανάστευσης, με την εμπλοκή των εργοδοτών που παρέχουν εργασία σε παράνομους μετανάστες στην προσπάθεια αντιμετώπισης του φαινομένου. Στην παρούσα ενότητα θα εξεταστούν οι ρυθμίσεις που έχουν υιοθετηθεί σε ενωσιακό επίπεδο σε συνδυασμό με τις κυριότερες αποφάσεις του ΔΕΕ, ώστε να ανιχνευθεί το περιθώριο που καταλείπεται στα κράτη-μέλη Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 42

54 προς ποινικοποίηση της παράνομης εισόδου και παραμονής των υπηκόων τρίτων χωρών. Αυτές οι ρυθμίσεις αφορούν τρεις θεματικές: την τιμώρηση ή μη των μεταναστών για την παράνομη είσοδο και παραμονή τους στο έδαφος των κρατών μελών, την τιμώρηση ή μη της υποβοήθησης της παράνομης μετανάστευσης και την έκταση της τιμώρησης της συμμετοχής των μεταναστών στη συναλλακτική ζωή. Α- Η τιμώρηση των μεταναστών για την παράνομη είσοδο και παραμονή τους στο έδαφος των κρατών-μελών. Το κυριότερο ερώτημα στην παρούσα προβληματική είναι αν θα πρέπει τα κράτη-μέλη να τιμωρούν τους μετανάστες για την παράνομη είσοδο και παραμονή τους στο έδαφός τους. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει να αναφερθεί η Οδηγία 2002/90/ΕΚ για τον ορισμό της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου, διέλευσης και διαμονής, η Απόφαση-Πλαίσιο 2002/946/ΔΕΥ για την ενίσχυση του ποινικού πλαισίου για την πρόληψη της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου, διέλευσης και διαμονής και, κυρίως, η Οδηγία 2008/115/ΕΚ σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη-μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών, η οποία φαίνεται να θέτει περιορισμούς στην ποινικοποίηση της παράνομης εισόδου και διαμονής υπηκόων τρίτων χωρών από τα κράτημέλη.το περιεχόμενο των νομοθετικών αυτών πράξεων της Ένωσης συμπληρώνεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που καλείται να ερμηνεύσει τις ανωτέρω ρυθμίσεις. Η πρώτη χρονικά απόφαση του Δικαστηρίου είναι η El Dridi. Στην υπόθεση αυτή ο Hassen El Dridi καταδικάστηκε στην Ιταλία σε φυλάκιση ενός έτους για το αδίκημα της παράνομης διαμονής στο ιταλικό έδαφος κατά παράβαση διαταγής απομακρύνσεως που εξεδόθη εις βάρος του. Το ιταλικό δικαστήριο απέστειλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ διερωτόμενο αν στο πλαίσιο της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ καταλείπεται δυνατότητα στα κράτη μέλη να επιβάλλουν ποινικές κυρώσεις για μη συμμόρφωση στο πλαίσιο της διαδικασίας απελάσεως. Το Δικαστήριο απεφάνθη πως η Οδηγία 2008/115/ΕΚ σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη-μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών, και ειδικότερα τα άρθρα 15 και 16 αυτής, απαγορεύει την ύπαρξη νομοθεσίας κράτους μέλους που προβλέπει την επιβολή ποινής φυλακίσεως σε παρανόμως διαμένοντα υπήκοο τρίτου κράτους για τον μοναδικό λόγο ότι αυτός, κατά παράβαση διαταγής εγκαταλείψεως του εδάφους του κράτους αυτού εντός ορισμένης προθεσμίας, παραμένει εντός του εν λόγω εδάφους χωρίς να συντρέχει δικαιολογητικός λόγος. Το άρθρο 15 παράγραφος 1 της Οδηγίας 2008/115 προβλέπει την κράτηση ως ένα αναγκαστικό μέτρο που μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο για την προετοιμασία της επιστροφής ή τη διεκπεραίωση της απομακρύνσεως, εκτός εάν είναι δυνατόν να εφαρμοσθούν Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 43

55 αποτελεσματικά άλλα επαρκή, αλλά λιγότερο αναγκαστικά, μέτρα. Από τα δε άρθρα 15 και 16 της Οδηγίας αυτής προκύπτουν, όπως επεσήμανε και ο Γενικός Εισαγγελέας Mazak, αφενός μία υποχρέωση για το κράτος μέλος ανάληψης δράσης προκειμένου να εκτελεσθεί η απόφαση περί επιστροφής και, αφετέρου, μία υποχρέωση μη λήψεως μέτρων ικανών να παρακωλύσουν την εκτέλεση της αποφάσεως αυτής. Εν συνεχεία, στην υπόθεση Achughbabian το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να κρίνει αν τα κράτη μέλη έχουν περιθώριο να ποινικοποιούν per se την παράνομη είσοδο και διαμονή. Συγκεκριμένα, το γαλλικό δίκαιο προέβλεπε την επιβολή ποινής φυλακίσεως σε υπήκοο τρίτης χώρας για τον μοναδικό λόγο της παράνομης εισόδου ή διαμονής του στο έδαφος της χώρας. Το Δικαστήριο απεφάνθη πως η Οδηγία 2008/115, στο μέτρο που αφορά αποκλειστικά την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων εντός κράτους-μέλους υπηκόων τρίτων χωρών, δεν εμποδίζει κατ αρχήν την ύπαρξη νομοθεσίας κράτους μέλους που χαρακτηρίζει την παράνομη διαμονή ως πλημμέλημα προβλέποντας ποινικές κυρώσεις για να αποτρέψει και να τιμωρήσει τη διάπραξη μιας τέτοιας παραβάσεως των εθνικών κανόνων περί διαμονής. Ωστόσο, η επιβολή και η εκτέλεση ποινής φυλακίσεως κατά τη διάρκεια της διαδικασίας επιστροφής που προβλέπει η προαναφερθείσα Οδηγία δεν συμβάλλει στην υλοποίηση του σκοπού της απομακρύνσεως στην οποία αποσκοπεί η διαδικασία αυτή. Συνεπώς, σύμφωνα με το Δικαστήριο, νoμοθεσία κράτους-μέλους που επιβάλλει ποινικές κυρώσεις για την παράνομη διαμονή αντίκειται στο ενωσιακό δίκαιο, στο μέτρο που η Οδηγία 2008/115 προβλέπει συγκεκριμένη διαδικασία κρατήσεως και απομακρύνσεως των παρανόμως διαμένοντων. Αντιθέτως, σύμφωνη με την Οδηγία κρίνεται νομοθεσία που επιτρέπει τη φυλάκιση υπηκόου τρίτης χώρας στον οποίο εφαρμόστηκε η διαδικασία επιστροφής και ο οποίος διαμένει παρανόμως στο εν λόγω έδαφος χωρίς να υπάρχει λόγος που να δικαιολογεί τη μη επιστροφή. Παρατηρείται, επομένως, πως δεν καταλείπεται στα κράτη μέλη περιθώριο εφαρμογής ποινικών ρυθμίσεων ικανών να θέσουν σε κίνδυνο την εφαρμογή των κοινών κανόνων και διαδικασιών που θεσπίζει η Οδηγία 2008/115. Η πρακτική αποτελεσματικότητα της ανωτέρω Οδηγίας αποτελεί το κριτήριο με βάση το οποίο το ΔΕΕ χαρακτηρίζει μία εθνική ρύθμιση συμβατή με το ενωσιακό δίκαιο. Η σημασία επομένως αυτής της απόφασης έγκειται στο ότι έθεσε περιορισμούς στην εξουσία ποινικής νομοθέτησης σε εθνικό επίπεδο των κρατών-μελών, περιορισμούς που απορρέουν από το ενωσιακό δίκαιο και συγκεκριμένα από την Οδηγία 2008/115. Ακόμη, επέκτεινε το πεδίο εφαμογής της απόφασης El Dridi εντάσσοντας στο πλαίσιο του ενωσιακού δικαίου εθνικές ρυθμίσεις που εκ πρώτης όψεως δεν σχετίζονται με την Οδηγία για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 44

56 Τέλος, στην υπόθεση Sagor εξετάστηκε η δυνατότητα επιβολής χρηματικής ποινής ή κατ οίκον κράτησης για την παράνομη είσοδο και διαμονή στο έδαφος κράτους-μέλους. Συγκεκριμένα, ενώπιον του Δικαστηρίου ήχθησαν ρυθμίσεις του ιταλικού δικαίου που τιμωρούσαν την παράνομη διαμονή υπηκόων τρίτων χωρών με χρηματική ποινή, η οποία μπορούσε να αντικατασταθεί με ποινή απελάσεως ή ποινή κατ οίκον κρατήσεως. Στην περίπτωση αυτή το ΔΕΕ έκρινε πως δεν αντιβαίνει στο περιεχόμενο της Οδηγίας εθνική ρύθμιση η οποία κολάζει την παράνομη διαμονή υπηκόων τρίτων κρατών με χρηματική ποινή, η οποία μπορεί να αντικατασταθεί από ποινή απελάσεως, ενώ αντίθετα αντιβαίνει σε αυτήν εθνική ρύθμιση που επιτρέπει τον κολασμό της παράνομης διαμονής υπηκόων τρίτων χωρών με ποινή κατ οίκον κρατήσεως χωρίς να διασφαλίζεται ότι παύει η εκτέλεση της ποινής αυτής μόλις καταστεί δυνατή η φυσική μεταφορά του ενδιαφερομένου εκτός του κράτους μέλους. Συμπερασματικά, παρατηρούμε πως περιθώριο ποινικοποίησης της παράνομης εισόδου και διαμονής στο έδαφός τους έχουν τα κράτη-μέλη μόνο μετά την ατελέσφορη εφαρμογή της διαδικασίας επιστροφής που ορίζει η Οδηγία. Παρότι η Οδηγία 2008/115 αφορά αποκλειστικώς την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων κρατών και δεν αποβλέπει στην εναρμόνιση του συνόλου των σχετικών με τη διαμονή των αλλοδαπών κανόνων, ο περιορισμός της ποινικής εξουσίας των κρατών-μελών κρίνεται απαραίτητος, καθώς διαφορετικά θα υπονομευόταν η διαδικασία της επιστροφής και άρα ο σκοπός της Οδηγίας. Το ενωσιακό δίκαιο καταρχήν δεν επιβάλλει αλλά και ούτε απαγορεύει την ποινικοποίηση της παράνομης εισόδου ή διαμονής στο έδαφος των κρατών-μελών. Η ποινικοποίηση, λοιπόν, της μετανάστευσης αποτελεί ζήτημα εσωτερικής πολιτικής των κρατών-μελών, στο μέτρο όμως που δεν υπονομεύεται η αποτελεσματικότητα της διαδικασίας επιστροφής που προβλέπεται στην Οδηγία. Η δε κράτηση των παράνομων μεταναστών, ενώ είναι νόμιμη και θεμιτή ως διοικητικό μέτρο που αποσκοπεί στην επαναπροώθησή τους, δεν υπάρχει περιθώριο σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο να επιβληθεί ως μορφή τιμωρίας κατά τη διάρκεια της διαδικασίας επιστροφής, καθώς αυτό θα μπορούσε να επηρεάσει την άμεση απέλασή τους. Β- Η τιμώρηση της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου μεταναστών στο έδαφος των κρατών-μελών. Η τιμώρηση της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου μεταναστών στο έδαφος των κρατών-μελών αποτέλεσε έναν από τους κυριότερους στόχους της Ένωσης τόσο αναφορικά με την παράνομη διάβαση των συνόρων όσο και όταν αυτή αποσκοπεί στο να τροφοδοτήσει τα δίκτυα εκμετάλλευσης ανθρώπων. Πρόκειται για μια πολιτική ασφαλείας που στόχο Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 45

57 έχει να αντιμετωπίσει παράλληλα το οργανωμένο έγκλημα και τα φαινόμενα trafficking. Για την επίτευξη του ανωτέρου σκοπού εκδόθηκε η απόφαση-πλαίσιο 2002/629/ΔΕΥ για την καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων, η Οδηγία 2004/81/ΕΚ σχετικά με τον τίτλο παραμονής που χορηγείται στους υπηκόους τρίτων χωρών που αποτελούν θύματα εμπορίας ανθρώπων ή συνέργειας στη λαθρομετανάστευση και οι οποίοι συνεργάζονται με τις αρμόδιες αρχές, καθώς και η απόφαση-πλαίσιο 2002/946/ΔΕΥ για την ενίσχυση του ποινικού πλαισίου για την πρόληψη της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου, διέλευσης και διαμονής. Σύμφωνα με την απόφαση-πλαίσιο 2002/946, τα κράτη-μέλη πρέπει να προβλέπουν αποτελεσματικές, ανάλογες και αποτρεπτικές ποινικές κυρώσεις για όσους βοηθούν υπηκόους τρίτων χωρών να εισέλθουν ή να διέλθουν από το έδαφος κράτους- µέλους, κατά παράβαση της νοµοθεσίας του εν λόγω κράτους, καθώς και για όσους για κερδοσκοπικούς λόγους βοηθούν υπηκόους τρίτων χωρών να διαµείνουν στο έδαφος κράτους-µέλους. Εκτός δε από τις ποινικές κυρώσεις, η απόφασηπλαίσιο προβλέπει και πρόσθετα μέτρα, όπως η δήμευση μεταφορικού μέσου και η απαγόρευση άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας. Μάλιστα οι δράσεις δεν θα πρέπει να περιοριστούν μόνο στα φυσικά πρόσωπα αλλά θα πρέπει να προβλεφθούν μέτρα και σχετικά με την ευθύνη των νομικών προσώπων. Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί πως τα παραπάνω εφαρμόζονται µε την επιφύλαξη της προστασίας που παρέχεται στους πρόσφυγες και στους αιτούντες άσυλο σύμφωνα µε το διεθνές δίκαιο. Γ- Η τιμώρηση της συμμετοχής των παράνομων μεταναστών στη συναλλακτική ζωή. Καταρχάς, η συμμετοχή των μεταναστών στη συναλλακτική ζωή δεν είναι ποινικά κολάσιμη σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης. Ο ενωσιακός νομοθέτης, ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη πως κατά κύριο λόγο οι μετανάστες μετακινούνται με στόχο να εργαστούν στο έδαφος των κρατών-μελών διεύρυνε τις δυνατότητες επιβολής ποινικών κυρώσεων σε αυτούς που κατά κύριο λόγο διευκολύνουν την παράνομη διαμονή υπηκόων τρίτων χωρών, τους εργοδότες. Παράλληλα θεσπίζει υποχρέωση των εργοδοτών να συμμετέχουν ενεργά στην προσπάθεια των αρχών να παταχθεί η παράνομη απασχόληση. Η Οδηγία 2009/52/ΕΚ, σχετικά με την επιβολή ελάχιστων προτύπων όσων αφορά τις κυρώσεις και τα μέτρα κατά των εργοδοτών που απασχολούν παράνομα διαμένοντες υπηκόους τρίτων χωρών, εμπλέκει την ιδιωτική σφαίρα στην προσπάθεια αντιμετώπισης του φαινομένου. Η Οδηγία αυτή προβλέπει μια γενική απαγόρευση της απασχόλησης των υπηκόων τρίτων Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 46

58 χωρών που δεν έχουν δικαίωμα διαμονής στην Ευρωπαϊκή Ένωση, σε συνδυασμό με κυρώσεις εις βάρος των εργοδοτών που παραβαίνουν αυτήν την απαγόρευση. Παράλληλα, επιβάλλεται στους εργοδότες υποχρέωση ελέγχου των εγγράφων υπηκόων τρίτων χωρών και ενημέρωσης των αρμοδίων αρχών για την πρόσληψή τους. Ποινικές κυρώσεις απειλούνται σύμφωνα με την Οδηγία κατά των εργοδοτών μόνο σε περίπτωση που συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως η απασχόληση σημαντικού αριθμού παράνομα διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών, η διαπίστωση ιδιαίτερα καταχρηστικών όρων εργασίας, η συστηματική παραβίαση της ανωτέρω απαγόρευσης, η παράνομη απασχόληση ανηλίκου ή θύματος εμπορίας ανθρώπων. 2- H ποινικοποίηση της παράνομης μετανάστευσης στο ελληνικό δίκαιο Α- Η τιμώρηση των μεταναστών για την παράνομη είσοδο και παραμονή τους στο ελληνικό έδαφος. Ο εθνικός νομοθέτης έχει επιλέξει να ποινικοποιήσει την παράνομη είσοδο υπηκόων τρίτων χωρών στο ελληνικό έδαφος. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 83 παρ.1 του νόμου 3386/2005, ο υπήκοος τρίτης χώρας, που εισέρχεται ή επιχειρεί να εισέλθει στο ελληνικό έδαφος χωρίς τις νόμιμες διατυπώσεις, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον χιλίων πεντακοσίων ευρώ. Η απειλή χρηματικής ποινής στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ωστόσο μάλλον απρόσφορη, καθώς κατά κανόνα τα πρόσωπα αυτά μεταναστεύουν επειδή στερούνται στη χώρα τους τα αναγκαία μέσα διαβίωσης. Εντούτοις, ο εισαγγελέας δύναται να απόσχει από την άσκηση ποινικής δίωξης κατόπιν έγκρισης του εισαγγελέα εφετών, προκειμένου ο αλλοδαπός να επαναπροωθηθεί στην χώρα προέλευσης ή καταγωγής του. Η αποχή από την ποινική δίωξη είναι δηλαδή δυνητική και εφαρμόζεται κατά περίπτωση υπό την αίρεση της έγκρισης του εισαγγελέα εφετών. Αποτελεί δε προϋπόθεση της επαναπροώθησης η οποία διατάσσεται με απόφαση του διοικητή της αστυνομικής ή λιμενικής αρχής που διαπίστωσε την παράνομη είσοδο ή έξοδο του αλλοδαπού, η οποία εκδίδεται ύστερα από έγκριση του εισαγγελέα πλημμελειοδικών περί αποχής από την ποινική δίωξη για τις πράξεις αυτές. Η απόφαση αυτή μπορεί να ανακληθεί, εφόσον η επαναπροώθηση δεν γίνει σε χρονικό διάστημα τριών μηνών και δεν έχει παρέλθει ένα έτος από την παράνομη είσοδο του υπηκόου τρίτης χώρας. Παρατηρείται, ωστόσο, πως υπό το πρίσμα της νομολογίας του ΔΕΕ που αναλύθηκε ανωτέρω θα πρέπει σε όλες τις περιπτώσεις να επιλέγεται η αποχή από την ποινική δίωξη, ώστε να επαναπροωθηθεί ο παράνομα διαμένων σύμφωνα με τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου. Η επαναπροώθη- Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 47

59 ση των παράνομων μεταναστών αποτελεί σύμφωνα με την Οδηγία 2008/115 υποχρέωση των κρατών-μελών. Μοναδική εξαίρεση θα μπορούσε να αποτελέσει η περίπτωση που ο υπήκοος τρίτης χώρας έχει τελέσει και άλλα αδικήματα. Β- Η τιμώρηση της υποβοήθησης της παράνομης εισόδου και παραμονής μεταναστών Σε αντίθεση προς την μάλλον ήπια ποινή αντιμετώπιση των μεταναστών για την παράνομη είσοδο και παραμονή, βαρύτερες κυρώσεις απειλούνται εις βάρος των προσώπων που υποβοηθούν την παράνομη είσοδο μεταναστών. Ενώ λοιπόν φαίνεται πως στην περίπτωση των ίδιων των υπηκόων τρίτων χωρών προτιμάται η επαναπροώθησή τους, σε συμφωνία και με τα όσα παρατηρήθηκαν για τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου, η ποινική αξίωση της πολιτείας όσον αφορά στην τιμώρηση των μεταφορέων παραμένει ακέραιη. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 29 παρ.5 του ν.4251/2014, όποιος διευκολύνει την είσοδο ή την έξοδο πολίτη τρίτης χώρας τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 έτη και χρηματική ποινή. Αν δε συντρέχουν και επιβαρυντικές περιστάσεις (κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια τέλεση της πράξης, κερδοσκοπία, τέλεση από κοινού) επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή. Αλλά και όποιος διευκολύνει την παράνομη διαμονή πολίτη τρίτης χώρας ή δυσχεραίνει τις έρευνες των αστυνομικών αρχών για τον εντοπισμό, σύλληψη και απέλαση του, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή. Τιμωρείται επίσης και ο υπεύθυνος γραφείου ταξιδίων όταν υποβάλει στην αρμόδια αρχή δικαιολογητικά έγγραφα για έκδοση ταξιδιωτικών εγγράφων για τρίτα πρόσωπα με στοιχεία που δεν ανταποκρίνονται στην ταυτότητα του προσώπου. Τέλος, κατά το άρθρο 30 του ίδιου νόμου αυστηρές ποινές καθείρξεως απειλούνται και για τους μεταφορείς που αποδέχονται να μεταφέρουν στην Ελλάδα αλλοδαπούς, οι οποίοι δεν έχουν δικαίωμα να εισέλθουν στο έδαφός της ή τους παραλαμβάνουν από τα σημεία εισόδου για να τους προωθήσουν στο εσωτερικό της χώρας ή σε άλλη χώρα, διευκολύνουν τη μεταφορά τους ή εξασφαλίζουν σε αυτούς κατάλυμα για απόκρυψη. Οι ανωτέρω ρυθμίσεις του εθνικού δικαίου προβλέποντας αυστηρές κυρώσεις στους μεταφορείς υπηκόων τρίτων χωρών που εισέρχονται παράνομα στο έδαφος της χώρας εναρμόνισαν το ισχύον δίκαιο με τις ρυθμίσεις του ενωσιακού δικαίου σχετικά με την τιμώρηση της υποβοήθησης της παράνομης μετανάστευσης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 48

60 Γ- Η τιμώρηση της συμμετοχής των παράνομων μεταναστών στη συναλλακτική ζωή Το ελληνικό δίκαιο δεν περιέχει πρόβλεψη περί τιμώρησης των παράνομων μεταναστών λόγω της συμμετοχής τους στη συναλλακτική ζωή. Η γενική απαγόρευση πρόσληψης και απασχόλησης αλλοδαπών πολιτών τρίτων χωρών που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις νόμιμης διαμονής στην Ελλάδα συνοδεύεται δε από ποινικές κυρώσεις μόνο στην περίπτωση που η παραβίαση της απαγόρευσης αυτής γίνεται με σκοπό την προαγωγή των μετανατών στην πορνεία. Ποινικές κυρώσεις απειλούνται ακόμη κατά των εργοδοτών που απασχολούν εκ προθέσεως παράνομα διαμένοντες πολίτες τρίτων χωρών συστηματικά ή απασχολούν ταυτόχρονα σημαντικό αριθμό παράνομα διαμενόντων πολιτών τρίτων χωρών ή η απασχόληση συνοδεύεται από ιδιαίτερα καταχρηστικούς όρους εργασίας. Επιπροσθέτως, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών τιμωρείται όποιος απασχολεί παράνομα διεμένοντες ανηλίκους. Τέλος, όταν η απασχόληση παράνομα διαμένοντος πολίτη τρίτης χώρας έχει διαπραχθεί από εργοδότη, ο οποίος χρησιμοποιεί την εργασία ή τις υπηρεσίες παράνομα διαμένοντος πολίτη τρίτης χώρας, γνωρίζοντας ότι είναι θύμα εμπορίας ανθρώπων, επιβάλλεται η προβλεπόμενη ποινή του άρθρου 323 παρ.3 ΠΚ. Παρατηρούμε πως ο νομοθέτης με τις ανωτέρω ρυθμίσεις εναρμόνισε το εθνικό δίκαιο με την Οδηγία 2009/52/ΕΚ, σχετικά με την επιβολή ελαχίστων προτύπων όσον αφορά τις κυρώσεις και τα μέτρα κατά των εργοδοτών που απασχολούν παράνομα διαμένοντες πολίτες τρίτων χωρών, μην επιλέγοντας να διευρύνει τις ποινικές κυρώσεις πέρα από τα ορισθέντα στην ανωτέρω Οδηγία. Ωστόσο, η διατύπωση που ακολουθήθηκε ενδεχομένως να προκαλέσει ερμηνευτικά ζητήματα. Οι φράσεις «η απασχόληση συνεχίζεται» και «σημαντικό αριθμό παράνομα διαμενόντων» ενέχουν αοριστία ενώ και η επιβαρυντική περίσταση σχετικά με τους ιδιαιτέρως καταχρηστικούς όρους εργασίας δυσχερώς ικανοποιεί την αρχή της νομιμότητας καθώς λείπει η παραπομπή σε ισχύουσες διατάξεις οι οποίες περιγράφουν και απαγορεύουν όρους εργασίας. 3- Το ποινικό δίκαιο ως μέσο αντιμετώπισης της παράνομης μετανάστευσης Ενώ όλο και περισσότερα κράτη χρησιμοποιούν το ποινικό δίκαιο ως μέσο για την αντιμετώπιση της παράνομης μετανάστευσης, παραμένουν αμφιβολίες για την προσφορότητά του. Ειδικά η τιμώρηση των υπηκόων τρίτων χωρών για μόνο την παράνομη είσοδο και διαμονή τους στο έδαφος άλλου κράτους παρουσιάζει δογματικά ζητήματα. Αρχικά, φαίνεται πως τιμωρούνται περισσότερο για το status τους ως παράνομοι μετανάστες παρά για κάποια πράξη ή παράλειψή τους, γεγονός που δεν συμβαδίζει με τις θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου. Παρότι το αδίκημα αναφέρεται σε ένα συγκεκριμένο είδος συμπεριφοράς (στην παράνομη είσοδο και διαμονή), στην Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 49

61 πραγματικότητα πρόκειται για ποινικοποίηση συγκεκριμένων τύπων προσώπων. Και αυτό γιατί η νομοθεσία ενός κράτους σχετικά με μετανάστευση συναρτά το νόμιμο ή το παράνομο αυτής από προσωπικά και κοινωνικά χαρακτηριστικά των προσώπων που την τελούν. Ακόμη, η ποινικοποίηση της παράνομης μετανάστευσης αποτελεί ακόμα μια περίπτωση κατά την οποία χρησιμοποιείται το ποινικό δίκαιο ως εργαλείο για την επίτευξη εξωποινικών στόχων. Επιτελεί δηλαδή έναν καθαρά πραγματιστικό ρόλο και αναπτύσσει την ισχύ του όταν η κύρια κύρωση κατά των παράνομων μεταναστών, η επαναπροώθησή τους, αποβαίνει άκαρπη ή αναποτελεσματική. Συμπερασματικά, η επιβολή διοικητικών κυρώσεων και κυρίως η τήρηση της διαδικασίας επαναπροώθησης που προβλέπεται στην Οδηγία 2008/115 κρίνεται προσφορότερη από την επιβολή ποινικών κυρώσεων στην περίπτωση της παράνομης μετανάστευσης ως πιο αποτελεσματική και πρακτική. Πράγματι, και η πενιχρή νομολογία σχετικά με την επιβολή ποινικών κυρώσεων στους ίδιους τους παράνομους μετανάστες για την παράνομη είσοδο ή διαμονή τους στο ελληνικό έδαφος μαρτυρά πως η εμπλοκή τους με το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης και η επακόλουθη επιβολή κυρώσεων δεν αποτελεί προτεραιότητα των αρμοδίων αρχών. Υπό το πρίσμα της ανωτέρω ανάλυσης καθίσταται σαφές ότι το ποινικό δίκαιο δεν μπορεί παρά να είναι το έσχατο μέσο αντιμετώπισης της παράνομης εισόδου και διαμονής υποκόων τρίτων χωρών. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι πτυχιούχος Νομικής κάτοχος μεταπτυχιακού στο ποινικό του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών με διδακτορικές σπουδές στο Πανεπιστήμιο της Φρανκφούρτης. Είναι λέκτορας νομικής σχολής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου και ασκεί ενεργή δικηγορία στην Αθήνα και είναι επιστημονικός συνεργάτης στο Επιστημονικό Συμβούλιο της Βουλής των Ελλήνων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 50

62 ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ ΤΩΝ ΕΔ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΦΥΓΙΚΗ ΚΡΙΣΗ Τχης (ΝΟΜ) Αθανασία Κεσμετζή Εισαγωγή Αντικείμενο της παρουσίασης αποτελεί το επίκαιρο και άκρως ενδιαφέρον για τη διεθνή κοινότητα ζήτημα της αντιμετώπισης της προσφυγικής-μεταναστευτικής κρίσης, ειδικότερα δε πρόκειται να αναφερθούμε στη νομική διάσταση της συμμετοχής των Ενόπλων Δυνάμεων (ΕΔ) στη διαχείριση της προσφυγικής κρίσης. Η Ελλάδα αποτέλεσε για πολλές δεκαετίες χώρα προέλευσης προσφύγων και μεταναστών. Με την ευρύτερη γεωπολιτική αστάθεια, ωστόσο, που δημιουργήθηκε τα τελευταία χρόνια στην Αφρική, την κεντρική, δυτική Ασία και Μέση Ανατολή, με την αποσταθεροποίηση κρατών και τον πόλεμο στη Συρία, δημιουργήθηκαν πρωτοφανείς προσφυγικές και μεταναστευτικές ροές προς την Ευρώπη με κύρια πύλη εισόδου την Ελλάδα, η οποία λόγω της γεωγραφικής της θέσης, καθίσταται φυσικό σταυροδρόμι μεταξύ των χωρών της βόρειας και κεντρικής Ευρώπης και των χωρών της Ασίας και της Αφρικής. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι σύμφωνα με στατιστικά στοιχεία της Υπηρεσίας Ασύλου, που αφορούν τον αριθμό του πληθυσμού που εισήλθε στη χώρα μας και καταγράφηκε κατά το χρονικό διάστημα μόλις από 9 Ιουνίου έως 30 Ιουλίου 2016, άνθρωποι και ασυνόδευτα παιδιά εγκατέλειψαν τις εστίες τους, προσπαθώντας να φθάσουν στην Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ) μέσω της Ελλάδας και έχουν ανάγκη από βοήθεια. 105 Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι ο αριθμός των προσφύγωνμεταναστών που καταφθάνουν στην Ελλάδα αγγίζει πρωτόγνωρα επίπεδα, οι οργανωτικές και διαχειριστικές δυνατότητες δοκιμάζονται και παρά την υφιστάμενη οικονομική κρίση, η χώρα μας καταβάλλει αξιοσημείωτη προσπάθεια για τη διαχείριση των ζητημάτων που επάγονται οι αυξημένες προσφυγικές ροές. Για τη βέλτιστη οργάνωση και τον συντονισμό όλων των υπηρεσιών που απασχολούνται στο κεντρικό ζήτημα της φιλοξενίας των προσφύγων συστάθηκε το Διυπουργικό Συντονιστικό Κέντρο με τη συμμετοχή εκπροσώπων επτά υπουργείων (Εθνικής Άμυνας, Προστασίας του Πολίτη, Μεταναστευτικής Πολιτικής, Εσωτερικών, Μεταφορών, Ναυτι- 105 Βλ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 51

63 λίας και Βορείου Ελλάδας, ενώ, ανάλογα με τις ανάγκες που προκύπτουν, πιθανότατα να συμμετάσχουν και άλλα υπουργεία) και με επικεφαλή τον αναπληρωτή υπουργό Εθνικής Άμυνας κ. Δημήτριο Βίτσα. Πριν την ανάλυση του νομικού πλέγματος που αφορά την συνδρομή των ΕΔ στη διαχείριση της προσφυγικής-μεταναστευτικής κρίσης, είναι σημαντικό να προβούμε αρχικά στη διάκριση των εννοιών μετανάστης - πρόσφυγας, καθώς ανάλογα με τον νομικό χαρακτηρισμό που προσδίδεται οριοθετούνται τα δικαιώματά τους στη χώρα υποδοχής καθώς και η νομική ευθύνη την οποία υπέχει η χώρα μας έναντι αυτών. Εν συνεχεία, θα γίνει μια σύντομη αναφορά στο νομικό πλαίσιο που διέπει την προστασία των προσφύγων, στην υποχρέωση της χώρας μας για παροχή διεθνούς προστασίας, καθώς και στα δικαιώματα των δικαιούχων αυτής, ούτως ώστε να καταστεί σαφές ότι η συνδρομή των ΕΔ κρίθηκε επιτακτική στα πλαίσια της εθνικής προσπάθειας που καταβάλλεται για τη διαχείριση της προσφυγικήςμεταναστευτικής κρίσης. 1- Ουσιώδη ζητήματα του κανονιστικού πλαισίου για την προστασία των προσφύγων Η έννοια «πρόσφυγας» σε αντιδιαστολή με την έννοια «μετανάστης» Οικονομικοί μετανάστες είναι τα πρόσωπα που εγκαταλείπουν τη χώρα τους, προσβλέποντας σε καλύτερες συνθήκες εργασίας και διαβίωσης στις χώρες τελικού προορισμού τους. Πρόσφυγες, αντίθετα, χαρακτηρίζονται εκείνοι που φοβούνται για τη ζωή τους για λόγους όπως αποτελούν, για παράδειγμα, η φυλή, η θρησκεία, οι πολιτικές πεποιθήσεις. Οι οικονομικοί μετανάστες έχουν καταρχάς τη δυνατότητα να επιστρέψουν στην πατρίδα τους όποτε το θελήσουν, σε αντίθεση με τους πρόσφυγες, που αδυνατούν να επιστρέψουν μέχρι να αλλάξει η κατάσταση εν γένει εκεί, ούτως ώστε να γυρίσουν και να είναι ασφαλείς. Η διάκριση μεταξύ των προσφύγων και των οικονομικών μεταναστών αποτελεί, ωστόσο, μια διαδικασία σύνθετη, κατά το μέρος που οι μεταναστευτικές ροές προς την Ελλάδα είναι «μικτές», καθόσον τόσο οι πρόσφυγες όσο και οι οικονομικοί μετανάστες χρησιμοποιούν τους ίδιους δρόμους διέλευσης και εισόδου στη χώρα. Επιπρόσθετα, συχνά αμφότεροι στερούνται νομιμοποιητικών εγγράφων (όπως η άδεια θεώρησης εισόδου) ή εγγράφων ταυτοποίησης (όπως ταυτότητα ή διαβατήριο) και καταφεύγουν σε «κυκλώματα» διακινητών ώστε να αποφύγουν τους συνοριακούς ελέγχους, με αποτέλεσμα η ταυτότητα και η εξακρίβωση της χώρας προέλευσης και της ανάγκης για διεθνή προστασία να καθίσταται δυσχερής. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 52

64 Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι η διαχείριση της μεταναστευτικής πολιτικής αποτελεί κυριαρχικό δικαίωμα του κράτους (principle of sovereignty), στα πλαίσια της οποίας η Ελληνική Αστυνομία υλοποιεί προγράμματα εθελοντικών και αναγκαστικών επιστροφών. Αντίθετα, η προσφυγική πολιτική υπαγορεύεται από κανόνες του διεθνούς δικαίου και η χώρα μας υπέχει συγκεκριμένες υποχρεώσεις για την παροχή «διεθνούς προστασίας». 2- Νομικό πλαίσιο προστασίας των προσφύγων Οι υποχρεώσεις παροχής διεθνούς προστασίας πηγάζουν από διεθνείς συμβάσεις, το ευρωπαϊκό δίκαιο αλλά και εθνικούς κανόνες, που με τη σειρά τους αποτυπώνουν και ενσωματώνουν πανάρχαιες αξίες για την προστασία του «ξένου» από τον κίνδυνο. Ειδικότερα επισημαίνεται ότι το Διεθνε ς Προσφυγικο Δίκαιο και το Δι καιο των ανθρωπι νων δικαιωμα των ει ναι οι δυό βασικοι α ξονες πα νω στους οποιόυς εδρα ζεται το νομικο οικοδο μημα για την προστασιά των προσφυ γων. Το Διεθνε ς Προσφυγικο Δι καιο στηρι ζεται στη Συ μβαση της Γενευής του 1951 και το Πρωτο κολλο της Νέας Υόρκης του 1967 για το καθεστω ς των Προσφυ γων και που στοχεύει στην ομοιόμορφη προστασία των προσφύγων χωρίς διακρίσεις, εγκαθιδρύει έναν κώδικα δικαιωμάτων των προσφύγων, θέτει κοινά πρότυπα συμπεριφοράς σε όλη τη διεθνή κοινότητα, περιλαμβάνει εγγυήσεις, εξομοιώνει τους πρόσφυγες με ημεδαπούς σε ορισμένα θέματα π.χ. εκπαίδευση, ενώ με την αρχή της μη επαναπροώθησης δίνει έμφαση στον πρωταρχικό στόχο που είναι η παροχή ασύλου, έστω και προσωρινά, στη χώρα που καταφεύγει για να σωθεί από βέβαιη δίωξη. Επιπρόσθετα, το Διεθνές Προσφυγικό Δίκαιο συμπληρώνεται απο τις περιφερειακε ς συνθη κες για τους προ σφυγες (π.χ. Συ μβαση του Οργανισμου Αφρικανικη ς Ενο τητας του 1969, Διακη ρυξη της Καρθαγε νης για τους Προ σφυγες) καθω ς και απο κει μενα της Ευρωπαι κη ς Ε νωσης, το Διεθνε ς Εθιμικο Δι καιο, Διεθνη Κει μενα (Οικουμενικη Διακη ρυξη των Δικαιωμα των του Ανθρω που, Διεθνε ς Συ μφωνο των Ατομικω ν και Πολιτικω ν Δικαιωμα των), περιφερειακε ς συνθη κες ο πως η Ευρωπαι κη Συ μβαση για την προστασιά των Δικαιωμα των του Ανθρω που και των Θεμελιωδω ν Ελευθεριω ν (1950). Εξι σου σημαντικο σημειό αναφορα ς ει ναι το Διεθνε ς Ανθρωπιστικο Δι καιο, ήτοι οι τε σσερις Συμβα σεις της Γενευ ης (1949) και τα δυό Συμπληρωματικα Πρωτο κολλα τους (1977). Σε ευρωπαϊκό επίπεδο αναφέρεται εν συντομία ότι έχει δημιουργηθεί το Κοινό Ευρωπαϊκό Σύστημα Ασύλου (ΚΕΣΑ), σημαντικό κομμάτι του οποίου αποτελεί το σύστημα του Δουβλίνου, ήτοι ένα πλέγμα κανόνων βάσει των οποίων καθορίζεται το υπεύθυνο κράτος μέλος για την εξέταση μιας αίτησης ασύλου στην ΕΕ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 53

65 Το εθνικο μας δι καιο αναντίρρητα τελεί σε πλήρη εναρμόνιση με τις αρχε ς του διεθνούς και του ευρωπαϊκού δικαίου, δεδομένου ότι με τη διάταξη του άρθρου 28 του Συντάγματος κατοχυρώνεται η αρχή της υπεροχής του διεθνούς δικαίου έναντι του εσωτερικού Η Διεθνής Προστασία: Άσυλο και Επικουρική Προστασία Το καθεστώς πρόσφυγα, δηλαδή η χορήγηση ασύλου, και το καθεστώς επικουρικής προστασίας αποτελούν δυο παρεμφερή καθεστώτα, συμπεριλαμβάνονται στον ενιαίο όρο "καθεστώς διεθνούς προστασίας", που σημαίνει ότι ένα άτομο απολαμβάνει προστασία από τη διεθνή κοινότητα/ένα άλλο κράτος, επειδή η δική του χώρα δεν μπορεί ή αρνείται να τον προστατεύσει, να του εξασφαλίσει δηλαδή τα θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματά του. Σύμφωνα με τη Σύμβαση της Γενεύης του 1951, αίτηση για άσυλο μπορεί να υποβάλλει ένα πρόσωπο που έχει φύγει από τη χώρα του και δεν μπορεί να επιστρέψει, επειδή φοβάται βάσιμα ότι θα υποστεί δίωξη για έναν τουλάχιστον από τους κατωτέρους λόγους: α) φυλής β) θρησκείας γ) εθνικότητας δ) συμμετοχής σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα ε) πολιτικών πεποιθήσεων Το καθεστώς επικουρικής προστασίας χορηγείται σε πρόσωπα που κινδυνεύουν να υποστούν σοβαρή βλάβη στη χώρα καταγωγής τους. Η σοβαρή βλάβη, σύμφωνα με το νόμο, συνίσταται σε: α) θανατική ποινή ή εκτέλεση, β) βασανιστήρια ή απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση ή τιμωρία γ) σοβαρή προσωπική απειλή κατά της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας αμάχου λόγω βίας ασκούμενης αδιακρίτως σε καταστάσεις διεθνούς ή εσωτερικής ένοπλης σύρραξης. 106 Συγκεκριμένα σύμφωνα με τις επιταγές της εν λόγω διάταξης, οι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωσή τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 54

66 Διευκρινίζεται, ωστόσο, ότι ακόμη και αν ένα πρόσωπο συγκεντρώνει όλες τις παραπάνω προϋποθέσεις, δεν μπορεί να επικαλείται την προστατευτική δύναμη της Σύμβασης εάν: α) έχει διαπράξει έγκλημα κατά της ειρήνης, έγκλημα πολέμου ή έγκλημα κατά της ανθρωπότητας, β) έχει διαπράξει σοβαρό αδίκημα του κοινού ποινικού δικαίου ή γ) είναι ένοχο ενεργειών αντίθετων προς τους σκοπούς και τις αρχές των Ηνωμένων Εθνών. 4- Δικαιώματα των δικαιούχων διεθνούς προστασίας Όσοι εμπίπτουν στο καθεστώς διεθνούς προστασίας απολαμβάνουν συγκεκριμένα δικαιώματα, όπως αποτελεί το δικαίωμα παραμονής στη χώρα για τρία χρόνια, πρόσβασης στην παιδεία ή στις υπηρεσίες υγείας, στην αγορά εργασίας καθώς και το δικαίωμα κοινωνικής ασφάλισης Αντί συμπερασμάτων: Εκπλήρωση Διεθνούς Υποχρέωσης η χορήγηση της Διεθνούς Προστασίας Υπό το φως των ανωτέρω γίνεται δεκτό ότι η χορήγηση ασύλουεπικουρικής προστασίας δεν αποτελεί πράξη φιλανθρωπίας, αλλά υποχρέωση της χώρας στη βάση των προβλέψεων διεθνών συνθηκών, του ευρωπαϊκού και του εσωτερικού δικαίου. Επισημαίνεται δε ότι βάσει του Κανονισμού ΕΚ 604/2013 (ονομαζόμενου και «Δουβλίνο ΙΙΙ»), η πρώτη χώρα εισόδου ενός αλλοδαπού στην ΕΕ έχει την υποχρέωση να εξετάσει και να αποφανθεί για την αίτηση ασύλου του. Αυτό σημαίνει ότι όσοι εισήλθαν στην ΕΕ έχοντας ως πρώτη χώρα εισόδου την Ελλάδα, ακόμη κι αν καταθέσουν αίτηση ασύλου σε άλλη Ευρωπαϊκή χώρα, θα επιστραφούν στην Ελλάδα για να εξεταστεί η αίτησή τους. Η δημιουργία ως εκ τούτου ενός συστήματος ασύλου δίκαιου και αποτελεσματικού στη χώρα μας ως μέρους ενός συνολικού συστήματος διαχείρισης των μεταναστευτικών ροών διασφαλίζει αφενός τον πρόσφυγα από τους κινδύνους που διατρέχει στην χώρα καταγωγής του και αφετέρου την ίδια τη χώρα μας από τυχόν κατάχρηση της διαδικασίας αυτής από πρόσωπα που δεν τη δικαιούνται. 107 Βλ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 55

67 Το νομικό πλαίσιο της συμμετοχής των ΕΔ στη διαχείριση της προσφυγικής κρίσης Κανονιστικό πλαίσιο της συμμετοχής των ΕΔ στη διαχείριση του ζητήματος 1- Αποφάσεις ληφθείσες στη Διυπουργική σύσκεψη της 2ας Φεβρουαρίου 2016 Όπως ήδη έχουμε αναφερθεί, η συνδρομή των ΕΔ στην εθνική προσπάθεια διαχείρισης των ζητημάτων που επάγονται οι αυξημένες προσφυγικές ροές κρίθηκε επιτακτική. Στα πλαίσια της διυπουργικής σύσκεψης της 2ας Φεβρουαρίου 2016 σχετικά με τη διαχείριση τηςπροσφυγικής κρίσης αποφασίστηκε η επιτάχυνση των έργων για την έγκαιρη αποπεράτωση των Κέντρων Υποδοχής Προσφύγων στα πέντε νησιά της Σάμου, της Λέσβου, της Χίου, της Κω και της Λέρου, καθώς και των δυο Κέντρων Μετεγκατάστασης στην ενδοχώρα. Ειδικότερα, αποφασίστηκε ότι το ΥΠΕΘΑ αναλαμβάνει να: α) Ορίσει άμεσα προσωρινούς συντονιστές στα πέντε Κέντρα υποδοχής στα νησιά. β) Επιβλέψει και να συνδράμει με κάθε διαθέσιμο μέσο στην ολοκλήρωση των εργασιών κατασκευής, προκειμένου τα Κέντρα υποδοχής να είναι έτοιμα να λειτουργήσουν εντός των επόμενων δυο εβδομάδων. γ) Παραχωρήσει δυο στρατόπεδα με δυνατότητα φιλοξενίας ατόμων για την κατασκευή Κέντρων μετεγκατάστασης. Παράλληλα, ανατίθεται σε αυτό η αρμοδιότητα για την έγκαιρη παράδοσή τους καθώς και για τη λειτουργία τους. Οι ΕΔ ενεργώντας άμεσα και συντονισμένα έφεραν εις πέρας το ανατεθέν έργο και μάλιστα εμπρόθεσμα, με εξαίρεση το Κέντρο υποδοχής στην Κω, το οποίο ολοκληρώθηκε εντός δυο μηνών, λόγω ωστόσο των αντιδράσεων της τοπικής κοινωνίας. 2- Ο ν. 4368/2016 Επιπρόσθετα, το ΥΠΕΘΑ σε συνεργασία με την Υπηρεσία Ασύλου και την Υπηρεσία Πρώτης Υποδοχής, κατέστη αρμόδιο βάσει του ν.4368/2016 (Α 21) να διευθύνει και να συντονίζει τις λοιπές δημόσιες υπηρεσίες και αρχές, καθώς και τους κοινωνικούς φορείς και μη κυβερνητικές οργανώσεις που επικουρούν τη λειτουργία των Κέντρων Υποδοχής και των Κέντρων Μετεγκατάστασης, αποκλειστικά σε ό,τι αφορά τη μεταφορά, διαμονή, σίτιση και υγειονομική περίθαλψη των προσφύγων, για όσο διάστημα κριθεί αναγκαία η συνδρομή του. Ειδικότερα με τη διάταξη του άρθρου 96 του ως άνω νόμου προβλέπεται ότι το ΥΠΕΘΑ δύναται κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης: Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 56

68 α) Να προβαίνει σε όλες τις αναγκαίες ενέργειες ή να συνάπτει με τρίτους συμβάσεις εκτέλεσης έργων, παροχής υπηρεσιών, προμήθειας αγαθών ή μισθώσεων σχετικά με την ίδρυση, κατασκευή και συντήρηση των Κέντρων Πρώτης Υποδοχής (ΚΕ.Π.Υ.), Κέντρων Υποδοχής και Ταυτοποίησης (Κ.Υ.Τ.) και των Ανοικτών Δομών Προσωρινής Υποδοχής και Φιλοξενίας προσφύγων και μεταναστών και τη λειτουργία των Κέντρων και Δομών αυτών, αποκλειστικά σε ό,τι αφορά τη μεταφορά, διαμονή, σίτιση και υγειονομική περίθαλψη των προσφύγων και μεταναστών. Η διαδικασία σύναψης των ως άνω συμβάσεων μπορεί, για λόγους κατεπείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης, λαμβανομένων υπόψη και λόγων εθνικής ασφάλειας ή δημόσιας τάξης, οι οποίοι ειδικώς αιτιολογούνται, να διενεργείται κατόπιν διαπραγμάτευσης χωρίς τη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης της εθνικής νομοθεσίας, με την επιφύλαξη εφαρμογής της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις. β) Να διευθύνει και να συντονίζει, σε συνεργασία με τους συναρμόδιους φορείς, εντός του πλαισίου αποκλειστικά των ως άνω προβλεφθεισών αρμοδιοτήτων του. Επιπρόσθετα, σύμφωνα με την ίδια διάταξη στο Γενικό Επιτελείο Εθνικής Άμυνας (Γ.Ε.ΕΘ.Α.) συνιστάται Κεντρικό Συντονιστικό Όργανο Διαχείρισης Προσφυγικής Κρίσης (ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π.) προς εξυπηρέτηση των ως άνω εκτεθέντων σκοπών. Στο σημείο αυτό κρίνεται σκόπιμο να επισημανθεί ότι το ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. συντονίζει τους εμπλεκόμενους φορείς, χωρίς να παρεμβαίνει σε ζητήματα που άπτονται των αρμοδιοτήτων τους, δεδομένου ότι οι αρμοδιότητες του Υπουργείου Μεταναστευτικής Πολιτικής, του Λιμενικού Σώματος, της Ελληνικής Αστυνομίας όσο και των Μη Κυβερνητικών Οργανώσεων είναι διακριτές. Εκτός από τη σύσταση και λειτουργία του ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π., ο νόμος περιλαμβάνει ρητή πρόβλεψη για τη δυνατότητα σύστασης, όπου απαιτείται, Τοπικών Συντονιστικών Κέντρων Διαχείρισης Προσφυγικής Κρίσης (ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π.) με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, Εθνικής Άμυνας και Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής. Αναφορικά δε με τις δαπάνες του ΥΠ.ΕΘ.Α. για τις δράσεις που αναλαμβάνονται στα πλαίσια της διαχείρισης της προσφυγικής κρίσης σημειώνεται ότι καλύπτονται από πιστώσεις είτε του τακτικού Προϋπολογισμού είτε του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων, καθ' υπέρβαση των εγγεγραμμένων πιστώσεων του Υπουργείου. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 57

69 3-Οργάνωση και Λειτουργία ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. και ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π. Α-Οργάνωση και Λειτουργία του ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. Με την κοινή υπουργική απόφαση Φ. 000/8/245258/Σ. 37/ΦΕΚ 630 Β /2016 ρυθμίστηκαν θέματα που αφορούν την οργάνωση και λειτουργία του ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. καθώς και των ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π.. Το ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. ειδικότερα υπάγεται απευθείας στον Αρχηγό του Γ.Ε.ΕΘ.Α. και λειτουργεί εντός του ΥΠ.ΕΘ.Α. Αποστολή του ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. είναι η διεύθυνση και ο συντονισμός, σε συνεργασία με την Υπηρεσία Ασύλου και την Υπηρεσία Πρώτης Υποδοχής, των δράσεων για την αποτελεσματική αντιμετώπιση των θεμάτων, που προκύπτουν από τις προσφυγικές και μεταναστευτικές ροές στη Χώρα,αποκλειστικά σε ό,τι αφορά τη μεταφορά, διαμονή, σίτιση και υγειονομική περίθαλψη των προσφύγων και μεταναστών. Συγκεκριμένα είναι αρμόδιο για: α) Τον συντονισμό και την παροχή σχετικών διαταγών και κατευθύνσεων στα ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π., όσον αφορά στην εύρυθμη λειτουργία των ΚΕ.Π.Υ., Κ.Υ.Τ. και των Ανοικτών Δομών Προσωρινής Υποδοχής και Φιλοξενίας προσφύγων και μεταναστών, αποκλειστικά για τα ως άνω θέματα. β) Την άμεση ενημέρωση της Ιεραρχίας Γ.Ε.ΕΘ.Α., σε περίπτωση διαφοροποίησης της τρέχουσας κατάστασης και για κάθε έκτακτο συμβάν. γ) Την εξέταση και κατ αρμοδιότητα προώθηση αιτημάτων, που υποβάλλονται από τους εμπλεκόμενους φορείς και αφορούν τη μεταφορά, διαμονή, σίτιση και υγειονομική περίθαλψη των προσφύγων και μεταναστών. Του ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. προΐσταται ανώτερος αξιωματικός ως Συντονιστής, με δύο βοηθούς Συντονιστή. Λειτουργούν σε αυτό τα εξής Τμήματα: Τμήμα Νομικού Συμβούλου. Τμήμα Μεταφορών. Τμήμα Εφοδιασμού Σίτισης. Τμήμα Υποδομών Διαμονής. Τμήμα Υγειονομικού. Τμήμα Συνδέσμων Ελληνικής Αστυνομίας (ΕΛΑΣ) και Λιμενικού Σώματος/Ελληνικής Ακτοφυλακής (ΛΣ/ΕΛΑΚΤ). Τμήμα Συνδέσμων Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) Ύπατης Αρμοστείας Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (ΟΗΕ) Μη Κυβερνητικών Οργανώσεων (ΜΚΟ). Τμήμα Συνδέσμου Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης. Γραμματεία. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 58

70 Β-Οργάνωση και Λειτουργία του ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π. Σε ό,τι αφορά τα ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π., επισημαίνεται ότι με διαταγή του Αρχηγού Γ.Ε.ΕΘ.Α. καθορίζεται το Γενικό Επιτελείο του Κλάδου των ΕΔ, στο οποίο ανατίθεται η αρμοδιότητα για την εκδήλωση των απαιτούμενων ενεργειών για τη συγκρότηση, λειτουργία και υπαγωγή τους. Είναι αρμόδια να διευθύνουν και να συντονίζουν, σε συνεργασία με τους συναρμόδιους φορείς, αποκλειστικά σε ό,τι αφορά τη μεταφορά, διαμονή, σίτιση και υγειονομική περίθαλψη των προσφύγων και μεταναστών, καθώς επίσης να αναφέρουν ιεραρχικά, ενημερώνοντας παράλληλα το ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π., επί θεμάτων που προκύπτουν από τις προσφυγικές και μεταναστευτικές ροές στις περιοχές όπου λειτουργούν. Των ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π. προΐστανται ανώτεροι αξιωματικοί, οι οποίοι υπηρετούν στις Μονάδες Υπηρεσίες των ΕΔ, που εδρεύουν στις περιοχές, όπου λειτουργούν τα ως άνω Κέντρα, ως Επικεφαλής Συντονιστές, με Βοηθούς Συντονιστή αξιωματικούς της ΕΛΑΣ. Τα ΤΟ.Σ.ΚΕ.Δ.Π. Στελεχώνονται από στρατιωτικό προσωπικό των ΕΔ, που υπηρετεί στις ανωτέρω Μονάδες Υπηρεσίες, καθώς και από προσωπικό της ΕΛΑΣ, του ΛΣ/ΕΛΑΚΤ, των Περιφερειακών Ενοτήτων και λοιπών δημόσιων αρχών, διαρθρώνονται δε στα εξής Τμήματα: Τμήμα Μεταφορών. Τμήμα Εφοδιασμού Σίτισης. Τμήμα Υποδομών Διαμονής. Τμήμα Υγειονομικού. Τμήμα Συνδέσμων ΕΛΑΣ ΛΣ/ΕΛΑΚΤ. Τμήμα Συνδέσμων ΕΕ Ύπατης Αρμοστείας ΟΗΕ ΜΚΟ. 4- Στατιστικά Στοιχεία Λειτουργίας Κέντρων Πρώτης Υποδοχής και Ταυτοποίησης και Δομών Φιλοξενίας Στην ιστοσελίδα του Γ.Ε.ΕΘ.Α. αναρτώνται περιοδικά στοιχεία λειτουργίας των Κέντρων Πρώτης Υποδοχής και Ταυτοποίησης καθώς και των Δομών Φιλοξενίας, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων που έχουν ανατεθεί στις ΕΔ. 108 Από τη μελέτη των εν λόγω στοιχείων συνάγεται ότι οι ΕΔ λειτουργούν με τη συγχρηματοδότηση του Ταμείου Εσωτερικής Ασφάλειας της ΕΕ πέντε Κέντρα Πρώτης Υποδοχής και Ταυτοποίησης στη Λέσβο, Σάμο, Χίο, Λέρο 108 Βλ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 59

71 και Κω. Παράλληλα το ΚΕ.Σ.Ο.Δ.Π. έχει συντονίσει τη σύσταση σαράντα επτά Δομών Φιλοξενίας, οι οποίες λειτουργούν με τη συγχρηματοδότηση του Ταμείου Ασύλου, Μετανάστευσης και Ένταξης της ΕΕ. Ενδεικτικά σημειώνεται ότι ορισμένες Δομές εξ αυτών έχουν πλέον καταργηθεί (π.χ. στα Γιαννιτσά, Σίνδο, Θέρμη), σε άλλες παρέχεται μόνον σίτιση από τις ΕΔ (π.χ σε δυο από τις Δομές στον Ελαιώνα) ή καταβάλλεται από τις ΕΔ μόνον το μίσθωμα (π.χ στην Ευκαρπία). Επιπρόσθετα, σε Δομές όπως στο Ελληνικό ή στο Λιμάνι του Πειραιά δεν υφίσταται επί του παρόντος δραστηριότητα των ΕΔ. 5 -Συμμετοχή των ΕΔ στην Επιχείρηση του ΝΑΤΟ στη Μεσόγειο Οι ΕΔ πλέον των αρμοδιοτήτων που ασκούν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 96 του ν. 4368/2016, μετέχουν ενεργά στην επιχείρηση του ΝΑΤΟ που διεξάγεται στη θαλάσσια περιοχή του Αιγαίου, με σκοπό την απαγόρευση των παράνομων μεταναστευτικών ροών. 109 Συγκεκριμένα, από τις 27 Φεβρουαρίου 2016 η δεύτερη Μόνιμη Θαλάσσια Δύναμη (Standing Maritime Group 2) του ΝΑΤΟ έχει αναπτυχθεί στη θαλάσσια περιοχή του Αιγαίου και έχει αναλάβει την αναγνώριση, παρακολούθηση και επιτήρηση αυτής. Κατά τη διάρκεια της επιχείρησης, νατοϊκά πλοία παρακολουθούν τις τουρκικές ακτές, εντοπίζουν πλοιάρια με πρόσφυγες ή μετανάστες και μεταφέρουν τις πληροφορίες στο λιμενικό και στη FRONTEX. Εξ αυτού συνάγεται ότι τα νατοϊκά πλοία δεν εμπλέκονται στη διαχείριση επεισοδίων, παρεμβαίνουν ωστόσο όταν λαμβάνουν χώρα επιχειρήσεις έρευνας και διάσωσης ναυαγών. Αντί Επιλόγου Διαχρονικό και επίκαιρο το έργο του Αισχύλου «Ικέτιδες»: «Όποιος ικέτη σεβάστηκε, οι θεοί τον τιμούν και ό,τι ζητήσει του δίνουν εγκάρδια». Τον σεβασμό σε όποιον προσπέφτει ικέτης επιδεικνύουν καθημερινά οι πολίτες της χώρας μας, παρά την υφιστάμενη οικονομική κρίση. Στη βάση της θεμελιώδους αρχής ότι η ανθρώπινη ζωή είναι η υπέρτατη αξία και καμία ζωή δεν πρέπει να χάνεται στην προσπάθεια διέλευσης των συνόρων, οι ΕΔ με συναίσθηση της κοινωνικής τους αποστολής συνδράμουν στην αντιμετώπιση της ανθρωπιστικής κρίσης των προσφυγικών-μεταναστευτικών ροών μέσω της βέλτιστης δυνατής χρήσης των διατιθέμενων πόρων τους. Για την αποτελεσματική διαχείριση της προσφυγικής-μεταναστευτικής κρίσης είναι αναγκαία σε κάθε περίπτωση συλλογικότητα και συνεκτικότηταστη βάση του διεθνούς δικαίου, ούτως ώστε να ενισχυθούν η 109 Για την ελληνική συμμετοχή στην επιχείρηση του ΝΑΤΟ στη Μεσόγειο βλ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 60

72 υποστήριξη σε χώρες που φιλοξενούν πρόσφυγες, οι επιστροφές ατόμων που δεν χρήζουν διεθνούς προστασίας καθώς και η επανεγκατάσταση και μετεγκατάσταση αυτών που το έχουν ανάγκη, οι πρωτοβουλίες για αντιμετώπιση των γενεσιουργών αιτιών της μετανάστευσης, συμπεριλαμβάνοντας πρωτοβουλίες για την ειρήνευση στη Συρία, και την αστυνομική συνεργασία ενάντια σε δίκτυα εμπορίας ανθρώπων. Σήμερα, η δημιουργία ενός παγκοσμίου πλαισίου αποτελεσματικής διαχείρισης της προσφυγικής-μεταναστευτικής κρίσης είναι περισσότερο αναγκαίο από ποτέ. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΑ-ΜΕΛΕΤΕΣ Μ.-Ν. Μαρούδα, Β. Σαράντη, Προσφυγικό Δίκαιο. Ερμηνεία Διαγράμματα -Υποδείγματα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016 Ι. Παπαγεωργίου, Το άσυλο και η μετανάστευση μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας, Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού Δικαίου, τ. 4, 2015 Παρούλα Νάσκου-Περράκη, Η έννοια και η λειτουργία του θεσμού του ασύλου στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο», Ύπατη Αρμοστεία του Ο.Η.Ε. για τους Πρόσφυγες, Η Ελλάδα ως χώρα ασύλου. Παρατηρήσεις της Ύπατης Αρμοστείας του Ο.Η.Ε. για τους Πρόσφυγες σχετικά με την παρούσα κατάσταση ασύλου στην Ελλάδα, Δεκέμβριος 2014, Greece-2014-EL.pdf Ύπατη Αρμοστεία του Ο.Η.Ε. για τους Πρόσφυγες, Σύροι στην Ελλάδα : ζητήματα προστασίας και προτάσεις της Υ.Α., , ion2_april_2013_2.pdf Ύπατη Αρμοστεία του Ο.Η.Ε. για τους Πρόσφυγες, Εγχειρίδιο για τις διαδικασίες και τα κριτήρια καθορισμού του καθεστώτος των προσφύγων, Αθήνα, 2004 G.C. Goodwin-Gill, J.McAdam, The Refugee in International Law, Oxford University Press, 2007 P. Weis, The Refugee Convention,1951 : the travaux preparatoires analysed with a commentary, Cambridge University Press, 1995 C. Bordenet / M. Zerrouky, Méditerranée : chiffres et carte pour comprendre la tragédie, , M. Czaika, Asylum Cooperation among Asymmetric Countries. The Case of the European Union, European Union Politics, Vol. 10 / 2009 ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Υπηρετεί στο Γραφείο Νομοθετικής Πρωτοβουλίας του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Αστικό, Αστικό-Δικονομικό και Εργατικό Δίκαιο του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης. Είναι κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στις Πολιτικές, Οικονομικές και Διεθνείς σχέσεις στη Μεσόγειο, του Πανεπιστημίου Αιγαίου. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος. Μιλάει Αγγλικά και Γερμανικά και Ισπανικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 61

73 Η ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΣΤΡΑΤΕΥΣΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΥΠΡΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ: ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΗ ΜΕΛΕΤΗ Ανθλγός (ΝΟΜ) Μιχαήλ Κυριακάκης Προσεγγίζοντας το θέμα της στράτευσης κατά το ελληνικό και κυπριακό δίκαιο, μας έρχεται στο μυαλό η ρήση «ἄνδρες γὰρ πόλις, καὶ οὐ τείχη οὐδὲ νῆες ἀνδρῶν κεναί». Ο Θουκυδίδης υποστηρίζει ότι τα τείχη και τα πλοία είναι άνευ αξίας αν δεν υπάρχουν κατάλληλοι και ικανοί άνδρες που θα τα επανδρώσουν και θα τα χειριστούν. Αλλά και ο Ηράκλειτος καλεί το λαό να μάχεται για το νόμο όπως ακριβώς για τα τείχη της πόλης. «Μάχεσθαι χρη τον δήμον υπέρ του νόμου ώσπερ τείχους». Καταλαβαίνουμε, επομένως, ότι η νομοθεσία συνδέεται άρρηκτα με την εθνική ασφάλεια, καθώς, κατά τον Εφέσιο φιλόσοφο, αποτελούν κοινό αντικείμενο προάσπισης. Η σχέση τους όμως δεν πρέπει να σταματάει στις θεωρητικές διδαχές αρχαίων διανοούμενων. Οφείλει να στηρίζεται έμπρακτα, ώστε να αποκτήσει ουσιαστική μορφή. Στην κατεύθυνση αυτή θεσπίζονται νόμοι που σχετίζονται με τη στράτευση των Ελλήνων και των Κυπρίων πολιτών, για να καθίσταται ανα πάσα ώρα και στιγμή δυνατή η υπεράσπιση της εθνικής ανεξαρτησίας και της εδαφικής ακεραιότητας της πατρίδας. Αρχικά, θα εξετασθούν οι θεμελιώδεις αρχές της στράτευσης. Έπειτα, θα γίνει εστίαση στις ποινικές διατάξεις περί αποφυγής της στρατιωτικής θητείας καθώς και στο ρυθμιστικό πλαίσιο των συνταγματικών δικαιωμάτων των οπλιτών. Ακόμη, θα αναφερθούμε στη δυνατότητα αναβολής και εξαγοράς της θητείας και θα εξαχθούν ορισμένα συμπεράσματα. Σύμφωνα με τη γαλλική θεωρία του «ενόπλου έθνους», η στράτευση αποτελεί δικαίωμα και μάλιστα πολιτικό κατά τη διατύπωση του γαλλικού Συντάγματος του Αντίθετα, η στράτευση αντιμετωπίζεται ως λειτουργικό δικαίωμα, δηλαδή ως δικαίωμα και υποχρέωση ταυτόχρονα από το Σύνταγμα της Γερμανίας του Σύμφωνα, όμως, με την αρχή του πολιτικού ελέγχου των ενόπλων δυνάμεων, θα ήταν αδόκιμο να υποστηριχθεί ότι το στρατεύεσθαι εγγυάται το status actives politicus και συνεπώς δεν μπορεί να νοηθεί ως πολιτικό δικαίωμα. Στη χώρα μας επρόκειτο ανέκαθεν για δημόσιο καθήκον, ορθότερα για δημόσια υποχρέωση, η οποία απέκτησε άμεσο συνταγματικό έρεισμα μετά την αναθεώρηση του συντάγματος το 1911, στο άρθρο 4 παρ. 6 όπου το ίδιο το Σύνταγμα προέβλεψε ως υποχρέωση κάθε Έλληνα ικανού να φέρει όπλα τη συμβολή του στην άμυνα της πατρίδας. Υπό το ισχύον σύνταγμα της Ελλάδος, εκτός από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 6, η στρατιωτική θητεία ερείδεται και αποτελεί τη σπουδαιότερη θεσμοθετημένη εκδήλωση του «χρέους εθνικής αλληλεγγύης», την εκπλήρωση του οποίου το κράτος δικαιούται να «αξιώνει από όλους τους πολίτες», σύμφωνα με το άρθρο 25 Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 62

74 παρ. 4. Υπάρχει, δηλαδή, διπλό συνταγματικό έρεισμα, άμεσο (υποχρέωση συμβολής στην άμυνα της χώρας) και έμμεσο (χρέος εθνικής αλληλεγγύης). Στην Κύπρο το Φεβρουάριο του 1964 εξαγγέλθηκε ραδιοφωνικά η δημιουργία της Εθνοφυλακής, της εθελοντικής Εθνικής Φρουράς. Ωστόσο, η εθελοντική κατάταξη, η απειθαρχία των στελεχών της Φρουράς που δεν βρίσκονταν σε διατεταγμένη υπηρεσία και οι συνεχείς συγκρούσεις του πρώτου τετραμήνου του 1964 κατέστησαν επιβεβλημένη την υποχρεωτική στρατολόγηση. Το Κυπριακό Σύνταγμα στο άρθρο 129 δεν ορίζει ρητά τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της στρατιωτικής θητείας. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι απαγορεύει την καθιέρωση σχετικής υποχρέωσης, αλλά ότι εξουσιοδοτεί την αρμοδιότητα θέσπισης αυτής της υποχρέωσης στα δύο κύρια όργανα της κυπριακής πολιτείας, στον Ελληνοκύπριο πρόεδρο και στον Τουρκοκύπριο αντιπρόεδρο. Η Βουλή των Αντιπροσώπων, λαμβάνοντας υπ όψη την υπάρχουσα απειλή από την Τουρκία, θεσπίζει το Νόμο περί Εθνικής Φρουράς (Ν. 20/1964). Το άρθρο 4 παρ. 1 και 2 και το άρθρο 5 παρ.1 του νόμου αυτού κατοχυρώνουν ρητά τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της στρατιωτικής υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά. Η διάταξη αυτή δεν έχει τροποποιηθεί μέχρι σήμερα.παρατηρούμε, λοιπόν, ότι η εθελοντική στρατολόγηση ίσχυσε στη Μεγαλόνησο για πολύ σύντομο χρονικό διάστημα. Έπειτα, το πλέγμα των διοικητικών και ποινικών κυρώσεων, που περιβάλλουν την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας, είναι τόσο αυστηρό ώστε να αποκλείεται ο νομικός χαρακτηρισμός του στρατεύεσθαι ως δικαιώματος και μάλιστα πολιτικού. Αποδεικνύεται, συνεπώς, και εκ του αντιθέτου, πως αν ήταν δικαίωμα δεν θα προβλέπονταν έννομες συνέπειες στους φυγόστρατους. Αυτό που σήμερα θεωρείται αυτονόητο, δηλαδή η αυτοπρόσωπη εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας, δεν ήταν κατά τα πρώτα χρόνια ζωής του νεοσύστατου Ελληνικού κράτους. Η αρχή αυτή καθιερώθηκε δεύτερη (μετά τον υποχρεωτικό χαρακτήρα) από το σημαντικό στρατολογικό ν. ΨΙΣΤ /1878. Έως τότε ίσχυε και στη χώρα μας ο ευρέως διαδεδομένος στην Ευρώπη του 19 ου αιώνα θεσμός της «αντικαταστάσεως». Συγκεκριμένα, ο «περί απογραφής» νόμος του 1837, που διατηρήθηκε σε ισχύ έως το 1878, όριζε ότι κάθε υπόχρεος να υπηρετήσει έχει το δικαίωμα να βρει αντικαταστάτη και να απαλλαχθεί από τη στράτευση, κατόπιν σύναψης σύμβασης ενώπιον συμβολαιογράφου. Για την αμοιβή των «υποκαταστάτων», ο νόμος δεν προέβλεπε τίποτα, οι σχετικές όμως μαρτυρίες αναφέρουν ότι προσφέρονταν να υπηρετήσουν οι οικονομικά πιο αδύναμοι νέοι. Επιτρέποντας, όμως, σε ήδη υπηρετήσαντες να ξαναϋπηρετήσουν περιορίζεται δραματικά ο αριθμός των εκπαιδευμένων Ελλήνων και κατ επέκταση των εφέδρων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 63

75 Το άρθρο 1 του ν. ΨΙΣΤ /1878 έθεσε τέρμα στην ηθικά απαράδεκτη και κοινωνικοπολιτειακά άδικη αυτή κατάσταση, ορίζοντας ότι κάθε Έλληνας οφείλει να υπηρετήσει αυτοπροσώπως στο στρατό. Εις επίρρωση τούτου, το άρθρο 4 παρ. 1 του αυτού νόμου προβλέπει ρητά ότι «η αντικατάστασις απαγορεύεται». Έκτοτε, το θέμα της αντικατάστασης δεν ξανατέθηκε ποτέ. Μετά την ήττα της Γαλλίας στο γαλλογερμανικό πόλεμο του 1870, η εγκατάλειψη του γαλλικού αυτού προτύπου και η στροφή προς το πρωσικό φαινόταν ως οιονεί αυτονόητη. Ο θεσμός της αντικατάστασης δεν έλαβε χώρα στην Κύπρο. Η Κύπρος ανεξαρτητοποιήθηκε μόλις το 1960, δηλαδή αρκετά πρόσφατα, και δεν θα ήταν δικαιολογημένη αυτή η επιλογή άνισης μεταχείρισης των πολιτών της, δεδομένης της συνταγματικώς κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας και της ισονομίας των πολιτών και στις δύο χώρες. Η αρχή της καθολικότητας της στράτευσης συνάπτεται με το υποκείμενο, με το φορέα της σχετικής υποχρέωσης, και σημαίνει ότι όλοι οι πολίτες που έχουν την προς στράτευση ηλικία οφείλουν να υπηρετήσουν στρατιωτική θητεία. Μέχρι το 1914 οι Έλληνες είχαν υποχρέωση εγγραφής στους στρατολογικούς πίνακες και στη συνέχεια γινόταν κλήρωση ανά νομό για να επιλεγούν αυτοί που θα υπηρετούσαν. Ο ν. 415/1914 προέβλεψε για πρώτη φορά την υπηρεσία υπό τα όπλα όλων των Ελλήνων και κατήργησε την κλήρωση. Στοιχεία για την Κύπρο αντλούμε από το νόμο περί Εθνικής Φρουράς του 1964, το άρθρο 4 του οποίου αναγράφει ρητά ότι όλοι οι πολίτες είναι υπόχρεοι στράτευσης. Η διάταξη αυτή πέρασε αναλλοίωτη στο άρθρο 18 του Περί Εθνικής Φρουράς Νόμου 19/2011. Όμως, με το ν. 2/2015 διευρύνθηκε το πεδίο εφαρμογής της υποχρέωσης στράτευσης σε όσα πρόσωπα έχουν οποιοδήποτε από τους δύο γονείς κυπριακής καταγωγής, αλλά δεν έχουν καταστεί ακόμη πολίτες της Δημοκρατίας. Εντοπίζουμε, σε αυτό το σημείο, μία μεγάλη διαφορά με την ελληνική νομοθεσία, καθώς ο Κύπριος νομοθέτης υποχρεώνει να στρατευθούν ακόμη και οι μη έχοντες την κυπριακή ιθαγένεια, αρκεί να έχουν κυπριακή καταγωγή! Η αρχή της καθολικότητας παρουσιάζει ενδιαφέρον σε δύο κυρίως σημεία: στο θεμιτό ή μη των απαλλαγών από την υποχρέωση στράτευσης και στο ιδιαίτερο ζήτημα της στράτευσης των γυναικών. Υπό το πρίσμα του συντάγματος και των δύο χωρών, κριτήριο για την αξιολόγηση του σοβαρού δημοσίου συμφέροντος που πρέπει κάθε φορά να συντρέχει, ώστε να δικαιολογούνται αποκλίσεις από την αρχή της καθολικότητας, δεν μπορεί παρά να είναι το ίδιο το σύνταγμα, οι κατ ιδίαν διατάξεις του οποίου είναι στενά ερμηνευτέες, κατά το ΣτΕ. Παρεκκλίσεις, λοιπόν, από την αρχή της καθολικότητας μπορούν να επιτραπούν μόνον για σοβαρούς λόγους, απολύτως καθορισμένους από το νόμο, επί τη βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων, εν όψει του επιδιωκόμενου σκοπού. Όσον αφορά στο ζήτημα της μη στράτευσης των γυναικών αφετηρία για την ανάλυσή του αποτελεί το άρθρο 4 παρ. 2 Σ. που αναγνωρίζει σε Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 64

76 Έλληνες και Ελληνίδες «ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις». Όμως, από αυτό το γενικό κανόνα της ισονομίας επιτρέπεται απόκλιση με τη λήψη θετικών μέτρων, βάσει του άρθρου 116 του ελληνικού Συντάγματος. Με απλά λόγια, ισχύει ο κανόνας της ίσης μεταχείρισης ουσιωδώς όμοιων καταστάσεων και της άνισης μεταχείρισης ουσιωδώς ανόμοιων καταστάσεων. Η θραύση της καθολικότητας της στράτευσης, μέσω της μη ύπαρξης αντίστοιχης υποχρέωσης για τις γυναίκες, είναι συνταγματικά ανεκτή λόγω των διαφορών ανάμεσα στα δύο φύλλα από πλευράς ψυχοσωματικής διάπλασης, καθώς και για την προστασία της μητρότητας. Η πρώτη μεταδικτατορική Βουλή έρχεται να νομοθετήσει το ν. 705/1977 «περί στρατεύσεως των Ελληνίδων». Ο σκοπός του εν λόγω νομοθετήματος ήταν να καθιερώσει την εθελοντική στράτευση των γυναικών σε περίοδο ειρήνης και την υποχρεωτική σε περίοδο πολέμου. Αξίζει, βέβαια, να σημειωθεί ότι οι διατάξεις του θεσπίσθηκαν για να μην εφαρμοσθούν ποτέ έως σήμερα. Παραδοσιακά, η στρατιωτική θητεία δεν ήταν υποχρεωτική ούτε στο Νησί της Αφροδίτης για τις γυναίκες. Έπειτα, η συνταγματική επιταγή για καθολικότητα πραγματώνονται σήμερα με την είσοδο γυναικών σε όλες τις στρατιωτικές σχολές και σε όλες τις ειδικότητες, χωρίς ποσοστώσεις. Ενώ η αρχή της καθολικότητας αφορά στο υποκείμενο της στρατιωτικής υποχρέωσης, η αρχή της ισότητας, που βρίσκει συνταγματικό έρεισμα στο άρθρο 4 παρ. 1 και στο άρθρο 28, σε Ελλάδα και Κύπρο αντίστοιχα, αναφέρεται στο περιεχόμενό της. Εξειδικεύεται σε δύο επιμέρους σημεία: ισότητα των όρων εκπλήρωσης της θητείας και ίση διάρκεια αυτής. Όλοι, δηλαδή, οι υπόχρεοι προς στράτευση οφείλουν να υπηρετήσουν υπό ίσους όρους και επί ίσο χρονικό διάστημα. Η ουσιαστική ισότητα αφορά στο περιεχόμενο, στον τρόπο και τον τόπο εκπλήρωσης αυτής της υποχρέωσης. Αρχικά, η κατανομή των στρατευσίμων στους 3 κλάδους (Στρατό, Ναυτικό, Αεροπορία) δημιουργεί την πρώτη διαφοροποίησημεταξύ τους. Αλλά ακόμη και εντός του αυτού κλάδου παρατηρούνται διαφοροποιήσεις από όπλο σε όπλο και από σώμα σε σώμα. Σημαντικότατη πηγή διακρίσεων αποτελεί η μονάδα στην οποία υπηρετεί κάθε οπλίτης και συγκεκριμένα η γεωγραφική της θέση και η απόστασή της από τον τόπο κατοικίας του. Οι παράγοντες αυτοί καθιστούν στην πράξη ανέφικτη την επίτευξη ίσων ουσιαστικών όρων στη στράτευση. Για το λόγο αυτό η ισότητα εκδηλώνεται, ή ακριβέστερα πρέπει να εκδηλώνεται, μέσω του διαχωρισμού των στρατευσίμων στις διάφορες κατηγορίες με βάση τις υπηρεσιακές ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων και τα προσόντα των υπηρετούντων, αφού η πανομοιότυπη εκπλήρωση θητείας από όλους είναι αδύνατη πρακτικά αλλά και ανεπιθύμητη στρατιωτικά, λόγω των αμυντικών απαιτήσεων των δύο χωρών. Από την άλλη πλευρά, η διάρκεια της στράτευσης είναι μαθηματικό μέγεθος και, συνεπώς, η ισότητά της μπορεί να εξακριβωθεί ευχερώς. Διαφοροποίηση, ως προς τη διάρκεια της θητείας, παρατηρείται αρχικά, στην Ελλάδα, ανά κλάδο. Μία δεύτερη αξιοσημείωτη διαφοροποίηση στη διάρκεια Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 65

77 της θητείας εισάγεται και στις δύο χώρες με βάση μία μακρά σειρά κριτηρίων υπαγωγής στη μειωμένη θητεία. Το δημογραφικό πρόβλημα, η προστασία της οικογένειας και του εισοδήματος και η μέριμνα για τους απόδημους Έλληνες και Κυπρίους είναι λόγοι τους οποίους ο Έλληνας και ο Κύπριος νομοθέτης επικαλείται για τη θέσπιση αυτών των αποκλίσεων. Πρόκειται για λόγους δημοσίου συμφέροντος, που έρχονται να περιορίσουν την υποχρέωση στράτευσης, αναγνωρίζοντας ότι υπάρχουν ανόμοιες περιστάσεις. Όσων αφορά στις ποινικές διατάξεις περί αποφυγής της στράτευσης χρειάζεται να τονισθεί ότι η ελληνική και η κυπριακή νομοθεσία είναι πανομοιότυπες. Τα βασικότερα αδικήματα είναι η ανυποταξία, η λιποταξία και η αυτομολία. Πιο εντυπωσιακή είναι η διατύπωση του άρθρου 69 του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου, με βάση την οποία το αδίκημα της ανυποταξίας αποτελεί «ατιμωτικό αδίκημα». Ανάλογα με την κατάσταση στην οποία βρίσκεται η χώρα κατά την ημερομηνία έναρξης διακρίνεται σε ανυποταξία και λιποταξία ειρηνικής περιόδου, πολεμικής περιόδου ή περιόδου μερικής ή γενικής επιστράτευσης. Κατά την ειρήνη, είναι πλημμελήματα, ενώ στις άλλες δύο περιόδους είναι κακουργήματα. Πρόκειται για εγκλήματα τυπικά και γνήσιας παράλειψης, και συνεπώς, δεν νοείται απόπειρα. Η αντικειμενική υπόσταση της ανυποταξίας συνίσταται στην «αδράνεια» του υποχρέου προς στράτευση να καταταγεί την οφειλόμενη ημερομηνία, χωρίς να συντρέχει νόμιμος λόγος παραμονής του εκτός Ενόπλων Δυνάμεων. Η λιποταξία αποτελεί τη βαρύτερη έκφραση της λειτουργικής «αυτοαχρήστευσης» του στρατιωτικού, καθώς ο τελευταίος απομακρύνεται από τη Μονάδα που υπηρετεί και βρίσκεται εκτός αυτής χωρίς άδεια. Ενώ, στην αυτομολία ο δράστης όχι μόνο αποδεσμεύεται λειτουργικά κατά τη διάρκεια των επιχειρήσεων, αλλά και έρχεται σε επαφή με τον εχθρό και εν τέλει τον ωφελεί. Τα αδικήματα αυτά τιμωρούνται μόνο εφόσον τελούνται με πρόθεση και όχι από αμέλεια. Ο δόλος μπορεί να είναι οιουδήποτε βαθμού, έστω και ενδεχόμενος, ενώ δεν απαιτείται πρόσθετος σκοπός αποφυγής των στρατιωτικών υποχρεώσεων. Η άγνοια οιουδήποτε στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης συνιστά πραγματική πλάνη και αποκλείει το δόλο του δράστη. Η μεγάλη διαφοροποίηση από την ελληνική έννομη τάξη είναι ότι στην Κύπρο η κύρωση του προστίμου επιβάλλεται από το δικαστήριο, εφόσον διαπιστώσει την από δόλο τέλεση της ανυποταξίας, και όχι από τις στρατολογικές υπηρεσίες. Η ουσία της διαφοροποίησης εντοπίζεται στη φύση των κυρώσεων. Στην Κύπρο το χρηματικό πρόστιμο θεωρείται ποινική κύρωση, όπως η φυλάκιση, σε αντίθεση με την Ελλάδα, που το χρηματικό πρόστιμο θεωρείται διοικητική κύρωση. Επίσης, σημαντική διαφορά ποινικού δικαίου αποτελεί το γεγονός ότι στην Κύπρο το αδίκημα της ανυποταξίας είναι στιγμιαίο και όχι διαρκές, όπως είναι στη χώρα μας. Στον τομέα των δικαιωμάτων των οπλιτών θητείας: το κάθε συνταγματικό δικαίωμα θα μπορούσαμε να πούμε ότι αποτελείται από δύο Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 66

78 ομόκεντρους κύκλους. Ο «προς τα μέσα κύκλος» αποτελεί το ελάχιστο περιεχόμενο του δικαιώματος, πέρα από το οποίο δεν επιτρέπεται κανένας απολύτως περιορισμός και για κανένα λόγο. Αυτή η περιοχή ονομάζεται «πυρήνας». Ο δεύτερος κύκλος του δικαιώματος αποτελεί την «περιφέρεια» του δικαιώματος, δηλαδή το μαξιμαλιστικό του περιεχόμενο. Αποτελεί τη μέγιστη δυνατή περιοχή στην οποία μπορεί να ασκηθεί το δικαίωμα. Άρα, το δικαίωμα έχει ένα σύνορο πέρα του οποίου δεν μπορεί να ασκηθεί. Ανάμεσα στο κράτος και τον πολίτη υπάρχει µια γενική κυριαρχική σχέση, απόρροια της κυριαρχίας του Κράτους, η οποία ως «άκρα όρια» έχει τα ατομικά δικαιώµατα. Υπάρχουν, ωστόσο, πολίτες, οι οποίοι, πέρα της γενικής, τελούν και σε ειδική κυριαρχική σχέση, όπως εν προκειμένω οι οπλίτες. Ειδική κυριαρχική σχέση είναι η ειδική σχέση εξουσίασης, στην οποία βρίσκεται ο πολίτης, ένεκα της οποίας έχει αυξημένες έναντι του κράτους υποχρεώσεις, και στο πλαίσιο της οποίας εμφανίζεται πολλές φορές η ανάγκη περιορισμού των συνταγματικών δικαιωμάτων. Η νομολογία απαιτεί για να είναι σύννομος ο περιορισμός των δικαιωμάτων, τη συνδρομή των εξής προϋποθέσεων: Πρώτον, ο περιορισμός του ατομικού δικαιώματος πρέπει να προβλέπεται ειδικώς από σύμφωνο με το Σύνταγμα τυπικό ή ουσιαστικό νόμο και όχι από στερούμενη ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης πράξη της διοίκησης, όπως λ.χ. η διαταγή του διοικητού. Δεύτερον, ο περιορισμός δεν γίνεται να θραύσει το κέλυφος του πυρήνα του δικαιώματος, και άρα να το καταργήσει. Τρίτον, ο περιορισμός πρέπει να δικαιολογείται από το δημόσιο συμφέρον και να τελεί σε εύλογη σχέση αναγκαιότητας και αιτιώδους συνάφειας προς την ειδική κυριαρχική σχέση, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας. Τέταρτον, ο περιορισμός δεν πρέπει να αφορά ατομικά δικαιώματα μη επιδεκτικά οιουδήποτε περιορισμού π.χ. η ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης. Οι λόγοι για τους οποίους ο νομοθέτης επιλέγει να δώσει το δικαίωμα αναβολής διακρίνονται σε αντικειμενικούς, με την έννοια ότι ο υπόχρεος δεν δύναται να καταταγεί επειδή βρίσκεται σε συνθήκες που δεν του το επιτρέπουν, π.χ. αναβολή υγείας και σε υποκειμενικούς, δηλαδή σε λόγους που δεν είναι δεσμευτικοί και δεν απαγορεύουν στον υπόχρεο να υπηρετήσει τη θητεία του, αλλά ο νομοθέτης κρίνει ότι δύναται να την αναβάλλει ένεκα κοινωνικών, οικογενειακών ή προσωπικών συγκυριών, π.χ. αναβολή σπουδών. Η σημαντικότερη διαφοροποίηση μεταξύ των δύο κρατών στο ακανθώδες ζήτημα των αναβολών έγκειται στο ότι η κυπριακή νομοθεσία δεν προβλέπει τη δυνατότητα αναβολής σπουδών για φοίτηση σε ανώτερο ή ανώτατο εκπαιδευτικό ίδρυμα, σε αντίθεση με τη χώρα μας. Αναβολή για λόγους σπουδών προβλέπεται στην Κύπρο μόνο για φοιτητές νοσηλευτικής και μαγειρικής, δεδομένου ότι οι ειδικότητες αυτές είναι ιδιαίτερα χρήσιμες για το στράτευμα. Η κυπριακή πολιτεία πιστεύει ότι οι νέοι πρέπει να τελειώνουν νωρίς με την υποχρέωση στράτευσης, για να ασχοληθούν στη συνέχεια με τις σπουδές τους και να αποκατασταθούν επαγγελματικά αμέσως μετά την ολοκλήρωσή τους. Επιπλέον, η αυξημένη πιθανότητα θερμού επεισοδίου Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 67

79 απαιτεί τη γνώση χειρισμού οπλισμού από όλους τους ενήλικες, ώστε να χρησιμοποιηθούν σε ενδεχόμενη απειλή. Ο μικρός σε αριθμό πληθυσμός της Κύπρου δεν αφήνει περιθώρια για αναβολές σπουδών και περιορισμό της δεξαμενής του ανθρωπίνου δυναμικού. Έπειτα, ενώ στην Ελλάδα ο χρόνος κατά τον οποίο Έλληνες υπηρέτησαν ενόπλως σε τακτικές ένοπλες δυνάμεις συμμαχικού κράτους αναγνωρίζεται προς κάλυψη της στρατιωτικής τους υποχρέωσης, στην Κύπρο η «πολυτέλεια» αυτή δεν υφίσταται δεδομένου ότι είναι αδήριτη η ανάγκη για προσφορά όλων των πολιτών στην Πατρίδα. Αυτή η ανάγκη για συμμετοχή όλων των Κυπρίων στη στρατιωτική εκπαίδευση και στην άμυνα της χώρας υπερτερεί της όποιας διευκόλυνσης για ορισμένη κατηγορία πολιτών και καθιστά νομικά μη ανεκτή στη Μεγαλόνησο και τη δυνατότητα εξαγοράς μέρους της θητείας. Πορεύοντας προς τα συμπεράσματα και βλέποντας το πλήθος και την πολυπλοκότητα των διατάξεων, που αφορούν τη στρατιωτική θητεία, ας μου επιτραπεί να προτείνω, την εισαγωγή στη νομική επιστήμη του όρου στρατολογικό δίκαιο ως διακριτού κλάδου του δικαίου, που ρυθμίζει τις έννομες σχέσεις των στρατευσίμων και των οπλιτών. Από τη σκοπιά του συγκριτικού δικαίου, το γενικό συμπέρασμα που εξάγεται είναι ότι το δίκαιο «ταξιδεύει» από μία δικαιοδοσία σε άλλη. Σε αυτή την κινητικότητα των νόμων έχει αποδοθεί ο όρος: «μεταφύτευση δικαίου». Όπως γίνεται φανερό, η στρατολογική νομοθεσία της Κύπρου αποτελεί εν πολύς αντιγραφή της ελληνικής, η οποίος με τη σειρά της συνιστά αντιγραφή του γαλλικής. Αξιοσημείωτο είναι ότι στο αρχικό κείμενο του στρατολογικού νόμου του 1860 (ΦΕΚ 51/1860) υπάρχουν στο ΦΕΚ τμήματα στη γαλλική γλώσσα εντός παρενθέσεων, γεγονός που μαρτυρά πως πρόκειται για μετάφραση του αντίστοιχου γαλλικού νομοθετήματος. Ιστορικά, μέχρι την ανεξαρτησία της Ελλάδας το 1828 και της Κύπρου μόλις το 1960, δεν υπήρχε εθνικός τακτικός στρατός με οργάνωση και δομή. Να σκεφθούμε, ακόμη, ότι αρκετά ελληνικά εδάφη βρίσκονταν υπό τον οθωμανικό ζυγό, γεγονός που καθιστούσε αδήριτη την ανάγκη συνέχισης του αγώνα. Επομένως, αυτή η ανάγκη δημιουργίας και διατήρησης μεγάλου αριθμητικά στρατού οδήγησε στην καθιέρωση της υποχρεωτικής θητείας. Τα υπό εξέταση κράτη στράφηκαν στους συμμάχους τους για να λάβουν την τεχνογνωσία. Έτσι, η Ελλάδα δέχθηκε πολλούς αξιωματικούς από την Ευρώπη για την οργάνωση των στρατευμάτων της, οι οποίοι με τη σειρά τους μετέφεραν τη δομή που ίσχυε στις χώρες τους και η Κύπρος δέχθηκε βοήθεια από Έλληνες αξιωματικούς. Οι εσωτερικές πηγές του δικαίου δεν ήταν επαρκείς για να καλυφθεί το κενό σε αυτό το πεδίο και ο νομοθέτης κινήθηκε προς το εξωτερικό, όπου βρήκε τη γαλλική «αυθεντία» στα ζητήματα αυτά, αντλώντας παράλληλα και τη νομιμοποίηση, που χρειαζόταν. Άλλωστε, ήταν πιο εύκολη η υιοθέτηση έτοιμης λύσης παρά η εξ αρχής δημιουργία νέου νόμου. Επιπρόσθετα, το γόητρο της γαλλικής νομοθεσίας είναι αδιαπραγμάτευτο. Οι διανοούμενοι της εποχής διαπνέονταν από τις ιδέες της Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 68

80 γαλλικής επανάστασης και θεωρούσαν τιμή την «υποδοχή» του περίφημου γαλλικού δικαίου. Η Ελλάδα συνιστά για την Κύπρο τον κοντινό και πάντα πρόθυμο να βοηθήσει γείτονα. Η κοινή πίστη στο Ορθόδοξο Χριστιανικό Δόγμα και η κοινή γλώσσα καθιστούν πιο εύκολη στην κοινή γνώμη την μεταφορά νομοθετημάτων από την Ελλάδα. Σε έναν κόσμο που αλλάζει συνεχώς, σε ένα διεθνές περιβάλλον όπου συχνά οι δυνάμεις της μεταβολής είναι πολύ πιο ισχυρές από τις δυνάμεις της συνέχειας και όπου οι διεθνείς σχέσεις έχουν καταστεί περισσότερο σύνθετες από ποτέ, στόχος της Ελλάδας και της Κύπρου είναι να παρίστανται στις διεθνείς, ευρωπαϊκές και περιφερειακές εξελίξεις, και στο μέτρο των δυνατοτήτων τους, να προωθούν την ειρήνη και την ασφάλεια, τη συνεργασία και την ανάπτυξη, μα πρωτίστως την επίλυση του κυπριακού ζητήματος, με την ανεύρεση μιας βιώσιμης και αμοιβαία αποδεκτής λύσης υπό το φως του διεθνούς δικαίου. Καθοριστική για την εφαρμογή αυτής της πολιτικής είναι η παρουσία ισχυρών Ενόπλων Δυνάμεων, με αποτρεπτικό χαρακτήρα, που στηρίζονται αφενός σε κανόνες δικαίου, διαποτισμένους από το ορθολογιστικό πνεύμα, και αφετέρου στη συνεισφορά όλων των πολιτών, στη διακλαδική εκπαίδευσή ώστε να αποτελούν τον πολλαπλασιαστή ισχύος της κοινωνίας. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Υπηρετεί στη Στρατολογική Υπηρεσία Δυτικής Αττικής. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Ιδιωτικό Διεθνές και Συγκριτικό Δίκαιο του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος Μιλάει Αγγλικά και Γερμανικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 69

81 ΕΝΑΛΛΑΚΤΙΚΗ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑ Τχης (ΝΟΜ) Ηλιάννα-Παναγιώτα Τερλιλή Εισαγωγή Η αντίρρηση συνείδησης, αυτή καθαυτή, ανάγεται στο εσωτερικό φρόνημα του υποκειμένου και προσλαμβάνει νομική αξία και σημασία όταν εξωτερικεύεται και πολλές φορές έρχεται σε σύγκρουση με αυτό που επιτάσσει συγκεκριμένη νομική επιταγή. Υπάρχουν διάφοροι τομείς όπου η δραστηριότητα των πολιτών συναντά τη συνειδησιακή αντίρρηση. Η βασικότερη ίσως κατηγορία που δημιουργεί και τα περισσότερα προβλήματα στην πράξη, απασχολώντας τη νομολογία, εθνική και διεθνής αλλά και τη νομοθεσία παράλληλα, είναι η αντίρρηση συνείδησης στη στράτευση που είναι και το αντικείμενο που θα μας απασχολήσει. Αντιρρησίες συνείδησης θεωρούνται λοιπόν όσοι επικαλούνται τις θρησκευτικές ή ιδεολογικές τους πεποιθήσεις προκειμένου να μην εκπληρώσουν τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις για λόγους συνείδησης. Οι λόγοι συνείδησης θεωρούνται ότι έχουν σχέση με μια γενική αντίληψη περί ζωής, βασισμένης σε συνειδητές θρησκευτικές, φιλοσοφικές ή ηθικές πεποιθήσεις που εφαρμόζονται από το άτομο απαράβατα και εκδηλώνονται με τήρηση ανάλογης συμπεριφοράς. O ν.731/1977 καθιέρωνε για πρώτη φορά υποχρέωση άοπλης στρατιωτικής θητείας, διπλάσιας διάρκειας σε σχέση με την κανονική και μόνο για τους αντιρρησίες για λόγους θρησκευτικών πεποιθήσεων. Προέβλεπε επίσης ότι όσοι καταδικάζονται εφεξής για άρνηση εκτέλεσης και της άοπλης θητείας λόγω ακριβώς των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, αφού εκτίσουν ποινή ίση προς την εκάστοτε διάρκεια της άοπλης θητείας, εξαιρούνται αποφυλακιζόμενοι από την υποχρέωση θητείας. Τις ρυθμίσεις του ν.731/1977 επανέλαβε κατά βάση και ο νέος στρατολογικός νόμος, ν.1763/1988. Η δυνατότητα εκπλήρωσης διπλάσιας κατά περίπτωση άοπλης στρατιωτικής υποχρέωσης, επεκτάθηκε και σε όσους αρνούνταν να φέρουν όπλα λόγω των ιδεολογικών τους πεποιθήσεων. Πάσχει όμως στο γεγονός ότι δεν καθορίζει τη διαδικασία με την οποία θα διαπιστώνεται κάθε φορά η ειλικρίνεια των δηλώσεων των αντιρρησιών. Έτσι σε αρκετές περιπτώσεις καταλήγουμε πάλι, η εκπλήρωση μιας υποχρέωσης προς το Κράτος να ταυτίζεται στην ουσία με την έκτιση μιας ποινής. Ο ν. 2510/1997 για πρώτη φορά αναγνώρισε τη δυνατότητα προσφοράς εναλλακτικής πολιτικής κοινωνικής υπηρεσίας στους αντιρρησίες συνείδησης. Οι νέες ρυθμίσεις μας απαλλάσσουν ως κοινωνία από το στίγμα ότι διώκουμε μαζικά, οργανωμένα και συστηματικά όσους από τους συμπολίτες μας για σοβαρούς συνειδησιακούς λόγους, αρνούνται Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 70

82 να εκπληρώσουν μια υποχρέωση η οποία αφενός μεν είναι συνταγματική επιταγή αφετέρου η συντριπτική πλειοψηφία συμμορφώνεται με τις διατάξεις της. Και αυτό που επηρέασε την σχετική νομοθετική πρωτοβουλία αλλά και την τελική ψήφισή του ήταν ακριβώς ο κίνδυνος διεθνούς απομόνωσης της χώρας μας. Η μεγαλύτερη διάρκεια της εναλλακτικής υπηρεσίας έναντι εκείνης της στρατιωτικής, αποτελεί καταρχήν ένα αντιστάθμισμα στον επαχθέστερο χαρακτήρα της δεύτερης, καθόσον εκπλήρωση πολιτικής υπηρεσίας συνεπάγεται: α) λιγότερους περιορισμούς των ατομικών ελευθεριών και β) λιγότερους κινδύνους σε σχέση με την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας. 1-Η αντίρρηση συνείδησης στην αναθεώρηση του Συντάγματος Το Σύνταγμά μας συγκαταλέγεται στα συντάγματα, που περιέχουν ειδική διάταξη για τη στρατιωτική υποχρέωση και δεν επαφίενται στην ρυθμιστική παρέμβαση του κοινού νομοθέτη. Το άρθ. 4 παρ. 6 ορίζει ότι «Κάθε Έλληνας που μπορεί να φέρει όπλα είναι υποχρεωμένος να συντελεί στην άμυνα της Πατρίδας, σύμφωνα με τους ορισμούς των νόμων.» Κυρίαρχη ερμηνεία του άρθρου αυτού ακόμη και από τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, υπήρξε για πολλά χρόνια ότι επιβάλλεται ευθέως και προδήλως σε όλους τους Έλληνες η υποχρέωση να συντελούν στην άμυνα της πατρίδας δια της αυτοπρόσωπου παρουσίας στο στράτευμα. Πρόκειται για μια συνταγματική υποχρέωση και καθήκον του πολίτη, που ως ειδικότερη διάταξη θεμελιώνεται και συγκεκριμενοποιεί το γενικό χρέος εθνικής αλληλεγγύης που δικαιούται το κράτος να αξιώνει από όλους τους πολίτες (άρθ. 25 παρ. 4 Σ). Κρίσιμο στοιχείο αποτελεί η έννοια της «άμυνας». Κατ ουσίαν δηλαδή, η άμυνα αποτελεί όχι αυτοσκοπό αλλά το μέσο για την εξυπηρέτηση του σκοπού, που είναι η εθνική κυριαρχία, με την έννοια της εδαφικής ακεραιότητας και εθνικής ανεξαρτησίας. Αυτό που ο συντακτικός νομοθέτης αξιώνει από τους πολίτες είναι ένα χρέος συμβολής στην άμυνα της πατρίδας με τη διασταλτική έννοια του όρου, υπερβαίνοντας τη στενή επιλογή της στρατιωτικής θητείας. Επαφίεται δε στον κοινό νομοθέτη, με μια χαρακτηριστική ρητή επιφύλαξη υπέρ του νόμου, να εξειδικεύσει και να επιλέξει τον προσφορότερο τρόπο με τον οποίο θα υλοποιήσει τη συνταγματική αυτή επιλογή. Οι Ένοπλες Δυνάμεις συμμετέχουν επίσης σε έργα κοινωνικού χαρακτήρα και κοινής ωφέλειας και προσφέρουν βοήθεια στην αντιμετώπιση κοινωνικών αναγκών παράλληλα με τη βασική τους αποστολή. Η κοινωνική θητεία μπορεί να βρει υποδοχή στο άρθρο 4 παρ. 6 Σ. ως ένας δυνατός (αλλά πάντως δευτερεύων και παρεπόμενος) τρόπος εκπλήρωσης του συνταγματικού καθήκοντος άμυνας της Πατρίδας. Η δεύτερη συνταγματική διάταξη που καθορίζει τα όρια της ρυθμιστικής παρέμβασης του κοινού νομοθέτη και άπτεται της στρατιωτικής υποχρέωσης, είναι η παρ.4 του άρθ. 13 Σ η οποία ορίζει ότι: «Κανένας δεν Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 71

83 μπορεί, εξαιτίας των θρησκευτικών του πεποιθήσεων, να απαλλαγεί από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων προς το Κράτος ή να αρνηθεί να συμμορφωθεί προς τους νόμους». Σύμφωνα λοιπόν με αυτή τη συνταγματική διάταξη δεν είναι επιτρεπτή η αναγνώριση εξαίρεσης από τη στρατιωτική υποχρέωση για λόγους θρησκευτικών πεποιθήσεων αφού το καθήκον του πολίτη προηγείται των δικαιωμάτων του. Με την αναθεώρηση του 2001 και με την ισχνή μειοψηφία 181 θετικών ψήφων, 79 αρνητικών και 20 βουλευτών που δήλωσαν παρών προστέθηκε στο άρθρο 4 παρ. 6 Σ η ερμηνευτική δήλωση η οποία ορίζει ότι: «Η διάταξη της παραγράφου 6 δεν αποκλείει να προβλέπεται με νόμο η υποχρεωτική προσφορά άλλων υπηρεσιών, εντός ή εκτός των ενόπλων δυνάμεων (εναλλακτική θητεία), από όσους έχουν τεκμηριωμένη αντίρρηση συνείδησης για την εκτέλεση ένοπλης ή γενικά στρατιωτικής υπηρεσίας.» Από τη διατύπωση της δήλωσης δεν φαίνεται να παρέχεται αγώγιμο δικαίωμα στους αντιρρησίες συνείδησης, παρά μόνο μια ευχέρεια της κρατικής εξουσίας να ρυθμίσει κατ επιλογή το ζήτημα της προσφοράς υπηρεσίας σε αντικατάσταση της υποχρεωτικής στράτευσης. Έπεται της νομοθετικής ρύθμισης του ζητήματος, η οποία μάλιστα είχε προηγηθεί, τουλάχιστο αναφορικά με την άοπλη στρατιωτική θητεία, κατά είκοσι και πλέον χρόνια (ν. 731/1977). Αντίστοιχα, η εναλλακτική κοινωνική θητεία προβλεπόταν ήδη από τον ν. 2510/1997 και είχε ήδη κριθεί από το ΣτΕ ως θεσμός σύμφωνος με το Σ (526/2001). Είναι προφανές ότι, αν ο αναθεωρητικός νομοθέτης αναγνώριζε την κοινωνική θητεία ως συνταγματικό δικαίωμα, θα έφερνε αντιμέτωπο ένα δημόσιο καθήκον - που συνεπάγεται συγκεκριμένες συνταγματικές υποχρεώσεις - με ένα δικαίωμα, αλλοιώνοντας έτσι το ίδιο το περιεχόμενο του άρθρου 4 παρ. 6 Συντ. και ανατρέποντας την αρχή της ισότητας που αυτό επιβάλλει. 2- Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς, ο ν. 3421/2005 Επαναλαμβάνονται σχεδόν παραπλήσιες και στο Ν. 3421/2005 οι διατάξεις - όπως αυτές είχαν ρυθμιστεί με το ν. 2510/1997 με ελάχιστες διαφοροποιήσεις και βελτιώσεις. Αξιοσημείωτη αλλαγή είναι η κατάργηση της άοπλης στρατιωτικής θητείας με τον ν. 3883/2010 και η επικράτηση μόνο της εναλλακτικής πολιτικής κοινωνικής υπηρεσίας. Α-Η διαδικασία υπαγωγής και ο έλεγχος των λόγων συνείδησης Συγκεκριμένα γεγονότα αναφερόμενα στο νόμο ανάγονται σε αμάχητα τεκμήρια ανειλικρινείας των συνειδησιακών λόγων που επικαλείται ο υποψήφιος προς υπαγωγή αντιρρησίας συνείδησης (Ένοπλη Υπηρεσία σε ελληνικές ή ξένες ΕΔ ή ΣΑ μετά τον ενστερνισμό, λήψη ή αίτηση άδειας οπλοφορίας ή συμμετοχή σε δραστηριότητες σκοπευτικές ή κυνηγιού, καταδίκη ή εκκρεμοδικία για έγκλημα σχετικό με χρήση όπλων, πυρομαχικών, παράνομης βίας). Η ύπαρξη ωστόσο αυτών των αμάχητων τεκμηρίων προσδίδει στη διαδικασία υπαγωγής μια ανελαστικότητα και αναιρεί την ευέλικτη και ουσιαστική κρίση. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 72

84 Β-Η διάρκεια της εναλλακτικής πολιτικής κοινωνικής υπηρεσίας Αρχικά λοιπόν η πρόβλεψη για τη διάρκεια της εναλλακτικής υπηρεσίας σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 60 ν.3421/2005, είναι να οριοθετείται στο διπλάσιο της στρατεύσιμης στρατιωτικής υποχρέωσης και σε κάθε περίπτωση όχι μικρότερη της ένοπλης θητείας, προσαυξημένη τουλάχιστον κατά δύο μήνες. Έτσι λοιπόν σήμερα η διάρκεια της εναλλακτικής πολιτικής κοινωνικής υπηρεσίας έχει διαμορφωθεί στους δέκα πέντε (15) μήνες για όσους θα εκπλήρωναν πλήρη θητεία δώδεκα μηνών, στους δώδεκα (12) μήνες για όσους θα εκπλήρωναν μειωμένη στρατεύσιμη στρατιωτική υποχρέωση εννέα μηνών, στους εννέα (9) μήνες για όσους θα εκπλήρωναν μειωμένη θητεία έξι (6) μηνών και στους πέντε (5) μήνες για όσους θα εκπλήρωναν τρίμηνη στρατεύσιμη στρατιωτική υποχρέωση. Η μεγαλύτερη διάρκεια της εναλλακτικής υπηρεσίας αναγνωρίζεται έτσι ως νόμιμο αντιστάθμισμα στον επαχθέστερο χαρακτήρα της ένοπλης υπηρεσίας. Η ιδιότητα των αντιρρησιών συνείδησης (πολιτική ή στρατιωτική) Στο άρθρο 64 παρ. 2 του ν. 3421/2005 ορίζεται ότι: «όσοι εκπληρώνουν εναλλακτική υπηρεσία α) Δεν έχουν στρατιωτική ιδιότητα..., β) Θεωρούνται οιονεί καταταγέντες στις Ένοπλες Δυνάμεις, γ) Δεν καλύπτουν οργανικές θέσεις του φορέα στον οποίο διατίθενται, αλλά εξομοιώνονται με τους υπαλλήλους του φορέα αυτού σε ό,τι αφορά την υγειονομική περίθαλψη και γενικά τη διοικητική μέριμνα δ. Δικαιούνται τροφή και στέγη από τον φορέα στον οποίο διατίθενται και εφόσον αυτός αδυνατεί, καταβάλλεται σε αυτούς χρηματικό ποσό». Η σχέση της εναλλακτικής υπηρεσίας και της στρατιωτικής θητείας έγκειται στο γεγονός ότι και οι δύο αποτελούν μορφές εξειδίκευσης του χρέους εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 25, παρ. 4 του Συντάγματος. Η νομική φύση της εναλλακτικής υπηρεσίας προσομοιάζει με εκείνη των εργαζομένων με σχέση εξαρτημένης εργασίας και οποιαδήποτε ασάφεια ή κενό θα έπρεπε να ρυθμίζεται κατ αναλογία με τα ισχύοντα για εκείνους. Έτσι η εξειδίκευση των εργασιακών υποχρεώσεων, ο καθορισμός των καθηκόντων, οι συνθήκες εκπλήρωσης και η πειθαρχική διαδικασία, αποτελούν αρμοδιότητα των φορέων απασχόλησης και κατ επέκταση των Υπουργείων που τους εποπτεύουν. Γ-Ο θεσμός της έκπτωσης Εφόσον διαπιστώνονται παραπτώματα που προβλέπονται ως κωλύματα για την υπαγωγή του αντιρρησία συνείδησης στις διατάξεις του ν.3421/2005, εκπίπτουν από το δικαίωμα εναλλακτικής υπηρεσίας και εκπληρώνουν ενόπλως το υπόλοιπο των υποχρεώσεών τους. Η θεσμοθέτηση του μέτρου αυτού φαίνεται να ανταποκρίνεται περισσότερο στη λογική ότι η εναλλακτική πολιτική κοινωνική υπηρεσία αποτελεί ευεργέτημα ή ευκαιρία, παρά δικαίωμα. Έτσι η μη προσήκουσα Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 73

85 εκπλήρωση της υπηρεσίας αυτής αποτελεί εκδήλωση «αγνωμοσύνης» με αποτέλεσμα η έκπτωση να εφαρμόζεται ως τιμωρία του μη ικανού αντιρρησία να επωφεληθεί από την ευκαιρία που του δόθηκε. Μόνη εύλογη περίπτωση, κατά την οποία θα ήταν επιτρεπτή η έκπτωση, θα μπορούσε να είναι η μεταγενέστερη διαπίστωση γεγονότων που θα απέκλειαν την αναγνώρισή του από την αρμόδια επιτροπή. Ο ν.3883/2010 κατήργησε το διοικητικό μέτρο της έκπτωσης για όσους ασκούν συνδικαλιστική δραστηριότητα ή συμμετέχουν σε απεργία κατά το χρονικό διάστημα της εναλλακτικής υπηρεσίας τους και για την περίπτωση που διαπιστωθούν τα ανωτέρω αναφερόμενα περιστατικά, προσαυξάνεται η εναλλακτική υπηρεσία για χρόνο ίσο με τις ημέρες απεργίας. Επιπλέον για την περίπτωση που οι αντιρρησίες συνείδησης παραβαίνουν τις διατάξεις περί χορήγησης αδειών που ισχύουν για τους υπαλλήλους του φορέα που διατέθηκαν, τους επιβάλλεται το διοικητικό μέτρο της προσαύξησης της υπηρεσίας που εκτελούν για το διπλάσιο των ημερών αδικαιολόγητης απουσίας και όχι πλέον αυτό της έκπτωσης. Δ-O φορέας εποπτείας Η στρατολογική παρακολούθηση όσων εκπληρώνουν εναλλακτική υπηρεσία εξαντλείται στην υπαγωγή και την τοποθέτηση αυτών καθώς και στην τήρηση των νόμιμων χρονικών ορίων της υπηρεσίας (σε σχέση με την απόλυση). Αρμόδιοι για την ανάθεση καθηκόντων, τις συνθήκες εκτέλεσης υπηρεσίας και τον χρόνο αυτής, παραμένουν οι φορείς απασχόλησης. Προστασία σε Ευρωπαϊκό και Διεθνές Επίπεδο 1-Η αντίρρηση συνείδησης και η θρησκευτική ελευθερία στην έννομη τάξη των χωρών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Το Συμβούλιο της Ευρώπης είναι ο παλαιότερος ευρωπαϊκός πολιτικός οργανισμός. Ιδρύθηκε στις 5 Μαΐου 1949 και έχει σκοπό την ευρωπαϊκή ενοποίηση, με ιδιαίτερη έμφαση στα νομικά πρότυπα και την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, τη δημοκρατική ανάπτυξη και τη ρύθμιση των νομοθεσιών, καθώς και την πολιτισμική συνεργασία στην Ευρώπη. Κορυφαίο νομικό κείμενο όπου εδράζονται αυτές οι αξίες αποτελεί η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου ΕΣΔΑ την οποία υπογράφουν σαράντα επτά (47) κράτη μέλη, μεταξύ των οποίων και τα είκοσι οκτώ (28) κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Προκειμένου να αναφερθούμε για αντίρρηση συνείδησης και θρησκευτική ελευθερία στην έννομη τάξη των χωρών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης, κρίνεται σκόπιμο να δούμε τη σχέση των χωρών αυτών με την υποχρέωση στράτευσης και το θεσμό της στρατιωτικής υποχρέωσης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 74

86 Πίνακας 1. Ημερομηνία κατάργησης της στρατιωτικής υποχρέωσης στα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης (αύξουσα σειρά) ΧΩΡΑ Ηνωμένο Βασίλειο 1963 ΕΤΟΣ ΚΑΤΑΡΓΗΣΗΣ Λουξεμβούργο Ιούνιος 1969 Βέλγιο Φεβρουάριος 1995 Δανία 1996 Γαλλία 2001 Ισπανία Δεκέμβριος 2001 Σλοβενία Σεπτέμβριος 2003 Τσέχικη Δημοκρατία Δεκέμβριος 2004 Ιταλία Δεκέμβριος 2004 Πορτογαλία Δεκέμβριος 2004 Σλοβακία 2004 Ουγγαρία Ιούλιος 2005 Βοσνία Ερζεγοβίνη Δεκέμβριος 2005 Μαυροβούνιο Ιούλιος 2006 Ρουμανία Δεκέμβριος 2006 Βουλγαρία 2007 Λετονία 2007 ΠΓΔΜ 2007 Κροατία Ιανουάριος 2008 Πολωνία Οκτώβριος 2009 Αλβανία Ιανουάριος 2010 Σουηδία Ιούλιος 2010 Σερβία Ιανουάριος 2011 Γερμανία Ιούλιος 2011 Πηγή: Αντίρρηση Συνείδησης στη Στρατιωτική Θητεία στην Ευρώπη το 2015, Ετήσια Έκθεση. Παρόλα ταύτα σε δέκα έξι χώρες του Συμβουλίου η υποχρέωση στράτευσης είναι ακόμη εν ισχύ. Αυτές, με αλφαβητική σειρά είναι η Αρμενία, Αυστρία, Αζερμπαιτζάν, Γεωργία, Δανία, Εσθονία, Ελλάδα, Ελβετία, Κύπρος, Λευκορωσία, Λιθουανία, Μολδαβία, Νορβηγία, Ουκρανία, Ρώσσικη Ομοσπονδία και Τουρκία. Με μόνη εξαίρεση την Τουρκία, όλα τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης που έχουν ακόμη εν ισχύ την Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 75

87 υποχρέωση στράτευσης, έχουν αναγνωρίσει με το πέρασμα των ετών την αντίρρηση συνείδησης στην εκπλήρωση στρατεύσιμης στρατιωτικής υποχρέωσης. Η Νορβηγία, μάλιστα, δεν καθιερώνει εναλλακτική υπηρεσία για τους αντιρρησίες συνείδησης, αλλά τους απαλλάσσει από την υποχρέωση στράτευσης. Κράτη που καθιέρωσαν συνταγματικά την αντίρρηση συνείδησης ήταν η Γερμανία, η Ολλανδία η οποία όμως έχει καταργήσει ήδη από το 1999 τη στρατιωτική θητεία, η Πορτογαλία η οποία επίσης κατήργησε τη στρατιωτική θητεία το 2004, η Ισπανία που και αυτή με τη σειρά της κατήργησε τη στρατιωτική θητεία το 2001 καθιστώντας τη συνταγματική της διάταξη ανενεργή. Πίνακας 2. Διάρκεια (σε μήνες) στρατεύσιμης στρατιωτικής υποχρέωσης, εναλλακτικής υπηρεσίας και ποσοστιαία μεταβολή αυτών. ΧΩΡΑ ΔΙΑΡΚΕΙΑ ΣΤΡΑΤΕΥΣΙΜΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ (αύξουσα σειρά) ΔΙΑΡΚΕΙΑ ΕΝΑΛΛΑΚΤΙΚΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΠΟΣΟΣΤΟ ΕΠΙ ΤΗΣ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΗΣ ΘΗΤΕΙΑΣ Δανία Αυστρία 6 9 1,5 Φινλανδία 5,5 11,5 2,09 Εσθονία Ελβετία 260 ημέρες 390 ημέρες 1,5 Ελλάδα ,7 Νορβηγία 12 Δεν απαιτείται εναλλακτική υπηρεσία για τους αντιρρησίες συνείδησης Μολδαβία Ουκρανία ,5 Ρώσικη Ομοσπονδία ,5 Γεωργία Λευκορωσία ,5 Αζερμπαιζάν 18 Δεν έχει αναγνωρίσει το θεσμό της εναλλακτικής κοινωνικής υπηρεσίας Κύπρος ,4 Αρμενία ,75 Τουρκία 12 Δεν έχει αναγνωρίσει το θεσμό της εναλλακτικής κοινωνικής υπηρεσίας Πηγή: Αντίρρηση Συνείδησης στη Στρατιωτική Θητεία στην Ευρώπη το Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 76

88 2-Νομολογιακή Διάσταση Α-Το Συμβούλιο της Επικρατείας Η στάση της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας αν και μακραίωνη και όχι πάντα με τους πιο καλούς οιωνούς, τείνει προς την κατεύθυνση ότι ούτε το Σύνταγμα ούτε η ΕΣΔΑ κατοχυρώνουν ατομικό δικαίωμα απαλλαγής των ικανών να φέρουν όπλα από την υποχρέωση στράτευσης για λόγους συνείδησης. Στις σχετικές αποφάσεις το ζήτημα εξετάζεται υπό το πρίσμα των άρθρων 6 παρ. 4 του Συντάγματος και των άρθρων 4 (παρ. 1,2, 3), 9 παρ. 1 (ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης) και 10 παρ. 1 (ελευθερία έκφρασης) της ΕΣΔΑ, καταλήγοντας στην κρίση ότι είναι συνταγματικά ανεκτή η θέση είτε της άοπλης θητείας, είτε της κοινωνικής πολιτικής υπηρεσίας για τους αρνούμενους να εκπληρώσουν τη στρατιωτική τους υποχρέωση λόγω θρησκευτικών ή ιδεολογικών πεποιθήσεων, εφόσον υπαγορεύεται από σοβαρούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, καθοριζόμενους από το νόμο επί τη βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διαταράσσεται η εύρυθμη λειτουργία του στρατεύματος. Ας εξετάσουμε τη χαρακτηριστικότερη νομολογία: Με τη ΣτΕ 526/2001 κρίθηκε ότι είναι συνταγματικώς ανεκτή, εφόσον συντρέχουν σοβαρό λόγοι δημοσίου συμφέροντος και δεν θίγεται η εύρυθμη λειτουργία του στρατεύματος, η θέσπιση άοπλης στρατιωτικής θητείας ή και άλλου είδους υποχρεωτικής (πχ κοινωνικής) υπηρεσίας για του αρνούμενους να εκπληρώσουν τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις λόγω θρησκευτικών ή ιδεολογικών πεποιθήσεων. Με τη ΣτΕ 2274/2003 κρίθηκε ότι είναι επιτρεπτός ο θεσμός της έκπτωσης. Με τη ΣτΕ 1119/2004 κρίθηκε ότι οι διατάξεις των άρθρων 18 και 20 1 ν.2510/1997 με τις οποίες αφενός προσδιορίζονται οι λόγοι αντίρρησης, αφετέρου θεσπίζεται ειδική διοικητική διαδικασία για τον έλεγχο της συνδρομής των λόγων απαλλαγής, είναι σύμφωνες με τις διατάξεις των άρθρων 4 1,6 και της ερμηνευτικής δήλωσης της 6 και του άρθρου 5 παρ. 1 Σ. Στην απόφαση ΣτΕ 1845/2007 όπου αίτημα για αναγνώριση του αιτούντα ως αντιρρησία συνείδησης απορρίφθηκε για το λόγο ότι ο αιτών είχε υπηρετήσει ενόπλως σε ξένες Ένοπλες Δυνάμεις, το Ανώτατο Δικαστήριο δικαίωσε τον αιτούντα και ακύρωσε την αντίστοιχη απόφαση του Στρατολογικού Γραφείου αναπέμποντας την υπόθεση σε αυτό. Με την ΟλΣτΕ 170/2010 κρίθηκε ότι η θέσπιση κριτηρίων από τον κοινό νομοθέτη για τη διαπίστωση της ειλικρίνειας και σοβαρότητας των λόγων αντίρρησης συνείδησης, τους οποίους επικαλείται κάποιος προκειμένου να του χορηγηθεί απαλλαγή από την υποχρέωση εκπλήρωσης ένοπλης θητείας, είναι σύμφωνη με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 6, 13 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος και των αντίστοιχων των διεθνών συμβάσεων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 77

89 Β-Η ΕΣΔΑ Από τα πρώτα χρόνια ακόμη λειτουργίας της, η ΕΣΔΑ έγινε δέκτης ατομικών προσφυγών με αντικείμενο τη στρατιωτική θητεία ή τον τρόπο εφαρμογής της άοπλης ή της εναλλακτικής θητείας. Τα επιχειρήματα αντλούνταν είτε από το άρθρο 4 ΕΣΔΑ (ελευθερία στην υποχρεωτική ή αναγκαστική εργασία) είτε από το άρθρο 9 ΕΣΔΑ (ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης και της θρησκείας) σε συνδυασμό με το άρθρο 14 ΕΣΔΑ (απαγόρευση της διακρίνουσας μεταχείρισης). Αποτελεί γεγονός ότι η ΕΣΔΑ δεν επιφυλάσσει ειδική προστασία για την αντίρρηση συνείδησης, δεδομένου ότι τέτοιο δικαίωμα δεν κατοχυρώνεται ρητά στη Σύμβαση. Για χρόνια ήταν παγιωμένη η νομολογιακή τάση να διαφυλαχθεί η ευχέρεια των κρατών να ρυθμίσουν εκείνα το ζήτημα. Η πρώτη υπόθεση που έδωσε την ευκαιρία στην ΕυρΕΔΑ να ασχοληθεί με την αντίρρηση συνείδησης είναι η υπόθεση Grandrath κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Από την προσφυγή του Grandrath διαπιστώνουμε ότι κατά την Επιτροπή η υποχρέωση πολιτικής θητείας για τους αντιρρησίες συνείδησης δεν παραβιάζει το άρθρο 4 παρ.2 της Σύμβασης, που απαγορεύει την αναγκαστική ή υποχρεωτική εργασία, διότι η παράγραφος 3 εδάφιο β του ίδιου άρθρου, ρητά αναγνωρίζει ότι δεν θεωρείται αναγκαστική ή υποχρεωτική εργασία κάθε υπηρεσία στρατιωτικής φύσεως ή κάθε άλλη υπηρεσία σε αντικατάστασή της, στις περιπτώσεις των αντιρρησιών συνείδησης στις χώρες που αυτό αναγνωρίζεται ως νόμιμο. Στην υπόθεση Τσιρλής και Κουλούμπας κατά Ελλάδος, ο επίτροπος Liddy ανέπτυξε διεξοδικά τους λόγους για τους οποίους οι ισχυρισμοί των αντιρρησιών συνείδησης θα έπρεπε να εξετάζονται στα πλαίσια του άρθρου 9 ΕΣΔΑ. Η Επιτροπή έκρινε ότι σημειώθηκε διάκριση σε βάρος των Χριστιανών Μαρτύρων του Ιεχωβά ως προς την απόλαυση του δικαιώματος στη θρησκευτική ελευθερία. Στην υπόθεση Θλιμμένος κατά Ελλάδος, το δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η παράλειψη διαφοροποίησης των προϋποθέσεων πρόσβασης στο επάγγελμα του ορκωτού λογιστή και η ανεξαίρετη τήρηση της γενικής προϋπόθεσης περί μη καταδίκης για κακούργημα, χωρίς καμία ειδική πρόβλεψη για εκείνους που καταδικάστηκαν για ανυπακοή, επειδή αρνήθηκαν να υπηρετήσουν στις ένοπλες δυνάμεις για λόγους συνείδησης, παραβιάζει το δικαίωμα του προσφεύγοντος να μην υφίσταται διακρίσεις. Στην υπόθεση Παπαβασιλάκης κατά Ελλάδας (αίτηση υπ αριθμόν 66899/14), το Δικαστήριο υποστήριξε, ομόφωνα, ότι υπήρξε παραβίαση του Άρθρου 9 (ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας) της ΕΣΔΑ. Το Δικαστήριο έκρινε επίσης ότι η τελική απόφαση του Υπουργού Άμυνας στη βάση προσχεδίου υπουργικής απόφασης μετά την πρόταση της Επιτροπής, δεν είχε τις απαιτούμενες εγγυήσεις αμεροληψίας και ανεξαρτησίας. Αυτή είναι η πρώτη φορά που το ΕΔΔΑ κρίνει ότι υπάρχει παραβίαση του Άρθρου 9 στην περίπτωση κράτους που αναγνωρίζει το δικαίωμα στην αντίρρηση συνείδησης στην στρατιωτική θητεία. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 78

90 ΣΥΝΟΛΟ ΚΑΤΑΤΑΧΘΗΚΑ Ν ΥΠΗΡΕΤΗΣΑΝ ΑΚΑΤΑΛΛΗΛΟΙ (Ι5) ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΤΗΚ ΑΝ Γενικό Επιτελείο Εθνικής Άμυνας / Διεύθυνση Νομικού Σώματος Γ- Στατιστικά στοιχεία υποβληθέντων αιτήσεων ετών Αντικείμενο του παρόντος κεφαλαίου αποτελεί η καταγραφή και παρουσίαση δεδομένων σχετικών με την κατηγορία των αντιρρησιών συνείδησης (θρησκευτικοί ή ιδεολογικοί) που υπέβαλλαν αιτήσεις υπαγωγής στο εκάστοτε ισχύον νομικό καθεστώς από το έτος 1998 μέχρι και το έτος Αφετηρία είναι το έτος 1998 καθόσον ο πρώτος νόμος που αναγνώρισε το θεσμό της εναλλακτικής πολιτικής κοινωνικής υπηρεσίας ψηφίστηκε το 1997 (ν.2510/1997), προσδιόριζε όμως έναρξη εφαρμογής των διατάξεων για την εναλλακτική υπηρεσία, την 1 η Ιανουαρίου Συνοπτικά για το σύνολο των ετών τα ανωτέρω αναφερόμενα στοιχεία έχουν ως εξής: ΕΤΗ ΣΥΝΟ ΛΟ ΣΥΝΟ- ΛΟ ΑΙΤΗ- ΣΕΩΝ 2406 ΚΑΤΗ- ΓΟΡΙΑ ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΙΤΗΣΗ-ΣΕΩΝ ΕΓΚΡΙΘΗ ΚΑΝ ΙΔ. ΠΕΠ ΑΠΟΡ /ΚΑΝ ΘΡ. ΠΕΠ ,01% 2,99% Παρατηρώντας τα ανωτέρω στοιχεία, θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι τα ποσοστά απόρριψης αιτημάτων υπαγωγής των αντιρρησιών συνείδησης στο καθεστώς και ανάλογα με τις διατάξεις που ίσχυαν κάθε φορά, είναι αμελητέο. Αν αναλογιστεί μάλιστα κανείς ότι μέσα στο ποσοστό των απορριφθέντων αιτήσεων, υπάγονται και όσοι αναγνωριζόμενοι ως αντιρρησίες συνείδησης αρχικά, εξέπεσαν αργότερα από το δικαίωμα εκπλήρωσης εναλλακτικής υπηρεσίας επειδή υπέπεσαν σε παράπτωμα που ρητά αναφέρεται στο νόμο, τότε ίσως να μην είναι και άξιο λόγου ή και ιδιαίτερης αναφοράς το ποσοστό αυτό των απορριφθέντων αιτήσεων υπαγωγής. ΚΑΤΗΓΟΡΙΑ ΑΠΟΡΡΙ- ΦΘΕΝΤΩΝ ΕΤΩΝ ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΕΞΕΛΙΞΗ ΑΠΟΡΡΙΦΘΕΝΤΩΝ ΑΙΤΗΣΕΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΕ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑ ΙΔ. ΠΕΠ ΘΡ. ΠΕΠ ΣΥΝΟΛΟ ΑΛΛΗ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗ (ΑΝΥΠΟΤΑΚΤΟΙ ΑΝΑΒΟΛΕΣ ΥΓΕΙΑΣ) Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 79

91 Συμπερασματικές Διαπιστώσεις Η ρύθμιση του ζητήματος των αντιρρησιών συνείδησης στη στρατιωτική θητεία διακατέχεται από μία διαφορετικότητα και έναν πολυμορφισμό στις εθνικές έννομες τάξεις των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης, όπως διαπιστώσαμε παραπάνω. Αυτό σημαίνει ότι η νομική φύση της αντίρρησης συνείδησης στην εκπλήρωση της στρατιωτικής υποχρέωσης (όπου υπάρχει ακόμη) προσλαμβάνει κάθε φορά το χαρακτήρα που θα της προσδώσει ο συνταγματικός, εθνικός ή κοινός νομοθέτης. Σε επίπεδο διεθνούς συμβατικού δικαίου δεν κατοχυρώνεται σχετικό δικαίωμα, ούτε επίσης τα δικαιοδοτικά όργανα του Συμβουλίου της Ευρώπης υπαγάγουν ξεκάθαρα την αντίρρηση συνείδησης στο πεδίο προστασίας της ελευθερίας συνείδησης, δίδοντας έτσι την ευχέρεια στον εθνικό νομοθέτη να ρυθμίσει εκείνος το ζήτημα, προσαρμόζοντας το κάθε φορά σε εσωτερικά δεδομένα, περιστασιακά ή και συγκυριακά. Στην ελληνική έννομη τάξη, η διεύρυνση του δημόσιου καθήκοντος (φέρειν όπλα) - προκειμένου να συμπεριλάβει την κοινωνική θητεία αν λάβουμε υπόψη και τη συνταγματική κατοχύρωση του ίδιου θεσμού στα βασικά του γνωρίσματα - έχει ως βασική έννομη συνέπεια ότι θέτει δύο ειδών φραγμούς στον κοινό νομοθέτη: αφενός τον υποχρεώνει να κατοχυρώσει το θεσμό της εναλλακτικής κοινωνικής θητείας και αφετέρου τον δεσμεύει να ρυθμίσει με τέτοιο τρόπο την εκπλήρωση του συγκεκριμένου καθήκοντος ώστε να μην προσβάλλει την ελευθερία συνείδησης. Από την άλλη οπτική γωνία, της Εκκλησίας της Ελλάδος κυρίως, ο αντίλογος στη νομοθετική καθιέρωση του θεσμού της εναλλακτικής υπηρεσίας, υπήρξε έντονος. Από θεολογικής απόψεως, με αρκετή δυσκολία δικαιολογείται η χρήση όπλων και εξοπλιστικών συστημάτων, μιας και δεν μπορεί κανείς να εγγυηθεί τον αμυντικό και μόνο χαρακτήρα τους. Παρόλα ταύτα αναγνωρίζεται στον κάθε άνθρωπο σαν ηθικό, ακόμη και από το φυσικό δίκαιο, το δικαίωμα της άμυνας. Η αντίρρηση συνείδησης στη στρατιωτική υπηρεσία είναι ταυτόχρονα υπακοή και ανυπακοή: υπακοή στις κοινωνικές αξίες του Συντάγματος και ανυπακοή στην απαίτηση του κράτους να επιβάλλει μια υποχρεωτική πατριωτική συνείδηση στους πολίτες. Η Πολιτεία μόνο με την πειθώ και όχι με την επιβολή - και κυρίως μέσα από τον εξανθρωπισμό των συνθηκών ζωής των στρατευμένων θα μπορέσει να πείσει τους νέους ότι είναι μία πατρίδα άξια να αγαπηθεί και ότι η στρατιωτική υπηρεσία είναι μια υποχρέωση άξια να εκπληρωθεί. Δεν μπορεί πάντως περαιτέρω να είναι πειστική στην προσπάθειά της αυτή, αν η ίδια δε δείξει πρώτη ότι σέβεται όπως άλλωστε επιβάλλει το Σύνταγμα την αυτονομία συνείδησης των πολιτών της, αν με άλλα λόγια δεν αποδείξει ότι είναι μια Πολιτεία ανοιχτή, φιλελεύθερη και πλουραλιστική που δε φοβάται τη διαφωνία ακόμη και στα πιο κρίσιμα ζητήματα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 80

92 Άλλωστε η αναγνώριση του δικαιώματος στη διαφωνία τότε μόνο έχει αξία και νόημα: όταν αφορά τα μεγάλα και κρίσιμα θέματα, όχι όταν περιορίζεται στα μικρά και ασήμαντα. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι Διευθύντρια του Γραφείου Νομοθετικής Πρωτοβουλίας του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Ιδιωτικό και Εμπορικό Δίκαιο του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος καθώς και το International Law of Military Legal Advisers Part I, II και ΙΙ (Βιέννη) Μιλάει Αγγλικά και Ισπανικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 81

93 Ο ΑΝΗΛΙΚΟΣ ΣΤΟ ΠΕΔΙΟ ΤΟΥ ΠΡΟΣΦΥΓΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Χρυσαφώ Τσούκα Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Εισαγωγή Θα ήθελα να ξεκινήσω την εισήγησή μου αναφέροντας ένα στοιχείο γενικότερης σημασίας, όσον αφορά το δίκαιο καταστάσεως αλλοδαπών, το γεγονός δηλαδή ότι το δίκαιο αλλοδαπών αποτελεί ένα (νέο) κλάδο δικαίου 110. Το στοιχείο αυτό είναι καθοριστικής σημασίας, διότι υποδεικνύει την ανάγκη συστηματικής προσεγγίσεως των σχετικών ζητημάτων. Η ανάγκη αυτό δεν είναι προϊόν θεωρητικού και μόνον προβληματισμού αλλά συγχρόνως και κυρίως απαίτηση της δικαιοσύνης με άμεσα πρακτικό χαρακτήρα, όσον αφορά την ρύθμιση των θεμάτων που σχετίζονται με αλλοδαπούς: χωρίς το στοιχείο αυτό το δίκαιο καταστάσεως αλλοδαπών (και με τις δύο πτυχές του, νοούμενο δηλαδή τόσο ως μεταναστευτικό όσο και ως προσφυγικό δίκαιο) κινδυνεύει να καταστεί ένα άθροισμα διάσπαρτων, ενίοτε ad hoc, διατάξεων, χωρίς κανονιστική συνοχή. Μία τέτοια κατάσταση είναι εξαιρετικά επικίνδυνη, κυρίως όσον αφορά τον συγκεκριμένο τομέα του δικαίου, καθώς απειλεί την προβλεψιμότητα και την ασφάλεια δικαίου, τούτο δε είναι εις βάρος τόσο του 110 Θ. Τσιάτσιου, Δίκαιο Αλλοδαπών Κατ άρθρο ερμηνεία (2017) 2, Ζ. Παπασιώπη Πασιά, Δίκαιο Αλλοδαπών (2015), Ε. Σταυρουλάκη, Μεταναστευτικό δίκαιο και δίκαιο ιθαγένειας (2016). Δεν θα πρέπει πάντως να διαφεύγει της προσοχής ότι το δίκαιο καταστάσεως αλλοδαπών αποτελεί τμήμα του εν ευρεία εννοία ιδιωτικού διεθνούς δικαίου [βλ. σχετικά Σπ. Βρέλλη, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (2008) 3 σ. 37 επ. (38), Α. Γραμματικά Αλεξίου/ Ζ. Παπασιώπη Πασιά/ Ευ. Βασιλακάκη, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (2012) 5 σ. ], προσφάτως δε παρατηρείται «κινητοποίηση» σε νομοθετικό επίπεδο με αντικείμενο τον καθορισμό των σχέσεων των δύο δικαιϊκών κλάδων, όσον αφορά την ρύθμιση των σχέσεων που αφορούν αλλοδαπούς, προκειμένου ειδικότερα για την οικογενειακή κατάσταση αυτών. Πράγματι, την 20 η Ιουνίου η Επιτροπή Νομικών Θεμάτων του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου (JURI) διοργάνωσε συνέδριο με θέμα «Potential & challenges of private international law in the current migratory context». Το σχετικό υλικό είναι διαθέσιμο στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση: Από την άλλη πλευρά, ανάλογος προβληματισμός έχει αναπτυχθεί και στο πλαίσιο της Διεθνούς Συνδιασκέψεως της Χάγης για το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Βλ. το έγγραφο που συντάχθηκε από το Μόνιμο Γραφείο της Συνδιασκέψεως εν όψει της προσεχούς συνεδριάσεως της για την εφαρμογή της Συμβάσεως του 1980 για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών και της Συμβάσεως του 1996 για την προστασία των παιδιών, με αντικείμενο την εφαρμογή της τελευταίας Συμβάσεως (του 1996), όσον αφορά αλλοδαπούς που είναι ασυνόδευτοι ανήλικοι ή παιδιά που έχουν χωριστεί από την οικογένειά τους ( Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 82

94 Κράτους υποδοχής και της διοικήσεως αυτού, όσο και κυρίως των αλλοδαπών, οι οποίοι χρήζουν προστασίας 111. Η ανάγκη αυτή είναι ιδιαιτέρως έντονη, όσον αφορά τους αλλοδαπούς ανηλίκους 112. Ως γνωστόν, η προστασία του παιδιού 113 και του συμφέροντος είναι μία γενικότερη αρχή του δικαίου που διατρέχει όλους τους επί μέρους κλάδους και βρίσκεται αποτυπωμένη σε διάφορες νομοθετικές πηγές, αρχής γενομένης από το Σύνταγμα (άρθρο 21) ή την Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα του παιδιού. Το ενωσιακό δίκαιο δεν θα μπορούσε άλλωστε να απέχει από αυτό τη γενικότερη προσπάθεια προστασίας της συγκεκριμένης πληθυσμιακής ομάδος. Πράγματι, το παιδί, ο ανήλικος, και η προστασία του, αποτελεί ένα σταθερό στοιχείο σε όλο το φάσμα του δικαίου. Όσον αφορά το δίκαιο αλλοδαπών, η εγγενής ευαλωτότητα της συγκεκριμένης ηλικιακής ομάδος ενισχύεται από την ιδιότητα του αλλοδαπού και τις δυσχέρειες που συνεπάγεται η μετακίνηση των ανθρώπων, υπό συνθήκες, κατά κανόνα, δυσχερείς. Προκειμένου ειδικώς για το προσφυγικό δίκαιο και το παιδί, η ανάγκη προστασίας αυτού εμφανίζεται αυξημένη, λαμβανομένων υπ όψη των ιδιαίτερων συνθηκών υπό τις οποίες λαμβάνει χώρα η μετακίνηση αυτή. Όσον αφορά το θέμα της παρούσας παρεμβάσεως, θα πρέπει να τονισθεί ευθύς εξ αρχής η πολυπλοκότητα του προβλήματος και βεβαίως το γεγονός ότι η πλήρης ανάπτυξη του συγκεκριμένου θέματος δεν είναι δυνατή στο πλαίσιο της σύντομης αυτής παρουσιάσεως. Αρκεί να αναφερθούν τα ιδιαίτερα ζητήματα που ανακύπτει όσον αφορά μία ειδικότερα κατηγορία αλλοδαπών, τους ασυνόδευτους ανηλίκους, δηλαδή αλλοδαπούς, που σύμφωνα με τον ορισμό που δίνεται στο άρθρο 1 του ν. 4251/2014 (του 111 Για την ευαλωτότητα των αλλοδαπών εν γένει βλ. U. Brandl/Ph. Czeck, General and Specific Vulnerability of Protection-Seekers in the EU: Is there an Adequate Response to their Needs?, σε: Fr. Ippolito/S. Iglesias Sanchez (Eds), Protecting Vulnerable Groups The European Human Rights Framework (2015) σ Για το θέμα της ευαλωτότητας των παιδιών στο πλαίσιο του δικαίου βλ. Fr. Ippolito, (De)Constructing Children s Vulnerability under European Law, σε: Fr. Ippolito/S. Iglesias Sanchez (Eds), Protecting Vulnerable Groups The European Human Rights Framework (2015) σ Ίσως ο όρος παιδί στο πλαίσιο αυτό να είναι προτιμότερος, καθώς η ενηλικότητα ποικίλλει από Κράτος σε Κράτος και συνεπώς ενυπάρχει ο κίνδυνος, ο συγκεκριμένος κάθε φορά αλλοδαπός να θεωρείται ανήλικος σύμφωνα με το δίκαιο του Κράτους προελεύσεώς του, ενήλικος όμως κατά το δίκαιο του Κράτους υποδοχής. Καθώς η έννοια της ενηλικότητας είναι νομική έννοια, είναι προτιμότερο, στο πλαίσιο της σχετικής νομοθεσίας, να γίνεται αναφορά σε συγκεκριμένο ηλικιακό όριο, χωρίς να είναι αναγκαία η «προσφυγή» σε κανόνα περί του εφαρμοστέου δικαίου. Έτσι στο πλαίσιο του Κώδικα Μετανάστευσης, στο άρθρο 1 1 (ι), σχετικά με τον ορισμό του ασυνόδευτου ανηλίκου, γίνεται αναφορά σε πρόσωπα ηλικίας κάτω των 18 ετών. Το ζήτημα αυτό θα μπορούσε να είναι ένα σημείο επαφής μεταξύ του δικαίου αλλοδαπών και του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου εν στενή εννοία., των ρυθμίσεων δηλαδή περί του εφαρμοστέου δικαίου. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 83

95 μεταναστευτικού κώδικα δηλαδή) είναι ηλικίας κάτω των 18 ετών, και φθάνουν στην Ελλάδα, χωρίς να συνοδεύονται από ενήλικα υπεύθυνο για τη φροντίδα τους, σύμφωνα με την ελληνική νομοθεσία ή πρακτική, και για όσο χρόνο κανένας υπεύθυνος ενήλικας δεν ασκεί στην πράξη την επιμέλειά του ή οι ανήλικοι που εγκαταλείπονται ασυνόδευτοι μετά την είσοδό τους στην Ελλάδα 114. Για την καλύτερη οριοθέτηση του αντικειμένου της παρούσας αναπτύξεως θα πρέπει να τονισθεί ότι τα ζητήματα που ανακύπτουν στο πλαίσιο του δικαίου αλλοδαπών (μεταναστευτικού και προσφυγικού) είναι προβλήματα πραγματικά και νομικά, με τα πρώτα να απειλούν πολύ συχνότερα απ ό,τι σε άλλες περιπτώσεις, την ποιότητα και την αποτελεσματικότητα του δικαίου. Στο πλαίσιο της παρούσας παρεμβάσεως θα επικεντρωθούμε κυρίως στις νομικές πτυχές των θεμάτων που σχετίζονται με τους ανηλίκους στο πεδίο του προσφυγικού δικαίου. Όσον αφορά, από την άλλη πλευρά, τις πηγές του δικαίου αλλοδαπών, θα πρέπει να διευκρινισθεί ότι σύμφωνα με μία βασική αρχή του διεθνούς δικαίου, η ρύθμιση των θεμάτων του δικαίου καταστάσεως αλλοδαπών, εναπόκειται στην αρμοδιότητα των Κρατών 115. Η αρμοδιότητα αυτή υφίσταται, πάντως, σημαντικούς περιορισμούς υπό την επίδραση του διεθνούς δικαίου, όπως θα καταστεί σαφές στην συνέχεια. Αυτό ισχύει τόσο εν γένει όσο και προκειμένου ειδικότερα ως προς τα παιδιά. Λόγω της συνθετότητας του ζητήματος, η ανάπτυξη που ακολουθεί, θα επικεντρωθεί σε ένα ειδικότερα ζήτημα, που είναι ιδιαίτερης σημασίας, όσον αφορά τους ανηλίκους. Πρόκειται για τη διατήρηση ή, κατά περίπτωση, την αποκατάσταση της οικογενειακής ενότητας. Το ζήτημα αυτό είναι ιδιαιτέρως σημαντικό για τους ανηλίκους, καθώς η οικογένεια, όταν υπάρχει, αποτελεί το πλέον αποτελεσματικό μέσο για την προστασία του παιδιού. Όμως, όσο αυτονόητο κι αν φαίνεται αυτό, στην πράξη η επίτευξη του σκοπού αυτού δεν είναι διόλου εύκολη. Κι αυτό οφείλεται όχι μόνον σε πρακτικούς λόγους αλλά δυστυχώς και στο ίδιο το δίκαιο. Βεβαίως για το θέμα αυτό υπάρχει μία σειρά λεπτομερών ρυθμίσεων, οι οποίες δεν αποτελούν αντικείμενο της παρούσας εισηγήσεως. Αντιθέτως στο πλαίσιο αυτό αντικείμενο προβληματισμού θα αποτελέσουν δύο θεμελιώδη υπερεθνικά κείμενα και η σημασία τους για το θέμα της προστασίας του ανηλίκου, η συνύπαρξη των οποίων μπορεί να απειλήσει τον προαναφερθέντα συστηματικό χαρακτήρα του δικαίου καταστάσεως αλλοδαπών. Πρόκειται για την ΕΣΔΑ και το άρθρο 8 αυτής σχετικά με την 114 Για το θέμα αυτό βλ. Α.-Μ. Σπυροπούλου, Οι ασυνόδευτοι ανήλικοι ως πρόσφυγες και μετανάστες (2016) (όπου και περαιτέρω παραπομπές). 115 Βλ. ενδεικτικώς την απόφαση του ΕΔΔΑ της 3 ης Οκτωβρίου 2014 επί της υποθέσεως Jeunesse κ. Κάτω Χωρών αρ. προσφ /10 σημ. 100 και την απόφαση της 24 ης Μαΐου 2016 επί της υποθέσεως Biao κ. Δανίας αρ. προσφ /10 ση. 64. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 84

96 προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής από την μία πλευρά, και τον Κανονισμό 604/2013, γνωστό ως Δουβλίνο ΙΙΙ 116. Μία ακόμη διευκρίνιση που είναι αναγκαία για την καλύτερα κατανόηση όσων ακολουθούν, αφορά τον καθορισμό των αλλοδαπών στους οποίους θα αναφερθούμε στην συνέχεια. Πράγματι, βασικό συστατικό του προσφυγικού δικαίου, πέραν του ορισμού της έννοιας του πρόσφυγα, όπως αυτός διατυπώνεται στην Σύμβαση της Γενεύης του 1951, είναι η ιδιαίτερη προστασία που παρέχεται ή πρέπει να παρέχεται, στους αλλοδαπούς που πληρούν τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στην εν λόγω Σύμβαση. Είναι, ωστόσο, γεγονός ότι ανάλογης προστασίας χρήζουν και άλλες ομάδες αλλοδαπών. Έτσι στην συνέχεια θα αναφερθούμε και στην επικουρική προστασία. Θα πρέπει, τέλος, να παρατηρηθεί ότι η διατύπωση του τίτλου της παρούσας αναπτύξεως είναι σκοπίμως γενική και ουδέτερη, έτσι ώστε να καλυφθούν δύο συναφείς αλλά όχι κατ ανάγκην ταυτόσημες κατηγορίες περιπτώσεων: οι περιπτώσεις των παιδιών που φέρουν τα ίδια την ιδιότητα του πρόσφυγα και οι περιπτώσεις των παιδιών που είναι μέλη οικογένειας πρόσφυγα. Τα επί μέρους προβλήματα που ανακύπτουν είναι ενδεχομένως διαφορετικά, ωστόσο και στις δύο περιπτώσεις η προστασία της οικογένειας έχει αξία όχι μόνον αυτή καθ εαυτή, αλλά και ως μέσο προστασίας του ανηλίκου που βρίσκεται σε εξαιρετικά δυσμενείς συνθήκες. Όπως προκύπτει σαφώς από το Εγχειρίδιο για τις διαδικασίες και τα κριτήρια καθορισμού του καθεστώτος των προσφύγων του Γραφείου του Ύπατου Αρμοστή των Ηνωμένων Εθνών για τους Πρόσφυγες, η Σύμβαση της Γενεύης του 1951 δεν ενσωματώνει την αρχή της οικογενειακής ενότητας σχετική αναφορά υπάρχει μόνον στην Τελική Πράξη της Συνδιασκέψεως, όπου περιλαμβάνεται Σύσταση στις Κυβερνήσεις «να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για την προστασία της οικογένειας του πρόσφυγα. Συνεπεία τούτου, στο εγχειρίδιο διευκρινίζεται ότι, όταν στο πρόσωπο του επικεφαλής της οικογένειας συντρέχουν οι προϋποθέσεις του ορισμού του πρόσφυγα, η ιδιότητα αυτή αναγνωρίζεται και στα εξαρτώμενα μέλη της οικογένειάς του. Αυτό δεν αποτελεί ωστόσο απαρέγκλιτο κανόνα: το παραπάνω αποτέλεσμα της οικογενειακής ενότητας (επεκτάσεως δηλαδή, τρόπον τινά, της προσφυγικής ιδιότητας) δεν μπορεί να επέλθει, όταν το μέλος της οικογένειας του πρόσφυγα έχει την ιθαγένεια του Κράτους που παρέσχε άσυλο ή άλλου Κράτους, του οποίου απολαύει την προστασία, ή όταν το συγκεκριμένο πρόσωπο εμπίπτει στους όρους κάποιας ρήτρας αποκλεισμού. 116 Ο Κανονισμός αυτός βρίσκεται ήδη σε διαδικασία τροποποιήσεως [COM(2016) 270 τελικό]. Για την αναθεώρηση του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ βλ. την μελέτη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου διαθέσιμη στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση 60_EN.pdf. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 85

97 Από την άλλη πλευρά, το εγχειρίδιο διευκρινίζει ότι, εάν ο επικεφαλής της οικογένειας δεν πληροί τις προϋποθέσεις της ιδιότητας του πρόσφυγα, τα εξαρτώμενα μέλη της οικογένειας μπορούν να υποβάλλουν αίτηση για να αναγνωρισθούν ως πρόσφυγες σύμφωνα με την Σύμβαση του 1951 ή το Πρωτόκολλο του Κατά συνέπεια, αίτηση αναγνωρίσεως ως πρόσφυγα μπορεί να υποβάλλει (αυτοτελώς) και ένας ανήλικος. Όμως, εάν επί της αρχής, το δικαίωμα αυτό είναι αδιαμφισβήτητο, στην πράξη η άσκησή του γεννά δυσχέρειες που δεν υφίστανται στις λοιπές περιπτώσεις. Όπως επισημαίνεται, σε ανάλογες περιπτώσεις μπορεί να ανακύψουν προβλήματα λόγω της δυσκολίας που υπάρχειως προς την εφαρμογή του κριτηρίου του «δικαιολογημένου φόβου» εν σχέσει προς τον ανήλικο. Σύμφωνα πάντοτε με το Εγχειρίδιο, τα προβλήματα αυτά θα πρέπει να αντιμετωπίζονται βάσει του βαθμού διανοητικής αναπτύξεως και ωριμότητας του ανηλίκου, για τον λόγο δε αυτό απαιτείται η συνδρομή ειδικών που ασχολούνται με την παιδική ψυχολογία. Η αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών δεν εμφανίζει τον ίδιο βαθμό δυσκολίας, όταν ο ανήλικος δεν είναι πλέον παιδί αλλά έφηβος. Βεβαίως, όπως παρατηρείται, η κρίση της αιτήσεως εξαρτάται και πάλι, όπως και σε κάθε άλλη περίπτωση, όταν πρόκειται για ανήλικο, από το βαθμό ωριμότητας αυτού, όμως κατ αρχήν σε ανάλογες περιπτώσεις είναι ευκολότερο να κριθεί η σχετική αίτηση. Στο σημείο αυτό είναι σημαντικό να επισημανθεί ότι ο παραπάνω προβληματισμός αναπτύσσεται στο πλαίσιο του Εγχειριδίου, όσον αφορά τους ασυνόδευτους ανηλίκους. Σύμφωνα με το Εγχειρίδιο, το ζήτημα αυτό δεν υφίσταται, όταν ο συντηρών φέρει ο ίδιος την ιδιότητα του πρόσφυγα, οπότε τα τέκνα αυτού αποκτούν επίσης την ιδιότητα του πρόσφυγα κατά τρόπο «αυτόματο», χωρίς δηλαδή να χρειάζεται η αξιολόγηση της ωριμότητάς τους. Εξ αντιδιαστολής μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι ανάλογα ζητήματα τίθενται όχι μόνον όταν πρόκειται για ασυνόδευτους ανηλίκους αλλά και στην περίπτωση που ο επικεφαλής της οικογένειας δεν φέρει ο ίδιος την ιδιότητα του πρόσφυγα. 1- Η προστασία του παιδιού στο διεθνές και το εθνικό νομικό περιβάλλον Οι λύσεις του διεθνούς δικαίου Ι- Το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ Σύμφωνα με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, «1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 86

98 υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων». Το ζήτημα που ανακύπτει εν σχέσει προς την συγκεκριμένη δικαιϊκή λύση είναι διττό: αφορά το εάν η διάταξη αυτή έχει απόλυτο ή μη χαρακτήρα καθώς και το εάν αντικείμενο προστασίας αυτής είναι επίσης η οικογενειακή ζωή των αλλοδαπών. Η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι απλή: προκύπτει από την ίδια τη διατύπωση του άρθρου 8, το οποίο προβλέπει ρητώς τη δυνατότητα περιορισμού του συγκεκριμένου δικαιώματος. Όμως, αν και επί της αρχής η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι ευχερής, αυτό δεν σημαίνει ότι είναι ανεκτός οποιοσδήποτε περιορισμός. Το άρθρο 8, όπως προκύπτει από τη διατύπωσή του, επιβάλλει μία εξαιρετικά λεπτή άσκηση, στο πλαίσιο της οποίας προεξέχων είναι ο ρόλος της αρχής της αναλογικότητας. Συγχρόνως, η διάταξη του άρθρου 8, εκτός από την υποχρέωση των Κρατών για αποχή από παρεμβάσεις στην οικογενειακή ζωή, επιβάλλει και μία θετική υποχρέωση προστασίας αυτής 117. Οι δυσχέρειες που ανακύπτουν εν σχέσει προς το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, καθίστανται εντονότερες εν όψει του δευτέρου ερωτήματος, του εάν δηλαδή προστατεύεται η οικογενειακή ζωή των αλλοδαπών. Σε ένα πρώτο στάδιο η απάντηση του Δικαστηρίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων ως προς το ζήτημα αυτό υπήρξε αρνητική, δεδομένου του εθνικού χαρακτήρα του δικαίου καταστάσεως αλλοδαπών, της παραδοχής δηλαδή στο πλαίσιο της διεθνούς νομολογίας ότι κάθε έννομη τάξη μπορεί να ρυθμίζει τα της εισόδου και παραμονής στο έδαφός της υπηκόων άλλων Κρατών 118. Η αρχή αυτή διατηρεί μεν την σημασία της, όμως η νομολογία του ΕΔΔΑ ως προς το ζήτημα της οικογενειακής ζωής των αλλοδαπών έχει μεταβληθεί. Δεν θα πρέπει, πάντως, να θεωρηθεί ότι βρισκόμαστε πλέον αντιμέτωποι με μία πλήρη μεταστροφή του Δικαστηρίου του Στρασβούργου ως προς το θέμα αυτό. Εάν το Δικαστήριο δεν αποκλείει πλέον την εφαρμογή της συγκεκριμένης διατάξεως και στην περίπτωση των αλλοδαπών, υιοθετεί ωστόσο μία περιπτωσιολογική προσέγγιση, βασικό χαρακτηριστικό της οποίας είναι το λεγόμενο «elsewhere test» η εξέταση δηλαδή του εάν η οικογενειακή ζωή των αλλοδαπών θα μπορούσε να αναπτυχθεί σε άλλο Κράτος πλην του Κράτους υποδοχής. Όπως είναι σαφές, η προσέγγιση αυτή είναι αποτέλεσμα της ιδιομορφίας τόσο του ίδιου του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ όσο και του δικαίου αλλοδαπών εν γένει. Όσον αφορά εν γένει το θέμα της οικογενειακής επανενώσεως υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ, όπως έχει παρατηρηθεί 119, η εν λόγω διεθνής Σύμβαση δεν περιλαμβάνει, κατά το γράμμα της, το σχετικό δικαίωμα, ούτε επιβάλλει στα 117 Για τη διάταξη του άρθρου 8 εν γένει βλ. Λ.-Α. Σισιλιάνου (διευθ.), Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Κατ άρθρο ερμηνεία (2017) σ. 370 επ. 118 Βλ. ανωτέρω υποσ. αρ I. Roagna, Protecting the right to respect for private and family life under the European Convention on Human Rights (2012) σ. 87. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 87

99 συμβαλλόμενα Κράτη να σέβονται την επιλογή οικογενειακής διαμονής ούτε και εξασφαλίζει στα πρόσωπα το δικαίωμα να επιλέξουν το μέρος που θεωρούν ως το πλέον κατάλληλο για την ανάπτυξη της οικογενειακής τους ζωής 120. Σε ορισμένες περιπτώσεις, ωστόσο, ανακύπτει η υποχρέωση εξασφαλίσεως της οικογενειακής ζωής υπό την έννοια του άρθρου 8, υπό την ανωτέρω έννοια. Η θετική υποχρέωση των Κρατών να εξασφαλίσουν τον σεβασμό των δικαιωμάτων των μεταναστών να επανενωθούν με την οικογένειά τους θα περιορίζεται στις περιπτώσεις στις οποίες ο αλλοδαπός/ο αιτών μπορεί να αποδείξει ότι υπάρχουν ανυπέρβλητα, αντικειμενικά εμπόδια που εμποδίζουν την ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής αυτού σε κάποιο άλλο Κράτος. Στο πλαίσιο του προβληματισμού αυτού, το Δικαστήριο του Στρασβούργου θα πρέπει να λαμβάνει υπ όψη τους λόγους εγκαταλείψεως του Κράτους προελεύσεως, χωρίς να συνοδεύεται από τα άλλα μέλη της οικογένειάς του: ισχυρά επιχειρήματα προς την κατεύθυνση αυτή είναι η προσπάθεια αποφυγής εμπόλεμων καταστάσεων 121. Η πρώτη περίπτωση στην οποία το ΕΔΔΑ αντιμετώπισε κατά τρόπο θετικό το θέμα της οικογενειακής επανενώσεως δεν αφορά μεν την περίπτωση της επανενώσεως γονέων και τέκνων, αξίζει ωστόσο να αναφερθεί ως ενδεικτική του τρόπου με τον οποίο εξελίχθηκε η αντιμετώπιση του συγκεκριμένου προβλήματος: πρόκειται για την υπόθεση Abdulaziz, Cabales και Balkandali 122. Στην περίπτωση αυτή η προσφυγή έγινε από τρεις μετανάστριες που διέμεναν μόνιμα και νόμιμα στο Ηνωμένο Βασίλειο και των οποίων οι σύζυγοι υπέβαλαν αίτημα οικογενειακής επανενώσεως. Το αίτημά τους αυτό απερρίφθη κατ εφαρμογή ενός νέου, κατά την εποχή, νόμου σύμφωνα με τον οποίο μπορούσαν να γίνονται δεκτά μόνον αιτήματα οικογενειακής επανενώσεως που υποβάλλονταν από υπηκόους του Ηνωμένου Βασιλείου ή άρρενες μετανάστες μονίμως εγκατεστημένους στο Κράτος. Το επιχείρημα της Kυβερνήσεως ήταν ότι οι προσφεύγουσες θα μπορούσαν να διαμείνουν με τους συζύγους τους στο Κράτος προελεύσεώς τους. Το Ηνωμένο Βασίλειο καταδικάστηκε από το Δικαστήριο και υπό την έννοια αυτή του «επεβλήθη» η υποχρέωση αποδοχής του αιτήματος για οικογενειακή επανένωση. Θα πρέπει ωστόσο να παρατηρηθεί ότι νομική βάση της καταδίκης αυτής υπήρξε η παραβίαση της αρχής της ισότητας και ακριβέστερα η διακριτική μεταχείριση ανδρών και γυναικών συζύγων και όχι η παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, χωρίς από την άλλη πλευρά να αποκλείεται (από τη διατύπωση της αποφάσεως) η εφαρμογή του άρθρου 8 προς θεμελίωση της υποχρεώσεως των Κρατών προς θεμελίωση της παραπάνω υποχρεώσεως. Μπορεί επομένως να υποστηριχθεί ότι, το εάν το 120 Βλ. υπό την έννοια αυτή την απόφαση του ΕΔΔΑ της 19 ης Φεβρουαρίου 1996 επί της υποθέσεως Gül κ. Ελβετίας αρ. προσφ / Tuquabo-Tekle και λοιποί κ. Κάτω Χωρών της 1 ης Δεκεμβρίου 2005 αρ. προσφ /00. Η απόφαση αυτή έγινε οριστική την 1 η Μαρτίου Μαΐου 1985, αρ. προσφ. 9214/80. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 88

100 άρθρο 8 επιτρέπει ή όχι την οικογενειακή επανένωση, είναι συνάρτηση των συνθηκών της κάθε περιπτώσεως και ειδικότερα των δυσχερειών που αντιμετωπίζουν τα εμπλεκόμενα πρόσωπα προς ανάπτυξη της οικογενειακής τους ζωής εκτός τους Κράτους υποδοχής. Όπως έχει διαπιστωθεί, συχνότερη είναι, αντιθέτως, η επίκληση του άρθρου 8 από Δικαστήριο του Στρασβούργου στις περιπτώσεις απελάσεως ή απομακρύνσεως από το Κράτος υποδοχής, με σκοπό την μη απομάκρυνση του αλλοδαπού από το Κράτος υποδοχής 123. Όσον αφορά ειδικότερα την επανένωση γονέων και τέκνων, η εξέταση του εάν τα εμπλεκόμενα πρόσωπα θα μπορούσαν να αναπτύξουν την οικογενειακή τους ζωή σε άλλο Κράτος πλην του Κράτους υποδοχής των αλλοδαπών, η λεγόμενη «elsewhere approach», εφαρμόσθηκε κατά τρόπο αυστηρό στην υπόθεση Gül. Η υπόθεση αυτή αφορούσε έναν Τούρκο υπήκοο ο οποίος διέμενε στην Ελβετία για ανθρωπιστικούς λόγους. Το αίτημα του προσφεύγοντος να επιτραπεί η είσοδος στην χώρα των δύο γιων του (και έτσι να δοθεί στους ενδιαφερομένους η δυνατότητα οικογενειακής επανενώσεως) απορρίφθηκε από τη διοίκηση, κυρίως με την αιτιολογία ότι το διαμέρισμα του αιτούντος ήταν ακατάλληλο για τον σκοπό αυτό και ότι ο ίδιος δεν διέθετε τα αναγκαία οικονομικά μέσα για την συντήρηση της οικογένειάς του. Το Δικαστήριο έκρινε ότι υπεύθυνος για τη διακοπή της οικογενειακής ζωής υπήρξε ο ίδιος ο προσφεύγων, καθώς απεφάσισε να εγκαταλείψει την χώρα του όταν ένας από τους γιους του ήταν μόλις τριών ετών. Εξάλλου, οι πρόσφατες, κατά την εποχή εκδόσεως της αποφάσεως, επισκέψεις του προσφεύγοντος στην Τουρκία θεωρήθηκε ότι αποτελούσαν επαρκή απόδειξη ότι οι λόγοι στους οποίους στηρίχθηκε αρχικώς η απόφαση περί παροχής διεθνούς προστασίας δεν ήταν πλέον εν ισχύ. Επί πλέον, σύμφωνα με την Κυβέρνηση, λόγω μιας συμφωνίας μεταξύ Ελβετίας και Τουρκίας σχετικά με την κοινωνική ασφάλιση, ο προσφεύγων θα μπορούσε να εξακολουθήσει να λαμβάνει την σύνταξη αναπηρίας που ελάμβανε στην Ελβετία και μετά την επιστροφή του στην Τουρκία. Προβληματική θα ήταν μόνον η μετεγκατάσταση της ασθενούσας συζύγου του προσφεύγοντος στην Τουρκία, χωρίς όμως από την άλλη πλευρά να είναι βέβαιο ότι αυτή δεν θα μπορούσε να έχει εκεί τη δέουσα ιατρική φροντίδα. Επίσης, παρά το γεγονός ότι ο αιτών και η σύζυγός του είχαν νόμιμη διαμονή στην Ελβετία, η διαμονή αυτή δεν ήταν μόνιμη. Υπό το πρίσμα των στοιχείων αυτών θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι (από τυπικής απόψεως) στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν συνέτρεχαν παράγοντες που να εμποδίζουν τους ενδιαφερόμενους να αναπτύξουν την οικογενειακή τους ζωή στο Κράτος καταγωγής τους, όπου άλλωστε ζούσε πάντοτε ο ανήλικος γιος τους. Τη στάση αυτή αναγνώρισε και το ΕΔΔΑ το οποίο αναγνώρισε μεν ότι, από ανθρώπινη άποψη, η κατάσταση της οικογένειας Gül ήταν δυσχερής, θεώρησε ωστόσο ότι από νομική άποψη δεν 123 I. Roagna, Protecting the right to respect for private and family life σ. 88. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 89

101 υπήρξε παρέμβαση στην οικογενειακή ζωή των Gül και συνεπώς ούτε και παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Πέντε χρόνια μετά την απόφαση Gül, το Δικαστήριο του Στρασβούργου υιοθέτησε μία λιγότερο αυστηρή στάση, όσον αφορά την εφαρμογή ου άρθρου 8 εν σχέσει προς αλλοδαπούς και υποχρέωσε το συμβαλλόμενο Κράτος κατά του οποίου είχε ασκηθεί προσφυγή να επιτρέψει την οικογενειακή επανένωση του προσφεύγοντος με μέλος της οικογενείας του που ζούσε στο κράτος καταγωγής αυτού. Ακριβέστερα, στην υπόθεση Sen κ. Κάτω Χωρών 124 οι προσφεύγοντες προσέβαλαν την απόφαση που απέρριψε την αίτησή τους για έκδοση άδειας διαμονής για την κόρη τους, η οποία συνεπεία τούτου εμποδίστηκε να ζήσει με την οικογένειά της (δηλαδή τους γονείς της και τα δύο αδέλφια της) στο Κράτος υποδοχής. Το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι οι ολλανδικές Αρχές είχαν θετική υποχρέωση να επιτρέψουν στην κόρη του ζεύγους να ενωθεί με την οικογένειά της που ζούσε στις Κάτω Χώρες: παρά το γεγονός ότι η ίδια ήταν πολύ μικρή όταν υπεβλήθη η σχετική αίτηση και είχε ζήσει ολόκληρη την ζωή της στην Τουρκία με την οποία είχε στενούς, γλωσσικούς και πολιτιστικούς, δεσμούς, υπήρχε ένα σοβαρό εμπόδιο για την επιστροφή της οικογένειας στην Τουρκία. Οι δύο προσφεύγοντες εγκαταστάθηκαν ως ζεύγος στην Ολλανδία, όπου διαβιούσαν για πολλά χρόνια νομίμως, ενώ μαζί τους ζούσαν ανέκαθεν και τα δύο από τα τρία παιδιά τους, τα οποία και πήγαιναν σχολείο στο Κράτος υποδοχής. Για τον λόγο αυτό το ΕΔΔΑ θεώρησε ότι θα έπρεπε να δοθεί προτεραιότητα στο συμφέρον των προσφευγόντων για οικογενειακή επανένωση και όχι στο συμφέρον του Κράτους υποδοχής προς έλεγχο των μεταναστευτικών ροών. Στην υπόθεση Rodrigues Da Silva 125 προσφεύγουσα εισήλθε παράνομα στην Ολλανδία, αφήνοντας στη Βραζιλία τους δύο ανηλίκους γιούς της. Στην συνέχει συνήψε σχέση με Ολλανδό υπήκοο με τον οποίο και απέκτησε μία κόρη. Τρία χρόνια αργότερα η προσφεύγουσα και ο σύντροφός της χώρισαν και η ίδια υπέβαλε αίτημα για άδεια διαμονής τόσο για την ίδια όσο και για τα ανήλικα τέκνα αυτής, που ζούσαν στη Βραζιλία, προβάλλοντας ως επιχείρημα τον οικογενειακό δεσμό αυτής με την κόρη της, την επιμέλεια της οποίας είχε ο πατέρας αυτής. Αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα, σύμφωνα με την ίδια, την αδυναμία επιστροφής της στη Βραζιλία και τη διάρρηξη της σχέσεώς της με την κόρη της. Το σκεπτικό αυτό απερρίφθη από τις ολλανδικές Αρχές, σύμφωνα με τις οποίες οι γονείς είχαν ενσυνειδήτως αναλάβει τον κίνδυνο αυτό, από την στιγμή που δημιούργησαν οικογένεια, χωρίς η μητέρα να κατέχει τα αναγκαία νομιμοποιητικά έγγραφα, ενώ σε κάθε περίπτωση η μητέρα θα μπορούσε να επισκέπτεται την κόρη της από τη Βραζιλία. 124 Απόφαση της 21 ης Δεκεμβρίου 2001 αρ. προσφ / Rodrigues Da Silva and Hoogkamer κ. Κάτω Χωρών της 31 ης Ιανουαρίου 2006, αρ. προσφ /99. Η απόφαση έγινε οριστική την 3 η Ιουλίου Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 90

102 Το σκεπτικό αυτό απερρίφθη από το ΕΔΔΑ: σύμφωνα με το Δικαστήριο, η υποχρέωση ενός Κράτους να δεχθεί στο έδαφός του τους συγγενείς ενός αλλοδαπού που διαμένει εκεί, θα εξαρτηθεί από τις ιδιαίτερες συνθήκες του κάθε προσώπου καθώς και από το γενικό συμφέρον του Κράτους. Οι ειδικότεροι παράγοντες που θα πρέπει να λαμβάνονται υπ όψη κατά την αξιολόγηση αυτή, είναι ο βαθμός, κατά τον οποίο διαταράσσεται η οικογενειακή ζωή στο έδαφος του συμβαλλομένου Κράτους, η τυχόν ύπαρξη ανυπέρβλητων αντικειμενικών εμποδίων για την ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής στο Κράτος καταγωγής καθώς και η ενδεχόμενη ύπαρξη λόγων που σχετίζονται με τον έλεγχο των μεταναστευτικών ροών και συνηγορούν υπέρ της απομακρύνσεως ή της απαγορεύσεως εισόδου των αλλοδαπών (όπως π.χ. η ύπαρξη ιστορικού παραβιάσεων της μεταναστευτικής νομοθεσίας). Κατά το ΕΔΔΑ θα πρέπει επίσης να συνεκτιμάται το εάν τα εμπλεκόμενα μέρη γνώριζαν ότι, λόγω του νομικού τους καθεστώτος, θα ήταν επισφαλής η συνέχιση της οικογενειακής τους ζωής. Εάν η απάντηση στο ερώτημα αυτό ήταν θετική, η αποδοχή της παραβιάσεως του άρθρου 8 και του δικαιώματος στην οικογενειακή ζωή μόνον κατ εξαίρεση θα μπορούσε να γίνει δεκτή. Όπως κρίθηκε από το Δικαστήριο του Στρασβούργου, τέτοια ήταν η περίπτωση της συγκεκριμένης υποθέσεως: αν και η προσφεύγουσα διέμενε στις Κάτω Χώρες παράτυπα και η ίδια και ο σύντροφός της είχαν επίγνωση της καταστάσεώς τους και του επισφαλούς χαρακτήρα της οικογενειακής τους ζωής, θα έπρεπε να δοθεί ιδιαίτερη βαρύτητα στο βέλτιστο συμφέρον της κόρης του ζεύγους σε συνδυασμό με την πολύ μικρή ηλικία αυτής, στοιχεία που επέβαλαν την παραμονή του παιδιού στην Ολλανδία και στην ανάπτυξη της σχέσεώς της με την μητέρα αυτής και την από κοινού ανατροφή της και από τους δύο γονείς της. Το ΕΔΔΑ καταδίκασε τις Κάτω Χώρες θεωρώντας ότι τα ανωτέρω δεν ελήφθησαν υπ όψη από τις ολλανδικές Αρχές, η απόφαση των οποίων στηρίχθηκε σε λόγους σχετικούς με την οικονομική ευημερία του Κράτους και μπορούσε να θεωρηθεί ως απόρροια υπερβολικής τυπικότητας. Παραβίαση του άρθρου 8 θεωρήθηκε ότι υπήρχε σε μία ακόμη περίπτωση έγινε δεκτή από το ΕΔΔΑ σε μία ακόμη περίπτωση. Πρόκειται για την υπόθεση Osman κ. Δανίας 126. Στην περίπτωση αυτή η προσφεύγουσα, υπήκοος Σομαλίας, ταξίδεψε στη Δανία σε ηλικία επτά ετών μαζί με την υπόλοιπη οικογένειά της, προκειμένου να επανενωθεί με τον πατέρα της που είχε αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας. Λόγω του απειθάρχητου χαρακτήρα της, σε ηλικία15 ο πατέρας της την έστειλε προσωρινά στους γονείς του, που έμεναν σε προσφυγικό καταυλισμό στην Κένυα. 18 μήνες μετά και λίγο πριν από την ενηλικίωση της προσφεύγουσας ο πατέρας της επέστρεψε στην Κένυα, προκειμένου να συνδράμει στην επιστροφή της στη Δανία μέσω της διαδικασίας της οικογενειακής επανενώσεως. Η σχετική αίτηση ωστόσο 126 Απόφαση της 14 ης Ιουνίου 2011, αρ. προσφ /09 Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 91

103 απορρίφθηκε με το σκεπτικό ότι η προσφεύγουσα είχε μείνει εκτός Δανίας για διάστημα μεγαλύτερο του έτους, ενώ από την άλλη πλευρά σύντομα θα ενηλικιωνόταν. Το ΕΔΔΑ καταδίκασε τη Δανία θεωρώντας ότι το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8 αναλόγως των περιστάσεων της κάθε περιπτώσεως. Και τούτο παρά το γεγονός ότι το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ δεν δημιουργεί κάποια γενική υποχρέωση των συμβαλλομένων Κρατών για σεβασμό της επιθυμίας των μεταναστών και των μελών της οικογένειάς τους, όσον αφορά την Χώρα εγκαταστάσεώς τους. Ειδικώς προκειμένου για μετανάστες που είχαν ήδη εγκατασταθεί στο Κράτος υποδοχής κατά την παιδική τους ηλικία, κρίθηκε ότι μόνον πολύ σοβαροί λόγοι θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την απομάκρυνσή τους από την Χώρα. Σε σχέση με ανάλογες περιπτώσεις, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι, όσον αφορά ειδικότερα νεαρούς ενηλίκους, που δεν έχουν αποκτήσει ακόμη δική τους οικογένεια, στην έννοια της οικογενειακής ζωής εμπίπτει η σχέση τους με τους γονείς τους ή άλλους συγγενείς. Το ΕΔΔΑ διευκρίνισε ακόμη ότι στην έννοια της ιδιωτικής ζωής εμπίπτουν οι σχέσεις που αναπτύσσει ένας μετανάστης με την κοινότητα στην οποία έχει εγκατασταθεί. Εν σχέσει προς την συγκεκριμένη περίπτωση το Δικαστήριο του Στρασβούργο αποφάνθηκε ότι η προσφεύγουσα είχε δεσμούς τόσο με τη Δανία όσο και με την Σομαλία και την Κένυα καθώς και ότι η υπόθεση αφορούσε τόσο την ιδιωτική όσο και την οικογενειακή της προσφεύγουσας. Η απόρριψη της σχετικής αιτήσεως από τις Αρχές της Δανίας έγινε σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, όμως κατά την κρίση του ΕΔΔΑ δεν είχε τηρηθεί η αρχή της αναλογικότητας. Πράγματι, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι Αρχές δεν είχαν εξετάσει επαρκώς ότι η απομάκρυνση της προσφεύγουσας είχε γίνει παρά την θέλησή της και ενάντια στο συμφέρον αυτής, με βάση το γεγονός ότι η απόφαση αυτή είχε ληφθεί από τον πατέρα της. Το Δικαστήριο έκρινε αντιθέτως ότι ναι μεν θα πρέπει να γίνεται σεβαστό το δικαίωμα των γονέων προς ανατροφή των παιδιών τους, συγχρόνως όμως δεν θα πρέπει να αγνοείται και το δικαίωμα των ίδιων των παιδιών στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή. Τέλος θεωρήθηκε μη πειστικό το συμπέρασμα των Αρχών της Δανίας, πως η οικογενειακή ζωή της προσφεύγουσας δεν θα διαταρασσόταν, αφού είχε αρκετό καιρό να δει την μητέρα της. Και τούτο διότι δεν είχαν εξετασθεί εις βάθος οι λόγοι της καταστάσεως αυτής. Στην υπόθεση Arvello Aponte κ. Ολλανδίας 127 έγινε δεκτό ότι δεν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Στην συγκεκριμένη περίπτωση η προσφεύγουσα, υπήκοος Βενεζουέλας ταξίδεψε νομίμως στις Κάτω Χώρες, όπου συνήψε σχέση με Ολλανδό υπήκοο. Η αίτησή της για άδεια διαμονής στην Χώρα απορρίφθηκε, όταν έγινε γνωστή προηγούμενη καταδίκη της στη Γερμανία για κατοχή ναρκωτικών. Ενόσω εκκρεμούσε η εξέταση της προσφυγής της κατά της σχετικής αποφάσεως των ολλανδικών Αρχών 127 Απόφαση της 3 ης Νοεμβρίου 2011, αρ. προσφ /05. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 92

104 ενώπιον των ολλανδικών δικαστηρίων και παρά τις αλλεπάλληλες απορρίψεις η προσφεύγουσα παντρεύτηκε τον σύντροφό της και απέκτησε ένα παιδί. Το ΕΔΔΑ θεμελίωσε την κρίση του περί μη παραβιάσεως του άρθρου 8 στην σοβαρότητα του αδικήματος που είχε τελεσθεί από την προσφεύγουσα, η βαρύτητα δε του στοιχείου αυτού δεν μετριάσθηκε από το γεγονός ότι είχαν περάσει 8 χρόνια από την τέλεση της πράξεως. Επιπλέον έγινε δεκτό ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν υπήρχαν ανυπέρβλητα αντικειμενικά εμπόδια που να καθιστούν αδύνατη την ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής των εμπλεκομένων στη Βενεζουέλα, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα είχε μεγαλώσει και ζήσει εκεί για πολλά χρόνια, ο σύζυγός της είχε κάποιες γνώσεις της ισπανικής γλώσσας, ενώ η κόρη τους ήταν πολύ μικρής ηλικίας και θα μπορούσε, ως εκ τούτου, να προσαρμοστεί στο νέο πολιτιστικό περιβάλλον. Στην υπόθεση Jeunesse κ. Κάτω Χωρών 128 η προσφεύγουσα εισήλθε (το 1996) νόμιμα στην Ολλανδία με τουριστική θεώρηση εισόδου, με σκοπό να επισκεφθεί συγγενείς της. Η προσφεύγουσα ήταν υπήκοος Σουρινάμ, όπως και ο σύντροφός της, με τον οποίο διέμενε στην Χώρα αυτή και ο οποίος στην συνέχεια απέκτησε την ιθαγένεια της Ολλανδίας και εγκαταστάθηκε στην Ολλανδία. Η αίτηση της προσφεύγουσας για άδεια διαμονής απορρίφθηκε από τις ολλανδικές Αρχές, καθώς η αιτούσα δεν εμφανίστηκε στις αρμόδιες Αρχές, συνέχισε ωστόσο να παραμένει στην χώρα παράνομα για τα επόμενα 16 χρόνια, καταθέτοντας αλλεπάλληλες αιτήσεις και προσφυγές για τη νομιμοποίηση της διαμονής της στις Κάτω Χώρες. Στο μεταξύ παντρεύτηκε με τον σύντροφό της και απέκτησαν τρία παιδιά. Το Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων έκρινε ότι η άρνηση των Αρχών της Ολλανδίας συνιστούσε παραβίαση τους άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, καθώς όλα τα άλλα μέλη της οικογένειάς της (ο σύζυγος και τα παιδιά της) ήταν υπήκοοι Κάτω Χωρών, ενώ και η ίδια θα είχε αποκτήσει ολλανδική ιθαγένεια, εάν δεν είχαν μεσολαβήσει ορισμένες πολιτικές αναταραχές στο Σουρινάμ. Εξάλλου οι Αρχές της Ολλανδίας ανέχθηκαν την παράτυπη παρουσία της προσφεύγουσας επί 16 έτη. Το ΕΔΔΑ επεσήμανε ότι οι δύο γονείς είχαν ζήσει για πολλά χρόνια στο Σουρινάμ, ενώ τα παιδιά, λόγω της μικρής τους ηλικίας, θα μπορούσαν επίσης να ζήσουν στο Κράτος αυτό, χωρίς η μετακίνηση αυτή να προκαλέσει ιδιαίτερα προβλήματα στην οικογενειακή ζωή των ενδιαφερομένων. Παρ όλ αυτά, από τα στοιχεία της υποθέσεως προέκυπτε ότι οι ολλανδικές Αρχές δεν είχαν προβεί σε επαρκή έλεγχο του πιθανού αρνητικού αντίκτυπου της αποφάσεώς τους στο βέλτιστο συμφέρον των παιδιών και δεν είχαν εξετάσει, κατά πόσο η συνέχιση της οικογενειακής ζωής στο Σουρινάμ ήταν πράγματι πρακτικώς εφικτή και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η γενική πρόνοια των Αρχών των Κάτω Χωρών για διαχείριση της παράτυπης μεταναστεύσεως δεν 128 Απόφαση της 3 ης Οκτωβρίου 2014, αρ. προσφ /10. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 93

105 αποτελούσε καθ εαυτή επαρκή λόγο για την άρνησή τους, στην συγκεκριμένη περίπτωση, να επιτραπεί η ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής στην Ολλανδία. Οι παράγοντες που λαμβάνονται υπ όψη στο πλαίσιο της νομολογίας του Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ και την οικογενειακή επανένωση ενηλίκων και παιδιών, είναι η ηλικία των τελευταίων, η κατάστασή τους στο Κράτος καταγωγής τους καθώς και ο βαθμός εξαρτήσεώς τους από τους γονείς τους. Στην υπόθεση Tuquado-Tekle 129 το ΕΔΔΑ κατέληξε στο συμπέρασμα ότι υπήρχε σοβαρό εμπόδιο για την ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής εκτός του Κράτους υποδοχής, για τον λόγο ότι η μητέρα, η οποία επεδίωκε την επανένωση με το τέκνο της που μεγάλωσε στο Κράτος καταγωγής, είχε και ένα δεύτερο παιδί στο Κράτος υποδοχής, το οποίο και μεγάλωσε στο Κράτος αυτό. Λαμβανομένων υπ όψη των προβλημάτων που θα προκαλούσε στο δεύτερο αυτό παιδί η τυχόν μετεγκατάστασή του στο Κράτος καταγωγής της μητέρας, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η λύση αυτή (μετεγκατάσταση) θα ήταν η πλέον ακατάλληλη για την ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής των εμπλεκομένων. Σύμφωνα με σύσταση της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης, στην περίπτωση που το αίτημα οικογενειακής επανενώσεως υποβάλλεται από πρόσφυγα ή από πρόσωπο που χρήζει διεθνούς προστασίας, η υπόθεση θα πρέπει να τυγχάνει θετικού, ανθρώπινου και ταχέως χειρισμού, ενώ συγχρόνως θα πρέπει να υφίσταται ένας ουδέτερος και ανεξάρτητος μηχανισμός ελέγχου της σχετικής αποφάσεως. Όσον αφορά πάντοτε πρόσφυγες, προγράμματα ασύλου που επιβάλλουν τυχόν την υποχρέωση διαμονής σε μία συγκεκριμένη περιοχή του Κράτους υποδοχής, με σκοπό την εύλογη κατανομή των προσφύγων εντός του Κράτους για οικονομικούς λόγους, τα οποία όμως κατά περίπτωση εμποδίζουν σε μεγάλο βαθμό τη διατήρηση των οικογενειακών δεσμών των προσφύγων, θεωρήθηκε ότι παραβιάζουν το δικαίωμα οικογενειακής ζωής σύμφωνα με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ 130. Βασική είναι πάντως, ως ειδικότερη, όσον αφορά την προστασία του παιδιού, και η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα του παιδιού, η οποία επηρεάζει το σύνολο των επί μέρους κανόνων δικαίου που αφορούν αμέσως ή εμμέσως ανηλίκους και θα πρέπει γι αυτό να μνημονευθεί. 129 Βλ. ανωτέρω υποσ. αρ Απόφαση Mengesha Kimfe κ. Ελβετίας της 29 ης Ιουλίου 2010, αρ. προσφ /05. Η απόφαση έγινε οριστική την 29 η Οκτωβρίου Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 94

106 ΙΙ- Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα του παιδιού (ν. 2101/1992) 131 Αν και όλες οι διατάξεις της εν λόγω διεθνούς Συμβάσεως ενδέχεται να διαδραματίσουν αποφασιστικό ρόλο ως προς την αντιμετώπιση του παιδιού στο πεδίο του προσφυγικού δικαίου (και της διεθνούς προστασίας), στο παρόν πλαίσιο κρίνεται σκόπιμο να αναφερθούν τέσσερις εξ αυτών ως περισσότερο σχετικές με το θέμα της παρούσας αναπτύξεως. Πρόκειται για τα άρθρα 3, 9, 10 και 22 της Συμβάσεως. Σύμφωνα με την πρώτη από τις διατάξεις αυτές, «1. Σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά, είτε αυτές λαμβάνονται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής προστασίας, είτε από τα δικαστήρια, τις διοικητικές αρχές ή από τα νομοθετικά όργανα, πρέπει να λαμβάνεται πρώτιστος υπόψη το συμφέρον του παιδιού. 2. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη υποχρεούνται να εξασφαλίζουν στο παιδί την αναγκαία για την ευημερία του προστασία και φροντίδα, λαμβάνοντας υπόψη τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των γονέων του, των επιτρόπων του ή των άλλων προσώπων που είναι νόμιμα υπεύθυνα γι' αυτό, και παίρνουν για το σκοπό αυτόν όλα τα κατάλληλα νομοθετικά και διοικητικά μέτρα. 3. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη μεριμνούν ώστε η λειτουργία των οργανισμών, των υπηρεσιών και των ιδρυμάτων που αναλαμβάνουν παιδιά και που είναι υπεύθυνοι για την προστασία τους να είναι σύμφωνη με τους κανόνες που έχουν θεσπιστεί από τις αρμόδιες αρχές, ιδιαίτερα στον τομέα της ασφάλειας και της υγείας και σε ότι αφορά τον αριθμό και την αρμοδιότητα του προσωπικού τους, καθώς και την ύπαρξη μιας κατάλληλης εποπτείας.». Το άρθρο 3 και ειδικότερα η ρύθμιση της πρώτης παραγράφου αυτού αποτελεί, τρόπον τινά, μία γενική ρήτρα καθοριστική της μεταχειρίσεως του παιδιού στο πλαίσιο όλων των επί μέρους κλάδων του δικαίου. Οι λοιπές από τις προαναφερθείσες διατάξεις εμφανίζουν αντιθέτως ειδικότερο χαρακτήρα. Έτσι στο πλαίσιο των άρθρων 9 και 10 αντιμετωπίζεται το θέμα της οικογένειας και η συνύπαρξη του παιδιού με αυτή. Ειδικότερα, όσον αφορά το άρθρο 9 ιδιαίτερο ενδιαφέρον εμφανίζει (σε σχέση με το εδώ εξεταζόμενο θέμα) η λύση της τετάρτης παραγράφου αυτού, σύμφωνα με την οποία «Όταν ο χωρισμός είναι αποτέλεσμα μέτρων που έχει πάρει ένα Συμβαλλόμενο Κράτος, όπως η κράτηση, η φυλάκιση, η εξορία, η απέλαση ή ο θάνατος (συμπεριλαμβανομένου του θανάτου από οποιαδήποτε αιτία, ο οποίος επήλθε κατά το χρόνο κράτησης) των δύο γονέων ή του ενός από αυτούς ή του παιδιού το Συμβαλλόμενο Κράτος δίνει, μετά από αίτηση, στους γονείς, στο παιδί ή, εάν χρειαστεί, σε ένα άλλο μέλος της οικογένειας τις ουσιώδεις πληροφορίες σχετικά με τον τόπο όπου βρίσκονται το απόν μέλος 131 Για τα δικαιώματα του παιδιού βλ. αντί πολλών Cl. Neirinck/M. Bruggeman (dir.), La Convention internationale des droits de l enfant, une convention particulière (2014) και A. Invernizzi/J. Williams (Eds), The human Rights of Children from Visions to implementation (2016). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 95

107 ή τα απόντα μέλη της οικογένειας, εκτός εάν η αποκάλυψη των πληροφοριών αυτών θα είναι επιζήμια για την ευημερία του παιδιού. Τα Συμβαλλόμενα κράτη φροντίζουν εξάλλου ώστε η υποβολή ενός τέτοιου αιτήματος να μη επισύρει δυσμενείς συνέπειες για το ενδιαφερόμενο ή τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα.» 132. Το άρθρο 10 ρυθμίζει το θέμα της οικογενειακής επανενώσεως, το οποίο, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως μόνον κατά περίπτωση προστατεύεται βάσει του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, όσον αφορά αλλοδαπούς. Σύμφωνα με την ρύθμιση αυτή, «1. Σύμφωνα με την υποχρέωση των Συμβαλλόμενων Κρατών δυνάμει της παραγράφου 1 του άρθρου 9, κάθε αίτηση από ένα παιδί ή από τους γονείς του για την είσοδο σε ένα Συμβαλλόμενο Κράτος ή την έξοδο από αυτό με σκοπό την οικογενειακή επανένωση αντιμετωπίζεται από τα Συμβαλλόμενα Κράτη με θετικό πνεύμα, ανθρωπισμό και ταχύτητα. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη φροντίζουν επιπλέον ώστε η υποβολή μιας τέτοιας αίτησης να μην επισύρει δυσμενείς συνέπειες για τον αιτούντα ή για τα μέλη της οικογένειάς του. 2. Το παιδί του οποίου οι γονείς διαμένουν σε διαφορετικά Κράτη έχει το δικαίωμα να διατηρεί εκτός εξαιρετικών περιπτώσεων, προσωπικές σχέσεις και τακτική άμεση επαφή με δύο γονείς του. Για το σκοπό αυτόν και σύμφωνα με την υποχρέωση που βαρύνει τα Συμβαλλόμενα Κράτη δυνάμει της παραγράφου 2 του άρθρου 9, τα Συμβαλλόμενα Κράτη σέβονται το δικαίωμα που έχουν το παιδί και οι γονείς του να εγκαταλείψουν οποιαδήποτε χώρα, συμπεριλαμβανομένης της χώρας αυτού του ίδιου του Συμβαλλόμενου Κράτους και να επιστρέψουν στη δική τους χώρα. Το δικαίωμα εγκατάλειψης οποιασδήποτε χώρας μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο μόνο των περιορισμών που ορίζει ο νόμος και που είναι αναγκαίοι για την προστασία της εθνικής ασφάλειας, της δημόσιας τάξης, της δημόσιας υγείας και των δημόσιων ηθών, ή των δικαιωμάτων και των ελευθεριών των άλλων, και που είναι συμβατοί με τα υπόλοιπα δικαιώματα που αναγνωρίζονται στην παρούσα Σύμβαση». Τέλος το άρθρο 22 της Συμβάσεως για τα δικαιώματα του παιδιού αναφέρεται στο παιδί πρόσφυγα, θα μπορούσε δε να λεχθεί ότι στην 132 Κατά τα λοιπά στο άρθρο αυτό ορίζεται ότι «1. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη μεριμνούν ώστε το παιδί να μην αποχωρίζεται από τους γονείς του, παρά τη θέλησή τους, εκτός εάν οι αρμόδιες αρχές αποφασίσουν, με την επιφύλαξη δικαστικής αναθεώρησης και σύμφωνα με τους εφαρμοζόμενους νόμους και διαδικασίες, ότι ο χωρισμός αυτός είναι αναγκαίος για το συμφέρον του παιδιού. Μια τέτοια απόφαση μπορεί να είναι αναγκαία σε ειδικές περιπτώσεις, για παράδειγμα όταν οι γονείς κακομεταχειρίζονται ή παραμελούν το παιδί, ή όταν ζουν χωριστά και πρέπει να ληφθεί απόφαση σχετικά με τον τόπο διαμονής του παιδιού. 2. Σε όλες τις περιπτώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να συμμετέχουν στις διαδικασίες και να γνωστοποιούν τις απόψεις τους. 3. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη σέβονται το δικαίωμα του παιδιού που ζει χωριστά από τους δύο γονείς του ή από τον έναν από αυτούς να διατηρεί κανονικά προσωπικές σχέσεις και να έχει άμεση επαφή με τους δύο γονείς του, εκτός εάν αυτό είναι αντίθετο με το συμφέρον του παιδιού. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 96

108 συγκεκριμένη διάταξη ενσωματώνονται στοιχεία των κανόνων που προαναφέρθηκαν. Πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο 22 προβλέπεται ότι «1. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη παίρνουν τα κατάλληλα μέτρα προκειμένου ένα παιδί, το οποίο επιζητεί να αποκτήσει το νομικό καθεστώς του πρόσφυγα ή που θεωρείται πρόσφυγας δυνάμει των κανόνων και των διαδικασιών του ισχύοντος διεθνούς ή εθνικού δικαίου, είτε αυτό είναι μόνο είτε συνοδεύεται από τους γονείς του ή από οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο, να χαίρει της κατάλληλης προστασίας και ανθρωπιστικής βοηθείας, που θα του επιτρέψουν να απολαμβάνει τα δικαιώματα που του αναγνωρίζουν η παρούσα Σύμβαση και τα άλλα διεθνή όργανα τα σχετικά με τα δικαιώματα του ανθρώπου ή ανθρωπιστικού χαρακτήρα, στα οποία μετέχουν τα εν λόγω Κράτη. 2. Για το σκοπό αυτόν τα Συμβαλλόμενα Κράτη συνεργάζονται, όπως αυτά το κρίνουν αναγκαίο, σε όλες τις προσπάθειες που γίνονται από τον Οργανισμό των Ηνωμένων Εθνών και τους άλλους αρμόδιους διακυβερνητικούς ή μη κυβερνητικούς οργανισμούς που συνεργάζονται με τον Οργανισμό των Ηνωμένων Εθνών, προκειμένου να προστατεύσουν και να βοηθήσουν τα παιδιά που βρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση, και προκειμένου να αναζητήσουν τους γονείς ή άλλα μέλη της οικογένειας κάθε παιδιού πρόσφυγα και για να συλλέξουν πληροφορίες αναγκαίες για την επανένωση του παιδιού με την οικογένειά του. Σε περίπτωση που ούτε ο πατέρας ούτε η μητέρα ούτε κανένα άλλο μέλος της οικογένειας είναι δυνατόν να ανευρεθεί, το παιδί έχει δικαίωμα να τύχει της ίδιας προστασίας που παρέχεται σε οποιοδήποτε άλλο παιδί στερημένο οριστικά ή προσωρινά του οικογενειακού του περιβάλλοντος για οποιονδήποτε λόγο, σύμφωνα με τις αρχές της παρούσας». Όπως είναι σαφές, οι προαναφερθείσες δικαιϊκές λύσεις τόσο της ΕΣΔΑ όσο και της Συμβάσεως για τα δικαιώματα του παιδιού έχουν γενικότερη σημασία. Δεν θα μπορούσαν, ως εκ τούτου, να αφήσουν ανεπηρέαστο το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, το οποίο περιλαμβάνει σχετικούς κανόνες τόσο στο πρωτογενές όσο και στο παράγωγο δίκαιο. ΙΙΙ- Οι λύσεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως 133 α.- Οι λύσεις του πρωτογενούς δικαίου Όσον αφορά το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο, εκτός από το άρθρο 3 5 ΣΕΕ, το οποίο αναφέρεται γενικώς στις αξίες της Ε.Ε. στις σχέσεις της με τον υπόλοιπο κόσμο, μεταξύ δε αυτών περιλαμβάνεται η προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ιδίως των δικαιωμάτων του παιδιού 134, 133 Βλ. αντί πολλών Μ. Περάκη, Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην ευρωπαϊκή Ένωση (2015 (όπου και περαιτέρω βιβλιογραφία). 134 Στη διάταξη αυτή ορίζεται ακριβέστερα ότι «5. Στις σχέσεις της με τον υπόλοιπο κόσμο, η Ένωση προβάλλει και προωθεί τις αξίες της και τα συμφέροντά της και συμβάλλει στην προστασία των πολιτών της. Συμβάλλει στην ειρήνη, την ασφάλεια, την αειφόρο ανάπτυξη Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 97

109 ενδιαφέρον εμφανίζουν και τα άρθρα 7 και 24 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, που εξειδικεύουν την παραπάνω «αναγγελία». Έτσι στο άρθρο 7 του Χάρτη, με τίτλο «σεβασμός της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής», προβλέπεται ότι «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του». Από την άλλη πλευρά το άρθρο 24, που, σύμφωνα με τον τίτλο, αφορά τα δικαιώματα του παιδιού, ορίζει ότι «1.Τα παιδιά έχουν δικαίωμα στην προστασία και τη φροντίδα που απαιτούνται για την καλή διαβίωσή τους. Τα παιδιά μπορούν να εκφράζουν ελεύθερα τη γνώμη τους. Η γνώμη τους σχετικά με ζητήματα που τα αφορούν λαμβάνεται υπόψη σε συνάρτηση με την ηλικία και την ωριμότητά τους. 2.Σε όλες τις πράξεις που αφορούν τα παιδιά, είτε επιχειρούνται από δημόσιες αρχές είτε από ιδιωτικούς οργανισμούς, πρωταρχική σημασία πρέπει να δίνεται στο υπέρτατο συμφέρον του παιδιού. 3.Κάθε παιδί έχει δικαίωμα να διατηρεί τακτικά προσωπικές σχέσεις και απ ευθείας επαφές με τους δύο γονείς του, εκτός εάν τούτο είναι αντίθετο προς το συμφέρον του». Οι παραπάνω δικαιϊκές λύσεις του ενωσιακού δικαίου τυγχάνουν περαιτέρω εξειδικεύσεως στο πλαίσιο του παραγώγου δικαίου. Στην συνέχεια θα γίνει αναφορά σε δύο οδηγίες, την οδηγία 2011/95 σχετικά με τις απαιτήσεις για την αναγνώριση των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως δικαιούχων διεθνούς προστασίας, για ένα ενιαίο καθεστώς για τους πρόσφυγες ή για τα άτομα που δικαιούνται επικουρική προστασία και για το περιεχόμενο της παρεχόμενης προστασίας και την οδηγία 2003/86 σχετικά με το δικαίωμα οικογενειακής επανενώσεως. β- Οι λύσεις του παραγώγου δικαίου Στο σημείο αυτό θα γίνει αναφορά στην οδηγία 2011/95 σχετικά με τις απαιτήσεις για την αναγνώριση των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως δικαιούχων διεθνούς προστασίας, για ένα ενιαίο καθεστώς για τους πρόσφυγες ή για τα άτομα που δικαιούνται επικουρική προστασία και για το περιεχόμενο της παρεχόμενης προστασίας 135. Βεβαίως το κατ εξοχήν ενωσιακό νομοθετικό κείμενο για την οικογένεια και την προστασία της είναι η οδηγία 2003/86 σχετικά με το δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης. Στο του πλανήτη, την αλληλεγγύη και τον αμοιβαίο σεβασμό μεταξύ των λαών, το ελεύθερο και δίκαιο εμπόριο, την εξάλειψη της φτώχειας και την προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων, ιδίως των δικαιωμάτων του παιδιού, καθώς και στην αυστηρή τήρηση και ανάπτυξη του διεθνούς δικαίου και, ιδίως, στον σεβασμό των αρχών του Καταστατικού Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών». 135 Η οδηγία αυτή μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το π.δ. 141/2013 και αντικατέστησε την οδηγία 2004/83. Για την οδηγία αυτή βλ. αναλυτικότερα Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 98

110 συγκεκριμένο νομοθετικό κείμενο θα αναφερθούμε στην συνέχεια (στο πλαίσιο του δευτέρου μέρους). Όσον αφορά την συγκεκριμένη οδηγία, θα πρέπει να τύχουν αναφοράς οι διατάξεις των άρθρων 20 (γενικοί κανόνες), 23 (διατήρηση της οικογενειακής ενότητας), 27 (πρόσβαση στην εκπαίδευση) και 31 (ασυνόδευτοι ανήλικοι). Όπως προκύπτει από τους εν λόγω κανόνες δικαίου το παιδί, μαζί με άλλες ομάδες ευάλωτων προσώπων, αποτελεί αντικείμενο προστασίας, είτε μέσω της οικογένειας αυτού είτε, ελλείψει αυτής, όταν δηλαδή πρόκειται για ασυνόδευτο ανήλικο, κατ εφαρμογή μέτρων υποκαταστάσεως αυτής, ενώ πρόνοια λαμβάνεται και για την μόρφωση του ανηλίκου. Αναλυτικότερα, στο άρθρο 20 (γενικοί κανόνες), ορίζεται ότι «1.Το παρόν κεφάλαιο δεν θίγει τα δικαιώματα που προβλέπονται στη σύμβαση της Γενεύης. 2.Το παρόν κεφάλαιο έχει εφαρμογή στους πρόσφυγες και στα πρόσωπα που δικαιούνται επικουρική προστασία, εκτός αν ορίζεται άλλως. 3.Κατά την εφαρμογή του παρόντος κεφαλαίου, τα κράτη μέλη λαμβάνουν υπόψη την ειδική κατάσταση ευάλωτων προσώπων, όπως οι ανήλικοι, οι ασυνόδευτοι ανήλικοι, τα πρόσωπα με ειδικές ανάγκες, οι ηλικιωμένοι, οι έγκυοι, οι άγαμοι γονείς που έχουν ανήλικα τέκνα, τα θύματα εμπορίας ανθρώπων, πρόσωπα με πνευματικές διαταραχές και πρόσωπα που υπήρξαν θύματα βασανιστηρίων, βιασμού ή άλλων σοβαρών μορφών ψυχολογικής, σωματικής ή σεξουαλικής βίας. 4.Η παράγραφος 3 έχει εφαρμογή μόνο στα πρόσωπα για τα οποία διαπιστώνεται ότι έχουν ειδικές ανάγκες μετά από εξατομικευμένη αξιολόγηση της περίπτωσής τους. 5.Το μείζον συμφέρον του παιδιού αποτελεί πρωταρχικό μέλημα για τα κράτη μέλη κατά την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου που αφορούν ανηλίκους». Όπως και στις προαναφερθείσες περιπτώσεις, έτσι και επί του προκειμένου η γενική αυτή εξαγγελία εξειδικεύεται με αναφορά στη διατήρηση της οικογενειακής ενότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 23, που ρυθμίζει το θέμα αυτό, «1.Τα κράτη μέλη μεριμνούν για τη διατήρηση της οικογενειακής ενότητας. 2.Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέλη της οικογένειας του δικαιούχου διεθνούς προστασίας που δεν πληρούν ατομικά τις προϋποθέσεις για την αναγνώριση της προστασίας αυτής να δικαιούνται να αιτηθούν τα ευεργετήματα των άρθρων 24 έως 35, σύμφωνα με τις εθνικές διαδικασίες και εφόσον αυτό συμβιβάζεται με το προσωπικό νομικό καθεστώς του μέλους της οικογένειας. 3.Οι παράγραφοι 1 και 2 δεν έχουν εφαρμογή όταν το μέλος της οικογένειας αποκλείεται ή θα αποκλειόταν από τη διεθνή προστασία κατ εφαρμογή των κεφαλαίων ΙΙΙ και V. 4.Κατά παρέκκλιση των παραγράφων 1 και 2, τα κράτη μέλη δύνανται να αρνούνται, να περιορίζουν ή να ανακαλούν Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 99

111 τα προαναφερόμενα ευεργετήματα για λόγους εθνικής ασφάλειας ή δημόσιας τάξης.5.τα κράτη μέλη μπορούν να αποφασίσουν ότι το παρόν άρθρο έχει εφαρμογή και σε άλλους στενούς συγγενείς οι οποίοι συγκατοικούσαν με την οικογένεια ως τμήμα της κατά τον χρόνο αναχώρησης από τη χώρα καταγωγής, ήταν δε τότε εξαρτημένοι, εν όλω ή κατά κύριο λόγο, από τον δικαιούχο διεθνούς προστασίας». Όπως αναφέρθηκε ήδη, η πρόνοια του ενωσιακού νομοθέτη δεν εξαντλείται στην προστασία του ανηλίκου μέσω της οικογένειας αυτού. Το παιδί χρήζει μείζονος προστασίας στο πεδίο του δικαίου αλλοδαπών, όταν εμφανίζεται ως ασυνόδευτος ανήλικος. Τα μέτρα που μπορεί να ληφθούν προς τον σκοπό αυτό είναι είτε ο διορισμός εκπροσώπου από το Κράτος είτε ένταξη του παιδιού σε άλλη οικογένεια, είτε ανάδοχη είτε αποτελούμενη από άτομα του ευρύτερου οικογενειακού του περιβάλλοντος. Οι περιπτώσεις ασυνόδευτων ανηλίκων αποτελούν αντικείμενο ρυθμίσεως του άρθρου 31 της οδηγίας, σύμφωνα με το οποίο «1.Το συντομότερο δυνατόν από τη χορήγηση διεθνούς προστασίας, τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να διασφαλίσουν την εκπροσώπηση των ασυνόδευτων ανηλίκων από κηδεμόνα ή, όπου χρειάζεται, με την ανάθεση της σχετικήςευθύνης σε οργάνωση επιφορτισμένη με τη μέριμνα και την ευημερία ανηλίκων ή με οποιαδήποτε άλλη ενδεδειγμένη μορφή εκπροσώπησης, συμπεριλαμβανομένης της βασιζόμενης στη νομοθεσία ή σε απόφαση δικαστηρίου. 2.Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι ανάγκες του ανηλίκου να καλύπτονται δεόντως κατά την εφαρμογή των διατάξεων της παρούσας οδηγίας από τον διορισμένο κηδεμόνα ή εκπρόσωπο. Οι αρμόδιες αρχές αξιολογούν τακτικά την κατάσταση. 3.Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι ασυνόδευτοι ανήλικοι να τοποθετούνται είτε: α) μαζί με ενηλίκους συγγενείς ή β) σε οικογένεια που θα έχει την επιμέλεια του ενηλίκου ή γ) σε ειδικά κέντρα φιλοξενίας ανηλίκων ή δ) σε άλλου είδους καταλύματα κατάλληλα για ανηλίκους». Τέλος, θα πρέπει να μνημονευθεί το άρθρο 27 της οδηγίας, το οποίο διασφαλίζει την πρόσβαση στην εκπαίδευση. Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο αυτού, «1.Τα κράτη μέλη παρέχουν πλήρη πρόσβαση στο εκπαιδευτικό σύστημα σε κάθε ανήλικο στον οποίο έχει χορηγηθεί διεθνής προστασία υπό όρους ίδιους με τους ισχύοντες για τους υπηκόους τους» Είναι πάντως σημαντικό να διευκρινισθεί και να τονισθεί ότι το εν λόγω δικαίωμα προστατεύεται και όσον αφορά τους ενηλίκους. Σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρο 31, «Τα κράτη μέλη επιτρέπουν στους ενήλικες στους οποίους έχει χορηγηθεί διεθνής προστασία την πρόσβαση στο γενικό εκπαιδευτικό σύστημα και σε προγράμματα περαιτέρω κατάρτισης ή επιμόρφωσης, υπό όρους ίδιους με τους ισχύοντες για τους νομίμως διαμένοντες υπηκόους τρίτων χωρών». Δικαιολογητική βάση της συγκεκριμένης Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 100

112 ΙV- Οι κανόνες του εθνικού δικαίου Στο πλαίσιο της αναφοράς που ακολουθεί θα γίνει μνεία της διατάξεως του άρθρου 21 του Συντάγματος αλλά και ορισμένων ρυθμίσεων του ν. 4375/2016 για την Οργάνωση και λειτουργία Υπηρεσίας Ασύλου, Αρχής Προσφυγών, Υπηρεσίας Υποδοχής και Ταυτοποίησης σύσταση Γενικής Γραμματείας Υποδοχής, προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2013/32/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «σχετικά με τις κοινές διαδικασίες για τη χορήγηση και ανάκληση του καθεστώτος διεθνούς προστασίας (αναδιατύπωση)» (L 180/ ), διατάξεις για την εργασία δικαιούχων διεθνούς προστασίας και άλλες διατάξεις. α- Το άρθρο 21 του Συντάγματος Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο του άρθρου «Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους. 2 Πολύτεκνες οικογένειες, ανάπηροι πολέμου και ειρηνικής περιόδου, θύματα πολέμου, χήρες και ορφανά εκείνων που έπεσαν στον πόλεμο, καθώς και όσοι πάσχουν από ανίατη σωματική ή πνευματική νόσο έχουν δικαίωμα ειδικής φροντίδας από το Κράτος. 3. Το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών και παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της νεότητας, του γήρατος, της αναπηρίας και για την περίθαλψη των απόρων. 4. Η απόκτηση κατοικίας από αυτούς που την στερούνται ή που στεγάζονται ανεπαρκώς αποτελεί αντικείμενο ειδικής φροντίδας του Κράτους». Είναι γεγονός ότι η εν διάταξη δεν αναφέρεται σε αλλοδαπούς αλλά μόνον στο ελληνικό έθνος, και συνεπώς κατά το γράμμα αυτής δεν καταλαμβάνει υπηκόους τρίτων χωρών ή ανιθαγενείς. Όπως γίνεται ωστόσο δεκτό μία ανάλογη διαμόρφωση ορισμένης συνταγματικής λύσεως δεν αποκλείει την επέκταση της προστασίας του προστατευόμενου εννόμου αγαθού και στους αλλοδαπούς με κοινό νόμο 137. Άλλωστε, όπως έχει καταστεί ήδη σαφές, η οικογένεια και η παιδική ηλικία τυγχάνουν της προστασίας βασικών κειμένων του διεθνούς συμβατικού κειμένου, σύμφωνα δε με το άρθρο 28 1 του Συντάγματος, «Οι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωσή τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου». λύσεως, η οποία απαντά σε κάθε νομοθετικό κείμενο που αφορά το δίκαιο αλλοδαπών, είναι το γεγονός ότι ένας από τους βασικούς σκοπούς των Κρατών υποδοχής μεταναστών/προσφύγων είναι η ένταξη αυτών στην τοπική κοινωνία, η δε μόρφωση αποτελεί το κατάλληλο μέσο προς τούτο. 137 Βλ. Ζ. Παπασιώπη Πασιά, Δίκαιο αλλοδαπών (2015) σ. 59 επ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 101

113 β- Οι ρυθμίσεις του ν. 4375/ Στο πλαίσιο της σύντομης αναφοράς που ακολουθεί στο εν λόγω νομοθετικό κείμενο κρίνεται σκόπιμο να μνημονευθούν οι διατάξεις των άρθρων 34 (γ), και Στην πρώτη από τις ρυθμίσεις αυτές περιλαμβάνεται ορισμός της έννοιας της οικογένειας, διαπιστώνεται δε ότι στην περίπτωση αυτή γίνεται αναφορά στην «πυρηνική» οικογένεια (γονείς δηλαδή και ανήλικα τέκνα αυτών), με μόνη εξαίρεση την αναφορά σε ενήλικα τέκνα που πάσχουν από σωματική ή διανοητική αναπηρία. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή «Μέλη της οικογένειας» του αιτούντος διεθνή προστασία, υπό την προϋπόθεση ότι η οικογένεια υπήρχε πριν την είσοδο στη χώρα, θεωρούνται: αα. Ο σύζυγος ή ο εκτός γάμου σύντροφος, με τον οποίο διατηρεί σταθερή σχέση μακράς διαρκείας δεόντως αποδεδειγμένη, ββ. Τα ανήλικα, άγαμα και εξαρτημένα τέκνα, ανεξαρτήτως αν γεννήθηκαν σε γάμο ή εκτός γάμου των γονέων τους ή είναι υιοθετημένα. γγ. Τα ενήλικα τέκνα του αιτούντος που πάσχουν από πνευματική ή σωματική αναπηρία και δεν δύνανται να υποβάλουν αυτοτελώς αίτηση. Οι δύο άλλες διατάξεις έχουν διαδικαστικό χαρακτήρα, χωρίς ωστόσο αυτό να αναιρεί την σημασία τους. Σύμφωνα με το άρθρο 36, «6. Ο αιτώνμπορεί να υποβάλει αίτηση εξ ονόματος και των μελών της οικογένειάς του. Σε αυτές τις περιπτώσεις τα ενήλικα μέλη με δικαιοπρακτική ικανότητα πρέπει να συναινούν εγγράφως στην κατάθεση της αίτησης εξ ονόματός τους ή σε αντίθετη περίπτωση να έχουν την ευκαιρία να υποβάλουν οι ίδιοι την αίτησή τους. Πριν ζητηθεί η συναίνεση, κάθε εξαρτώμενος ενήλικος ενημερώνεται κατ ιδίαν σχετικά με τις συναφείς διαδικαστικές συνέπειες της αυτοπρόσωπης κατάθεσης αίτησης και σχετικά με το δικαίωμά του να υποβάλει αυτοτελή αίτηση διεθνούς προστασίας. Η συναίνεση ζητείται κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης ή το αργότερο κατά την προσωπική συνέντευξη με το εν λόγω μέλος της οικογένειας. 7. Αιτών που αποκτά τέκνο μετά την είσοδό του στη χώρα δύναται να υποβάλει αίτηση διεθνούς προστασίας εξ ονόματος του τέκνου, η κατάθεση της οποίας συνοδεύεται από τη ληξιαρχική πράξη γέννησης του τέκνου. Η αίτηση αυτή συνενώνεται με την αίτηση διεθνούς προστασίας του αιτούντος γονέα σε όποιο στάδιο και βαθμό της διαδικασίας βρίσκεται αυτή. 8. Ο ανήλικος άνω των δεκαπέντε (15) ετών, δύναται να υποβάλει αυτοπροσώπως και αυτοτελώς αίτηση διεθνούς προστασίας. Σε περίπτωση που είναι ασυνόδευτος, εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 45 του παρόντος. 9. Ο ασυνόδευτος ανήλικος, κάτω των δεκαπέντε (15) ετών, υποβάλλει αίτηση διά εκπροσώπου, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 45.». Οι εν λόγω ρυθμίσεις αφορούν την εκπροσώπηση των μελών της οικογένειας κατά τη διαδικασία υποβολής αιτήματος ασύλου. Οι 138 Όπως προκύπτει από την ίδια τη διατύπωση του τίτλου του νόμου αυτού, οι διατάξεις που θα αναφερθούν αποτελούν μεταφορά στο κοινό ελληνικό δίκαιο σχετικής ενωσιακής νομοθεσίας. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 102

114 διατάξεις αυτές ενδιαφέρον στο πλαίσιο της παρούσας αναπτύξεως, στο μέτρο που αφορούν την οικογένεια και το παιδί και ακριβέστερα τέκνα γεννηθέντα μετά την είσοδο του αιτούντος στην Ελλάδα, ανηλίκους άνω των 15 ετών και ασυνόδευτους ανηλίκους. Ενόψει των παραπάνω λύσεων του άρθρου 36 καθίσταται σαφές ότι η οικογενειακή ενότητα και η προστασία του παιδιού είναι καθοριστικής σημασίας και όσον αφορά την ακολουθητέα διαδικασία και ακριβέστερα την υποβολή του αιτήματος ασύλου. Τέλος το άρθρο 43 4 προβλέπει ότι «Κατ εξαίρεση το στοιχείο της ιθαγένειας και του τόπου γέννησης, μπορούν να τροποποιηθούν με απόφαση του Προϊσταμένου της Αρχής Παραλαβής, μετά από γνώμη του αρμόδιου χειριστή, εφόσον κατά τη συνέντευξη του άρθρου 52 ο αιτών προβεί σε σχετική δήλωση και θεμελιωθεί ότι τα στοιχεία αυτά έχουν καταγραφεί εσφαλμένα. Ομοίως κατ εξαίρεση μπορεί να τροποποιηθούν τα στοιχεία ταυτότητας εάν κατά τη συνέντευξη προβληθούν βάσιμοι και σοβαροί λόγοι για τους οποίους ο αιτών αρχικά δεν είχε δηλώσει τα πραγματικά του στοιχεία. Η ημερομηνία γέννησης τροποποιείται μετά από διενέργεια διαδικασίας προσδιορισμού ηλικίας σύμφωνα με το άρθρο 45, εκτός αν κατά τη συνέντευξη προκύψει ότι ο αιτών που έχει καταγραφεί ως ενήλικος είναι προφανώς ανήλικος, οπότε αρκεί απόφαση του Προϊσταμένου της αρμόδιας Αρχής Παραλαβής μετά από γνώμη του αρμόδιου χειριστή.». Και η λύση αυτή είναι σημαντική στο μέτρο που αναφέρεται στη διαπίστωση της ανηλικότητας 139. Στην συνέχεια θα αναφερθούμε στο ειδικότερο ζήτημα των ανηλίκων στο πεδίο του προσφυγικού δικαίου υπό το πρίσμα του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ. Ο Κανονισμός αυτός (604/2013) έχει, ως γνωστόν, ως αντικείμενο την θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης διεθνούς προστασίας που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας ή από απάτριδα. Στο πλαίσιο αυτό, αναφορά στα παιδιά και την οικογενειακή επανένωση γίνεται (μεταξύ άλλων) στα άρθρα 6 και 8 που φέρουν αντιστοίχως τον τίτλο Εγγυήσεις για ανηλίκους και Ανήλικοι, ενώ θα πρέπει επίσης να αναφερθεί το άρθρο 11 του Κανονισμού, που αναφέρεται στην οικογενειακή διαδικασία. Αναφορά θα γίνει ωστόσο και στην οδηγία 2003/86 για την οικογενειακή επανένωση, η οποία τυγχάνει εφαρμογής και όσον αφορά τους πρόσφυγες (αν και όχι προκειμένου για τους δικαιούχους επικουρικής προστασίας). 139 Για το θέμα αυτό βλ. δημοσίευση του Στ. Πουλαράκη για τους Γιατρούς του Κόσμου (Αύγουστος 2016) διαθέσιμη στην ηλεκτρονική διεύθυνση BRIEF_%CE%91.pdf Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 103

115 2-Το παιδί στο πεδίο του προσφυγικού δικαίου 140 A- Ο Κανονισμός 604/ Αναλυτικότερα, στο άρθρο 6 του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ ορίζεται ότι «1.Το μείζον συμφέρον του παιδιού αποτελεί το πρωταρχικό μέλημα των κρατών μελών όσον αφορά όλες τις διαδικασίες που προβλέπονται στον παρόντα κανονισμό. 2.Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι ένας εκπρόσωπος εκπροσωπεί και/ή συνδράμει τον ασυνόδευτο ανήλικο όσον αφορά όλες τις διαδικασίες που προβλέπονται στον παρόντα κανονισμό. Ο εκπρόσωπος διαθέτει τα προσόντα και την πείρα ώστε να εξασφαλίζεται η συνεκτίμηση του μείζονος συμφέροντος του ανήλικου παιδιού κατά τις διαδικασίες που διεξάγονται βάσει του παρόντος κανονισμού. Ο εν λόγω εκπρόσωπος έχει πρόσβαση στο περιεχόμενο των σχετικών εγγράφων του φακέλου του αιτούντος, συμπεριλαμβανομένου του ειδικού φυλλαδίου για τους ασυνόδευτους ανηλίκους.». Στο πλαίσιο της ίδιας διατάξεως ( 3) διευκρινίζεται επίσης ότι «για την αξιολόγηση του μείζονος συμφέροντος του παιδιού κράτη μέλη συνεργάζονται στενά μεταξύ του και ιδίως λαμβάνουν δεόντως υπόψη του ακόλουθους παράγοντες: α) τις δυνατότητες επανένωσης της οικογένειας, β) την ευζωία και την κοινωνική ανάπτυξη του ανηλίκου, γ) τις παραμέτρους που σχετίζονται με την ασφάλεια και την προστασία, ιδίως όταν υπάρχει κίνδυνος το παιδί να είναι θύμα εμπορίας ανθρώπων, δ) τις απόψεις του ανηλίκου σύμφωνα με την ηλικία και την ωριμότητά του». Τέλος, το άρθρο 6 4 του Κανονισμού επιβάλλει στο κράτος μέλος στο οποίο ο ασυνόδευτος ανήλικος έχει υποβάλει αίτηση διεθνούς προστασίας την υποχρέωση να προβεί στις ενδεδειγμένες ενέργειες το ταχύτερο δυνατό, ώστε να εντοπίσει τα μέλη της οικογένειας, τους αδελφούς ή τους συγγενείς του ασυνόδευτου ανηλίκου στο έδαφος των κρατών μελών, προστατεύοντας το μείζον συμφέρον του παιδιού. Για τον σκοπό αυτό, όπως προβλέπεται, το εν λόγω κράτος μέλος μπορεί να ζητά τη βοήθεια διεθνών ή άλλων αρμόδιων οργανώσεων και να διευκολύνει την πρόσβαση του ανηλίκου στις υπηρεσίες εντοπισμού των εν λόγω οργανώσεων. Το άρθρο 8, το οποίο κατά τα προαναφερθέντα αναφέρεται στους ανηλίκους, αφορά ειδικότερα τους ασυνόδευτους ανηλίκους. Όπως προβλέπεται στο πλαίσιο αυτό, «1.Εάν ο αιτών είναι ασυνόδευτος ανήλικος, υπεύθυνο κράτος μέλος είναι εκείνο στο οποίο ευρίσκεται νομίμως ένα μέλος της οικογένειας ή αδελφός του ασυνόδευτου ανηλίκου, εφόσον αυτό είναι προς το μείζον συμφέρον του ανηλίκου. Όταν ο αιτών είναι έγγαμος ανήλικος, 140 S. Arnold, Children's Rights and Refugee Law: Conceptualising Children Within the Refugee Convention (2017), J. M. Pobjov, The Child in International Refugee Law (2017). 141 Για την ελληνική έννομη τάξη βλ. Μ.-Ν. Μαρούδα/Β. Σαράντη, Προσφυγικό δίκαιο (2016). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 104

116 ο σύζυγος του οποίου δεν ευρίσκεται νομίμως στο έδαφος των κρατών μελών, υπεύθυνο κράτος μέλος είναι εκείνο στο οποίο ευρίσκεται νομίμως ο πατέρας, η μητέρα ή άλλος ενήλικος υπεύθυνος για τον ανήλικο, είτε βάσει νόμου είτε βάσει της πρακτικής του εν λόγω κράτους μέλους, ή αδελφός του. 2.Στην περίπτωση που ο αιτών είναι ασυνόδευτος ανήλικος ο οποίος έχει συγγενή που ευρίσκεται νομίμως σε άλλο κράτος μέλος και έχει αποδειχθεί βάσει ατομικής εξέτασης ότι ο συγγενής μπορεί να αναλάβει τη φροντίδα του, το εν λόγω κράτος μέλος επανενώνει τον ανήλικο με τον συγγενή του και είναι το υπεύθυνο κράτος μέλος, υπό τον όρο ότι αυτό είναι προς το μείζον συμφέρον του ανηλίκου. 3.Εάν μέλη της οικογένειας, αδελφοί ή συγγενείς, όπως αναφέρεται στις παραγράφους 1 και 2, διαμένουν σε περισσότερα από ένα κράτη μέλη, η απόφαση για το υπεύθυνο κράτος μέλος λαμβάνεται με βάση το μείζον συμφέρον του ασυνόδευτου ανηλίκου. 4.Εάν δεν υπάρχει μέλος της οικογένειας, αδελφός ή συγγενής, όπως αναφέρεται στις παραγράφους 1 και 2, υπεύθυνο κράτος μέλος είναι εκείνο στο οποίο ο ασυνόδευτος ανήλικος υπέβαλε την αίτησή του διεθνούς προστασίας, υπό τον όρο ότι αυτό είναι το μείζον συμφέρον του ανηλίκου». Τέλος η διάταξη του άρθρου 11 που αφορά την οικογενειακή διαδικασία, δεν αφορά αποκλειστικώς τους ανηλίκους, όμως αναφέρεται και σ αυτούς. Στο πλαίσιο του εν λόγω κανόνα προβλέπεται ακριβέστερα ότι «Όταν πλείονα μέλη οικογένειας και/ή ανήλικοι άγαμοι αδελφοί υποβάλλουν αιτήσεις διεθνούς προστασίας στο ίδιο κράτος μέλος ταυτόχρονα ή σε παραπλήσιες ημερομηνίες ώστε να μπορούν να διεξαχθούν από κοινού οι διαδικασίες προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους και η εφαρμογή των κριτηρίων του παρόντος κανονισμού μπορεί να οδηγήσει στον χωρισμό τους, ο προσδιορισμός του υπεύθυνου κράτους μέλους πραγματοποιείται βάσει των ακόλουθων διατάξεων: α) υπεύθυνο για την εξέταση των αιτήσεων διεθνούς προστασίας όλων των μελών της οικογένειας και/ή των ανηλίκων αγάμων αδελφών είναι το κράτος μέλος το οποίο προσδιορίζεται βάσει των κριτηρίων ως υπεύθυνο για την αναδοχή του μεγαλύτερου αριθμού αυτών, β) στις λοιπές περιπτώσεις, υπεύθυνο είναι το κράτος μέλος το οποίο προσδιορίζεται βάσει των κριτηρίων ως υπεύθυνο για την εξέταση της αίτησης του πλέον ηλικιωμένου μέλους της». Η σύντομη αυτή αναφορά στις διατάξεις του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ δεν μπορεί να ολοκληρωθεί χωρίς την μνεία ορισμένων ακόμη κανόνων του εν λόγω ενωσιακού νομοθετικού κειμένου που αναφέρονται επίσης στην οικογένεια, χωρίς όμως να αφορούν κατ ανάγκην ανηλίκους. Πρόκειται για τα άρθρα 9 142, , και 17 του Κανονισμού 604/2013. Στη τελευταία αυτή 142 Η διάταξη αυτή φέρει τον τίτλο «Μέλη οικογένειας που είναι δικαιούχοι διεθνούς προστασίας» και ορίζει ότι «Εάν ένα μέλος της οικογένειας του αιτούντος, ανεξαρτήτως του αν οι οικογενειακοί δεσμοί είχαν δημιουργηθεί προηγουμένως στη χώρα καταγωγής, έλαβε άδεια διαμονής σε κράτος μέλος ως δικαιούχος διεθνούς προστασίας, το εν λόγω κράτος Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 105

117 διάταξη ορίζεται ότι «2. Το κράτος μέλος στο οποίο γίνεται αίτηση διεθνούς προστασίας και το οποίο διεξάγει τη διαδικασία του προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους ή το υπεύθυνο κράτος μέλος μπορεί, οποτεδήποτε πριν από τη λήψη πρώτης απόφασης επί της ουσίας, να υποβάλει σε άλλο κράτος μέλος αίτημα αναδοχής αιτούντος για να επανενώσει οποιαδήποτε πρόσωπα με τα οποία έχει σχέση, για ανθρωπιστικούς λόγους, βάσει ιδίως οικογενειακών ή πολιτισμικών κριτηρίων, ακόμα και όταν το άλλο κράτος μέλος δεν είναι υπεύθυνο κατ εφαρμογή των κριτηρίων που θεσπίζονται στα άρθρα 8 έως 11 και στο άρθρο 16. Οι ενδιαφερόμενοι πρέπει να εκφράσουν τη συναίνεσή τους γραπτώς. Το αίτημα αναδοχής περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία που διαθέτει το κράτος που υποβάλει το αίτημα, έτσι ώστε το κράτος προς το οποίο απευθύνεται το αίτημα να είναι σε θέση να εκτιμήσει την κατάσταση. Εάν το κράτος μέλος προς το οποίο απευθύνεται το αίτημα το αποδεχθεί, η ευθύνη για την εξέταση της αίτησης μεταβιβάζεται σε αυτό. B- Η οδηγία 2003/86 σχετικά με το δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης Ως προς την συγκεκριμένη οδηγία, η οποία αποτελεί το κατ εξοχήν νομοθετικό κείμενο προστασίας της οικογένειας στο πλαίσιο του μεταναστευτικού δικαίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως θα πρέπει να λεχθεί, εν μέλος είναι υπεύθυνο για την εξέταση της αίτησης διεθνούς προστασίας, υπό τον όρο ότι οι ενδιαφερόμενοι εξέφρασαν την επιθυμία τους γραπτώς». 143 Το άρθρο αυτό με τίτλο «Μέλη οικογένειας που είναι αιτούντες διεθνή προστασία» προβλέπει ότι «Εάν ένα μέλος της οικογένειας του αιτούντος έχει υποβάλει αίτηση διεθνούς προστασίας σε κράτος μέλος για την οποία δεν έχει ακόμη ληφθεί πρώτη απόφαση επί της ουσίας, αυτό το κράτος μέλος είναι υπεύθυνο για την εξέταση της αίτησης διεθνούς προστασίας, υπό τον όρο ότι οι ενδιαφερόμενοι εξέφρασαν την επιθυμία τους γραπτώς». 144 «1. Όταν, λόγω εγκυμοσύνης, πρόσφατου τοκετού, σοβαρής ασθένειας, σοβαρής αναπηρίας ή προχωρημένης ηλικίας, ένας αιτών εξαρτάται από τη βοήθεια του τέκνου, του αδελφού ή του γονέα του που διαμένει νομίμως σε κράτος μέλος ή νομίμως διαμένον σε κράτος μέλος τέκνο, αδελφός ή γονέας αιτούντος εξαρτάται από τη βοήθεια του αιτούντος, τα κράτη μέλη συνήθως τοποθετούν μαζί ή επανενώνουν τον αιτούντα με το τέκνο, αδερφό ή γονέα, υπό την προϋπόθεση ότι οι οικογενειακοί δεσμοί υπήρχαν στη χώρα καταγωγής, ότι το τέκνο, ο αδερφός ή ο γονέας ή ο αιτών μπορεί να φροντίσει το εξαρτώμενο πρόσωπο και ότι τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα εξέφρασαν την επιθυμία τους γραπτώς. 2. Όταν το τέκνο, ο αδελφός ή ο γονέας της παραγράφου 1 διαμένει νομίμως σε κράτος μέλος άλλο από αυτό στο οποίο ευρίσκεται ο αιτών, υπεύθυνο κράτος μέλος είναι εκείνο στο οποίο διαμένει νομίμως το τέκνο, ο αδελφός ή ο γονέας, εκτός εάν η υγεία του αιτούντος δεν του επιτρέπει επί σημαντικό χρονικό διάστημα να μεταβεί στο εν λόγω κράτος μέλος. Σε μια τέτοια περίπτωση, υπεύθυνο κράτος μέλος είναι εκείνο στο οποίο ευρίσκεται ο αιτών. Το εν λόγω κράτος μέλος δεν υποχρεούται να φέρει το τέκνο, τον αδερφό ή τον γονέα του αιτούντος στην επικράτειά του. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 106

118 είδει σύντομης αναφοράς, ότι περιλαμβάνει ορισμό της οικογένειας (άρθρο 4), ρύθμιση της διαδικασίας οικογενειακής επανενώσεως (άρθρο 5), ορισμό των απαιτήσεων για την άσκηση του δικαιώματος οικογενειακής επανενώσεως (άρθρα 6-8), ρύθμιση ειδικώς του ζητήματος της οικογενειακής επανενώσεως των προσφύγων (άρθρα 9-12), ρύθμιση των ζητημάτων σχετικά με την είσοδο και διαμονή των μελών της οικογένειας (άρθρα 13-15), ενώ τα άρθρα προβλέπουν τις κυρώσεις για την μη τήρηση των διατάξεων της οδηγίας καθώς και τα ένδικα μέσα που μπορούν να ασκηθούν. Είναι προφανές ότι δεν δύναται να γίνει ανάλυση του εν λόγω νομοθετικού κειμένου στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης. Θα πρέπει ωστόσο να λεχθεί ότι οι σχετικές δικαιϊκές λύσεις έχουν μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο της Ελλάδος στο πλαίσιο του μεταναστευτικού κώδικα (Ν. 4251/2014) και στις διατάξεις των άρθρων του κώδικα. Από τις σχετικές ρυθμίσεις αξίζει να αναφερθεί το άρθρο 4, σύμφωνα με το οποίο «1. Τα κράτη μέλη επιτρέπουν την είσοδο και τη διαμονή, δυνάμει της παρούσας οδηγίας και υπό την επιφύλαξη της τήρησης των προϋποθέσεων που αναφέρονται στο κεφάλαιο IV, καθώς και στο άρθρο 16, των ακόλουθων μελών της οικογένειας: α) του/της συζύγου του συντηρούντος β) των ανήλικων τέκνων του συντηρούντος και του/της συζύγου του, συμπεριλαμβανομένων των τέκνων που έχουν υιοθετηθεί σύμφωνα με απόφαση που ελήφθη από την αρμόδια αρχή του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους ή με απόφαση αυτοδικαίως εκτελεστή δυνάμει διεθνών υποχρεώσεων του εν λόγω κράτους μέλους ή η οποία πρέπει να αναγνωρισθεί σύμφωνα με τις διεθνείς υποχρεώσεις γ) των ανήλικων τέκνων, συμπεριλαμβανομένων των θετών τέκνων του συντηρούντος, όταν ο συντηρών έχει την επιμέλεια και την ευθύνη συντήρησης των τέκνων. Τα κράτη μέλη μπορούν να επιτρέψουν την επανένωση των τέκνων των οποίων η επιμέλεια είναι επιμερισμένη, εφόσον συναινεί ο έτερος δικαιούχος της επιμέλειας δ) των ανήλικων τέκνων, συμπεριλαμβανομένων των θετών τέκνων του/της συζύγου όταν ο/η σύζυγος έχει την επιμέλεια και την ευθύνη συντήρησης των τέκνων. Τα κράτη μέλη μπορούν να επιτρέψουν την επανένωση των τέκνων των οποίων η επιμέλεια είναι επιμερισμένη, εφόσον συναινεί ο έτερος δικαιούχος της επιμέλειας. Τα ανήλικα τέκνα που αναφέρονται στο παρόν άρθρο πρέπει να είναι νεότερααπό την ηλικία ενηλικίωσης που προσδιορίζεται από το δίκαιο του οικείου κράτους μέλους και να μην είναι έγγαμα. Κατά παρέκκλιση, όταν κάποιο τέκνο είναι ηλικίας άνω των δώδεκα ετών και φθάνει ανεξάρτητα από την υπόλοιπη οικογένειά του, το κράτος μέλος μπορεί, πριν επιτρέψει την είσοδο και τη διαμονή του δυνάμει της παρούσας οδηγίας, να εξετάζει κατά πόσον πληροί όρο ενσωμάτωσης προβλεπόμενο από την ισχύουσα νομοθε- Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 107

119 σία του κατά την ημερομηνία θέσης σε εφαρμογή της παρούσας οδηγίας» 145. Όσον αφορά τις προϋποθέσεις, διατυπώσεις και τα απαιτούμενα έγγραφα θα πρέπει να αναφερθεί ότι σύμφωνα με το άρθρο 6 η σχετική άδεια διαμονής μπορεί να μην χορηγηθεί, να ανακληθεί ή να μην ανανεωθεί για λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφάλειας και δημόσιας υγείας, ενώ τα Κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν την προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων ότι ο συντηρών διαθέτει κατάλληλο κατάλυμα, επαρκείς και σταθερούς πόρους και ασφάλιση υγείας (άρθρο 7). Ενδιαφέρον παρουσιάζει επίσης το γεγονός ότι στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας εμπίπτουν επίσης οι πρόσφυγες. Σύμφωνα με το άρθρο 9, «1. Το παρόν κεφάλαιο εφαρμόζεται στην οικογενειακή επανένωση προσφύγων οι οποίοι έχουν αναγνωρισθεί από τα κράτη μέλη. 2. Τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν την εφαρμογή του παρόντος κεφαλαίου στους πρόσφυγες των οποίων οι οικογενειακοί δεσμοί είναι προγενέστεροι της εισόδου τους» Σημεία τριβής μεταξύ ενωσιακού και ανθρωπιστικού δικαίου ως προς την προστασία της οικογένειας και του παιδιού Αντικείμενο του μέρους αυτού είναι τα τυχόν προβλήματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των κανόνων που προαναφέρθηκαν και που ενδεχομένως οδηγούν σε παραβίαση της προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Α-Προβλήματα που παρουσιάζονται κατά την εφαρμογή της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση 147 Τα προβλήματα που ανακύπτουν και που θα αναφερθούν την συνέχεια, αφορούν το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση, την έννοια της οικογένειας, τα απαιτούμενα αποδεικτικά μέσα καθώς και τις προβλεπόμενες προθεσμίες. Αν και τα 145 Βλ. πάντως και το άρθρο 17 της οδηγίας, σύμφωνα με το οποίου «Τα κράτη μέλη λαμβάνουν δεόντως υπόψη το χαρακτήρα και τη σταθερότητα των οικογενειακών δεσμών του προσώπου και τη διάρκεια διαμονής του στο κράτος μέλος καθώς και την ύπαρξη οικογενειακών, πολιτιστικών και κοινωνικών δεσμών με τη χώρα καταγωγής του, σε περίπτωση απόρριψης αίτησης, ανάκλησης ή άρνησης της ανανέωσης της άδειας διαμονής, ή σε περίπτωση λήψης μέτρου απομάκρυνσης εις βάρος του συντηρούντος ή μελών της οικογένειάς του.». 146 Αξίζει να σημειωθεί ότι η Ελλάδα δεν έχει κάνει χρήση της δυνατότητας αυτής και στο άρθρο 69 2(γ) αποκλείει του πεδίο εφαρμογής των σχετικών ρυθμίσεων όσους έχουν λάβει άδεια διαμονής δυνάμει επικουρικών μορφών προστασίας (ή ζητάει άδεια να διαμείνει με το καθεστώς αυτό και αναμένει την έκδοση σχετικής άδειας). 147 Για περισσότερες πληροφορίες για το θέμα αυτό βλ. σχετικό έγγραφο του European Council on Refugees and Exiles, δημοσιευθέν τον Ιούνιο του 2016 και διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 108

120 ζητήματα αυτά είναι γενικότερες σημασίας, οι ιδιαίτερες συνθήκες των προσφύγων και λοιπών δικαιούχων διεθνούς προστασίας αποτελούν τη δικαιολογητική βάση της αναφοράς τους στο πλαίσιο αυτό. Ι-Το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση Ως προς το πρώτο σημείο, έχει ήδη αναφερθεί η μη εφαρμογή των σχετικών λύσεων επί των δικαιούχων επικουρικής προστασίας. Και τούτο παρά το γεγονός ότι οι συνθήκες υπό τις οποίες τελούν πρόσφυγες και δικαιούχοι επικουρικής προστασίας είναι ανάλογες 148. Υπό την έννοια αυτή η διακριτική μεταχείριση προσφύγων και δικαιούχων επικουρικής προστασίας αποτελεί παραβίαση της αρχής της αρχής της ισότητας, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 14 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής ενώσεως. Εξάλλου το ΔΕΕ στις υποθέσεις Alο και Osso 149, απεφάνθη ότι η Σύμβαση της Γενεύης θα πρέπει να χρησιμοποιείται ως ερμηνευτικό εργαλείο κατά την κρίση υποθέσεων επικουρικής προστασίας. Το στοιχείο στο οποίο θεμελιώνεται η κρίση αυτή είναι το γεγονός ότι η ΕΕ καταβάλλει προσπάθειες συντονισμού των δύο καθεστώτων διεθνούς προστασίας, όπως προκύπτει/ επιτάσσει το Πρόγραμμα της Στοκχόλμης 150. Θεώρησε έτσι ότι το άρθρο 33 της οδηγίας 2011/ δεν επιτρέπει κατ αρχήν τη διαφορετική μεταχείριση των δύοκατηγοριών αλλοδαπών, παρά μόνον εάν αποδεικνύεται ότι δεν βρίσκονται σε ανάλογη κατάσταση. Κατ αναλογία, η ρύθμιση του άρθρου της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση, δεν αποτελεί την αναγκαία νομική βάση για τη διάκριση μεταξύ προσφύγων και δικαιούχων επικουρικής προστασίας. 148 Σύμφωνα με το άρθρο 2 (στ) της οδηγίας 2011/95, ως «πρόσωπο που δικαιούται επικουρική προστασία», ορίζεται «ο υπήκοος τρίτης χώρας ή ο ανιθαγενής που δεν πληροί τις προϋποθέσεις για να αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας, αλλά σε σχέση με τον οποίο υπάρχουν ουσιώδεις λόγοι να πιστεύεται ότι, εάν ο ενδιαφερόμενος επιστρέψει στη χώρα της καταγωγής του ή, στην περίπτωση ανιθαγενούς, στη χώρα της προηγούμενης συνήθους διαμονής του, θα αντιμετωπίσει πραγματικό κίνδυνο να υποστεί σοβαρή βλάβη, όπως ορίζεται στο άρθρο 15, και στον οποίο δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 17 παράγραφοι 1 και 2, και που δεν είναι σε θέση ή, λόγω του κινδύνου αυτού, δεν επιθυμεί να θέσει εαυτόν υπό την προστασία της εν λόγω χώρας». 149 Απόφαση της 1 ης Μαρτίου 2016 επί των υποθέσεων C- 443/14 και 444/14. Για την απόφαση αυτή βλ. μεταξύ άλλων J.-Y. Carlier/L. Leboeuf, Choice of residence for refugees and subsidiary protection beneficiaries; variations on the equality principle: Alo and Osso, Common Market Law Review 2017 σ Βλ. για το πρόγραμμα αυτό Σύμφωνα με το άρθρο αυτό (που φέρει τον τίτλο «ελεύθερη κυκλοφορία» «Τα κράτη μέλη επιτρέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία εντός του εδάφους τους των δικαιούχων διεθνούς προστασίας, υπό όρους και περιορισμούς ίδιους με τους ισχύοντες για άλλους υπηκόους τρίτων χωρών που διαμένουν νομίμως στο έδαφος τους». Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 109

121 ΙΙ-Η έννοια της οικογένειας Αν και ως οικογένεια, για τους σκοπούς της οικογενειακής επανενώσεως θα μπορούσε να θεωρηθεί η πυρηνική οικογένεια και μόνον, μία ανάλογη στάση δεν λαμβάνει επαρκώς υπόψη τις ειδικές περιστάσεις των αλλοδαπών δικαιούχων διεθνούς προστασίας ούτε και τις πολιτιστικής φύσεως διαφορές ως προς την έννοια τις οικογένειας. Στο προαναφερθέν άρθρο 4 1 της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση ορίζεται ότι μέλη της οικογένειας θεωρούνται α) ο/η σύζυγος του συντηρούντος β) τα ανήλικα τέκνα του συντηρούντος και του/της συζύγου του, συμπεριλαμβανομένων των τέκνων που έχουν υιοθετηθεί σύμφωνα με απόφαση που ελήφθη από την αρμόδια αρχή του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους ή με απόφαση αυτοδικαίως εκτελεστή δυνάμει διεθνών υποχρεώσεων του εν λόγω κράτους μέλους ή η οποία πρέπει να αναγνωρισθεί σύμφωνα με τις διεθνείς υποχρεώσεις γ) τα ανήλικα τέκνα, συμπεριλαμβανομένων των θετών τέκνων του συντηρούντος, όταν ο συντηρών έχει την επιμέλεια και την ευθύνη συντήρησης των τέκνων. Στο άρθρο 10 της οδηγίας ορίζεται ειδικώς ότι «2. Τα κράτη μέλη μπορούν να επιτρέπουν την οικογενειακή επανένωση με άλλα μέλη της οικογένειας μη αναφερόμενα στο άρθρο 4, εφόσον για τη συντήρησή τους υπεύθυνος είναι ο πρόσφυγας. 3. Αν ο πρόσφυγας είναι μη συνοδευόμενος ανήλικος, τα κράτη μέλη: α) επιτρέπουν την είσοδο και τη διαμονή, για λόγους οικογενειακής επανένωσης, των εξ αίματος πρώτου βαθμού ανιόντων του, χωρίς να εφαρμόζουν τους οριζόμενους από το άρθρο 4 παράγραφος 2 στοιχείο α) όρους β) μπορούν να επιτρέπουν την είσοδο και τη διαμονή, για λόγους οικογενειακής επανένωσης, του νόμιμου επιτρόπου του/της ή άλλου μέλους της οικογένειας, εφόσον ο πρόσφυγας δεν έχει εξ αίματος ανιόντες ή αυτοί δεν μπορούν να εντοπισθούν». Οι διατάξεις αυτές δεν έχουν ωστόσο μεταφερθεί στο ελληνικό δίκαιο. Όσον αφορά την ΕΣΔΑ και τη νομολογία του ΕΔΔΑ, δεν υφίσταται ένα προκαθορισμένο μοντέλο της οικογένειας σχετικά με την εφαρμογή του άρθρο 8 ευρεία αντίληψη περί οικογένειας 152. Προκειμένου από την άλλη πλευρά 152 Βλ. σχετικά τις αποφάσεις της 13 Ιουνίου 1979 επί της υποθέσεως Marckx κ. Βελγίου, αρ. προσφ. 6033/74, απόφαση της 28 ης Μαΐου 1985 επί της υποθέσεως Abdulaziz, Cabales και Balkandali κ. Ηνωμένου Βασιλείου αρ. προσφ. 9214/80, 9473/81 και 9474/81, απόφαση της 27 ης Μαρτίου επί της υποθέσεως Boughenemi κ. Γαλλίας αρ. προσφ /93, απόφαση της 28 ης Νοεμβρίου 1996 επί της υποθέσεως Nsona κ. Κάτω Χωρών αρ. προσφ. 63/1995/569/655, απόφαση της 22ας Απριλίου 1997 επί της υποθέσεως X, Y και Z κ. Ηνωμένου Βασιλείου αρ. προσφ. 75/1995/581/667, απόφαση της 22ας Σεπτεμβρίου 2004 επί της υποθέσεως Pini και λοιποί κ. Ρουμανίας αρ. προσφ /01, απόφαση της 24 ης Ιουνίου 2010 επί της υποθέσεως Schlak και Kopf κ. Αυστρίας αρ. προσφ /04. Στο πλαίσιο της νομολογίας αυτής έχει πράγματι αναγνωρισθεί ότι υπάρχει οικογενειακή ζωή Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 110

122 για το ΔΕΕ, θα πρέπει να σημειωθεί ότι έχει δεχθεί την ανάγκη περιπτωσιολογικής προσεγγίσεως 153 (σε συνδυασμό με τον σεβασμό του δικαιώματος ακροάσεως και της αρχής της χρηστής διοικήσεως 154 ), το σκεπτικό δε αυτό θα μπορούσε να εφαρμοσθεί και ως προς το θέμα του ορισμού της οικογένειας. ΙΙΙ-Αποδεικτικά μέσα Αν και η απαίτηση ορισμένων δικαιολογητικών εγγράφων (κυρίως αποδεικτικών της οικογενειακής σχέσεως) δεν στερείται δικαιολογητικής βάσεως, όπως έχει κριθεί από το ΕΔΔΑ οι σχετικές ρυθμίσεις ενδέχεται να παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας, εάν στο πλαίσιο αυτό δεν λαμβάνονται επαρκώς υπόψη οι εξαιρετικές συνθήκες που οδήγησαν στην εγκατάλειψη του κράτους καταγωγής από τους συγκεκριμένους εκάστοτε αλλοδαπούς 155. ΙV-Προθεσμίες Στο πλαίσιο της νομοθεσίας για την οικογενειακή επανένωση προβλέπονται δύο είδη προθεσμιών: προθεσμίες που αφορούν τους αιτούντες (προς υποβολή της αιτήσεως και των απαιτούμενων εγγράφων) και προθεσμίες που αφορούν τη διοίκηση (προς απόφανση επί της αιτήσεως). Επί της αρχής, η θέσπιση προθεσμιών είναι απαραίτητη προϋπόθεση της ασφάλειας δικαίου. Ωστόσο, προκειμένου για τα θέματα που εξετάζονται εδώ οι σχετικές δικαιϊκές λύσεις μπορεί να αποτελέσουν πηγή προβλημάτων και να αποβούν εις βάρος του παιδιού. Όσον αφορά τη διοίκηση, σχετική είναι η διάταξη του άρθρου (και του άρθρου 71 2 του Κώδικα μετανάστευσης, όπου γίνεται λόγος για αποκλειστική εννεάμηνη προθεσμία), συγχρόνως δε προβλέπεται δυνατότητα παρεκτάσεως, εφόσον αυτή η μεταξύ προσώπων που δεν έχουν παντρευτεί, στο πλαίσιο ζευγαριών του ιδίου φύλου ή ακόμη και προσώπων που δεν έχουν ακόμη συγκατοικήσει, στην περίπτωση υιοθεσίας, μεταξύ θείων και ανιψιών, παππούδων και εγγονιών ή και μεταξύ αδελφών. 153 Απόφαση της 4 ης Μαρτίου 2010 επί της υποθέσεως Rhimou Chakroun κ. Minister van Buitenlandse Zaken (C-578/08) σημ Άρθρο 41 του Χάρτη Θεμελιωδών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. 155 Απόφαση ης 22ας Ιανουαρίου 2015 επί της υποθέσεως Mugenzi κ. Γαλλίας, αρ. προσφ (σημ 52). 156 «Μόλις καταστεί δυνατόν και, σε κάθε περίπτωση, το αργότερο εντός εννέα μηνών από την ημερομηνία υποβολής της αίτησης, οι αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους κοινοποιούν γραπτώς την απόφαση στο πρόσωπο, το οποίο υπέβαλε την αίτηση. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις που έχουν σχέση με το σύνθετο χαρακτήρα της εξέτασης της αίτησης, η προθεσμία που αναφέρεται στο πρώτο εδάφιο μπορεί να παρατείνεται. Η απόφαση απόρριψης της αίτησης πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Ενδεχόμενες συνέπειες από το γεγονός ότι δεν έχει ληφθεί απόφαση έως το τέλος της περιόδου που αναφέρεται στο πρώτο εδάφιο, καθορίζονται από την εθνική νομοθεσία του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους». Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 111

123 επέκταση δικαιολογείται από την πολυπλοκότητα του φακέλου. Μπορεί, κατά συνέπεια, να λεχθεί ότι η επέκταση αυτή δεν δικαιολογείται από τυχόν προβλήματα της διοικήσεως. Αυτό είναι απόρροια της αρχής της χρηστής διοικήσεως του ενωσιακού δικαίου, η οποία επιβάλλει την αμερόληπτη, δίκαιη και εντός ευλόγου χρόνου κρίση της υποθέσεως. Προκειμένου, από την άλλη πλευρά, για τους αιτούντες σχετική είναι η ρύθμιση του άρθρου 7 σε συνδυασμό με το άρθρο 12 της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση: σύμφωνα με το άρθρο το Κράτος μέλος υποδοχής μπορεί να απαιτήσει την προσκόμιση ορισμένων αποδεικτικών στοιχείων. Σύμφωνα, ωστόσο, με το άρθρο 12 1, η ρύθμιση αυτή δεν εφαρμόζεται κατ αρχήν στην περίπτωση των προσφύγων 158. Παρ όλ αυτά, σύμφωνα με το τρίτο εδάφιο του άρθρου 12 1 «Τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από τον πρόσφυγα να πληροί τους όρους που ορίζονται στο άρθρο 7 παράγραφος 1, εάν η αίτηση οικογενειακής επανένωσης δεν υποβλήθηκε εντός τριών μηνών από τη χορήγηση του καθεστώτος του πρόσφυγα». Μία ανάλογη απαίτηση θα μπορούσε να αποβεί εις βάρος των αιτούντων και της οικογενειακής ενότητας, καθώς λόγω των ιδιαίτερων συνθηκών των προσφύγων δεν θα είναι πάντοτε δυνατόν να προμηθευτούν εγκαίρως τα απαιτούμενα δικαιολογητικά. Όπως δε έχει αποφανθεί το ΔΕΕ (σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 7), η διακριτική ευχέρεια της διοικήσεως δεν θα πρέπει να χρησιμοποιείται κατά τρόπο που να υπονομεύει τον σκοπό της οδηγίας για την οικογενειακή επανένωση 159. Η ίδια προσέγγιση θα πρέπει να εφαρμοσθεί και ως προς το ποιες εξαιρετικές συνθήκες μπορούν να δικαιολογήσουν την επέκταση της παραπάνω προθεσμίας. 157 «1. Κατά την υποβολή της αίτησης οικογενειακής επανένωσης, το οικείο κράτος μέλος μπορεί να απαιτήσει το πρόσωπο που υπέβαλε την αίτηση να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία ότι ο συντηρών διαθέτει: α) κατάλυμα το οποίο να θεωρείται κανονικό για αντίστοιχη οικογένεια στην αυτή περιοχή και το οποίο να πληροί τις γενικές προδιαγραφές ασφάλειας και υγιεινής που ισχύουν στο οικείο κράτος μέλος β) ασφάλιση ασθενείας για τον ίδιο/την ίδια και τα μέλη της οικογένειάς του/της, που να καλύπτει το σύνολο των κινδύνων, οι οποίοι συνήθως καλύπτονται για τους ημεδαπούς στο οικείο κράτος μέλος γ) σταθερούς και τακτικούς πόρους, επαρκείς για τη συντήρηση του ιδίου/της ιδίας και των μελών της οικογένειάς του/της, χωρίς να απαιτείται προσφυγή στο σύστημα κοινωνικής αρωγής του συγκεκριμένου κράτους μέλους. Τα κράτη μέλη αξιολογούν τους πόρους αυτούς με βάση τη φύση και τον τακτικό χαρακτήρα τους και μπορούν να λαμβάνουν υπόψη το επίπεδο των κατώτατων εθνικών μισθών και συντάξεων καθώς και τον αριθμό των μελών της οικογένειας και τακτικούς πόρους, επαρκείς για τη συντήρηση του ιδίου/της ιδίας και των μελών της οικογένειάς του/της, χωρίς να απαιτείται προσφυγή στο σύστημα κοινωνικής αρωγής του συγκεκριμένου κράτους μέλους». 158 «Κατά παρέκκλιση από το άρθρο 7, τα κράτη μέλη δεν απαιτούν από τον πρόσφυγα ή/και το μέλος ή τα μέλη της οικογένειάς του/της να προσκομίσει, προκειμένου για αιτήσεις που αφορούν τα μέλη της οικογένειας που αναφέρονται στο άρθρο 4 παράγραφος 1, αποδεικτικά στοιχεία για το ότι ο πρόσφυγας πληροί τις απαιτήσεις που καθορίζονται στο άρθρο 7». 159 Απόφαση επί της υποθέσεως Chakroun (βλ. ανωτέρω υποσ. αρ. ) σημ. 43. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 112

124 Προβλήματα ωστόσο εμφανίζονται και, όσον αφορά την εφαρμογή του Κανονισμού Δουβλίνο. Και τούτο παρά την ύπαρξη στο πλαίσιο των σχετικών Κανονισμών επαρκών εγγυήσεων για την προστασία της οικογένειας. Πράγματι, μία πρόσφατη περίπτωση στην οποία φάνηκε (για μία ακόμη φορά) η σύγκρουση μεταξύ ενωσιακού δικαίου και της προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων 160, και το ενδεχόμενο υποχωρήσεως των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου προς όφελος των δικαιωμάτων του ανθρώπου, είναι η περίπτωση της αποφάσεως του Upper Tribunal του Ηνωμένου Βασιλείου (Τμήμα Μεταναστεύσεως και Ασύλου) της 21 ης Δεκεμβρίου 2016 επί της υποθέσεως ZAT and Others 161. Την απόφαση αυτή ακολούθησε νεώτερη απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, της 19 ης Μαΐου 2017 επί της υποθέσεως AM and OA 162. Εκτός από το γενικότερο ενδιαφέρον που εμφανίζουν όλες οι ανωτέρω αποφάσεις, όσον αφορά το μείζον θέμα της ιεραρχίας των πηγών του δικαίου αλλοδαπών, οι προαναφερθείσες αγγλικές αποφάσεις ενδιαφέρουν ιδιαιτέρως στο πλαίσιο της παρούσας αναπτύξεως, καθώς και οι δύο αφορούν ανηλίκους και ειδικότερα το θέμα της οικογενειακής επανενώσεως. 160 Βλ. την απόφαση του ΕΔΔΑ της 21 ης Ιανουαρίου 2011, στην υπόθεση M.S.S. κ. Βελγίου και Ελλάδος αρ. προσφ /09 καθώς και την απόφαση του ΔΕΕ (τμήμα μείζονος συνθέσεως) της 21 ης Δεκεμβρίου 2011 επί των υποθέσεων C-411/10 (N.S. κ. Secretary of State for the Home Department) και C-493/10 (N.E., A.S.M., M.T., K.P., E.H. κ. Refugees Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform. Στο πλαίσιο της τελευταίας αυτής αποφάσεως του ΔΕΕ κρίθηκε (μεταξύ αάλλων) ότι «Το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτρέπει την εφαρμογή αμάχητου τεκμηρίου περί του ότι το κράτος μέλος το οποίο ορίζεται ως υπεύθυνο βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 343/2003 σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το άρθρο 4 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει την έννοια ότι απόκειται στα κράτη μέλη, περιλαμβανομένων και των εθνικών δικαστηρίων, να μη μεταφέρουν αιτούντα άσυλο προς το «υπεύθυνο κράτος μέλος», κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003, οσάκις είναι αδύνατο να αγνοούν ότι οι συστημικές πλημμέλειες όσον αφορά τη διαδικασία χορηγήσεως ασύλου και τις συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο στο κράτος μέλος αυτό αποτελούν σοβαρούς και αποδεδειγμένους λόγους που να πείθουν ότι ο αιτών θα διατρέξει ουσιαστικό κίνδυνο να υποστεί απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής». 161 Η απόφαση είναι διαθέσιμη στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση zat-others-final%20%282%29.pdf. Για την απόφαση αυτή βλ. H. Muir Watt, Désastre humanitaire et droit international privé: de la jungle du Calais au labyrinthe du Dublin, Rev. Crit. DIP 2016 σ Η απόφαση αυτή είναι διαθέσιμη στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση ukut_iac_2017_am_ijr.pdf Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 113

125 B- Η μη εφαρμογή του συστήματος του Δουβλίνου λόγω αντιθέσεως των διατάξεών του στην ΕΣΔΑ και το άρθρο 8 αυτής Στην πρώτη από τις δύο ανωτέρω αγγλικές αποφάσεις επρόκειτο για τρία παιδιά και τον διανοητικώς ανάπηρο αδελφό τους που βρίσκονταν στη Γαλλία και ακριβέστερα στην αποκαλούμενη «ζούγκλα» του Calais 163 και κατάφεραν να φτάσουν στην Αγγλία, όπου βρίσκονταν μέλη της οικογένειάς τους, που είχαν ήδη το καθεστώς του πρόσφυγα. Οι βρετανικές Αρχές «επέστρεψαν» τους συγκεκριμένους ανηλίκους στη Γαλλία κατ εφαρμογή του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ, ως χώρα δηλαδή πρώτης εισόδου των ανηλίκων στον χώρο της Ε.Ε. Και τούτο παρά το γεγονός ότι οι συγγενείς αυτών απέδειξαν τον συγγενικό δεσμό τους προς τους αλλοδαπούς για τους οποίους επρόκειτο στην συγκεκριμένη περίπτωση, οπότε, σύμφωνα με το άρθρο 8 του Κανονισμού, υπεύθυνο Κράτος μέλος είναι το Κράτος μέλος, στο οποίο βρίσκονται συγγενείς αυτού, δηλαδή του Ηνωμένο Βασίλειο επί του προκειμένου. Όπως δε προβλέπεται στο άρθρο 7 1 του Κανονισμού, «τα κριτήρια για τον προσδιορισμό του υπευθύνου κράτους μέλους εφαρμόζονται με τη σειρά με την οποία παρατίθενται στο παρόν κεφάλαιο». Προϋπόθεση, ωστόσο, εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων, σύμφωνα πάντοτε με το κείμενο του Κανονισμού 604/2013, είναι η υποβολή αιτήσεως ασύλου 164. Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 20, «Η διαδικασία προσδιορισμού του υπευθύνου κράτους μέλους κινείται μόλις υποβληθεί για πρώτη φορά αίτηση διεθνούς προστασίας σε ένα κράτος μέλος», ενώ σε περιπτώσεις όπως αυτή που απασχόλησε το δικαστήριο, όταν δηλαδή άλλο είναι το Κράτος μέλος πρώτης εισόδου και άλλο το Κράτος στο οποίο βρίσκεται η οικογένεια του αλλοδαπού ανηλίκου, είναι αναγκαία, σύμφωνα με το άρθρο 21 του Κανονισμού, η υποβολή αιτήματος αναδοχής από το πρώτο στο δεύτερο από τα αναφερθέντα Κράτη μέλη και μάλιστα εντός προθεσμίας αρχομένης από την υποβολή του αιτήματος διεθνούς προστασίας. Η μη τήρηση της διαδικασίας αυτής υπήρξε και η αιτία της αρχικής επιστροφής των αλλοδαπών Στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθεί ότι σύμφωνα με το γράμμα της Συμβάσεως της Γενεύης του 1951 δεν απαιτείται η υποβολή σχετικής ρητής αιτήσεως για την αναγνώριση κάποιου ως πρόσφυγα. Όπως σημειώνεται «Ένα πρόσωπο είναι πρόσφυγας σύμφωνα με τη Σύμβαση του 1951 από τη στιγμή που συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του σχετικού ορισμού. Τούτο πρέπει να συμβαίνει αναγκαστικά πριν του αναγνωρισθεί επίσημα το καθεστώς του πρόσφυγα. Συνεπώς, η σχετική αναγνώριση έχει δηλωτικό και όχι δημιουργικό χαρακτήρα. Δεν γίνεται δηλαδή κανείς πρόσφυγας εξαιτίας της αναγνώρισης, αλλά αναγνωρίζεται ως πρόσφυγας επειδή είναι». Την άποψη αυτή υποστηρίζει η Gina Starfield ( Θα μπορούσε ωστόσο να υποστηριχθεί ότι η «σιωπή» αυτή της Συμβάσεως της Γενεύης είναι αποτέλεσμα της ρυθμίσεως των διαδικαστικών θεμάτων του ασύλου από την εθνική νομοθεσία, χωρίς αυτό να αναιρεί τον αναγνωριστικό χαρακτήρα της σχετικής αποφάσεως. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 114

126 για τους οποίους επρόκειτο στη Γαλλία. Η απόφαση αυτή προσεβλήθη στο Ανώτατο Δικαστήριο του Ηνωμένου Βασιλείου. Το Ανώτατο Δικαστήριο του Ηνωμένου Βασιλείου με την ανάλυση που ακολούθησε στην συγκεκριμένη περίπτωση, με βάση την αρχή της αναλογικότητας (και τον έλεγχο που αυτή επιβάλλει) κατέληξε στο συμπέρασμα ότι άρνηση της Αγγλίας να δεχθεί στο έδαφός της τους συγκεκριμένους αλλοδαπούς είναι δυσανάλογη προς την προστασία της οικογενειακής ζωής κατ εφαρμογή του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Προς αντιμετώπιση των γενικότερων προβλημάτων που ανέκυψαν, όσον αφορά τους ανηλίκους που βρίσκονταν στο Calais και με αφορμή την απόφαση στην υπόθεση ZAT and Others, το Ηνωμένο Βασίλειο θέσπισε μία ταχύρρυθμη διαδικασία συνεντεύξεως από τις βρετανικές Αρχές στο έδαφος της Γαλλίας, χωρίς όμως αυτό να λύσει όλα τα προβλήματα, καθώς αρκετοί ανήλικοι δεν έγιναν τελικώς δεκτοί στο Ηνωμένο Βασίλειο και εξακολούθησαν να παραμένουν στη Γαλλία, υπό άθλιες συνθήκες, παρά την κατάργηση του από τις γαλλικές Αρχές 165. Ο Υπουργός Εσωτερικών της Μεγάλης Βρετανίας αναγνώρισε ότι η ως άνω ταχύρρυθμη διαδικασία δεν ήταν παρά μία ad hoc διαδικασία, η οποία είχε «δανεισθεί» στοιχεία του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ. Τίθεται έτσι το θέμα προσδιορισμού της νομικής σχέσεως ΕΣΔΑ και Κανονισμού Δουβλίνο και όχι απλώς και μόνον επιλύσεως των πραγματικών προβλημάτων που ανακύπτουν σε κάθε περίπτωση, βάσει μιας περιπτωσιολογικής προσεγγίσεως. Αυτό επιχειρήθηκε στο πλαίσιο της αποφάσεως 19 ης Μαΐου 2017 επί της υποθέσεως AM and OA 166. Στην απόφαση αυτή το Ανώτατο Δικαστήριο του Ηνωμένου Βασιλείου στηρίχθηκε σε μία απόφαση του ΔΕΕ (K v. Bundesasylamt C-245/11) 167 σύμφωνα με την οποία ένα Κράτος που μετέχει του συστήματος του Δουβλίνου μπορεί νομίμως να παρακάμψει την ανάγκη υποβολής αιτήματος αναδοχής 168, αλλά και στην απόφαση του εφετείου επί της υποθέσεως ZAT Βλ. ανωτέρω υποσ Για την απόφαση αυτή βλ. J.-Y. Carlier, La libre circulation des personnes dans et vers l'union européenne, Journal de droit européen 2013 nº 197 σ Βλ. τα σημεία 51 και 52 της αποφάσεως: «Συναφώς, διαπιστώνεται ότι, εφόσον ο αιτών άσυλο και το άλλο μέλος της οικογένειάς του βρίσκονται μαζί στο έδαφος κράτους μέλους που δεν είναι το υπεύθυνο κράτος μέλος βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του κανονισμού 343/2003 και αποδεικνύουν δεόντως την ύπαρξη σχέσεως εξαρτήσεως υπό την έννοια του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού αυτού, οι αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους αυτού δεν μπορούν να αγνοήσουν την ύπαρξη της ειδικής αυτής καταστάσεως και η υποβολή αιτήματος, όπως το προβλεπόμενο στην παράγραφο 1, δεύτερη περίοδος, του ίδιου άρθρου, καθίσταται άνευ αντικειμένου. Υπό τις συνθήκες αυτές, η εν λόγω απαίτηση έχει αμιγώς τυπικό χαρακτήρα (σημ. 51). Σε περίπτωση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, στην οποία δεν τίθεται ζήτημα «επανενώσεως» των μελών της Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 115

127 and Others 169. Θεωρήθηκε έτσι ότι, όσον αφορά ασυνόδευτους ανηλίκους, το Ηνωμένο Βασίλειο θα μπορούσε, σε ορισμένες περιπτώσεις, να παρακάμψει νομίμως την απαίτηση υποβολής αιτήματος ασύλου από τους αλλοδαπούς και αιτήματος αναδοχής εκ μέρους της Γαλλίας. Όπως επισημαίνεται στην απόφαση, η στάση αυτή είναι εξαιρετικά εύλογη 170 και σύμφωνη με την αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης, τις ανάγκες της διακρατικής συνεργασίας, την ταχύτητα, την ενίσχυση της προστασίας των ανηλίκων και την προώθηση της οικογενειακής ενότητας 171. Το ενδιαφέρον της αποφάσεως έγκειται ωστόσο στη διευκρίνιση ότι υπάρχει στο πλαίσιο του Κανονισμού Δουβλίνο ένα σώμα κανόνων, τους οποίους τα Κράτη μέλη δεν δύνανται να παραβιάσουν, μεταξύ δε αυτών δεν περιλαμβάνονται τα ανωτέρω διαδικαστικά στοιχεία. Πράγματι, σύμφωνα με την απόφαση «However, giving effect to our analysis above, EU law in general and the Dublin Regulation in particular establishes minimum rules which must be observed. The duty of observance is unyielding. Member States who exceed the requirements of such rules do not generally act incompatibly with EU law. More precisely, neither of the aforementioned features of the expedited process was incompatible with the philosophy, rationale, aims and objectives of Dublin: in particular mutual confidence, inter-state cooperation, expedition, the enhanced protection of minors and the promotion of family reunification» 172. Η στάση αυτή επιτρέπει ίδιας οικογένειας υπό την έννοια του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003, αλλά ερωτάται εάν «δύναται» να τους επιτραπεί να ζήσουν μαζί στο κράτος μέλος στο οποίο βρίσκονται, η απαίτηση να υποβληθεί αίτημα από το «υπεύθυνο κράτος μέλος» θα ερχόταν σε σύγκρουση με την υποχρέωση ταχείας διεξαγωγής, διότι θα είχε ως συνέπεια την άνευ λόγου επιμήκυνση της διαδικασίας προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους (σημ. 52)». Να σημειωθεί ότι στο πλαίσιο της αποφάσεως εφαρμοστέος ήταν ο Κανονισμός 343/2003 (Δουβλίνο ΙΙ), το δε άρθρο 15 στο οποίο αναφέρεται η απόφαση είναι διάταξη για την ανθρωπιστική ρήτρα, στο πλαίσιο του οποίου προβλέπεται επίσης η υποβολή αιτήματος αναδοχής. 169 Απόφαση της 2ας Αυγούστου 2016 (διαθέσιμη στην ηλεκτρονική διεύθυνση Σημείο 106 της αποφάσεως. It was open to the Secretary of State to devise and operate a decision making framework exceeding the respective rights and obligations conferred by the Dublin Regulation. We consider that EU law did not preclude this course. This is illustrated by two features of the expedited process in particular, both of which required the cooperation of the French authorities. The first was to (evidently) dispense with the formal requirement of registering an asylum claim in France. The second was to dispense with the requirement of France directing take charge requests to the United Kingdom. Each of these Dublin Regulation relaxations was designed to accelerate the backstop time limits prescribed by Dublin. All of this was laudable and pre eminently reasonable. 171 Σημείο 107 της αποφάσεως. 172 Σημείο 107 της αποφάσεως. Βλ. επίσης σημείο 114 (iii) της αποφάσεως ( AM s subsequent quest for admission to the United Kingdom under Article 8 ECHR cannot be Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 116

128 το συμπέρασμα ότι οι ρυθμίσεις του Κανονισμού Δουβλίνο ΙΙΙ, που αναφέρονται στην ακολουθητέα διαδικασία, έχουν σχετική αξία, υποκείμενες στον έλεγχο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, το σχετικό δε καθήκον ανήκει και στα εθνικά δικαστήρια. Συμπέρασμα Αν και επί της αρχής η ανάγκη προστασίας του παιδιού τυγχάνει πολλαπλής νομικής αναγνωρίσεως (σε εθνικό, διεθνές και ενωσιακό επίπεδο), στην πράξη η επίτευξη του σκοπού αυτού και η προστασία του ύψιστου συμφέροντος του παιδιού προσκρούει σε πολλαπλά εμπόδια, σε τέτοιο σημείο που να μπορεί να υποστηρίξει κανείς ότι στην πραγματικότητα οι ανήλικοι δεν αποτελούν αντικείμενο προστασίας αλλά αντιθέτως θύμα της πραγματικότητας. Και εάν πολύ συχνά οι παράγοντες που είναι καθοριστικοί των προβλημάτων που ανακύπτουν είναι οικονομικής φύσεως, το ίδιο το δίκαιο (και δη τόσο οι κανόνες δικαίου όσο και η διοικητική πρακτική) αποδεικνύεται συχνά ανεπαρκές για την προστασία των ανηλίκων. Υπό το πρίσμα των προβλημάτων που αναφέρθηκαν ήδη, καθίσταται σαφές ότι, όσον αφορά το προσφυγικό δίκαιο, η οικογένεια, το βασικότερο μέσο προστασίας των ανηλίκων, δεν τυγχάνει της προστασίας που εξαγγέλλεται στο πλαίσιο ιεραρχικά ανώτερων νομοθετικών κειμένων. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι πτυχιούχος Νομικής του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών. Είναι κάτοχος μεταπτυχιακού τίτλου σπουδών (DEA de droit international privé et du commerce international) του Πανεπιστημίου Paris I (Panthéon Sorbonne). Είναι αναπληρώτρια καθηγήτρια της Νομικής Σχολής του Ε.Κ.Π.Α. Είναι μέλος του Ελληνικού Τμήματος της Διεθνούς Επιτροπής Προσωπικής Καταστάσεως (Commission Internationale de l Etat Civil). Είναι αναπληρωματικό μέλος του Ελληνικού Συμβουλίου Ιθαγενείας και διευθύντρια της «Βιβλιοθήκης Δικαίου Αλλοδαπών» της Νομικής Βιβλιοθήκης. Έχει να επιδείξει αξιόλογη βιβλιογραφία, με σημαντική δημοσίευση άρθρων και σχολίων. defeated on the basis that he did not first attempt to secure the same outcome under the formal processes of the Dublin regime ). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 117

129 ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΠΑΙΔΙΩΝ, ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ & ΜΕΤΑΝΑΣΤΩΝ Παναγιώτης Νικολόπουλος Λέκτορας Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Εισαγωγή Μεταξύ των προβλημάτων που καλείται να αντιμετωπίσει η ελληνική κοινωνία εξ αιτίας των μεταναστευτικών ροών των τελευταίων χρόνων συγκαταλέγονται και τα ζητήματα της μέριμνας για τα ανήλικα παιδιά προσφύγων ή μεταναστών και ιδίως για όσα απ αυτά φθάνουν στην Ελλάδα χωρίς να συνοδεύονται από κάποιο ενήλικα. Η έννοια του πρόσφυγα, όπως αποτυπώνεται στο άρθρο 1 Α-2 της Σύμβαση της Γενεύης της , που κυρώθηκε με το ν.δ. 3989/1959 εφαρμόζεται επί: «Παντός προσώπου όπερ συνεπεία γεγονότων επελθόντων προ της 1ης Ιανουαρίου 1951 και δικαιολογημένου φόβου διώξεως λόγω φυλής, θρησκείας, εθνικότητος, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων ευρίσκεται εκτός της χώρας της οποίας έχει την υπηκοότητα και δεν δύναται ή, λόγω του φόβου τούτου, δεν επιθυμεί να απολαύη της προστασίας της χώρας ταύτης, ή εάν μη έχον υπηκοότητά τινα και ευρισκόμενον συνεπεία τοιούτων γεγονότων εκτός της χώρας της προηγουμένης συνήθους αυτού διαμονής, δεν δύναται ή, λόγω του φόβου τούτου δεν επιθυμεί να επιστρέψη εις ταύτην». 1-Έννοια του ασυνόδευτου ανήλικου Κατά τον ορισμό εξάλλου του άρθρου 1 περ. ι του ν. 4251/2014 «Ασυνόδευτος ανήλικος είναι το πρόσωπο ηλικίας κάτω των 18 ετών, το οποίο φθάνει στην Ελλάδα, χωρίς να συνοδεύεται από ενήλικα υπεύθυνο για τη φροντίδα του, σύμφωνα με την ελληνική νομοθεσία ή πρακτική και για όσο χρόνο κανένας υπεύθυνος ενήλικας δεν ασκεί στην πράξη την επιμέλειά του ή ο ανήλικος που εγκαταλείπεται ασυνόδευτος μετά την είσοδό του στην Ελλάδα.». Από τον ορισμό αυτό προκύπτει ότι ένας αλλοδαπός ανήλικος θεωρείται ασυνόδευτος είτε στην περίπτωση που εξαρχής έφθασε χωρίς συνοδεία ενηλίκου στην Ελλάδα, είτε όταν συνοδευόταν από ενήλικο μέχρι την είσοδό του στη χώρα, αλλά στη συνέχεια εγκαταλείφθηκε. 173 Κρίσιμο είναι το γεγονός ότι κανένας υπεύθυνος ενήλικας δεν ασκεί στην πράξη την επιμέλειά του ασυνόδευτου ανήλικου. Εκτός όμως από την έννοια του «ασυνόδευτου» αμφιβολίες προκαλεί και η έννοια της ανηλικότητας, δεδομένου ότι συχνά τα εισερχόμενα στη χώρα πρόσωπα δεν διαθέτουν έγκυρα έγγραφα, από τα οποία να προκύπτει η 173 ΜΠΘεσ 1063/2012, 3573/2010 Ισοκράτης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 118

130 ηλικία τους. Στις περιπτώσεις αυτές οι αρμόδιες υπηρεσίες οφείλουν να ερευνήσουν και διαπιστώσουν αν πράγματι το ισχυριζόμενο ανηλικότητα πρόσωπο είναι ανήλικο. Για το σκοπό αυτό έχει εκδοθεί η ΥΑ 1982/2016/ΦΕΚ Β 335/ , στην οποία προβλέπονται σειρά εξετάσεων για τη διαπίστωση της ηλικίας των εισερχομένων αλλοδαπών. Στην 3 της απόφασης προβλέπεται μία πρώτη σειρά εξετάσεων, που αφορά «τα μακροσκοπικά χαρακτηριστικά όπως το ύψος, το βάρος, το δείκτη μάζας σώματος, τη φωνή και την τριχοφυΐα, μετά από κλινική εξέταση από τον παιδίατρο, ο οποίος λαμβάνει υπόψη του τα σωματομετρικά δεδομένα». Εφόσον από τις εξετάσεις αυτές δεν προσδιορισθεί η ηλικία του προσώπου με βεβαιότητα κατά την 4 «ακολουθεί αξιολόγηση από τον ψυχολόγο και κοινωνικό λειτουργό της δομής ή του φορέα, από τους οποίους θα εξετάζεται η γνωστική, η συμπεριφορική και η ψυχολογική ανάπτυξη του ατόμου και θα συντάσσεται σχετική έκθεση».εάν ούτε και από τις εξετάσεις αυτές εξαχθεί ασφαλές πόρισμα, εφαρμόζεται η 6 και «διενεργούνται οι ακόλουθες περιγραφόμενες ιατρικές εξετάσεις και συγκεκριμένα ακτινογραφία αριστερού καρπού και άκρας χειρός για τον προσδιορισμό της οστικής ηλικίας, εξέταση οδοντοστοιχίας και πανοραμική ακτινογραφία δοντιών». Όπως πάντως προβλέπεται στις 8, 9, 10 της πιο πάνω υπουργικής απόφασης σε όλη τη διάρκεια των ελέγχων αυτών πρέπει να ενημερώνεται ο επίτροπός ή εκπρόσωπος του ανηλίκου, ο οποίος θα ενημερώνει και τον ανήλικο αλλοδαπό, ώστε νε είναι σε θέση να συναινεί για την υποβολή του στις εξετάσεις, έως ότου ολοκληρωθεί η διαδικασία θα πρέπει να αντιμετωπίζεται ως ανήλικος και να διασφαλίζεται το βέλτιστο συμφέρον του και αν τελικά, παρά τη διενέργεια όλων των εξετάσεων καταλείπονται αμφιβολίες ως προς την ηλικία του, θα πρέπει να αντιμετωπίζεται ως ανήλικος, όπως προβλέπεται στο άρθρο 45 5 του ν. 4375/2016. Ο νομοθέτης εν προκειμένω υιοθετεί την αρχή της επιείκειας συνεκτιμώντας τις βιοτικές συνθήκες του προσώπου ως πρόσφυγα ή μετανάστη ασυνόδευτου και σε κάθε περίπτωση με ηλικία που προσεγγίζει την ανηλικότητα. Οι πιο πάνω ρυθμίσεις αποτελούν εξειδίκευση της υπερνομοθετικής πρόβλεψης του άρθρου 22 της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, που κυρώθηκε με το ν. 2101/1992, όπου, μεταξύ άλλων, ορίζεται ότι «Σε περίπτωση που ούτε ο πατέρας ούτε η μητέρα ούτε κανένα άλλο μέλος της οικογένειας είναι δυνατόν να ανευρεθεί, το παιδί έχει δικαίωμα να τύχει της ίδιας προστασίας που παρέχεται σε οποιοδήποτε άλλο παιδί στερημένο οριστικά ή προσωρινά του οικογενειακού του περιβάλλοντος για οποιονδήποτε λόγο». 2-Αρμοδιότητα του εισαγγελέα Εφόσον ανήλικοι αλλοδαποί από την είσοδό τους στην Ελλάδα δεν τελούν υπό τη φροντίδα και εκπροσώπηση κάποιου ενηλίκου, «οι αρμόδιες αρχές λαμβάνουν αμέσως τα κατάλληλα μέτρα, ώστε να εξασφαλίζεται η αναγκαία εκπροσώπησή τους. Προς τούτο οι αρμόδιες αρχές ενημερώνουν Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 119

131 τον Εισαγγελέα Ανηλίκων και, όπου δεν υπάρχει, τον κατά τόπον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών, ο οποίος ενεργεί ως προσωρινός επίτροπος και προβαίνει στις απαραίτητες ενέργειες για το διορισμό επιτρόπου του ανηλίκου», όπως ρητά προβλέπεται στην 1 του άρθρου 19 του ΠΔ 220/2007, που θεσπίσθηκε σε εναρμόνιση του άρθρου 19 της Οδγ 2003/9/ΕΚ. Ο Εισαγγελέας ως προσωρινός επίτροπος των ασυνόδευτων ανήλικων μεταναστών και προσφύγων πρέπει το ταχύτερο δυνατό να μεριμνήσει για την κάλυψη των αναγκών εκπροσώπησης και νομικής προστασίας τους και την πραγματική φροντίδα τους, εκτός αν οι αρμόδιες αρχές παραλαβής και εξέτασης της αίτησης ασύλου διασφαλίζουν τις ανάγκες στέγασης του παιδιού με τη φιλοξενία του σε ενήλικους συγγενείς, σε ανάδοχο οικογένεια, σε Κέντρα Φιλοξενίας με ειδική υποδομή για ανηλίκους ή σε άλλους χώρους φιλοξενίας κατάλληλους για ανηλίκους, όπως προβλέπεται στην 2 περ. α του άρθρου 19 του ΠΔ 220/2007. Επειδή βεβαίως ο Εισαγγελέας αδυνατεί να ασκήσει ο ίδιος τα καθήκοντα έστω και του προσωρινού επιτρόπου, θα προβεί σε διορισμό προσωρινού επιτρόπου ή θα κατανείμει τις αρμοδιότητες της μέριμνας για τον ασυνόδευτο ανήλικο μεταξύ ενός επιτρόπου, ο χαρακτήρας του οποίου θα εξετασθεί στη συνέχεια και αναδόχων γονέων, στους οποίους έχει την αρμοδιότητα να αναθέσει την πραγματική φροντίδα ανηλίκων τόσο από την πιο πάνω διάταξη, όσο και από τα άρθρα ΑΚ ως πρόσφορο μέτρο στην περίπτωση αφαίρεσης της γονικής μέριμνας, η οποία στην προκειμένη περίπτωση αντικειμενικά δεν ασκείται από τους γονείς Επίτροπος Όπως ήδη αναφέρθηκε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 45 του ν. 4375/2016 (αρ. 25 οδγ 2013/32/ΕΕ) και 32 του ΠΔ 141/2013 (αρ. 31 οδγ 2011/95/ΕΕ), οι αρμόδιες αρχές και ιδίως το Τμήμα Προστασίας Προσφύγων και Αιτούντων Άσυλο πρέπει μετά την είσοδο των ασυνόδευτων ανηλίκων να λάβουν τα αναγκαία μέτρα για να τους χορηγηθεί καθεστώς διεθνούς προστασίας, να διασφαλισθούν τα δικαιώματά τους στο πλαίσιο της διαδικασίας ασύλου, να εξασφαλισθεί η κατάλληλη νομική συνδρομή και εκπροσώπησή τους, να υπάρξει μέριμνα για τη διαμονή τους μαζί με ενήλικους συγγενείς ή με οικογένεια, που θα έχει την επιμέλειά τους ή σε ειδικά κέντρα φιλοξενίας, αφού ληφθεί υπόψη και η γνώμη τους ανάλογα με το βαθμό ωριμότητάς τους και την ηλικία τους. Το πρόσωπο βέβαια που θα τους εκπροσωπεί και θα ασκεί τις πιο πάνω αρμοδιότητες θα είναι επίτροπος ή οργάνωση επιφορτισμένη με τη μέριμνα και προστασία ανηλίκων. Εκτός από την ειδική ρύθμιση του άρθρου 19 1 του ΠΔ 220/2007, που θεσπίσθηκε σε εναρμόνιση του άρθρου 19 της Οδγ 2003/9/ΕΚ, για την αρμοδιότητα του εισαγγελέα να διορίζει επίτροπο στους ασυνόδευτους 174 ΜΠΘεσ 7309/2013 Ισοκράτης Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 120

132 ανήλικους πρόσφυγες, η δυνατότητα αυτή παρέχεται ήδη στον εισαγγελέα από την 3 του άρθρου 1532 ΑΚ ως πρόσφορο μέτρο σε εξαιρετικά επείγουσα περίπτωση, κατά την οποία επίκειται κίνδυνος για τη σωματική ή ψυχική υγεία του ανηλίκου λόγω κακής άσκησης γονικής μέριμνας, 175 μορφή της οποίας θεωρείται και η απουσία γονέων, 176 ενώ ο διορισμός μπορεί να διαταχθεί βάσει της ίδιας διάταξης και από το δικαστήριο κατά τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας 177 με την έκδοση προσωρινής διαταγής, στην ποία πρέπει να αναγράφονται ρητά οι εξουσίες που παραχωρούνται στον προσωρινά διοριζόμενο ειδικό επίτροπο. 178 Η φύση και οι αρμοδιότητες του επιτρόπου ορίζονται καταρχήν από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα (άρθρα ΑΚ), αλλά οι Εισαγγελία Ανηλίκων του Πρωτοδικείου Αθηνών 179 έχει διαμορφώσει ένα πλαίσιο αρμοδιοτήτων και εξουσιών, τις οποίες αναθέτει σε επιτρόπους ασυνόδευτων αλλοδαπών ανηλίκων, που συνήθως είναι μέλη μη κυβερνητικών οργανώσεων, που έχουν σκοπούς τη μέριμνα και προστασία ανηλίκων. Οι αρμοδιότητες αυτές, πού συνήθως χορηγούνται είναι η παράδοση ταξιδιωτικών εγγράφων σχετικών με το αίτημα παροχής ασύλου και η δήλωση διεύθυνσης για επιδόσεις εγγράφων που αφορούν το ανήλικο, η παραλαβή του πρωτοτύπου δελτίου αιτήσαντος ασύλου και η ανανέωσή του, η παράσταση ενώπιον της αρμόδια επιτροπής κατά τη διενέργεια της συνέντευξης του αιτούντος άσυλο ανηλίκου και η υποβολή ερωτήσεων προς διευκόλυνση της διαδικασίας (αρ εδ. γ του ΠΔ 113/2013 και αρ. 17 οδγ 2005/85/ΕΚ), η ενημέρωση του ανηλίκου κατά την υποβολή του σε ιατρικές εξετάσεις για τη διαπίστωση της ανηλικότητας ως προς τις μεθόδους, τις συνέπειες, τη διαδικασία και τις συνέπειες της άρνησής του να υποβληθεί σ αυτές, η ενημέρωσή του για την έκδοση της απόφασης, η άσκηση προσφυγής κατά της απορριπτικής απόφασης, η λήψη αντιγράφων του φακέλου και η υποβολή υπομνήματος, η προώθηση διαδικασιών μέσω των αρμοδίων υπηρεσιών για τον εντοπισμό μελών της οικογένειας του ανηλίκου, η συγκέντρωση στοιχείων που θα διευκολύνουν την οικογενειακή συνένωση και η εκπροσώπηση του ανηλίκου σε όλες τις συναφείς διαδικασίες, η παρουσία του κατά τη διενέργεια εξέτασης DNA του ανηλίκου και η υπογραφή των σχετικών εγγράφων, η κατάθεση αίτησης χορήγησης άδειας διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους σε περίπτωση μη χορήγησης καθεστώτος πρόσφυγας ή επικουρικής προστασίας στον ανήλικο, η παραλαβή των προσωπικών ταξιδιωτικών εγγράφων του ανηλίκου, η υποβολή αίτησης μετεγκατάστασης του ανηλίκου και η παρουσία του κατά τη διαδικασία 175 Παντελίδου, Η επιτροπεία, 2007, σ. 77 Κουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, 2016, σ Αντίθετος ο Μπρακατσούλας, Οικογενειακό Δικονομικό Δίκαιο, 2015, σ ΜΠΑθ 7335/2001 ΝοΒ 50/2002, 1117 επ. με Σχόλιο Π. Νικολόπουλου. 177 ΜΠΚαλαμ 164/2001 Αρμ 51/2001, ΠΠρΑθ 910/2012 ΝΟΜΟΣ. 179 Βλ. Εξουσιοδότηση Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών-Τμήμα Ανηλίκων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 121

133 καταγραφής του, καθώς και η κίνηση της διαδικασίας προ-καταγραφής του ανηλίκου οπουδήποτε λάβει χώρα. Εκτός όμως από τις πιο πάνω αρμοδιότητες, για τις οποίες παρέχεται εξουσιοδότηση από τους εισαγγελείς στους επιτρόπους, οι τελευταίοι έχουν τη δυνατότητα ή ορθότερα την υποχρέωση να εγγράψουν τους ανήλικους ασυνόδευτους πρόσφυγες σε ελληνικά σχολεία ανάλογα με την ηλικία και την ωριμότητά τους σε εκτέλεση του άρθρου 9 του ΠΔ 220/2007, κατά την 1 του οποίου «Τα ανήλικα τέκνα των αιτούντων και οι ανήλικοι αιτούντες έχουν πρόσβαση στο εκπαιδευτικό σύστημα υπό προϋποθέσεις ανάλογες με αυτές που ισχύουν για τους Έλληνες πολίτες, εφόσον δεν εκκρεμεί εκτελεστό μέτρο απομάκρυνσης κατά των ιδίων ή των γονέων τους». 4-Νομική φύση της επιτροπείας Με αυτό το περιεχόμενο, που έχουν προσλάβει οι ειδικές αρμοδιότητες του επιτρόπου ασυνόδευτου ανήλικου πρόσφυγα γεννάται το ερώτημα πως πρέπει να χαρακτηρισθεί η μορφή αυτή της επιτροπείας. Ασφαλώς δεν πρόκειται για τον γενικό επίτροπο του άρθρου 1603 ΑΚ, στον οποίο ανατίθεται το σύνολο της γονικής μέριμνας, αφού εν προκειμένω δεν ανατίθεται ούτε το σύνολο της επιμέλειας του προσώπου του ανήλικου πρόσφυγα, αλλά κυρίως η εκπροσώπησή του, ενώ δεν θα μπορούσε να γίνει λόγος για διοίκηση της ανύπαρκτης περιουσίας του. Δεδομένου δε ότι οι αρμοδιότητες του επιτρόπου αυτού παύουν με τη χορήγηση ασύλου ή τη μετεγκατάσταση του ανηλίκου ή την επίτευξη της συνένωσης της οικογένειας του, μπορεί να θεωρηθεί ως μορφή προσωρινού επιτρόπου κατά το άρθρο 1601 ΑΚ. Επειδή δε οι αρμοδιότητες, που του ανατίθενται από τον εισαγγελέα, επικεντρώνονται στην επίτευξη ειδικά προσδιορισμένου αποτελέσματος, 180 πρέπει να γίνει δεκτό ότι πρόκειται για μορφή ειδικού επιτρόπου. Ο επίτροπος συνεπώς του ασυνόδευτου ανήλικου πρόσφυγα, που διορίζεται με βάση τις προαναφερθείσες ειδικές διατάξεις, αποτελεί μία ιδιόμορφη κατηγορία προσωρινού και ειδικού επιτρόπου με ευρύ φάσμα αρμοδιοτήτων. 5-Ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου Αναφορικά με τα ζητήματα της ύπαρξης διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων και το εφαρμοστέου δικαίου για το διορισμό επιτρόπου σε ασυνόδευτους ανήλικους πρόσφυγες έχει γίνει δεκτό ότι εφαρμόζεται το άρθρο 24 ΑΚ και ειδικότερα για τη διεθνή δικαιοδοσία η 2 εδ α που ορίζει ως κριτήριο τη συνήθη διαμονή του ανήλικου πρόσφυγα, που είναι η Ελλάδα, συνεπώς στο δικονομικό πεδίο εφαρμόζεται το ελληνικό δίκαιο, 181 ενώ για το εφαρμοστέο δίκαιο η 1, που ορίζει ως κριτήριο την 180 Παντελίδου, ό. π.,σ ΑΠ 108/1988 ΕλλΔνη 29/1989, 1392 Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 122

134 ιθαγένεια του ανήλικου πρόσφυγα, εφόσον δεν προσκρούει στα χρηστά ήθη ή στη δημόσια τάξη, 182 ενώ καθήκοντα εποπτικού συμβουλίου ασκεί ο αρμόδιος Ειρηνοδίκης. 183 Η ανεύρεση εν τούτοις του δικαίου της ιθαγένειας των ανήλικων προσφύγων είναι χρονοβόρα και δαπανηρή με συνέπεια η προσπάθεια εφαρμογής του να λειτουργεί σε βάρος του πραγματικού συμφέροντός του, που απαιτεί άμεση διευθέτηση όλων των διαδικασιών για την ένταξή του στο νέο πλαίσιο της ζωής του. Από τη συστηματική ερμηνεία του άρθρου 24 1 ΑΚ με όλο το φάσμα των διατάξεων του οικογενειακού δικαίου και ιδίως με το άρθρο 1511 ΑΚ σε συνδυασμό με την τελολογική ερμηνεία συνάγεται ότι το πραγματικό συμφέρον του παιδιού απαιτεί την εφαρμογή του ελληνικού ουσιαστικού δικαίου της επιτροπείας ανηλίκου. Στη νομολογία έχει γίνει δεκτό ότι σε κατεπείγουσες περιπτώσεις, όταν δεν είναι δυνατό να ανευρεθεί το αλλοδαπό δίκαιο, εφαρμόζονται οι διατάξεις του ελληνικού οικογενειακού δικαίου για τον διορισμό επιτρόπου, 184 για τη ρύθμιση της επιμέλειας εξωγάμων τέκνων αλλοδαπών, 185 ή γενικότερα τη ρύθμιση γονικής μέριμνας ή επιμέλειας σε περίπτωση διεθνούς απαγωγής παιδιών, 186 αλλά και οι διατάξεις της πολιτικής δικονομίας για τη συντηρητική κατάσχεση πλοίου, 187 οι διατάξεις για τη φορτωτική στη θαλάσσια μεταφορά Ανάδοχη οικογένεια Σύμφωνα με το άρθρο 1655 ΑΚ αναδοχή είναι η ανάληψη της πραγματικής φροντίδας του ανηλίκου, που τελεί υπό γονική μέριμνα ή επιτροπεία, από τρίτα πρόσωπα, που ονομάζονται ανάδοχοι γονείς, είτε κατόπιν συμφωνίας με τους φυσικούς γονείς ή τον επίτροπο ή με δικαστική απόφαση, χωρίς να μεταβάλλονται οι έννομες σχέσεις μεταξύ του ανηλίκου και της φυσικής του οικογένειας ή του επιτρόπου. 189 Περιεχόμενo της αναδοχής αποτελεί η πραγματική φροντίδα του ανηλίκου, δηλαδή η ανατροφή του. Κατά την 1 του άρθρου 1659 «οι ανάδοχοι γονείς ασκούν στο όνομα και για λογαριασμό των φυσικών γονέων ή του επιτρόπου όσες αρμοδιότητες τους είναι απαραίτητες για να μεριμνούν για τις τρέχουσες και τις επείγουσες υποθέσεις του ανηλίκου». Ορθά γίνεται δεκτό ότι οι όροι «τρέχουσες και επείγουσες υποθέσεις» θα πρέπει να ερμηνεύονται κατά παρόμοιο τρόπο με όσα γίνονται δεκτά για τους 182 ΜΠΧαλκιδικής 102/2013 Αρμ 68/2014, ΜΠΚερκ 264/2000 Ισοκράτης. 184 ΜΠρΠειρ 2676/2000 ΑρχΝ ΝΒ/2001, ΜΠΗρακ 389/2003 Ισοκράτης. 186 ΜΠΚερκ 1087/2004 Ισοκράτης. 187 ΜΠρΠειρ 1564/2014 Ισοκράτης. 188 ΜΠΚαβ 440/2011 Ισοκράτης. 189 Απ. Γεωργιάδης, Οικογενειακό Δίκαιο, 2017, σ. 818 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ό.π., σ. 540 Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου, Η νέα αναδοχή ανηλίκου, ΧρΙΔ Α/2001, 684. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 123

135 αντίστοιχους όρους της 1 του άρθρου 1516 ΑΚ. 190 Οι αρμοδιότητες αυτές των αναδόχων γονέων ως επί το πλείστον αφορούν στη διεκπεραίωση υλικών πράξεων, όπως κλήση γιατρού σε περίπτωση ίωσης, συγκατάθεση σε ψυχαγωγική ή ενδυματολογική επιλογή, κλήση τεχνίτη για επιδιορθώσεις σε ακίνητο του παιδιού και είσπραξη μισθωμάτων, υποβολή σε εγχείρηση σε οξύ περιστατικό, υποβολή έγκλησης ή κατάθεση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, καταγγελία μίσθωσης. 191 Οι ανάδοχοι γονείς, επομένως, στους οποίους θα ανατεθεί η πραγματική φροντίδα ασυνόδευτων ανήλικων προσφύγων ή μεταναστών, θα ασκήσουν τα καθήκοντά τους σύμφωνα με τις διατάξεις που προαναφέρθηκαν, όπως θα συνέβαινε και με την αναδοχή ημεδαπών ανηλίκων. 7-Επιστροφή ασυνόδευτων ανηλίκων Όταν σε κάποιες περιπτώσεις οι αρμόδιες αρχές αποφασίσουν ότι ένας αλλοδαπός ανήλικος πρέπει να απομακρυνθεί από την Ελλάδα και να επιστραφεί στη χώρα του, σύμφωνα με την 2 του άρθρου 25 του ν. 3907/2011, που θεσπίσθηκε σε εναρμόνιση του άρθρου 10 της Οδγ 2008/115/ΕΚ, πρέπει, πριν απομακρυνθεί ο ανήλικος, να «εξακριβώνουν ότι αυτός θα επιστραφεί σε μέλος της οικογένειάς του, σε ορισθέντα κηδεμόνα ή σε κατάλληλες εγκαταστάσεις υποδοχής στο κράτος επιστροφής». Επομένως, οι αρμόδιες ελληνικές αρχές, προτού βεβαιωθούν για την συνδρομή των πιο πάνω όρων, δεν επιτρέπεται να κινήσουν τη διαδικασία επιστροφής ανηλίκου πρόσφυγα. 8-Ανήλικοι με έναν γονέα Εκτός από τους ασυνόδευτους ανήλικους πρόσφυγες υπάρχουν αρκετοί άλλοι που έφθασαν στην Ελλάδα συνοδευόμενοι μόνο από τον ένα γονέα τους, είτε επειδή ο άλλος αγνοείται, είτε για διάφορους λόγους παρέμεινε στη χώρα προέλευσής τους. Κατά τη διαδικασία έκδοσης των αναγκαίων ταξιδιωτικών τους εγγράφων, όπως το διαβατήριο, εφόσον η επιμέλεια ασκείται και από τους δύο γονείς, κατά το άρθρο 1 3 της ΥΑ 3021/22/10/ΦΕΚ Β 932/ απαιτείται και η υπογραφή του άλλου γονέα. Δεδομένου ότι στις εδώ ερευνώμενες περιπτώσεις, εκτός από τον αποδεδειγμένο θάνατό του, δύσκολα θα προκύπτει από επίσημα έγγραφα η παύση, έκπτωση ή αφαίρεση της επιμέλειας από τον απόντα γονέα, οι αρμόδιες αρχές ζητούν και την υπογραφή του απόντος γονέα. Για την επίλυση του ζητήματος προσφέρεται έρεισμα σε δύο διατάξεις του αστικού κώδικα. Η μία ανευρίσκεται στην 3 του άρθρου 1510 ΑΚ, κατά την οποία «Αν ο ένας από τους γονείς αδυνατεί να ασκήσει τη γονική μέριμνα 190 Παπαχρίστου, Οικογενειακό Δίκαιο, 2014, σ. 427ˑ Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, αρθρ αρ. 5ˑ Δασκαρόλης, Παραδόσεις Οικογενειακού Δικαίου ΙΙ, σ Κουμάντος, Οικογεναικό Δίκαιο ΙΙ, σ. 196ˑ Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ό.π., σ. 306 ότι μόνο κατ εξαίρεση μπορεί να προσλάβουν δικαιοπρακτικό χαρακτήραˑ Σκορίνη- Παπαρρηγοπούλου, ό.π., αρθρ αρ. 6 Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 124

136 για πραγματικούς λόγους την ασκεί μόνος ο άλλος γονέας». Μεταξύ των πραγματικών λόγων αδυναμίας άσκησης της γονικής μέριμνας συγκαταλέγεται και η απουσία του γονέα Θα πρέπει να γίνει επομένως δεκτό ότι στις περιπτώσεις του πραγματικού λόγου της απουσίας του ενός γονέα, αρκεί η υπογραφή του άλλου γονέα για την έκδοση ταξιδιωτικών εγγράφων. Η δεύτερη δυνατότητα παρέχεται από το άρθρο , 3 ΑΚ, κατά τις οποίες, «Αν ο πατέρας ή η μητέρα παραβαίνουν λειτουργημα δεν είναι σε θέση να ανταποκριθούν σ αυτό το δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο» «Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις επίκειται άμεσος κίνδυνος για τη σωματική ή την ψυχική υγεία του τέκνου ο εισαγγελέας μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο για την προστασία του». Στην εδώ εξεταζόμενη περίπτωση η απουσία του ενός γονέα συνιστά λόγο αδυναμίας ανταπόκρισης στα γονεϊκά καθήκοντα, ενώ οι συνθήκες διαβίωσής του σε κέντρα μεταναστών μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστούν περίπτωση επικείμενου κινδύνου της σωματικής ή ψυχικής υγείας του σε σύγκριση με το διαφορετικό επίπεδο συνθηκών διαβίωσης, για το οποίο προορίζεται σε άλλη χώρα και ιδίως αν εκεί θα συναντήσει μέλη της οικογένειάς του, συνεπώς μπορεί να διαταχθεί ως πρόσφορο μέτρο η έκδοση των ταξιδιωτικών εγγράφων με μόνη την υπογραφή του άλλου γονέα, ενώ στην ίδια ρύθμιση μπορεί να προβεί και ο αρμόδιος εισαγγελέας ή ο εισαγγελέας ανηλίκων με διάταξή του σε επείγουσες περιπτώσεις. Η έννοια του πρόσφορου μέτρου είναι αόριστη νομική έννοια και μπορεί να εξειδικευθεί στην υπό έρευνα περίπτωση με τη χορήγηση άδειας για έκδοση των αναγκαίων ταξιδιωτικών εγγράφων του ανηλίκου με την υπογραφή του ενός γονέα. Το πρόσφορο αυτό μέτρο εξάλλου κρίνεται χωρίς αμφιβολία ως κατάλληλο και ανάλογο για την αντιμετώπιση του συγκεκριμένου κινδύνου, συνιστά δε μέτρο ελάχιστης δυνατής επέμβασης, δηλαδή τηρούνται οι αρχές με βάση τις οποίες υποστηρίζεται ότι πρέπει να λαμβάνονται τα πρόσφορα μέτρα. 193 Καταληκτικά συμπεράσματα Από τη διερεύνηση των ζητημάτων, που αφορούν την προστασία των δικαιωμάτων και την πραγματική φροντίδα των αλλοδαπών προσφύγων και μεταναστών, προέκυψε ότι στο ελληνικό δίκαιο αντιμετωπίζονται όλα τα σχετικά προβλήματα με επαρκές εξειδικευμένο θεσμικό πλαίσιο, σε εναρμόνιση με το αντίστοιχο ενωσιακό δίκαιο και σε πλήρη συμφωνία με τις αντίστοιχες διεθνείς συμβάσεις. Το θεσμικό αυτό πλαίσιο πάντως συμπληρώνεται αποτελεσματικά από τις συναφείς διατάξεις του αστικού 192 ΜΠΑθ 7335/2001 ΝοΒ 50/2002, 1117 επ. με Σχόλιο Π. Νικολόπουλου. 193 Παντελίδου, Γονείς «ακατάλληλοι δ ανηλίκους», ΧρΙΔ ΣΤ/2006, 836 Πουλιάδης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, αρθρ αρ. 26 επ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 125

137 κώδικα για την άσκηση της γονικής μέριμνας, την επιτροπεία ανηλίκων και την αναδοχή ανηλίκου. Τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία να επιληφθούν των σχετικών υποθέσεων και λόγω της επείγουσας ανάγκης για διορισμό επιτρόπων στους ανήλικους πρόσφυγες, μπορούν να εφαρμόσουν το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο, ενώ έχουν τη διακριτική ευχέρεια να αξιοποιήσουν και το θεσμό της αναδοχής ανηλίκων. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι απόφοιτος Νομικής Σχολής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών με διδακτορικές σπουδές στην Αθήνα. Είναι Λέκτορα στη Νομική Σχολή του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου, μέλος του ΔΣ της Εταιρίας Οικογενειακού Δικαίου, της Ένωσης Προστασίας Πνευματικής Ιδιοκτησίας, της Ένωσης Αστικολόγων και της Διεθνούς Ένωσης Οικογενειακού Δικαίου και εργάζεται στην Τράπεζα νομικής Πληροφορικής-ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών. Έχει να επιδείξει αξιόλογη βιβλιογραφία, με σημαντική δημοσίευση άρθρων και σχολίων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 126

138 ΕΝΔΟΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗ ΒΙΑ (Σύντομη παρουσίαση των βασικών ρυθμίσεων του ν. 3500/2006) Ανθή Πελλένη Παπαγεωργίου Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ Εισαγωγή: Σκοπός του ν. 3500/2006 Η ενδοοικογενειακή βία, δηλαδή η βία μεταξύ των μελών της οικογένειας μέσα στο σπίτι, δεν αποτελεί μια ιδιωτική υπόθεση 194, αλλά ένα σκοτεινό 195 κοινωνικό 196 φαινόμενο, το οποίο δεν άφησε ασυγκίνητο τον Έλληνα νομοθέτη 197. Ο νόμος 3500/2006 για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας περιέχει γενική αποδοκιμασία της ασκήσεως βίας κάθε μορφής μεταξύ των μελών της οικογένειας. Μάλιστα, στην εισηγητική έκθεση του ν. 3500/2006 αναφέρεται ότι σκοπός του είναι η προστασία των αρχών της ελευθερίας, της αυτοδιάθεσης και της αξιοπρέπειας του ατόμου, ώστε να ενισχυθεί η αρμονική συμβίωση των προσώπων στο πλαίσιο της οικογένειας 198. Ή, κατ άλλη διατύπωση, ο ν. 3500/2006 στοχεύει «να καταστήσει ομαλότερη τη συμβίωση των μελών της οικογένειας, να εξαλείψει το φόβο και την απόκρυψη της βίας και με τον φόβο της δημοσιοποίησης και της αυστηρότερης τιμωρίας να παράσχει αυξημένη προστασία στον ασθενέστερο από αυτά τα μέλη» 199. Ως ενδοοικογενειακή βία θεωρείται, κατά το άρθρο 1 1 του ν. 3500/2006, η τέλεση αξιόποινης πράξης, σε βάρος μέλους της οικογένειας, σύμφωνα με τα άρθρα 6, 7, 8 και 9 του νόμου αυτού και τα άρθρα 299 και 311 του Ποινικού Κώδικα. 194 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Σκέψεις για τον ν. 3500/2006 (ενδοοικογενειακή βία). Τα προστατευόμενα πρόσωπα και ο σκοπός του νόμου, ΝοΒ 2012, 244. Βλ. ΑΠ (ποιν.) 1196/2011, ΝΟΜΟΣ, ότι «το φαινόμενο της ενδοοικογενειακής βίας παύει πλέον να αφορά το χώρο της συγκεκριμένης κάθε φορά οικογένειας, αλλά αποκτά απαξία που ενδιαφέρει την πολιτεία». 195 Βλ. για την κοινωνιολογική διάσταση του φαινομένου, Βλάχου, Η κοινωνιολογική διερεύνηση της ενδοοικογενειακής βίας, ΠοινΔικ 2007, Για την ανάδειξη του κοινωνικού προβλήματος της οικογενειακής βίας, ιδίως κατά των γυναικών, βλ. Κοτζάμπαση, Η ενδοοικογενειακή βία: Πτυχές του Αστικού Δικαίου πριν και μετά το ν. 3500/2006, σε: Το Οικογενειακό Δίκαιο στον 21 ο Αιώνα, (επιμ. Παπαχρίστου/Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη), 2012, σ. 17 επ. 197 Για τις πρωτοβουλίες σε ευρωπαϊκό και παγκόσμιο επίπεδο, που προετοίμασαν το έδαφος για τη ψήφιση του νόμου 3500/2006, βλ. Κοτζάμπαση, ό.π. σ. 18 επ. 198 ΕισηγΕκθ. Ι. Εισαγωγή, βλ. και ΠλημΕδεσ 27/2007, ΝΟΜΟΣ. 199 Παντελίδου, Ενδοοικογενειακή βία και ιδιωτικό δίκαιο, στον ΤιμΤ. Μιχ. Σταθόπουλου, ΙΙ, 2010, σ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 127

139 Ο ν. 3500/2006 αντιμετωπίζει τη βία στην οικογένεια με ένα πλέγμα διατάξεων ποινικού, αστικού και διοικητικού δικαίου. Για την εφαρμογή όμως των διατάξεων αυτών, προέχει ο προσδιορισμός της έννοιας της «οικογένειας». 1-Προστασία της ευρείας οικογένειας Ο ν. 3500/2006 περιέχει στο άρθρο 1 2 τον ορισμό της οικογένειας, ευρύτερο όμως από τον κλασικό ορισμό της οικογένειας υπό στενή έννοια του Οικογενειακού Δικαίου, που περιλαμβάνει τους συζύγους και τα ανήλικα και άγαμα παιδιά τους 200. Η «οικογένεια» του ν. 3500/2006 αποτελείται καταρχάς από συζύγους ή γονείς και συγγενείς πρώτου και δεύτερου βαθμού εξ αίματος ή εξ αγχιστείας και τα θετά τέκνα τους (άρθρο 1 2 περίπτ. α ). Στη συνέχεια, τίθεται η προϋπόθεση της συνοικήσεως, για να συμπεριληφθούν στην οικογένεια συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι τετάρτου βαθμού, πρόσωπα που συνοικούν με τον επίτροπο, τον δικαστικό συμπαραστάτη ή τον ανάδοχο γονέα, καθώς και κάθε ανήλικο πρόσωπο που συνοικεί στην οικογένεια (άρθρο 1 2 περίπτ. β ). Επίσης, οι διατάξεις του ν. 3500/2006 εφαρμόζονται και στους μόνιμους συντρόφους και στα κοινά ή μη τέκνα που συμβιώνουν μαζί τους, καθώς και στους τέως συζύγους (άρθρο 1 2 περίπτ. γ ). Άρα η «οικογένεια» του ν. 3500/2006 δεν στηρίζεται μόνο στον γάμο, αλλά και σε άλλες καταστάσεις, δηλαδή τη συγγένεια (μέχρι και τον τέταρτο βαθμό), τη συνοίκηση 201, τις οιονεί οικογενειακές σχέσεις 202, καθώς και «τις ιδιαίτερες σχέσεις» 203. Υποστηρίζεται, ότι η ανωτέρω διεύρυνση της έννοιας της οικογένειας δεν είναι επιτυχής, επειδή ο νομοθέτης ενέταξε στην εν λόγω έννοια οικογενειακές σχέσεις και καταστάσεις που δεν ανταποκρίνονται στη σύγχρονη κοινωνική πραγματικότητα 204. Στο πλαίσιο αυτό προτείνεται 205 η συσταλτική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 1 2, ώστε να μην απαιτείται η προϋπόθεση της συνοίκησης, όταν υπάρχει «θέση ισχύος», π.χ. γονείςπαιδιά, επίτροπος-επιτροπευόμενος. Προς αυτήν την κατεύθυνση, ορθή είναι η θέση ότι, στην περίπτωση α του άρθρου 1 2, ως οικογένεια λογίζονται οι συγγενείς πρώτου και δευτέρου βαθμού όχι «αυτοτελώς», αλλά εκείνοι που συνδέονται με τους συζύγους/γονείς 206. Η σύνδεση αυτή αποδεικνύεται σε πολλές περιπτώσεις με τη συνοίκηση, η οποία έχει στις μέρες μας αυξηθεί λόγω της οικονομικής κρίσης. Σχετικός είναι ο ορισμός του θύματος ενδοοικογενειακής βίας. Σύμφωνα με το άρθρο 1 3 του ν. 3500/2006, ως θύμα λογίζεται, πρώτον, κάθε πρόσωπο που ανήκει στην οικογένεια, όπως την εννοεί ο νόμος, σε 200 Βλ. Γεωργιάδη, Οικογενειακό Δίκαιο, 2014, 2 αρ Βλ. ΔιατΕισΕφΘεσ 29/2013, ΠοινΔνη 2013, 425. Πρβλ. 202 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, ΝοΒ 2012, 234 (in fine). 203 Ζημιανίτης, Ζητήματα από τη νομοθεσία για την ενδοοικογγενειακή βία, ΠοινΔικ 2011, Παπαθεοδώρου, Η ποινικοποίηση της ενδοοικογενειακής βίας, ΠοινΔικ 2007, Παντελίδου, στον ΤιμΤ. Μιχ. Σταθόπουλου, ΙΙ, 2010, σ ΔιατΕισΕφΘεσ 29/2013, ΠοινΔνη 2013, 425. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 128

140 βάρος του οποίου τελούνται οι τυποποιούμενες ως εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας πράξεις (άρθρα 6, 7, 8 και 9 του νόμου) ή εκείνες των άρθρων 299 και 311 ΠΚ, και δεύτερον, το ανήλικο μέλος της οικογένειας ενώπιον του οποίου τελούνται οι πράξεις αυτές. Με τη ρύθμιση αυτή, ο ανήλικος είναι θύμα ενδοοικογενειακής βίας όχι μόνο αν η αξιόποινη πράξη στρέφεται εναντίον του, αλλά και ανέλαβε χώρα ενώπιον του, όπως π.χ. συμβαίνει στην περίπτωση του συζυγικού ξυλοδαρμού ενώπιον των ανηλίκων τέκνων 207.Τέλος, θύμα είναι και το μέλος, στην οικογένεια του οποίου τελέσθηκε έγκλημα κατά τα άρθρα 299 και 311 ΠΚ. 2- Ρυθμίσεις ποινικού δικαίου Α- Τα ειδικότερα εγκλήματα ενδοοικογενειακής βίας Η ποινικοποίηση της ενδοοικογενειακής βίας έχει την έννοια ότι ο ν. 3500/2006 έχει θεσπίσει, είτε διακεκριμένες παραλλαγές των παλαιών εγκλημάτων που κατέστησαν αυτοτελείς σε σχέση με εκείνα είτε νέα ιδιαίτερα και ιδιώνυμα 208 εγκλήματα. Τα εγκλήματα αυτά διακρίνονται 209 σε: α) Πλημελλήματα - Η ενδοοικογενειακή απλή, καθώς και η επικίνδυνη σωματική βλάβη (άρθρο 6 1 και 2), που αποτελούν διακεκριμένες παραλλαγές των εγκλημάτων των άρθρων 308 και 309 ΠΚ. - Το ιδιώνυμο έγκλημα που συνίσταται σε τέλεση ενδοοικογενειακής σωματικής βλάβης σε βάρος εγκύου ή ανίκανου μέλους της οικογένειας ή ενώπιον ανηλίκου μέλους της οικογένειας (άρθρο 6 3). -Τα εγκλήματα της ενδοοικογενειακής παράνομης βίας και απειλής (άρθρο 7), που αποτελούν διακεκριμένες παραλλαγές των εγκλημάτων των άρθρων 330 και 333 ΠΚ. - Το ιδιώνυμο έγκλημα που συνίσταται στην προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας μέλους της οικογένειας με ιδιαίτερα ταπεινωτικά λόγια (άρθρο 9 1), καθώς και το έγκλημα αυτό τελούμενο σε βάρος ανηλίκου (άρθρο 9 2). - Η παρακώλυση απονομής της δικαιοσύνης (άρθρο 10). β) Κακουργήματα - Η ενδοοικογενειακή βαριά σωματική βλάβη (άρθρο 6 2 εδ. β ), με την επιβαρυντική περίπτωση, αν ο υπαίτιος επεδίωκε ή γνώριζε και αποδέχθηκε το αποτέλεσμα της πράξης του (άρθρο 6 2 εδ. γ ). - Το ιδιώνυμο έγκλημα της μεθοδευμένης πρόκλησης έντονου σωματικού πόνου ή σωματικής εξάντλησης, επικίνδυνης για την υγεία, ή ψυχικού πόνου 207 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, ΝοΒ 2012, Για τη διάκριση μεταξύ διακεκριμένων και ιδιωνύμων εγκλημάτων βλ. Μυλωνόπουλο, 209 Βλ. Ζημιανίτη, ΠοινΔικ 2011, Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 129

141 (βασανισμού 210, βλ. άρθρο 137Α 2 ΠΚ), ικανού να επιφέρει σοβαρή ψυχική βλάβη, ιδίως με την παρατεταμένη απομόνωση του θύματος (άρθρο 6 4 εδ. α ), με την επιβαρυντική περίπτωση, όταν το θύμα είναι ανήλικος (άρθρο 6 4 εδ. β ). γ) Τροποποίηση διατάξεων του Π.Κ. Ιδιαίτερα σημαντική κρίνεται η τροποποίηση, με το άρθρο 8 του ν. 3500/2006, των διατάξεων περί βιασμού και κατάχρησης σε ασέλγεια των άρθρων 336 και 338 ΠΚ. Με την τροποποίηση αυτή, το έγκλημα του βιασμού αποδεσμεύεται από το πλαίσιο της έγγαμης σχέσης, ενώ η ποινική μεταχείριση του βιασμού εξομοιώνεται με τον εξαναγκασμό σε τέλεση οιασδήποτε άλλης ασελγούς πράξης 211. Β- Αυτεπάγγελτη δίωξη Σύμφωνα με το άρθρο 17 του ν. 3500/2006, η ποινική δίωξη για τα εγκλήματα των άρθρων 6, 7, 9 και 10 ασκείται αυτεπαγγέλτως και σε βάρος του υπαιτίου εφαρμόζεται η διαδικασία του αυτόφωρου (άρθρα 417 επ. ΚΠΔ). Η ρύθμιση αυτή είναι συνεπής με την αντίληψη ότι η ενδοοικογενειακή βία δεν θεωρείται «ιδιωτικό ζήτημα» 212, αλλά ένα ζήτημα που ενδιαφέρει τη δημόσια τάξη. Γ- Η ποινική διαμεσολάβηση Σημαντική καινοτομία του ν. 3500/2006 είναι η εισαγωγή του θεσμού της ποινικής διαμεσολάβησης για τα πλημμελήματα ενδοοικογενειακής βίας (βλ. άρθρα 11, 12 και 13). Πρόκειται για μια ευέλικτη ποινική διαδικασία, η οποία επιτυγχάνει την εξώδικη επίλυση των διαφορών, χαρακτηρίζεται από ταχύτητα και μειωμένο κόστος, ενώ συμβάλει στην «αποδραματοποίηση» από την τέλεση του ποινικού αδικήματος 213. Σε κάθε περίπτωση, οι σχετικές με την ποινική διαμεσολάβηση διατάξεις δεν εφαρμόζονται, αν ο φερόμενος ως δράστης της πράξεως ενδοοικογενειακής βίας είναι επίτροπος, δικαστικός συμπαραστάτης ή ανάδοχος γονέας του ανηλίκου (άρθρο 11 2). Πρώτη ενέργεια του αρμόδιου για την άσκησης της ποινικής δίωξης Εισαγγελέα είναι η διερεύνηση της δυνατότητας ποινικής διαμεσολάβησης, για την έναρξη της οποίας απαιτείται η υποβολή ανεπιφύλακτης δήλωσης εκ μέρους του δράστη, ότι σωρευτικά α) δεν θα τελέσει στο μέλλον οποιαδήποτε πράξη ενδοοικογενειακής βίας (λόγος τιμής) και ότι δέχεται να μείνει εκτός οικογενειακής κατοικίας για εύλογο χρονικό διάστημα, εάν το προτείνει το θύμα β) θα παρακολουθήσει ειδικό συμβουλευτικό - θεραπευτικό πρόγραμμα για την αντιμετώπιση της ενδοοικογενειακής βίας σε δημόσιο φορέα, σε όποιον τόπο και για όσο χρονικό διάστημα κρίνεται τούτο αναγκαίο από τους 210 ΠλημμΘεσσαλ 806/2011, ΠοινΧρ 2012, Παπαθεοδώρου, ΠοινΔικ 2007, 74 επ. 212 Κοτζάμπαση, ό.π., σ. 26. Βλ. και παραπ. σημ Παπαθεοδώρου, ΠοινΔικ 2007, 76 επ Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 130

142 αρμόδιους θεραπευτές 214 και γ) θα άρει ή αποκαταστήσει, εφόσον είναι δυνατόν, αμέσως τις συνέπειες που προκλήθηκαν από την πράξη και νακαταβάλει εύλογη χρηματική ικανοποίηση στον παθόντα (άρθρο 11 2). Αν το θύμα της ενδοοικογενειακής βίας είναι ανήλικος, η ποινική διαμεσολάβηση ενεργείται υπέρ αυτού και από κοινού από τον κατά τόπον αρμόδιο εισαγγελέα ανηλίκων και τον ασκούντα την επιμέλεια, εφόσον αυτός δεν είναι το ίδιο πρόσωπο με τον φερόμενο ως δράστη του εγκλήματος (άρθρο 11 4).Μετά τη συμπλήρωση 3 ετών, ο Εισαγγελέας διαπιστώνει τη συμμόρφωση του δράστη με τους όρους που του επιβλήθηκαν και με την έκδοση διάταξής του ολοκληρώνεται η σχετική διαδικασία και εξαλείφεται η σχετική αξίωση της πολιτείας (άρθρο 13 1, 2). Αν όμως η διαδικασία διακοπεί υπαιτίως, η δικογραφία ανασύρεται από το ειδικό αρχείο, στο οποίο την είχε θέσει ο Εισαγγελέας και εφαρμόζονται οι διατάξεις του ΚΠΔ (άρθρο 13 3).Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι η πολιτεία δεν έχει φροντίσει να δημιουργήσει το αναγκαίο πλαίσιο για την ανάπτυξη του μηχανισμού της ποινικής διαμεσολάβησης, διότι οι δημόσιοι φορείς, οι οποίοι θα είναι σε θέση να αναλάβουν το συμβουλευτικό-θεραπευτικό έργο του άρθρου 11 2 εδ. β δεν έχουν οριστεί από τις αρμόδιες Δημόσιες Υπηρεσίες, οι ήδη δε ορισθέντες (π.χ. Εθνικό Κέντρο Κοινωνικής Αλληλεγγύης σε Αθήνα και Θεσσαλονίκη) υπολείπονται σε αριθμό και δυνατότητες. 3- Ρυθμίσεις αστικού δικαίου Α-Τεκμήριο ισχυρού κλονισμού του γάμου Με το άρθρο 3 του ν. 3500/2006 τροποποιήθηκε η ΑΚ 1439 που περιέχει τον βασικό λόγο διάζευξης στο κατ αντιδικία διαζύγιο, δηλαδή τον ισχυρό κλονισμό της έγγαμης σχέσης. Με τη ρύθμιση αυτή, η άσκηση ενδοοικογενειακής βίας ως μαχητό τεκμήριο κλονισμού προστέθηκε στην ΑΚ Έτσι, ο ενάγων σύζυγος αρκεί να επικαλεστεί και να αποδείξει την ενδοοικογενειακή βία, οπότε τεκμαίρεται ότι επήλθε ισχυρός κλονισμός της έγγαμης σχέσης και συνεπώς δεν απαιτείται η απόδειξη αυτού του ίδιου του κλονισμού. Αμφισβητείται 215, αν το τεκμήριο ισχύει και όταν η χρήση βίας στρέφεται όχι εναντίον του συζύγου, αλλά κάποιου από τα στενότατα συνδεόμενα με αυτόν πρόσωπα που εμπίπτουν στον ορισμό της οικογένειας του άρθρου 1 2 του ν. 3500/2006. Όμως το τεκμήριο είναι μαχητό, δηλαδή ο εναγόμενος σύζυγος μπορεί να ανταποδείξει ότι η έγγαμη σχέση δεν έχει κλονιστεί παρά την άσκηση ενδοοικογενειακής βίας, λόγω π.χ. παροχής συγγνώμης εκ μέρους του ενάγοντος. Όμως, επί επαναλαμβανόμενων πράξεων βίας, η συνέχιση της παραμονής του κακοποιούμενου συζύγου στην οικογενειακή εστία δεν πρέπει να ερμηνεύεται αβίαστα ως έκφραση συγγνώμης, διότι είναι πολύ πιθανό να αποτελεί απόρροια της προσδοκίας αυτού ότι η συμπεριφορά του 214 Βλ. ΔιατΕισαγγΠρΘεσς 85/2011, ΠοινΔνη 2015, Υπέρ: Παντελίδου, στον ΤιμΤ. Μιχ. Σταθόπουλου, ΙΙ, 2010, σ. 1960, κατά: Γεωργιάδης, ό.π., Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 131

143 εναγομένουθα μεταβληθεί στο μέλλον 216 (ή το πιθανότερο ο κακοποιούμενος σύζυγος «να μην έχει που να πάει»). Β-Αφαίρεση γονικής μέριμνας Σύμφωνα με άρθρο 4 του ν. 3500/2006, η σωματική βία σε βάρος ανηλίκου, ως μέσου σωφρονισμού επισύρει την εφαρμογή του άρθρο 1532 ΑΚ, δηλαδή οδηγεί στην αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας. Εάν ο ανήλικος είναι υπό επιτροπεία, οι ίδιες πράξεις αποτελούν σπουδαίο λόγο παύσης του επιτρόπου κατά την ΑΚ 1651, ενώ αν ο ανήλικος διαβιώνει σε ανάδοχη οικογένεια, λόγο άρσης της αναθέσεως κατά την ΑΚ 1663, διότι μαρτυρούν ακαταλληλότητα των προσώπων αυτών να ανταποκριθούν στα καθήκοντά τους.στο Οικογενειακό Δίκαιο, η λήψη σωφρονιστικών μέτρων επιτρέπεται μόνον εφόσον αυτά είναι παιδαγωγικώς αναγκαία και δεν θίγουν την αξιοπρέπεια του τέκνου (ΑΚ εδ. β ). Πριν από τον ν. 3500/2006, η κρατούσα γνώμη 217 θεωρούσε ως ανεκτές κατά περίπτωση τις ελαφρές σωματικές βλάβες. Όμως, μετά τον ν. 3500/2006, ο οποίος ορίζει, στο μεν άρθρο 2, ότι «η άσκηση βίας κάθε μορφής μεταξύ των μελών της οικογένειας απαγορεύεται», στο δε άρθρο 4, ότι «Επί ασκήσεως σωματικής βίας σε βάρος ανηλίκου, ως μέσου σωφρονισμού στο πλαίσιο της ανατροφής του, εφαρμόζεται το άρθρο 1532 του Αστικού Κώδικα», ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι οι σωματικές ποινές, ακόμα και οι ελαφριές, απαγορεύονται 218. Σχετική με την προστασία του ανηλίκου από πράξεις ενδοοικογενειακής βίας είναι η τροποποίηση της ΑΚ 1532 με το άρθρο 22 του ν. 3346/ Σύμφωνα με την ΑΚ , σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις ο εισαγγελέας μπορεί, μέχρι την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου, να διατάσσει κάθε πρόσφορο μέσο, αν επίκειται άμεσος κίνδυνος για τη σωματική ή την ψυχική υγεία του τέκνου. Γ-Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης Επειδή οι πράξεις ενδοοικογενειακής βίας συνιστούν πάντοτε αδικοπραξία, θα επιδικάζεται και ηθική βλάβη. Σύμφωνα με το άρθρο 5 του ν. 3500/2006, η κατά το άρθρο 932 ΑΚ χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης του παθόντος για μία από τις πράξεις του νόμου αυτού, δεν μπορεί να 216 ΕφΔωδ 89/2006, ΝΟΜΟΣ. 217 Παντελίδου, στον ΤιμΤ. Μιχ. Σταθόπουλου, ΙΙ, 2010, σ ΔιατΕισαγγΣύρου 16/2009, ότι «η χρήση σωματικής βίας οποιουδήποτε βαθμού θεωρείται αναπόδραστα και μονοσήμαντα ως παράβαση των καθηκόντων που επιβάλλονται από το λειτούργημα της επιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου ή - τουλάχιστον- ως καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος αυτού». Βλ. Λαδογιάννη, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, 1518 αρ Ν. 3346/2005: «Επιτάχυνση διαδικασίας πολιτικών-ποινικών δικαστηρίων και άλλες διατάξεις». Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 132

144 είναι κατώτερη των χιλίων (1.000) ευρώ. Επισημαίνεται 220 ορθά, ότι το ίδιο κατώτατο ποσοτικό όριο πρέπει να ισχύσει και στην περίπτωση που το θύμα αξιώνει ηθική βλάβη με βάση το άρθρο 59 ΑΚ, δηλαδή την προσβολή της προσωπικότητας. Η εφαρμογή του ν. 3500/2006 στην ελληνική έννομη τάξη νόμος για την ενδοοικογενειακή βία, παρά τις πρακτικές δυσκολίες εφαρμογής του, κυρίως λόγω της έλλειψης υποστηρικτικών θεσμών, όπως π.χ. ξενώνες φιλοξενίας, δεν παύει να αποτελεί μια τομή σε παρωχημένες αντιλήψεις που ανέχονταν τη βία ανάμεσα στα μέλη της οικογένειας. Από την άλλη πλευρά πρέπει να ειπωθεί, ότι παρατηρείται χαμηλός αριθμός καταγγελιών ενδοοικογενειακής βίας, γεγονός που συνδέεται με την αποφυγή του κοινωνικού στιγματισμού και την ανάγκη προστασίας της οικογένειας 221.Η νομολογία έκρινε ότι πράξεις ενδοοικογενειακής βίας, σύμφωνα με τον ν. 3500/2006, αποτελούν, μεταξύ άλλων: - Η ελαφρά ενδοοικογενειακή σωματική κάκωση και βλάβη της υγείας, «που προκλήθηκε με συνεχή συμπεριφορά που συνιστά μεθοδευμένη πρόκληση έντονου σωματικού πόνου και ψυχικού πόνου, ικανού να επιφέρει σοβαρή ψυχική βλάβη, η οποία προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 στοιχ. γ`, 3 και 6 4, 1 και 18 του Ν. 3500/2006» Η πρόκληση σωματικής βλάβης στη σύζυγο 223 (άρθρο 6 1, 2 Ν.3500/2006), στην εν διαστάσει σύζυγο 224, ενώπιον του ανηλίκου τέκνου Η πρόκληση σωματικής βλάβης στη μόνιμη σύντροφο 226 (άρθρο 6 1, 2 Ν.3500/2006). - Η πρόκληση βαριάς σωματικής βλάβης στη μητέρα του κατηγορουμένου 227, στον πατέρα των κατηγορουμένων (άρθρο 6 1 Ν.3500/2006) Η σωματική βλάβη κατ εξακολούθηση σε βάρος ανηλίκου (άρθρο 6 1, 8 Ν.3500/2006) Η προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας ανηλίκου (άρθρο 9 2 Ν.3500/2006) Η ενδοοικογενειακή βία οδηγεί στην αφαίρεση γονικής μέριμνας Παντελίδου, στον ΤιμΤ. Μιχ. Σταθόπουλου, ΙΙ, 2010, σ Βλάχου, ΠοινΔικ 2007, ΠλημμΘεσσ 806/2011, ΠοινΧρ 2012, ΑΠ 1189/2016, ΑΠ 1203/2015, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 268/2014,ΠοινΧρ 2016, ΔΣτρΑεροδΑθ 152/2011, ΠοινΧρ 2012, ΑΠ 268/2014,ΠοινΧρ 2016, ΑΠ 182/2014, ΝΟΜΟΣ 227 ΠλημμΠατρ 213/2014, ΠοινΔνη 2015, ΔιατΕισΕφΠειρ 12/2016, ΝΟΜΟΣ 229 ΑΠ 1558/2013, ΝΟΜΟΣ 230 ΑΠ 1196/2011, ΝΟΜΟΣ 231 ΑπόφΕισαγγΠρΣύρου 16/2009, ΠοινΔνη 2009, 299. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 133

145 Αντί επιλόγου: Ενδοοικογενειακή βία και πρόσφυγες Η προστασία κοινωνικών ομάδων με διαφορετική πολιτισμική ή θρησκευτική ταυτότητα αποτελεί ένα αμφιλεγόμενο ζήτημα εσωτερικής πολιτικής. Ποια είναι η ορθή πολιτική εφόσον δεχόμαστε ότι αυτή θα πρέπει να βασίζεται στις θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές των δημοκρατιών 232. Όπως είπαμε, σκοπός του ν. 3500/2006 είναι να αντιμετωπιστεί το φαινόμενο της ενδοοικογενειακής βίας στη βάση των αρχών της ελευθερίας, της αυτοδιαθέσεως και της αξιοπρέπειας του ατόμου, ώστε να ενισχυθεί η αρμονική διαβίωση των προσώπων στο πλαίσιο της οικογένειας. Πως όμως θα επιτευχθεί αυτό στους κόλπους των οικογενειών των προσφύγων, οι οποίοι προέρχονται από ένα διαφορετικό κοινωνικό περιβάλλον που είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με τη θρησκευτική τους ταυτότητα; Διαβάζοντας το βιβλίο του Αιγύπτιου νομπελίστα συγγραφέα Ναγκιμπ Μαχφουζ, «ο Δρόμος κοντά στο Παλάτι», με ήρωες τα μέλη μια αιγυπτιακής οικογένειας, συνειδητοποίησα ότι η καταπιεσμένη σύζυγος ήταν ευτυχής μέσαστην καταπίεσή της. Πως θα αμβλυνθεί αυτή η νοοτροπία; Όσον αφορά τους πρόσφυγες, μια αποτελεσματική λύση είναι η εκπαίδευση, ιδίως των παιδιών και των νέων. Στο πλαίσιο αυτό, παραμένει επίκαιρο αυτό που έχει επισημάνει ο επίτιμος καθηγητής και ακαδημαϊκός Μιχάλης Σταθόπουλος: «Η πολυπολιτισμική κοινωνία και αναπόφευκτη τελικά είναι και μπορεί να γίνει ο καθρέφτης του σεβασμού στην πράξη των αξιών που θεωρητικά διακηρύσσονται. Είναι και αναγκαιότητα και πρόκληση. Σε μια τέτοια κοινωνία, τα προσωπεία πέφτουν και βλέπει κανείς πόσο τα μέλη της πιστεύουν έμπρακτα στις αξίες του ανθρώπου» 233. Η ρήση αυτή αφορά και τους πρόσφυγες, οι οποίοι από την πλευρά τους πρέπει να σεβαστούν τους νόμους της χώρας που τους φιλοξενεί. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι απόφοιτος Νομικής Σχολής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου Αθηνών με μεταπτυχιακές σπουδές στη Γερμανία (Φρανκφούρτη) με διδακτορικές σπουδές στην Αθήνα. Είναι καθηγήτρια της νομικής σχολής του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστήμιου και μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της Ένωσης Αστικολόγων. Έχει να επιδείξει αξιόλογη βιβλιογραφία, με σημαντική δημοσίευση άρθρων και σχολίων. 232 Βλ. Κ.Παπαγεωργίου, Οι Άλλοι στην Κοινότητα και τον Κόσμο, στοντιμτ. Μιχ. Σταθόπουλου, ΙΙ, 2010, σ Σταθόπουλος, Το πρόβλημα της προστασίας συλλογικών δικαιωμάτων, σε: Μελέτες Ι, 2007, 249 αρ. 23. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 134

146 Ο ΡΟΛΟΣ ΤΟΥ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΣΕ ΝΑΤΟΙΚΟ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝ Ανχης (ΝΟΜ) Βασίλειος Καρατζιάς Εισαγωγή Ο ρόλος του νομικού συμβούλου στα πλαίσια της Βορειοατλαντικής Συμμαχίας (North Atlantic Treaty Organization, NATO) καθορίζεται τόσο από το επίπεδο στο οποίο αυτός καλείται να παρέχει τις υπηρεσίες του, ήτοι στο Στρατηγικό, το Επιχειρησιακό ή το Τακτικό, όσο και από την κατάσταση εντός της οποίας οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται, ήτοι περίοδο ειρήνης ή περίοδο κρίσεως ή και ακόμα πολεμικών επιχειρήσεων. Προκειμένου να καταδειχθεί ο ιδιαίτερος ρόλος του νομικού συμβούλου στα πλαίσια ενός ΝΑΤΟικού Σχηματισμού θα αναλυθεί το νομικό πλαίσιο ίδρυσης και λειτουργίας του Οργανισμού μέσα από τις ιδρυτικές συνθήκες αυτού, θα επιχειρηθεί μία παρουσίαση της νομικής φύσης των Στρατηγείων της Δομής Διοικήσεως και Δομής Δυνάμεως του ΝΑΤΟ, των αρμοδιοτήτων του νομικού συμβούλου και του τρόπου άσκησης των αρμοδιοτήτων αυτών. Τέλος ιδιαίτερη μνεία θα γίνει στη συμβολή του νομικού συμβούλου στο σχεδιασμό των στρατιωτικών επιχειρήσεων και στη διαδικασία λήψης απόφασης στα πλαίσια του ΝΑΤΟ. 1- Το ΝΑΤΟ ως Διεθνής Οργανισμός Tο ΝΑΤΟ είναι ένας Διεθνής Οργανισμός, που ιδρύθηκε με διεθνή συνθήκη με σκοπό την εγκαθίδρυση μίας συμμαχίας μεταξύ των Κρατών Μελών (Κ/Μ) του, την προάσπιση των δημοκρατικών αξιών, του επιπέδου και του τρόπου ζωής καθώς και την παροχή συλλογικής ασφάλειας σε αυτά μέσα από τη θέσπιση ρήτρας συλλογικής ασφάλειας και άμυνας. Ως νομική οντότητα, το ΝΑΤΟ είναι μια ιδιαίτερη, χωριστή έννομη τάξη, προφυλαγμένο από τη δικαιοδοσία των Κ/Μ, βασιζόμενο σε ρήτρες αποκλεισμού της δικαιοδοσίας αυτών. Είναι λάθος να ταυτίζουμε το ΝΑΤΟ με το στρατιωτικό του σκέλος καθώς το ΝΑΤΟ είναι κατά βάση ένας πολιτικός οργανισμός, ο οποίος αξιοποιεί εκτός του πολιτικού και διπλωματικού εργαλείου και τη στρατιωτική του ισχύ, συμπεριλαμβανομένης και της πυρηνικής ισχύος του, στα πλαίσια της λήψης μέτρων ασφαλείας αλλά και αποτροπής. Το ΝΑΤΟ ιδρύθηκε το 1949 με τη Συνθήκη της Ουάσινγκτον με σκοπό τη συνεργασία των κ/μ τόσο σε πολιτικό όσο και σε στρατιωτικό επίπεδο για την εξασφάλιση της ειρήνης και της σταθερότητας στην περιοχή του βόρειου Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 135

147 Ατλαντικού σε μία μεταπολεμική Ευρώπη, αποτελώντας το αντίβαρο σε ένα διπολικό κόσμο. Το νομικό πλαίσιο που διέπει την ίδρυση και λειτουργία του ΝΑΤΟ αναλύεται στις κάτωθι θεμελιώδεις διεθνείς συνθήκες: α. Τη Συνθήκη της Ουάσινγκτον, που αποτελεί την ιδρυτική συνθήκη, συμπληρωμένη και τροποποιημένη με τα Πρωτόκολλα Προσχώρησης των λοιπών Κ/Μ. β. Τη Συμφωνία για το Καθεστώς του ΝΑΤΟ, των Εθνικών Αντιπροσώπων και του Διεθνούς Προσωπικού που υπηρετεί σε αυτό, που υπογράφηκε στη Οτάβα (1951) με την οποία ρυθμίζεται το καθεστώς του ΝΑΤΟ ως Διεθνούς Οργανισμού, τα κύρια όργανά του καθώς και οι ασυλίες και τα προνόμια που απολαμβάνει ο Οργανισμός όσο και οι εθνικοί αντιπρόσωποι και το διεθνές προσωπικό. γ. Το Πρωτόκολλο για το Καθεστώς των Διεθνών Στρατηγείων, που ιδρύονται σε εκτέλεση της Συνθήκης της Ουάσινγκτον, που υπογράφηκε στο Παρίσι (1952) με το οποίο αποδόθηκε διεθνής νομική προσωπικότητα στα δύο Ανώτατα Συμμαχικά Στρατηγεία του ΝΑΤΟ (στη Μονς του Βελγίου και στο Νόρφολκ της Βιρτζίνια, ΗΠΑ), καθορίστηκαν οι ασυλίες και τα προνόμια τόσο των Στρατηγείων αυτών όσο και του στρατιωτικού και πολιτικού προσωπικού που υπηρετεί σε αυτά. δ. Η Συμφωνία για το Καθεστώς των Δυνάμενων του ΝΑΤΟ, η οποία ρυθμίζει το καθεστώς των δυνάμεων (δηλ. του στρατιωτικού και πολιτικού προσωπικού) όταν αυτές αναπτύσσονται σε έδαφος κ/μ του Οργανισμού, τις διαδικασίες εισόδου και εξόδου της δυνάμεως, ζητήματα δωσιδικίας σε περίπτωση τέλεσης ποινικού αδικήματος, διατάξεις για τον κανονισμό των απαιτήσεων σε περίπτωση ζημίας κ.α. ε. Τέλος ιδιαιτέρως σημαντικές για την καθημερινή λειτουργία ενός ΝΑΤΟϊκού Στρατηγείου είναι οι Συμπληρωματικές Συμφωνίες στο Πρωτοκόλλου των Παρισίων, οι οποίες έχουν υπογραφεί μεταξύ του Ανώτατου Συμμαχικού Στρατηγείου Ευρώπης (Supreme Headquarters Allied Power Europe SHAPE) και εκάστου κ/μ. Οι συμφωνίες αυτές συμπληρώνουν και εξειδικεύουν το καθεστώς λειτουργίας ενός ΝΑΤΟϊκού Στρατηγείου που εδρεύει σε ένα κ/μ του ΝΑΤΟ, περιγράφουν το καθεστώς που διέπει το συμμαχικό προσωπικό που υπηρετεί σε αυτό και ρυθμίζουν ζητήματα δωσιδικίας, ασυλιών, προνομίων και δασμοφορολογικών ατελειών. Στην ελληνική έννομη τάξη το σύνολο των ως άνω Συνθηκών/Συμφωνιών έχουν μεταφερθεί δια της κυρώσεώς τους ως διεθνών συμφωνιών κατ άρθρο 28 του Συντάγματος, έχουσες ως εκ τούτου αυξημένη τυπική ισχύ. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 136

148 2-Η Συνθήκη της Ουάσινγκτον Η Συνθήκη της Ουάσινγκτον, αποτελεί τη ραχοκοκαλιά της Συμμαχίας, καθώς αποτελεί την έκφραση της βούλησης των μεταπολεμικών κρατών να δεσμευτούν διεθνώς με σκοπό την ενίσχυση της στρατιωτικής τους συνεργασίας και κυρίως τη διαμόρφωση μίας ισχυρής συμμαχίας, ικανής να διασφαλίσει την ειρήνη και την ασφάλεια των κ/μ της. Αναλύοντας τη Συνθήκη ίδρυσης του ΝΑΤΟ ιδιαίτερη έμφαση θα πρέπει να δοθεί στο άρθρο 5 αυτής, το οποίο προβλέπει ότι «μία ένοπλη επίθεση εναντίον ενός κ/μ του ΝΑΤΟ θα θεωρείται ως επίθεση εναντίον όλων», αποτελώντας κατ αυτόν τον τρόπο τη ρήτρα συλλογική άμυνας της Συμμαχίας. Αντίθετα με την κοινή αντίληψη, το άρθρο 5 δεν καθιερώνει μια νομική υποχρέωση αλλά εκφράζει την πολιτική βούληση των κ/μ για συλλογική ασφάλεια με την άσκηση από κοινού του αναφαίρετου και εγγενούς δικαιώματος αυτοάμυνας, όπως αυτό προβλέπεται στο άρθρο 51 του Καταστατικού Χάρτη του Οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών (ΟΗΕ) και επαναδιατυπώνεται στο άρθρο 1 της Συνθήκης του ΝΑΤΟ. Εν συνεχεία η Συνθήκη δίνει το έρεισμα για πολιτικές διαβουλεύσεις μεταξύ των κ/μ σε περίπτωση που ένα κ/μ δηλώσει ότι απειλείται η εσωτερική ή εξωτερική του ασφάλεια. Έτσι το άρθρο 4 της Συνθήκης αποτελεί τη βάση για διαβούλευση μεταξύ των κ/μ σε περίπτωση απειλής. Εξάλλου, το άρθρο 7 της Συνθήκης επιβεβαιώνει την πρωταρχική αρμοδιότητα του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ για τη διατήρηση της παγκόσμιας ειρήνης και ασφάλειας. Συνεπώς, εάν ως αποτέλεσμα της διαβούλευσης στα πλαίσια του άρθρου 4 προκύψει η ανάγκη της λήψεως στρατιωτικών μέτρων, αυτό θα πρέπει να αποφασισθεί από το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ. καθώς και τη βάση για όλες τις επιχειρήσεις σε ειρηνική περίοδο της Συμμαχίας. Με σκοπό την ανάπτυξη και τη διατήρηση των στρατιωτικών ικανοτήτων των κ/μ, ώστε αυτά να είναι σε θέση είτε ατομικά είτε συλλογικά να αντισταθούν σε μία ένοπλη επίθεση, το άρθρο 3 της Συνθήκης προωθεί την αλληλοβοήθεια μεταξύ των κρατών. Τέλος, το άρθρο 2 της Συνθήκης ενθαρρύνει την οικονομική συνεργασία μεταξύ των κ/μ με σκοπό την άμβλυνση των οικονομικών διαφορών, την οικονομική πρόοδο ώστε να διατηρηθεί το επίπεδο και ο τρόπος ζωής των πολιτών των Κ/Μ του ΝΑΤΟ. 3-Η νομική φύση της Δομής Διοικήσεως και της Δομής Δυνάμεων του ΝΑΤΟ Επανερχόμενοι στην ανάλυση της Δομής Διοικήσεως του NATO, αυτή αποτελείται κατ αρχήν από δύο Ανώτατα Συμμαχικά Στρατηγεία, τη Συμμαχική Διοίκηση Επιχειρήσεων (Allied Command Operations, ACO) ευρέως γνωστή ως SHAPE, με έδρα την πόλη της Mons του Βελγίου, και την Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 137

149 Συμμαχική Διοίκηση Μετασχηματισμού (Allied Command Transformation, ACT) με έδρα το Νορφολκ, Βιρτζίνια, ΗΠΑ. Το SHAPE είναι αρμόδιο για το σχεδιασμό και τη διοίκηση όλων των συμμαχικών επιχειρήσεων ενώ η ACT είναι υπεύθυνη για την εκπαίδευση και το μετασχηματισμό των στρατιωτικών δυνατοτήτων του NATO s με σκοπό την αντιμετώπιση των σύγχρονων απειλών. Στα δύο Ανώτατα Συμμαχικά Στρατηγεία έχει αποδοθεί διεθνής νομική προσωπικότητα με το Πρωτόκολλο των Παρισίων και ως εκ τούτου είναι φορείς δικαιωμάτων διεθνώς. Έτσι οι δύο ανώτατοι συμμαχικοί Διοικητές δύνανται να συμβάλλονται διεθνώς για την εκτέλεση της αποστολής τους τόσο με Κράτη όσο και με ιδιωτικούς αλλά και μη κυβερνητικούς φορείς. Πέραν της νομικής προσωπικότητας, τα συμμαχικά Στρατηγεία απολαμβάνουν σειράς προνομίων και ασυλιών μεταξύ αυτών και ασυλία από την τοπική δικαιοδοσία των δικαστηρίων. Για τον καλύτερο σχεδιασμό και την εκτέλεση των στρατιωτικών επιχειρήσεων η Δομή Διοικήσεως του ΝΑΤΟ συμπληρώνεται με δύο Στρατηγεία, στο επιχειρησιακό επίπεδο, τη Διακλαδική Διοίκηση Δυνάμεων με έδρα το Μπρούνσουμ, Ολλανδίας (HQ JFC Brunnssum) και τη Διακλαδική Διοίκηση Δυνάμεων με έδρα τη Νάπολη, Ιταλίας (HQ JFC Naples). Τα Στρατηγεία αυτά στερούνται χωριστής νομικής προσωπικότητας δύνανται όμως να εξασκούν, κατόπιν εξουσιοδοτήσεως, τη νομική προσωπικότητα των ανώτατων συμμαχικών διοικήσεων και συνεπώς να συνάπτουν συμβάσεις και μνημόνια συνεργασίας, πάντοτε μέσα στα όρια της σχετικής εξουσιοδότησης. Τέλος για το συντονισμό και εκτέλεση Χερσαίων, Ναυτικών και Αεροπορικών Επιχειρήσεων σε τακτικό επίπεδο, έχουν συσταθεί τρία Στρατηγεία η Διοίκηση Χερσαίων Επιχειρήσεων (LANDCOM, με έδρα τη Σμύρνη, Τουρκία, τη Διοίκηση Ναυτικών Επιχειρήσεων (HQ MARCOM), με έδρα το Νορθγουντ της Μ. Βρετανίας και τη Διοίκηση Αεροπορικών Επιχειρήσεων (HQ AIRCOM) με έδρα το Ραμστειν της Γερμανίας. Ομοίως τα Στρατηγεία αυτά στερούνται χωριστής νομικής προσωπικότητας, και ενεργούν κατόπιν εξουσιοδοτήσεως. Περαιτέρω, για την εκτέλεση συγκεκριμένων αποστολών η Συμμαχία στηρίζεται σε εθνικά Στρατηγεία τα οποία έχουν προσφερθεί από τα Κ/Μ ως μέρος της Δομής Δυνάμεως του ΝΑΤΟ. Τα Στρατηγεία αυτά δημιουργούνται κατ αρχήν από ένα ή περισσότερα Έθνη Πλαίσιο (Framework Nation) και διεθνοποιούνται μέσω της υπογραφής Μνημονίου Κατανόησης (Memorandum of Understanding, MOU) μεταξύ των συμμετεχόντων Εθνών και προσφοράς μέρος των θέσεων γι στελέχωσή τους από συμμαχικό προσωπικό. Το NATO RAPID DEPLOYABLE CORPS - GREECE είναι ένα εξ αυτών και αποτελεί την εθνική προσφορά στη Δομή Δυνάμεως του ΝΑΤΟ. Τα Στρατηγεία της Δομής Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 138

150 Δυνάμεως ιδρύονται κατ εφαρμογή του άρθρου 14 του Πρωτοκόλλου των Παρισίων και ενεργοποιούνται από το Συμβούλιο της Βορειοατλαντικής Συμμαχίας (North Atlantic Council, NAC) ως Διεθνή Στρατηγεία (International Military Headquarters). Έλκουν τη νομική τους προσωπικότητα από το υπογραφέν Μνημόνιο Κατανόησης, που αποτελεί τη βούληση των Εθνών να δεσμευτούν διεθνώς για να δημιουργήσουν διεθνείς δομές στρατιωτικής συνεργασίας στα πλαίσια της Συμμαχίας. Ως προελέχθη, τα Στρατηγεία της Δομής Δυνάμεως συστήνονται με Μνημόνιο Κατανόησης (MOU) το οποίο υπογράφεται μεταξύ των συμμετεχόντων Εθνών. Το MOU λοιπόν είναι το θεσμικό κείμενο που ρυθμίζει τη δομή, την οργάνωση και τη λειτουργία του Στρατηγείου αποτελώντας τον καταστατικό χάρτη του οργανισμού. 4- Αρμοδιότητες Νομικού Συμβούλου στα πλαίσια του ΝΑΤΟ Με σκοπό την εξασφάλιση της ανεξαρτησίας και το ανεπηρέαστο της παρεχόμενης νομικής συμβουλής ο νομικός σύμβουλος οργανωτικά αποτελεί μέρος του ειδικού επιτελείου του Διοικητή, έχοντας ευθεία και ανεμπόδιστη πρόσβαση σε αυτόν. Στα πλαίσια ενός ΝΑΤΟϊκού Σχηματισμού κύρια αποστολή του Γραφείου Νομικού Συμβούλου είναι η παροχή νομικής υποστήριξης (γραπτής και προφορικής) στον ΝΑΤΟϊκο Διοικητή, στο Επιτελείο του καθώς και στο συμμαχικό προσωπικό επί όλων των αναφυόμενων νομικών θεμάτων. Η εν λόγω υποστήριξη ποικίλει αναλόγως του επιπέδου στο οποίο παρέχει ο νομικός σύμβουλος τις υπηρεσίες του, ήτοι στο πολιτικό, το στρατηγικό, το επιχειρησιακό ή το τακτικό, μπορεί δε να συνοψιστεί στους ακόλουθους τομείς: o Θέματα Δικαίου Διεθνών Οργανισμών και Δικαίου των Διεθνών Συμβάσεων, με έμφαση στην κατάρτιση, επεξεργασία και ερμηνεία διεθνών συμφωνιών (SOFAs, ΜΟUs, TAs, HNS Agreements κ.α), o Θέματα εφαρμογής Δικαίου Ενόπλων Συρράξεων (LOAC), o Θέματα εφαρμογής Δικαίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, o Θέματα εφαρμογής Κανόνων Εμπλοκής (NATO Rules of Engagement), o Διοικητικά Θέματα - Θέματα Προσωπικού, o Θέματα φορολογικών ατελειών και άλλων προνομίων τόσο του Στρατηγείου όσο και του υπηρετούντος συμμαχικού προσωπικού (Δίκαιο Προνομίων και Ασυλιών). o Ζητήματα ευθύνης (κυρίως αστικής) κατά τις επιχειρήσεις (ΝΑΤΟ Claims Policy), o Παροχή εκπαίδευσης του προσωπικού στο Δίκαιο των Ενόπλων Συγκρούσεων, στους εφαρμοστέους Κανόνες Εμπλοκής και στη χρήση βίας κατά τη διάρκεια των επιχειρήσεων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 139

151 Ο τρόπος άσκησης των αρμοδιοτήτων του νομικού συμβούλου διαφέρει κατά τη διάρκεια της ειρήνης και κατά τη διάρκεια ασκήσεων ή αποστολών. Κατά τη διάρκεια της ειρήνης ο νομικός σύμβουλος παρέχει νομική υποστήριξη μέσω γνωμοδοτήσεων, ενημερωτικών σημειωμάτων και σχολίων επί εκδιδόμενων διαταγών του Στρατηγείου. Κατά τη διάρκεια Ασκήσεων Επιχειρήσεων ο νομικός σύμβουλος αποτελεί τον κύριο σύμβουλο του Διοικητή επί νομικών θεμάτων, παρέχει νομική υποστήριξη σε θέματα διεθνούς δικαίου και χρήσεως βίας, αποτελεί μέλος της ομάδας σχεδιάσεως της επιχείρησης, συνεργάζεται στενά στα πλαίσια της άσκησης επιχείρησης με τα λοιπά Νομικά Γραφεία της Δομής Διοικήσεως του ΝΑΤΟ για τη διαμόρφωση του νομικού πλαισίου της επιχειρήσεως και διαπραγματεύεται κατόπιν εξουσιοδοτήσεως τις απαραίτητες συμφωνίες με διεθνές επίπεδο. 5- Η συμβολή του Νομικού Συμβούλου στο Σχεδιασμό της Επιχείρησης Στο πλαίσιο σχεδιασμού και υλοποίησης μίας επιχείρησης άσκησης, ο νομικός σύμβουλος εντάσσεται στην ομάδα σχεδιάσεως με σκοπό τη συγγραφή του σχεδίου επιχειρήσεως, εντός του οποίου πέραν των λοιπών θα αναλυθούν και τα νομικά ζητήματα της επιχείρησης. Στο πλαίσιο του ΝΑΤΟ υπάρχουν δύο ειδών Επιχειρησιακά Σχέδια. Σχέδια για πιθανές μελλοντικές αποστολές σύμφωνα με τους κινδύνους ασφαλείας που η Συμμαχία αντιμετωπίζει κυρίως σε μακροπρόθεσμο επίπεδο καθώς και επιχειρησιακός σχεδιασμός σε απάντηση συγκεκριμένης κρίσης. Λόγω του βαθμού διαβάθμισης των πρώτων σχεδίων θα επικεντρωθούμε μόνο στον επιχειρησιακό σχεδιασμό σε απάντηση συγκεκριμένης απειλής (Crisis Response Planning). Το ερώτημα που τίθεται είναι ποια είναι η θέση του νομικού συμβούλου στη διαδικασία αυτή και ποια προϊόντα πρέπει να ελέγξει νομικά προτού αυτά εγκριθούν είτε σε πολιτικό είτε σε στρατηγικό επίπεδο; Σημειωτέον τυγχάνει ότι η διαδικασία της επιχειρησιακής σχεδίασης ολοκληρώνεται με την έκδοση του σχεδίου επιχειρήσεων (Operations Plan, OPLAN), και με την έγκριση των κανόνων εμπλοκής της επιχείρησης. Το OPLAN μίας επιχείρησης εγκρίνεται από το NAC και αποτελεί την έκφραση της βούλησης των κ/μ της Συμμαχίας, τα οποία αποφασίζουν να δεσμευτούν διεθνώς για την υλοποίηση συγκεκριμένης επιχείρησης. Εξ αυτού του λόγου το Σχέδιο Επιχειρήσεων δεσμεύει το ΝΑΤΟϊκό Διοικητή καθώς καθορίζει τα εγκεκριμένα όρια αλλά και τους τιθέμενους περιορισμούς. Μέρος του Σχεδίου εκτός των άλλων είναι και οι Κανόνες Εμπλοκής της Επιχείρησης, οι οποίοι αποτελούν τη νομική βάση χρήσεως βίας πέραν της αυτοάμυνας. Στα πλαίσια λοιπόν της Επιχειρησιακής Σχεδίασης ο Νομικός Σύμβουλος θα πρέπει εγκαίρως να ενσωματωθεί στην ομάδα σχεδίασης, η δε Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 140

152 παρεχόμενη νομική συμβουλή εξαρτάται από το επίπεδο στο οποίο αυτή παρέχεται. Διαφορετικά νομικά ζητήματα απασχολούν τον νομικό σύμβουλο όταν αυτός σχεδιάζει μία επιχείρηση στο τακτικό ή το επιχειρησιακό επίπεδο και διαφορετικά όταν αυτός σχεδιάζει στο στρατηγικό επίπεδο. Ευθύνη του νομικού συμβούλου είναι να θέσει εξ αρχής το νομικό πλαίσιο της επιχείρησης, να αναλύσει την Εντολή (Mandate) της Επιχείρησης και να εξοικειώσει την ομάδα σχεδίασης με αυτή, προκειμένου αυτή να γνωρίζει τα όρια, τους περιορισμούς καθώς και τις δυνατότητες σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο. Περαιτέρω, ο νομικός σύμβουλος θα πρέπει να απαντήσει σε κρίσιμες ερωτήσεις όπως εάν υπάρχει απόφαση του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ, εάν υφίσταται επίθεση κατά Κράτους Μέλους της Συμμαχίας με αποτέλεσμα να ενεργοποιείται το εγγενές δικαίωμα στην αυτοάμυνα και κατ επέκταση το δικαίωμα συλλογικής άμυνας σύμφωνα με το άρθρο 51 του Καταστατικού Χάρτη του OHE και το άρθρο 5 της Συνθήκης της Ουάσινγκτον ή εάν η επιχείρηση αποφασίστηκε κατόπιν συναίνεσης των μερών. 6-Νομική Προετοιμασία Νομικός Σχεδιασμός της Επιχείρησης Στα πρώτα στάδια του επιχειρησιακού σχεδιασμού ο νομικός σύμβουλος θα αναλύσει το νομικό πλαίσιο τόσο της χώρας υποδοχής (Host Nation) όσο και της χώρας διεξαγωγής της επιχείρησης. Θα συμμετάσχει στο σχεδιασμό και τη διαπραγμάτευση των απαιτούμενων συμφωνιών αναλόγως του επιπέδου που υπηρετεί, θα προσδιορίσει το είδος της σύγκρουσης από πλευράς διεθνούς δικαίου, εάν δηλαδή πρόκειται για σύγκρουση διεθνούς ή μη διεθνούς χαρακτήρα καθώς και το εφαρμοστέο δίκαιο. Πέραν αυτού, κρίσιμη θεωρείται η νομική ανάλυση των κύριων παραγόντων της σύγκρουσης, καθώς και ο προσδιορισμός του επιπέδου χρήσης βίας κατά εκάστου εξ αυτών, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο. Έτσι η χρήση βίας είναι δυνατό να στηριχθεί αποκλειστικά στο δίκαιο των ενόπλων συγκρούσεων και στο λεγόμενο δικαίωμα του εμπολέμου, είτε στο εγγενές και αναφαίρετο δικαίωμα αυτοάμυνας είτε στους εγκεκριμένους και αποδεσμευμένους κανόνες εμπλοκής (rules of engagement, ROE). Τέλος, ιδιαίτερη νομική ανάλυση χρήζουν οι τιθέμενοι εθνικοί περιορισμοί (caveats), οι οποίοι αποτελούν τους περιορισμούς υπό τους οποίους τα Έθνη θέτουν τις δυνάμεις τους υπό τη διοίκηση του ΝΑΤΟϊκού Διοικητή. Ο νομικός σχεδιασμός της επιχείρησης ολοκληρώνεται με το νομικό έλεγχο των λιστών στοχοποίησης και την ανάλυση των στόχων που έχουν επιλεγεί για προσβολή ως προς τη συμβατότητά τους τόσο με το διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο όσο και με τους κανόνες εμπλοκής. Ο έλεγχος αφορά τόσο τους στόχους οι οποίοι έχουν επιλεγεί να πληγούν με πυρά (lethal Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 141

153 targeting) όσο και τους λεγόμενους «μαλακούς» στόχους (soft targeting), όπως η κοινή γνώμη στην περιοχή των επιχειρήσεων (information operations) ή στόχοι στον κυβερνοχώρο (cyber operations). Στα πλαίσια ενός ΝΑΤΟϊκού σχηματισμού η διαδικασία λήψης απόφασης ξεκινάει με την προεργασία και προετοιμασία σε επίπεδο ομάδας εργασίας (working group) και ολοκληρώνεται με τη λήψη απόφασης σε επίπεδο συμβουλίου (board) από το ΝΑΤΟϊκό Διοικητή. Οι κύριες Ομάδες εργασίας στις οποίες συμμετέχει ο νομικός σύμβουλος είναι η ομάδα στοχοποίησης (targeting working group), που ως σκοπό έχει την επιλογή στόχων και τη διαμόρφωση των σχετικών λιστών, η ομάδα εργασίας για τις Πληροφοριακές και Ψυχολογικές Επιχειρήσεις (information and psychological operations working group), η ομάδα εργασίας για την αντιμετώπιση απειλών Κυβερνοπολέμου (cyber threats working group) και η ομάδα εργασίας για τους κανόνες εμπλοκής (rules of engagement working group). Συμπεράσματα: Η νομική ευθύνη του Διοικητή και η συμβολή του νομικού συμβούλου στον περιορισμό αυτής. Συμπερασματικά, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η συνεχής νομική αξιολόγηση των επιχειρησιακών σχεδίων από το νομικό σύμβουλο στα πλαίσια του επιχειρησιακού σχεδιασμού αλλά και της υλοποίησης μίας επιχείρησης αποσκοπεί στον περιορισμό του νομικού κινδύνου του ΝΑΤΟϊκού Διοικητή. Εξάλλου, σύμφωνα με το διεθνές συμβατικό και εθιμικό διεθνές δίκαιο αλλά και τους ΝΑΤΟϊκούς κανονισμούς η ευθύνη του Διοικητή είναι αυτοτελής και περιλαμβάνει το σύνολο των εντολών-διαταγών του αλλά και τις ενέργειες τις οποίες πραγματοποίησε για να προλάβει έκνομες καταστάσεις με βάση τη γνώση που είχε ή που όφειλε να έχει κατά το χρόνο λήψεως της απόφασης και με βάση τα μέσα που είχε στη διάθεσή του για να ενισχύσει τη γνώση του αυτή. Ευθύνη, τέλος, του νομικού συμβούλου λοιπόν είναι να παρέχει την κατάλληλη υποστήριξη στο ΝΑΤΟϊκό Διοικητή και το επιτελείο του, ώστε οι οδηγίες και διαταγές του να είναι σύμφωνες με τις επιταγές του διεθνούς δικαίου, λαμβάνοντας υπόψη πάντοτε τη στρατιωτική αναγκαιότητα και την εκπλήρωση της αποστολής. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Είναι Διευθυντής του Γραφείου Νομικού Συμβούλου του NRDC/GR. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στη Διοίκηση Επιχειρήσεων (ΜΒΑ) του Ελληνικού Ανοιχτού Πανεπιστημίου Αθηνών και κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος ειδίκευσης στο Δημόσιο Δίκαιο σε συνδιοργάνωση Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών και του Πανεπιστημίου Μοντεσκιέ-Μπορντώ. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος καθώς και το NATO Scool (legal advisor ) το NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence το NATO naval Operatikon Μιλάει Αγγλικά και Γαλλικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 142

154 ΕΝΟΠΛΕΣ ΔΥΝΑΜΕΙΣ ΚΑΙ ΘΕΜΑΤΑ ΓΕΝΟΥΣ:Ο ΡΟΛΟΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΓΙΑ ΘΕΜΑΤΑ ΓΕΝΟΥΣ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΟΥ ΝΑΤΟ (GENDER ON OPERATION) Τχης (ΝΟΜ) Ειρήνη Πάτζιου Εισαγωγή Στο πλαίσιο της παρούσης εισήγησης θα επιχειρηθεί να καταδειχθεί ο τρόπος δια του οποίου οι προβλέψεις της Απόφασης 1325 του Συμβουλίου Ασφαλείας του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια, εκκινώντας από αυτό το υψηλό, πολιτικό, επίπεδο και διαπερνώντας τα επίπεδα διοίκησης του πολιτικού και στρατιωτικού σκέλους του ΝΑΤΟ, καταλήγουν να λάβουν σάρκα και οστά και να τύχουν υλοποίησης από τον στρατιώτη που αναπτύσσεται στο θέατρο των επιχειρήσεων. Κρίσιμο μέρος αυτής της διαδικασίας αποτελεί ο σύμβουλος ενσωμάτωσης της διάστασης του φύλου (gender advisor), του οποίου ο ρόλος και οι αρμοδιότητες, όπως τυποποιούνται στο πλαίσιο του ΝΑΤΟ, επίσης θα αναλυθούν. Υπό αυτό το πρίσμα αυτό θα παρουσιασθεί το νομικό πλαίσιο για την ένταξη της διάστασης του φύλου στις στρατιωτικές επιχειρήσεις, όπως αποτυπώνεται στις σχετικές Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας, η πολιτική που υιοθέτησε το ΝΑΤΟ, η συμβολή στην επίτευξη επιχειρησιακής αποτελεσματικότητας, ενώ τέλος θα παρατεθεί ο τρόπος ενσωμάτωσης της οπτικής του φύλου τόσο σε επιχειρησιακό όσο και σε τακτικό επίπεδο. 1-Η Απόφαση 1325 του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια Εναρκτήριο χρονικό σημείο αποτελεί το έτος 2000, όταν το Συμβούλιο Ασφαλείας υιοθέτησε ομόφωνα την Απόφαση 1325 με θέμα «Γυναίκες, Ειρήνη και Ασφάλεια». Πρόκειται για μια απόφαση ορόσημο, η οποία απέσπασε πολύ δυνατά χαρακτηριστικά. Συγκεκριμένα έχει χαρακτηριστεί ως ένα ιστορικό Ψήφισμα, μια μικρή επανάσταση, ως καταλύτης αλλαγών και αποτελεί μια από τις πιο γνωστές και πλέον μεταφρασμένες σε πολλές γλώσσες αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας. Η απόφαση αυτή έμελε να αποτελέσει τον θεμέλιο λίθο για την υιοθέτηση και διαμόρφωση σε παγκόσμιο επίπεδο μιας νέας πολιτικής πρακτικής. Τούτο διότι για πρώτη φορά το θέμα της ασφάλειας των γυναικών, προήχθη απ το κοινωνικό και οικονομικό επίπεδο στο οποίο μέχρι πρότινος εντασσόταν, εκτιμήθηκε ως συναφές και εντάχθηκε πλέον στο ευρύτερο πλαίσιο της παγκόσμιας ειρήνης και ασφάλειας. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 143

155 Η Απόφαση χαρακτηρίζεται ως πρωτοπόρος καθόσον αναγνωρίζει το δυσανάλογο αντίκτυπο των συρράξεων στις γυναίκες και υπογραμμίζει το γεγονός ότι οι γυναίκες έχουν ιστορικά τεθεί έξω από τις ειρηνευτικές διαδικασίες και τις προσπάθειες σταθεροποίησης. Απευθύνει τον ιδιαίτερο κρίσιμο ρόλο τους στην πρόληψη και την επίλυση των ενόπλων συρράξεων και επισημαίνει τη σπουδαιότητα της ισότιμης συμμετοχής τους ως ενεργών παραγόντων σε όλες τις προσπάθειες για τη διατήρηση και προαγωγή της ειρήνης και της ασφάλειας. Επίσης επαναεπιβεβαιώνει την επιτακτική ανάγκη των εμπόλεμων μερών να σέβονται και να προωθούν τις προβλέψεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου και του δικαίου των ανθρώπινων δικαιωμάτων αναφορικά με τις γυναίκες και τα παιδιά, αναδεικνύοντας ταυτόχρονα τη διαρκώς αυξανόμενη εξάπλωση της καταπάτησης των δικαιωμάτων των γυναικών σε συγκρούσεις-διαμάχες, συγκεκριμένα τις διάφορες μορφές βίας που αντιμετωπίζουν γυναίκες και κορίτσια, συμπεριλαμβανομένου του βιασμού που χρησιμοποιείται ως τακτική πολέμου. 2- Συνακόλουθες Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια Ακολούθως, από το 2000 το Συμβούλιο Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών υιοθέτησε μια σειρά επιπλέον επτά υποστηρικτικών Αποφάσεων [1820 (2008), 1888 (2009) 1889 (2009) 1960 (2010) 2106 (2013) 2122 (2013) 2242 (2015)], οι οποίες προώθησαν περαιτέρω το πνεύμα των διατάξεων της 1325 εστιάζοντας κυρίως στην καταπολέμηση της σεξουαλικής βίας που χρησιμοποιείται ως πολεμική τακτική καθώς και την καταπολέμηση της ατιμωρησίας για εγκλήματα σεξουαλικής βίας στο πλαίσιο συγκρούσεων. Άξια ιδιαίτερης μνείας τυγχάνει η Απόφαση 2122, η οποία απομακρύνεται από την από τον ρόλο των γυναικών ως θυμάτων και στρέφει εκ νέου το ενδιαφέρον στις γυναίκες ως ενεργούς παράγοντες, ζητώντας μεταξύ άλλων την εξάλειψη των εμποδίων και την εξασφάλιση θέσεων για τις γυναίκες στο τραπέζι των διαπραγματεύσεων, την αύξηση του αριθμού των γυναικών που συμμετέχουν σε ειρηνευτικές αποστολές και την αύξηση της αντιπροσώπευσης των γυναικών σε όλα τα στάδια των ειρηνευτικών διαδικασιών. 3- Θεματικό πλαίσιο Το σύνολο των οκτώ αυτών Αποφάσεων του Συμβουλίου Ασφαλείας διαμορφώνουν ένα ενιαίο σύνολο προώθησης δράσεων σε εθνικό, περιφερειακό και διεθνές επίπεδο, εντάσσονται δε και έχουν καθιερωθεί στα διεθνή φόρα ως ατζέντα για τις Γυναίκες, Ειρήνη και Ασφάλεια. Η φιλοσοφία και η προσέγγιση της εν λόγω ατζέντας, εδράζεται σε τρεις πυλώνες /θεματικούς τομείς: συμμετοχή, πρόληψη και προστασία. Συμμετοχή: προώθηση και υποστήριξη της ενεργούς και ουσιαστικής συμμετοχής των γυναικών σε όλες τις ειρηνευτικές διαδικασίες καθώς και στις Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 144

156 διαδικασίες λήψεως αποφάσεων σε όλα τα επίπεδα, αύξηση του αριθμού των γυναικών στις ανώτερες θέσεις στα σώματα λήψεως αποφάσεων των ΗΕ, χρήση των δυνατοτήτων που προσφέρουν οι γυναίκες στα ανώτατα πολιτικά και στρατιωτικά αξιώματα. Πρόληψη: ένταξη της προοπτικής του φύλου στις στρατηγικές πρόληψης των συγκρούσεων, ανάπτυξη αποτελεσματικών, ευαισθητοποιημένων έναντι του φύλου μηχανισμών και οργάνων έγκαιρης προειδοποίησης, ενίσχυση των προσπαθειών για την πρόληψη έναντι του δυσανάλογου αντίκτυπου και έναντι της βίας κατά των γυναικών, συμπεριλαμβανομένων διαφόρων μορφών έμφυλης βίας, δια της καταπολέμησης μεταξύ άλλων της ατιμωρησίας και της ενδυνάμωσης των δικαιωμάτων των γυναικών υπό τις εθνικές έννομες τάξεις. Προστασία: ενίσχυση και διεύρυνση των προσπαθειών για την εξασφάλιση της ασφάλειας, της σωματικής και πνευματικής υγείας, της ευζωίας, της οικονομικής ασφάλειας ή/και της αξιοπρέπειας των γυναικών και των κοριτσιών με άλλα λόγια προώθηση και διασφάλιση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων των γυναικών και ένταξη της προοπτικής του φύλου στις νομικές και θεσμικές μεταρρυθμίσεις. Οι ανωτέρω Αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας από κοινού με το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο που καθιερώνεται από το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο και το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων διαμορφώνουν τη βάση, το νομικό πλαίσιο για την εφαρμογή της προοπτικής του φύλου (gender perspective) σε όλες τις μορφές δράσης προς επίτευξη της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας συμπεριλαμβανομένης και της διεξαγωγής διεθνών στρατιωτικών επιχειρήσεων. 4- Πολιτική του ΝΑΤΟ για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια Επί τη βάσει της υπό συζήτηση θεματικής κλήθηκαν κράτη-μέλη, διεθνείς οργανισμοί και πλήθος μη κυβερνητικών οργανώσεων, λαμβάνοντας ως σημείο αναφοράς την Απόφαση 1325, να υλοποιήσουν τις προβλέψεις των Αποφάσεων ενσωματώνοντας στους εσωτερικούς τους κανονισμούς τα περιγραφόμενα, υιοθετώντας, δηλαδή, ανάλογο Σχέδιο Δράσης. Παράλληλα με τις προσπάθειες της διεθνούς κοινότητας το ΝΑΤΟ εκδήλωσε ισχυρή βούληση και απέδειξε την ενεργό δέσμευσή του προς υποστήριξη εφαρμογής της ατζέντας. Σε συνεργασία με τα συμμαχικά έθνη δημιούργησε νέους μηχανισμούς και ενέκρινε νέες πολιτικές κατευθυντήριες γραμμές και συστάσεις που περιλαμβάνουν τις πτυχές του φύλου σε όλες τις στρατιωτικές επιχειρήσεις. Τόσο η προστασία των γυναικών και των παιδιών κατά την διάρκεια των πολεμικών επιχειρήσεων όσο και η ενδυνάμωση του ρόλου των γυναικών εντάχθηκαν στους στρατηγικούς στόχους του ΝΑΤΟ, Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 145

157 ενώ έκτοτε κατέχουν ιδιαίτερα σημαντική θέση στην ατζέντα των συνόδων κορυφής του ΝΑΤΟ. Τα κράτη-μέλη του ΝΑΤΟ ανταποκρίθηκαν στην έκκληση του Συμβουλίου Ασφαλείας υιοθετώντας μια γενική πολιτική το Το πρώτο σχέδιο δράσης, το οποίο εγκρίθηκε από το Συμβούλιο της Βορειοατλαντικής Συμμαχίας, ανακοινώθηκε το 2010 στη Σύνοδο Κορυφής της Λισαβόνα, ενώ τόσο το σχέδιο όσο και η πολιτική αναθεωρήθηκαν το Επιπλέον, ιδιαίτερα συμβολικού χαρακτήρα ήταν η απόφαση του Γενικού Γραμματέα του ΝΑΤΟ να διορίσει τον Αύγουστο του 2012 Ειδική Εκπρόσωπο για τις γυναίκες, την ειρήνη και την ασφάλεια (NATO Secretary General Special Representative for Women Peace and Security) στην έδρα του Στρατηγείου του ΝΑΤΟ στις Βρυξέλλες, προς προώθηση της ατζέντας σε πολιτικό και διπλωματικό επίπεδο. Περαιτέρω, η Απόφαση 1325 και τα συνακόλουθα Ψηφίσματα του Συμβουλίου Ασφαλείας έχουν τεθεί σε εφαρμογή σε ΝΑΤΟικές επιχειρήσεις και αποστολές. Συγκεκριμένα, η Συμμαχία όρισε συμβούλους φύλου στις δύο Στρατηγικές Διοικήσεις, Επιχειρήσεων και Μετασχηματισμού, σε όλα τα διεθνή στρατιωτικά επιτελεία καθώς και στις τρέχουσες επιχειρήσεις υπό τη Διοίκηση του ΝΑΤΟ στο Κοσσυφοπέδιο και στο Αφγανιστάν, όπου η εφαρμογή των Ψηφισμάτων έχει επιδείξει θετικά αποτελέσματα. Η τοποθέτηση των αντίστοιχων συμβούλων στα επίπεδα διοίκησης του ΝΑΤΟ, πολιτικό, στρατηγικό, επιχειρησιακό και τακτικό, διασφαλίζει την ενσωμάτωση της διάστασης του φύλου σε αποστολές, δραστηριότητες, πολιτικές και προγράμματα. Άξια μνείας τυγχάνει η συμβουλευτική επιτροπή σε θέματα φύλου (NATO Committee on gender perspectives). Αρμοδιότητα αυτής είναι να παρέχει συμβουλές στην πολιτική και στρατιωτική ηγεσία του ΝΑΤΟ, να διευκολύνει την ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των κρατών-μελών του ΝΑΤΟ σχετικά με τις πολιτικές που σχετίζονται με το φύλο, εξασφαλίζοντας τον κατάλληλο συντονισμό για ανάλογα θέματα τόσο με τη Δομή Διοίκησης του ΝΑΤΟ όσο και με διεθνείς οργανισμούς, συμβάλλοντας έτσι στην προώθηση της ενσωμάτωσης της προοπτικής του φύλου ως αναπόσπαστης διάστασης του σχεδιασμού, της εφαρμογής, της παρακολούθησης και της αξιολόγησης πολιτικών, προγραμμάτων και στρατιωτικών επιχειρήσεων. Αναφέρεται δε ότι τα κράτη μέλη της συμμαχίας υποβάλλουν σε ετήσια βάση στοιχεία στην εν λόγω επιτροπή αναφορικά με τη διάσταση του φύλου στις Ένοπλες Δυνάμεις τους. Παράλληλα, το ΝΑΤΟ έχει ορίσει επίσημα το Σκανδιναβικό Κέντρο για θέματα φύλου με έδρα τη Σουηδία (Nordic Centre for Gender in Military Operations) ως πιστοποιημένο εκπαιδευτικό κέντρο για την εκπαίδευση Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 146

158 gender advisors που τοποθετούνται στα στρατηγεία και τις αποστολές του ΝΑΤΟ. Τέλος, στο ίδιο πλαίσιο εντάσσεται και η Οδηγία 40-1, η οποία συνεξεδόθη από τις Στρατηγικές Διοικήσεις του ΝΑΤΟ το 2009 και αναθεωρήθηκε το Επί της ουσίας παρέχει μετάφραση των προβλέψεων της Απόφασης 1325 σε επιχειρησιακούς όρους. Πρόκειται για μια ισχυρή οδηγία η οποία έχει επικυρωθεί από τους Υπουργούς Εθνικής Άμυνας των κρατών μελών της Συμμαχίας, ενώ αποτελεί ένα ιδιαίτερα σημαντικό θεσμικό κείμενο για την εκτέλεση της αποστολής του gender advisor σε NATOικό περιβάλλον, καθώς καθορίζει το πλαίσιο δράσης του τόσο σε καιρό ειρήνης όσο και σε περίοδο κρίσης. Οι κυριότεροι άξονες δράσης της εν λόγω Οδηγίας περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, την πλήρη ένταξη της οπτικής του φύλου στην επιχειρησιακή σχεδίαση, την τοποθέτηση συμβούλων και αντίστοιχων σημείων επαφής στις επιμέρους διευθύνσεις του στρατιωτικού επιτελείου και τους υφιστάμενους σχηματισμούς, την εφαρμογή από το προσωπικό της στρατιωτικής δύναμης κώδικα συμπεριφοράς, την καταγραφή και αναφορά περιστατικών έμφυλης βίας, με την έγερση ευαισθητοποίηση επί του θέματος και την παροχή εκπαίδευσης στο στρατιωτικό προσωπικό επί αυτών των θεμάτων να κατέχουν πολύ σημαντική θέση. Συνοψίζοντας θα παρατηρούσαμε ότι η εφαρμογή της Απόφασης 1325 και των συνακόλουθων Αποφάσεων εντάσσεται στο πλαίσιο των ευρύτερων πολιτικών στόχων του ΝΑΤΟ για την ενίσχυση της ασφάλειας και της σταθερότητας, αποτελεί δε μέρος μιας γενικότερης στρατηγικής, της ευρύτερα γνωστής ως ολιστικής προσέγγισης (NATO Comprehensive Approach), η οποία αποσκοπεί στην αξιοποίηση και ενσωμάτωση πολλαπλών παραγόντων και διαφόρων στοιχείων που εκτιμώνται ως πολλαπλασιαστές ισχύος ή διαμεσολαβητές επιχειρησιακής αποτελεσματικότητας. 5-Διάσταση του φύλου και στρατιωτικές επιχειρήσεις Στην προσπάθεια να καταδειχθεί η σύνδεση της διάστασης του φύλου με μια στρατιωτική επιχείρηση αλλά και το πλαίσιο στο οποίο αυτή θα τύχει εφαρμογής κρίνεται σκόπιμο να αναφερθεί ότι το σκεπτικό εφαρμογής της απόφασης 1325 του Συμβουλίου Ασφαλείας στις στρατιωτικές επιχειρήσεις εδράζεται στο γεγονός ότι η ασφάλεια και οι κίνδυνοι κατά τις ένοπλες συγκρούσεις γίνονται διαφορετικά αντιληπτοί από τους άντρες, γυναίκες, αγόρια και κορίτσια. Η ανάγκη για προστασία, οι εμπειρίες, οι ανησυχίες, η ελευθερία κινήσεων και η πρόσβαση σε υπηρεσίες πιθανόν διαφέρουν μεταξύ ανδρών και γυναικών. Αυτό συμβαίνει λόγω των διαφορετικών ρόλων των δύο φύλων στην κοινωνία. Ενώ επί παραδείγματι, στο πλαίσιο μιας δεδομένης κοινωνίας, η μεγαλύτερη απειλή για τους άνδρες κατά τη διάρκεια μιας σύγκρουσης είναι συχνά ο κίνδυνος του θανάτου, οι γυναίκες υπόκεινται κυρίως σε βιασμό ή άλλες μορφές σεξουαλικής βίας που χρησιμοποιείται ως Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 147

159 στρατηγικό όπλο πολέμου. Λόγω των διαφορετικών κοινωνικών τους ρόλων, οι άνδρες και οι γυναίκες έχουν επίσης διαφορετικές ανάγκες προστασίας και διαφορετική θεώρηση περί ασφαλείας. Για παράδειγμα, οι άνδρες στο πλαίσιο της ίδιας κοινωνίας αντιλαμβάνονται την ασφάλεια ως τερματισμό των εχθροπραξιών, οι γυναίκες δε συχνά βλέπουν την ασφάλεια από την άποψη της ελευθερίας κυκλοφορίας, της πρόσβασης στην υγειονομική περίθαλψη, σε άλλους πόρους, στις πηγές επιρροής. Είναι ακριβώς αυτές οι διαφορές που πρέπει να συγκεντρωθούν, να αναλυθούν και να αξιολογηθούν στο πλαίσιο σχεδιασμού και εκτέλεσης μιας στρατιωτικής επιχείρησης. Και εδώ η οπτική του φύλου έρχεται ως εργαλείο για την καλύτερη κατανόηση της κοινωνίας εν συνόλω αλλά και της φύσης της σύρραξης. Αν δεν γνωρίζουμε ποιος υφίσταται τις επιπτώσεις μιας κρίσης ή σύρραξης γυναίκες, άνδρες, αγόρια, κορίτσια- και ποιος από αυτούς διατρέχει τον μεγαλύτερο κίνδυνο, σε ποια χρονική στιγμή, σε ποιον τόπο ή υπό ποιες συνθήκες, η προστασία και η ασφάλεια που μια πολυεθνική επιχείρηση υποστήριξης έχει αναλάβει να παράσχει κινδυνεύουν να τεθούν εκτός στόχου. Το κρίσιμο στοιχείο, συνεπώς, είναι η εξέταση του πληθυσμού όχι ως συνόλου, αλλά κατά επιμέρους κοινωνικές ομάδες (άνδρες, γυναίκες, παιδιά). Με άλλα λόγια, και σύμφωνα πάντα με τον εννοιολογικό ορισμό που προσδίδει το ΝΑΤΟ, προκειμένου να ενσωματώσουμε συνειδητά τη διάσταση του φύλου πρέπει να είμαστε σε θέση να ανιχνεύσουμε εάν και πότε οι άνδρες, οι γυναίκες επηρεάζονται κατά τρόπο διαφορετικό από μια κατάσταση, κρίση ή επιχείρηση λόγω του φύλου τους και εν συνεχεία να αναλύσουμε αυτές τις πληροφορίες προκειμένου να παρασχεθεί καθοδήγηση ως προς τη σχεδίαση και εκτέλεση της επιχείρησης και να τροφοδοτηθεί η διαδικασία λήψης αποφάσεων. 6-Διάσταση του φύλου και επιχειρησιακή αποτελεσματικότητα Σε απάντηση του ερωτήματος πώς η προοπτική του φύλου επενεργεί ως πολλαπλασιαστής ισχύος της στρατιωτικής επιχείρησης θα επιχειρηματολογούσαμε ότι μέσω της προσέγγισης και του γυναικείου πληθυσμού στην περιοχή των επιχειρήσεων, επιτυγχάνεται πληρέστερη συλλογή πληροφοριών και ως εκ τούτου καλύτερη επίγνωση της κατάστασης ασφαλείας. Αυτό με τη σειρά του παρέχει καθοδήγηση ως προς τον τρόπο με τον οποίο οι πόροι μπορούν να κατανεμηθούν και να αξιοποιηθούν καλύτερα, για παράδειγμα τοποθέτηση περιπόλων σε σημεία-περιοχές όπου οι γυναίκες έχουν αναφέρει ότι υφίστανται κινδύνους, βία ή εμποδίζεται η ελευθερία κινήσεων τους. Ταυτόχρονα παρέχεται γνώση ως προς την αποτελεσματικότερη προστασία της ίδιας της στρατιωτικής δύναμης (force protection). Περαιτέρω η επικοινωνία με όλες τις κοινωνικές ομάδες δίνει τη Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 148

160 δυνατότητα και στις γυναίκες να προβάλουν τις θέσεις τους και να εκφράσουν τις ανησυχίες τους, γεγονός που συμβάλει σε κάτι που είναι πάντοτε επιδιωκόμενο από μια πολυεθνική δύναμη, την αποδοχή της από τον τοπικό πληθυσμό. Όλες αυτές οι διαδικασίες επιβεβαιώνουν ότι μέσω μιας ολιστικής προσέγγισης και μιας πιο ολοκληρωμένης εικόνας της κατάστασης ασφαλείας, τόσο η αποτελεσματικότητα της αποστολής όσο και η προστασία των πολιτών μπορούν να μεγιστοποιηθούν σε όλες τις φάσεις μιας διεθνούς ειρηνευτικής επιχείρησης. Στο ίδιο πλαίσιο αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι πολλά Ψηφίσματα για ειρηνευτικές επιχειρήσεις περιλαμβάνουν συχνά το mandate για συνεισφορά στη δημιουργία ενός "ασφαλούς περιβάλλοντος" για ολόκληρο τον πληθυσμό ή στην προστασία των πολιτών. Ο Διοικητής της επιχείρησης θα πρέπει επομένως να λάβει υπόψη τις απειλές, τους κινδύνους και τις ανάγκες ασφάλειας τόσο των ανδρών όσο και των γυναικών, γεγονός που αναμφισβήτητα καθιστά αναγκαία την εφαρμογή της διάστασης του φύλου για την εκπλήρωση της ανατεθείσας αποστολής. Καθίσταται επομένως εμφανές ότι η προοπτική του φύλου αξιοποιείται ως στρατηγικό και τακτικό εργαλείο για την επιχειρησιακή αποτελεσματικότητα. Ειδικότερα, το φύλο χρησιμοποιείται ως στρατηγικό εργαλείο για την κατανόηση του πολιτισμού, της κοινωνίας, του περιβάλλοντος και των επιδιωκόμενων επιπτώσεων της στρατιωτικής επιχείρησης στον τόπο όπου αυτή θα διεξαχθεί και στη συνέχεια χρησιμοποιείται ως τακτικό εργαλείο για την επίτευξη των τεθέντων στόχων. 7-Η ενσωμάτωση της προοπτικής φύλου σε επιχειρησιακό επίπεδο- Ρόλος και αρμοδιότητες gender advisor στο πλαίσιο του ΝΑΤΟ Στο επιχειρησιακό επίπεδο οι στρατηγικοί πολιτικοί στόχοι μετουσιώνονται σε στρατιωτικές εντολές και σχηματίζουν τον πυρήνα του στρατιωτικού επαγγέλματος, την επιχειρησιακή σχεδίαση. O gender advisor ανήκει στην ομάδα ειδικών συμβούλων ή άλλως στο ειδικό επιτελείο του Διοικητή, όπως και ο νομικός και ο πολιτικός σύμβουλος, διατηρώντας άμεση πρόσβαση σε αυτόν. Κύρια αποστολή του είναι η υποστήριξη του Διοικητή και της ηγεσίας εν γένει στην συνολική ευθύνη περί ενσωμάτωσης της διάστασης του φύλου και των προβλέψεων της Απόφασης 1325 στη σχεδίαση, διεξαγωγή και αξιολόγηση της επιχείρησης καθώς και σε όλες διαδικασίες σχεδιασμού και λήψης αποφάσεων. H αποστολή του gender advisor εκπληρούται σε συνεργασία με τα σημεία επαφής (gender focal points) τα οποία έχουν ορίζονται στις κρίσιμες διευθύνσεις του Στρατηγείου, όπως στη διεύθυνση πληροφοριών, επιχειρήσεων, σχεδίων και πολιτικής, εκπαίδευσης και πολιτικοστρατιωτικής συνεργασίας. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 149

161 Τα καθήκοντα του gender advisor τυποποιούνται και καταγράφονται στην περιγραφή θέσεως εργασίας (job description). Συγκεκριμένα, κατά το στάδιο που προηγείται της έναρξης της επιχειρησιακής σχεδίασης, ήτοι στο πλαίσιο της προπαρασκευής πληροφοριών για την περιοχή των επιχειρήσεων, ο gender advisor συλλέγει, αξιολογεί και αναλύει τις πληροφορίες που σχετίζονται με τη διάσταση του φύλου στην επίμαχη περιοχή, αποτυπώνοντας αυτές στο εκδιδόμενο προϊόν (Comprehensive Preparation of the Operational Environment, CPOE). Στο πεδίο ενδιαφέροντος ανήκουν η ανίχνευση των απειλών και κινδύνων που πιθανώς αντιμετωπίζουν οι γυναίκες στην περιοχή των επιχειρήσεων, πώς η κατάσταση ασφαλείας επηρεάζει τους άνδρες και τις γυναίκες, οι συνθήκες διαβίωσης των γυναικών, οι προφανείς ανάγκες τους για προστασία, η ύπαρξη τυχόν δειγμάτων διαφθοράς, ενδείξεων κακοποίησης, εμπορίας, η ελευθερία κυκλοφορίας, η πρόσβαση σε αγαθά, υπηρεσίες, η ανεμπόδιστη ή μη πρόσβαση των κοριτσιών στα σχολεία. Η εκπροσώπηση των γυναικών στην οικονομική, κοινωνική και πολιτική ζωή του τόπου καθώς ο ρόλος και τα ποσοστά συμμετοχής των γυναικών στις ένοπλες δυνάμεις και τις δυνάμεις ασφαλείας του κράτους υποδοχής αποτελούν επίσης κρίσιμα στοιχεία προς πληροφόρηση. Στο στάδιο έκδοσης της διαταγής έναρξης σχεδιάσεως οι ως άνω πληροφορίες εντάσσονται πλέον στη διαδικασία της επιχειρησιακής σχεδίασης. Τόσο η ιδέα ενεργείας (Concept of Operations, CONOPS) όσο και το σχέδιο επιχειρήσεων (Operations Plan, OPLAN) περιλαμβάνουν αυτοτελές παράρτημα με αντίστοιχα θέματα, ενώ η διάσταση του φύλου αναλύεται περαιτέρω σε όλα τα σχέδια, διαταγές και έγγραφα που εκδίδονται κατά τη φάση εκτέλεσης της επιχείρησης. Κατά την τελευταία αυτή φάση ο gender advisor συμμετέχει ενεργά σε όλες τις ομάδες εργασίες και τις διαδικασίες σχεδιασμού και λήψης αποφάσεων, συντονίζει τις δραστηριότητες με τα σημεία επαφής (gender focal points) που έχουν οριστεί σε τακτικό επίπεδο, στους υφιστάμενους σχηματισμούς, ενώ υποβάλει αναφορές προς ενημέρωση του προϊστάμενου κλιμακίου. Επιπλέον ο gender advisor επιδιώκει σύνδεση και επαφή με αρμόδιους φορείς στην περιοχή των επιχειρήσεων (ΟΗΕ, διεθνείς οργανισμούς, γυναικείες οργανώσεις). Δεν πρέπει δε να παραβλεφθεί η διαρκής παροχή εκπαίδευσης στο προσωπικό επί θεμάτων φύλου, οδηγού συμπεριφοράς και προστασίας των γυναικών. 8-Η ενσωμάτωση της προοπτικής φύλου σε τακτικό επίπεδο Η εφαρμογή της προοπτικής του φύλου σε τακτικό επίπεδο διέρχεται μετά βεβαιότητας μέσα από την ισόρροπη στελέχωση με άρρεν κ θήλυ προσωπικό. Κρίνεται αναγκαία η κατάλληλη επάνδρωση για την αντιμετώπιση ποικίλων καταστάσεων. Επί παραδείγματι η εμπλοκή μικτών περιπόλων, η χρήση θήλεος στρατιωτικού προσωπικού για τη διεξαγωγή σωματικών ερευνών σε γυναίκες στα σημεία ελέγχου, τα αεροδρόμια, ή για την παροχή Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 150

162 υπηρεσιών διερμηνέως ή παροχής περίθαλψης είναι μερικά μόνο αντιπροσωπευτικά παραδείγματα της ενσωμάτωσης της διάστασης του φύλου. Είναι γνωστά τα παραδείγματα από τον χώρο του Αφγανιστάν, όπου η έλλειψη γυναικείου προσωπικού στη στρατιωτική δύναμη και ως εκ τούτου η μη διενέργεια ελέγχου σε μαχητές με γυναικεία ένδυση κόστισε ζωές. Ομοίως κρίσιμη θεωρείται η επαύξηση του βαθμού συμμετοχής του θήλεος στρατιωτικού προσωπικού σε δραστηριότητες εντός της περιοχής των επιχειρήσεων, όπου επιβάλλεται εκ του αντικειμένου η διαδραστική επικοινωνία με τον τοπικό πληθυσμό. Στο πλαίσιο αυτό αναφέρονται η πολιτικοστρατιωτική συνεργασία (civil-military cooperation), η συλλογή πληροφοριών από ανθρώπινες πηγές (human intelligence), οι ψυχολογικές και πληροφοριακές επιχειρήσεις (information and psychological operations), οι δημόσιες σχέσεις και διαπραγματεύσεις. Η διεπαφή με γυναίκες και παιδιά συμβάλει όχι μόνο στη συλλογή πληροφοριών, την καλύτερη γνώση της τρέχουσας κατάστασης και τον επηρεασμό της τοπικής κοινωνίας, αλλά αντιμετωπίζει περαιτέρω τις γυναίκες ως ενεργούς παράγοντες, συμμέτοχους στη διαδικασία σταθεροποίησης, και ως εκ τούτου αυξάνει τον βαθμό αποδοχής της πολυεθνικής δύναμης από την τοπική κοινωνία. Αξιοσημείωτες, επίσης, είναι η προστασία του ευάλωτου μέρους του πληθυσμού που διαβιεί στη περιοχή των επιχειρήσεων καθώς και η συμβολή στην αποτροπή έμφυλης βίας και σεξουαλικής κακοποίησης. Προς αυτή την κατεύθυνση συμβάλει ουσιωδώς η θέσπιση αποτελεσματικών μηχανισμών και διαδικασιών καταγραφής και αναφοράς περιστατικών έμφυλης βίας, από τις μονάδες τακτικού επιπέδου, οι οποίες αναπτύσσονται στο θέατρο των επιχειρήσεων και οι οποίες, όπως χαρακτηριστικά λέγεται, αποτελούν τα μάτια και τα αυτιά του επιχειρησιακού Διοικητή και κατ επέκταση της διεθνούς κοινότητας. Τέλος, ιδιαίτερη έμφαση πρέπει να δοθεί στη συμμόρφωση με τον κώδικα συμπεριφοράς, ο οποίος απεικονίζει τα πρότυπα του επαγγελματισμού, της ακεραιότητας και των υψηλών προσδοκιών της Συμμαχίας ως προς τον τρόπο επαφής, συμπεριφοράς και επικοινωνίας μεταξύ των δύο φύλων τόσο εντός της ίδιας της στρατιωτικής δύναμής όσο και του προσωπικού της με τον τοπικό πληθυσμό. Το γεγονός, μάλιστα, ότι ο κώδικας συμπεριφοράς περιλαμβάνεται σε παράρτημα του σχεδίου επιχειρήσεων των ΝΑΤΟικών αποστολών αποδεικνύει ότι πρόκειται για στρατηγική, καλεί για ομοιόμορφη πρακτική και εισάγει την αρχή της μηδενικής ανοχής ως προς αντίστοιχες πράξεις. Απώτερος σκοπός της εφαρμογής του αποτελεί η αποφυγή κάθε πράξεως που συνιστά σεξουαλική παρενόχληση και ως εκ τούτου ικανής να φαλκιδεύσει την αξιοπιστία και να αμαυρώσει την εικόνα του οργανισμού στη διεθνή κοινότητα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 151

163 Επίλογος Η πολυπλοκότητα των σύγχρονων στρατιωτικών επιχειρήσεων απαιτεί ποικιλία προσόντων και πόρων προκειμένου να εξασφαλιστεί η επίτευξη και διατήρηση της παγκόσμιας ειρήνης και ασφάλειας. Οι άνδρες και οι γυναίκες αντιλαμβάνονται κατά τρόπο διαφορετικό τη σύγκρουση και την ασφάλεια. Συνεπώς, οι προσεγγίσεις τους ως προς την επίλυση των συρράξεων και την οικοδόμηση της ειρήνης ποικίλλουν επίσης. Πρέπει να ακούσουμε και να ανταποκριθούμε και στις δύο προοπτικές. Όχι μόνο επειδή αυτό φαντάζει ως κάτι σωστό, αλλά επειδή καθιστά την εμπλοκή της στρατιωτικής δύναμης αποτελεσματική. Η ενεργός συμμετοχή ανδρών και γυναικών μέσα στις ίδιες τις στρατιωτικές αποστολές, η διαδραστική επικοινωνία και με τα δύο φύλα στην περιοχή των επιχειρήσεων αλλά και η επί ίσοις όροις συνεισφορά ανδρών και γυναικών στο πλαίσιο ανασυγκρότησης των κοινωνιών μετά από συγκρούσεις αποτελούν εν τέλει ζήτημα επιχειρησιακής αποτελεσματικότητας. Αυτό συνεπάγεται αλλαγές στον τρόπο που σχεδιάζονται και εκτελούνται οι στρατιωτικές αποστολές και είναι αυτό ακριβώς που η ένταξη της διάστασης του φύλου στις στρατιωτικές επιχειρήσεις οραματίζεται να επιτύχει. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Υπηρετεί στο Γραφείο Νομικού Συμβούλου του NRDC/GR.. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής και κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Εμπορικό και Δίκαιο του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος και από το NATO Scholl (legal advisor) Μιλάει Αγγλικά, Γαλλικά και Γερμανικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 152

164 Η ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΣΗ ΤΩΝ ΣΤΕΛΕΧΩΝ ΑΠΟ ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΗ ΚΑΙ ΔΙΕΘΝΗ ΑΠΟΨΗ. ΠΩΣ Ο ΝΟΜΙΚΟΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ ΜΠΟΡΕΙ ΝΑ ΣΥΜΒΑΛΕΙ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΑ ΚΑΙ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΙΚΑ ΣΤΗΝ ΚΑΛΥΨΗ ΤΩΝ ΣΥΝΕΧΩΣ ΜΕΤΑΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΑΝΑΓΚΩΝ Λγός (ΝΟΜ) Βασίλειος Ζαλίδης 1- Ο ρόλος των Ενόπλων Δυνάμεων στη σύγχρονη κοινωνία Η λειτουργία των Ενόπλων Δυνάμεων (ΕΔ) και με τον όρο αυτό αναφερόμαστε στο σύνολο των οργανωμένων χερσαίων, ναυτικών και αεροπορικών δυνάμεων ενός κράτους- στηρίζεται σε ένα υψηλού επιπέδου σύστημα οργάνωσης, το οποίο με τη σειρά του προϋποθέτει θεσμούς ικανούς να ενεργοποιηθούν, όταν οι περιστάσεις το απαιτήσουν. Το υψηλό επίπεδο οργάνωσης των ΕΔ σε συνδυασμό με το ανθρώπινο δυναμικό και τα τεχνολογικά μέσα που διαθέτουν τις προσδίδουν σημαντική ισχύ, καθιστώντας τες το δυναμικότερο έρεισμα της κρατικής εξουσίας. Αποστολή των Ενόπλων Δυνάμεων είναι η προστασία της εδαφικής ακεραιότητας, της εθνικής ανεξαρτησίας και της κυριαρχίας της Χώρας από οποιαδήποτε εξωτερική επίθεση ή απειλή, καθώς και η υποστήριξη των εθνικών συμφερόντων. Πλέον όμως των παραπάνω οι ΕΔ σε καιρό ειρήνης έχουν ως αποστολή και την κοινωνική προσφορά, χωρίς βέβαια να απομειώνεται το κύριο επιχειρησιακό τους έργο. Στο πλαίσιο του ρόλου αυτού, παρέχουν καθοριστική συνδρομή στην ανακούφιση του πληθυσμού από φυσικές καταστροφές, με προσωπικό και μέσα, με υγειονομική υποστήριξη και αεροδιακομιδές, καθώς και με επιχειρήσεις έρευνας και διάσωσης στον χερσαίο και θαλάσσιο χώρο, ενώ τα τελευταία χρόνια ιδιαίτερα σημαντική είναι και η συνεισφορά τους στην αντιμετώπιση του προσφυγικού ζητήματος. 2- Το νομικό καθεστώς του προσωπικού των ΕΔ Η κινητήριος δύναμη όλων των προσπαθειών για δημιουργία αξιόμαχων ΕΔ δεν είναι άλλη από το ανθρώπινο δυναμικό, καθώς αποτελεί το σημαντικότερο παράγοντα για την επιτυχία οποιασδήποτε αποστολής, σε ειρήνη και πόλεμο. Προκειμένου να προσδιορίσουμε το νομικό καθεστώς του στρατιωτικού προσωπικού, θα πρέπει πρώτα να διευκρινίσουμε ότι στην έννοιά του περιλαμβάνονται τόσο τα μόνιμα στελέχη, όσο και οι υπόχρεοι στρατιωτικής θητείας. Το νομικό καθεστώς των υπόχρεων θητείας βεβαίως Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 153

165 διαφέρει από εκείνο των μόνιμων στρατιωτικών, πλην όμως αυτό δεν είναι σε θέση να στερήσει από τα πρόσωπα που εκπληρώνουν τη στρατιωτική τους θητεία την ιδιότητα οργάνου του κράτους, καθώς ασκούν μια κατεξοχήν δημόσια λειτουργία, αυτή της εξασφάλισης της άμυνας της χώρας. Α- Η έννοια του στρατιωτικού καθήκοντος Κριτήριο της ενιαίας αυτής προσέγγισης της έννοιας των στρατιωτικών δεν είναι άλλο από το κοινό στρατιωτικό καθήκον, που συνιστά το ουσιώδες στοιχείο της στρατιωτικής ιδιότητας. Το στρατιωτικό λοιπόν καθήκον ορίζεται ως το σύνολο των υποχρεώσεων που υπέχουν οι στρατιωτικοί, βάσει των νόμων, των κανονισμών και των διαταγών που εκδίδονται σε εκτέλεσή τους και οι οποίοι αποβλέπουν στο να εξασφαλίσουν τη λειτουργική αποτελεσματικότητα, την οργανωτική ετοιμότητα και το αξιόμαχο των ενόπλων δυνάμεων. Το στρατιωτικό καθήκον προκύπτει από επιτακτικούς και αναγκαστικούς κανόνες τους οποίους διακρίνει η αυστηρότητα των διατάξεων ως προς τις κυρώσεις που απειλούν τους παραβάτες, ενώ σε πολλές ακόμη και σήμερα περιπτώσεις επιβάλλει εν ονόματι του κύρους των ΕΔ στάσεις και συμπεριφορές που ξεφεύγουν από τη σφαίρα των υπηρεσιακών υποχρεώσεων, αγγίζοντας σε βαθμό αδιανόητο για οποιαδήποτε άλλη κατηγορία κρατικών λειτουργών ή υπαλλήλων τη σφαίρα της ιδιωτικής ζωής των στρατιωτικών. Στις συνέπειες λοιπόν της στρατιωτικής ιδιότητας συγκαταλέγεται τόσο η υπαγωγή στο καθεστώς στρατιωτικής πειθαρχίας, όσο και η υπαγωγή στη δικαιοδοσία των στρατιωτικών ποινικών δικαστηρίων. Ως προς την έννοια της στρατιωτικής πειθαρχίας, εύκολα θα μπορούσε να τη χαρακτηρίσει κανείς ως ακρογωνιαίο λίθο της στρατιωτικής οργάνωσης, ως αναγκαίο όρο για τη διεκπεραίωση του υψηλού καθήκοντος διασφάλισης και υπεράσπισης της άμυνας της χώρας, στο μέτρο μάλιστα που η στρατιωτική πειθαρχία εξασφαλίζει τη λειτουργική ενότητα των ΕΔ. Ο Στρατιωτικός Κανονισμός 20-1 αναγνωρίζει την πειθαρχία ως βασική στρατιωτική αρετή, ως κύρια δύναμη του Στρατού, επιτάσσοντας σε κάθε κατώτερο υπακοή στους ανωτέρους και εκτέλεση των διαταγών. Επιπλέον από τη μέχρι σήμερα νομολογιακή αντιμετώπιση των πειθαρχικών ποινών το πειθαρχικό στοιχείο αναγνωρίζεται ως αναπόσπαστο κομμάτι της ιδιότητας των στρατιωτικών, που εν τέλει επηρεάζει τη νομική τους θέση. Το πειθαρχικό, τέλος, στοιχείο, εντοπίζει σαφώς και η σχετική θεωρία του Στρατιωτικού ποινικού δικαίου, ανάγοντας τη στρατιωτική πειθαρχία ε προστατευόμενο έννομο αγαθό στην αξιόποινη πράξη της ανυπακοής. Β- Η ειδική κυριαρχική σχέση στρατιωτικών και κράτους Από την ανάλυση των παραπάνω προκύπτει με σαφήνεια ο χαρακτήρας της σχέσης στην οποία τελούν οι στρατιωτικοί με το κράτος, ως ειδικής κυριαρχικής. Ως ειδική -σε αντιδιαστολή προς τη γενική κυριαρχική Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 154

166 σχέση, στην οποία τελούν όλοι οι πολίτες έναντι της κρατικής εξουσίαςχαρακτηρίζεται η σχέση στην οποία τελούν ορισμένες κατηγορίες πολιτών προς το κράτος, δυνάμει της οποίας αυτοί υπέχουν ορισμένες αυξημένες υποχρεώσεις και καθήκοντα, οι δε περιορισμοί που απορρέουν από τις σχέσεις αυτές δικαιολογούνται από την ιδιαίτερη φύση του θεσμού στον οποίο οι πολίτες είναι ενταγμένοι. Στην περίπτωση λοιπόν των στρατιωτικών η έντονη εξουσιαστική σχέση τους με το κράτος απορρέει από την ιδιαίτερη φύση της αποστολής του στρατού, αναγκαίο στοιχείο για την εκπλήρωση της οποίας είναι η διατήρηση υψηλού βαθμού πειθαρχίας. Ωστόσο, μια εκ προοιμίου θεώρηση των στρατιωτικών ως μιας ειδικής κατηγορίας πολιτών, οι οποίοι υπόκεινται σε διαφορετικούς κανόνες ως προς τον περιορισμό βασικών τους συνταγματικών δικαιωμάτων, έρχεται σε ευθεία αντίθεση τόσο με το άρ. 4 παρ1 Συντ. όσο και με την διάταξη του άρ. 14 της ΕΣΔΑ. Η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας του επιβαλλόμενου περιορισμού με τον θεσμό του Στρατού και ειδικότερα με τις εκάστοτε υποχρεώσεις και τα καθήκοντα που υπέχουν οι στρατιωτικοί προς επίτευξη της στρατιωτικής πειθαρχίας αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση, προκειμένου ο περιορισμός να είναι συνταγματικός και άρα επιτρεπτός. Όταν το δικαίωμα συνδέεται με όποιον τρόπο με τη φύση, το έργο, την αποστολή των ΕΔ, τότε ο περιορισμός του δικαιολογείται, εντός βεβαίως των ευλόγων ορίων που δεν θίγουν τον πυρήνα του, προκειμένου να επιτευχθεί αυτή η ισορροπία και η συνοχή που είναι απαραίτητη για την καλύτερη και ισχυρότερη οργάνωση του στρατού ως υπερασπιστή της Χώρας. Τόσο η θεωρία όσο και η νομολογία, αναφερόμενη στα ατομικά δικαιώματα που κατοχυρώνει το Σύνταγμα και η ΕΣΔΑ, απαιτεί την τήρηση των εξής προϋποθέσεων για την επιβολή περιορισμών εντός των ειδικών σχέσεων εξουσίασης: (1) ο περιορισμός πρέπει να είναι καταρχήν σύμφωνος με το Σύνταγμα, (2) να προβλέπεται ειδικώς από τυπικό ή ουσιαστικό νόμο και όχι από στερούμενη ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης πράξη της διοικήσεως, (3) να δικαιολογείται από συγκεκριμένο δημόσιο συμφέρον, (4) να τελεί σε εύλογη σχέση αναγκαιότητας προς την ειδική κυριαρχική σχέση και (5) να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, προκειμένου να μην προσβάλλεται ο πυρήνας του δικαιώματος. Επομένως τυχόν περιορισμοί στα συνταγματικά δικαιώματα του προσωπικού των ΕΔ, πέρα όσων προβλέπονται ρητά στο Σύνταγμα, είναι καταρχήν θεμιτοί όχι ως γενική εξαίρεση που πηγάζει από αυτή και μόνο την ιδιότητα του στρατιωτικού, αλλά μόνο στο πλαίσιο ενάσκησης συγκεκριμένων καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί, η φύση των οποίων ειδικά και σαφώς απαιτούν τους συγκεκριμένους περιορισμούς και βέβαια μόνο για το χρονικό διάστημα που ασκούνται τα συγκεκριμένα καθήκοντα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 155

167 Γ- Περιορισμοί ατομικών δικαιωμάτων στρατιωτικών σε τρίτες χώρες Η άποψη αυτή γίνεται δεκτή και σε πολλές νομοθεσίες άλλων χωρών. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της Γερμανίας, όπου ήδη από το 1956 ο Στρατιωτικός Κανονισμός αναφέρει ότι η αφετηρία των συνταγματικών εγγυήσεων τόσο για κάθε πολίτη όσο και για τον ένστολο είναι κοινή χωρίς a priori περιορισμούς. Με βάση απόφαση του γερμανικού συνταγματικού δικαστηρίου τρεις είναι οι βασικές προϋποθέσεις, ώστε να δικαιολογείται ο περιορισμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων 234 : 1. Επιδίωξη δημοσίου συμφέροντος αναγνωρισμένου από το Σύνταγμα ή το ΔΔ. 2. Αναγκαιότητα του περιορισμού για την επίτευξη του σκοπούμενου δημοσίου συμφέροντος. 3. Αναλογικότητα του περιορισμού προς τη σημασία του σκοπούμενου δημοσίου συμφέροντος. Από την πλευρά του ο Οργανισμός για τη Συνεργασία και την Ασφάλεια στην Ευρώπη καλεί τα κράτη-μέλη να εξασφαλίσουν ότι το στρατιωτικό τους προσωπικό είναι σε θέση να απολαμβάνει και να ασκεί τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις θεμελιώδεις ελευθερίες του σύμφωνα με τις συνταγματικές επιταγές, τις νομοθετικές προβλέψεις και τις απαιτήσεις της αποστολής τους. Για την ΕΣΔΑ τα στελέχη των ΕΔ αντιμετωπίζονται ως ένστολοι πολίτες που σημαίνει ότι απολαμβάνουν τα ίδια δικαιώματα και προστασίες με το σύνολο του πληθυσμού, υποκείμενα βέβαια σε συγκεκριμένους περιορισμούς που δικαιολογούνται από τη στρατιωτική ζωή. Είναι γεγονός ότι σε κάποιες χώρες η άσκηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων από τα μέλη των ενόπλων δυνάμεων περιορίζεται δυσανάλογα από το ίδιο το Σύνταγμα ή τους νόμους. Αντίθετα, άλλα κράτη φρονούν ότι ο ιδιαίτερος χαρακτήρας της στρατιωτικής ιδιότητας έχει μόνο σχετική σημασία, διότι οι στρατιωτικοί δεν διαχωρίζονται από τους πολίτες στα δικαιώματα που απολαμβάνουν. Σε κάθε περίπτωση ο περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων δεν μπορεί να είναι καθολικός, ενώ διαφορές μεταξύ των κρατών αναφορικά με το εύρος των περιορισμών έχουν να κάνουν με τις αντιλήψεις για τον ευρύτερο ρόλο και τη θέση των ενόπλων δυνάμεων μέσα στην κοινωνία. 234 Σύμφωνα με τον Γερμανικό Θεμελιώδη Νόμο (άρθρο 17) τα μόνα περιορίσιμα για τους στρατιωτικούς δικαιώματα είναι η ελευθερία έκφρασης και διάδοσης γνώμης και το δικαίωμα του συνέρχεσθαι και εν μέρει του αναφέρεσθαι (ως προς τις κοινές αναφορές). Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 156

168 3-Ο θεσμός των στρατιωτικών νομικών συμβούλων Η ιδιαίτερη φύση της αποστολής των Ενόπλων Δυνάμεων, η οποία είναι συνυφασμένη με την άμυνα της πατρίδας, η διαρκής υποστήριξη των εθνικών συμφερόντων, η οποία μεταξύ άλλων προβλέπει και την παρουσία προσωπικού των ΕΔ σε αποστολές στο εξωτερικό, παράλληλα, ο ολοένα και αυξανόμενος κοινωνικός ρόλος των Ενόπλων Δυνάμεων, καθώς και η ουσιαστική εμπλοκή τους στην αντιμετώπιση ασύμμετρων, υπό την έννοια του μη στρατιωτικού χαρακτήρα, απειλών για τη Χώρα, όπως θα μπορούσαμε να χαρακτηρίσουμε το προσφυγικό ζήτημα, επιπλέον η διαχείριση τεράστιων χρηματικών ποσών για τη λειτουργία, τη διατήρηση της μαχητικότητας και την εκπλήρωση της πολυσχιδούς αποστολής ενός οργανισμού όπως οι ΕΔ, η αξιοποίηση της μεγάλης ακίνητης περιουσίας που οι Ένοπλες Δυνάμεις ως νομική προσωπικότητα διαθέτουν και τέλος η υποστήριξη του ίδιου του προσωπικού των ΕΔ, το οποίο τελώντας σε μια ειδική σχέση εξουσίασης με το κράτος αναλαμβάνει ένα ευρύ φάσμα δραστηριοτήτων στο πλαίσιο εκπλήρωσης της απαιτητικής αποστολής τους, όλα τα ανωτέρω από κοινού καθιστούν αναγκαία την ύπαρξη αξιόπιστης και συνεχούς νομικής υποστήριξης σε όλα τα επίπεδα της διοίκησης. Η υποχρέωση τοποθέτησης νομικών συμβούλων στις ΕΔ πηγάζει καταρχήν από το άρθρο 82 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτoκόλλου (1977) στις ΣΓ 49, το οποίο έχει κυρωθεί από τη Χώρα μας και έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη με το ν. 1786/1988. Ακολούθως, με το άρθρο 54 του ν. 3883/10, τα στελέχη του Κοινού Νομικού Σώματος 235 επωμίστηκαν την αρμοδιότητα παροχής νομικών συμβουλών, γνωμοδοτήσεων, μελετών και εν γένει νομικής υποστήριξης των Ελληνικών ΕΔ. 4-Οι στρατιωτικοί νομικοί σύμβουλοι στις ΕΔ άλλων κρατών Επιχειρώντας παρακάτω μια συγκριτική μελέτη του θεσμού των νομικών συμβούλων στις ΕΔ άλλων κρατών θα παρατηρήσουμε σημαντικές διαφορές, οι οποίες εδράζονται τόσο στη συνταγματική θέση των ΕΔ στις επιμέρους κοινωνίες, όσο και στον τρόπο που είναι δομημένο το δικαιικό σύστημα της κάθε χώρας, ωστόσο έχουν μια κοινή συνισταμένη: τον σημαντικό ρόλο του νομικού συμβούλου ως προσώπου κλειδί στη διαδικασία λήψης αποφάσεων σε επιχειρησιακό όσο και σε υποστηρικτικό επίπεδο, σε περίοδο ειρήνης ή πολέμου. 235 Με το άρθρο 27 του ν. 4407/2016 (ΦΕΚ Α 134/ ) το Κοινό Σώμα Στρατολογικού- Στρατιωτικών Νομικών Συμβούλων (ΣΣΝΣ) μετονομάστηκε σε Κοινό Νομικό Σώμα. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 157

169 Α- Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας Ξεκινώντας με το παράδειγμα της Γερμανίας θα πρέπει να τονισθεί ότι το στρατιωτικό νομικό σύστημα των Ομοσπονδιακών ΕΔ έχει πολιτική δομή. Η Στρατιωτική Δικαιοσύνη ασκείται από δύο πειθαρχικά δικαστήρια, καθώς και δύο Τμήματα Στρατιωτικών Υποθέσεων στο Ομοσπονδιακό Διοικητικό Δικαστήριο, τα οποία έχουν δικαιοδοσία επί πειθαρχικών παραβάσεων236 και κατηγοριών από μέλη των ΕΔ και στελεχώνονται από ανεξάρτητους επαγγελματίες πολιτικούς δικαστές. Οι νομικοί σύμβουλοι είναι τοποθετημένοι σε Διοικήσεις, Διευθύνσεις και Υπηρεσίες των ΕΔ επιπέδου Μεραρχίας και παρέχουν υποστήριξη σε ένα ευρύ φάσμα νομικών ζητημάτων. Ανεξαρτήτως της φύσεως του θέματος που ανακύπτει χρησιμοποιούν το θεωρητικό τους υπόβαθρο σε συνδυασμό με την εμπειρική τους κατάρτιση, προκειμένου να υποστηρίζουν τόσο τον Διοικητή όσο και το Επιτελείο σε ζητήματα αρμοδιότητάς τους. Επιπλέον συνδράμουν τον Διοικητή σε θέματα πειθαρχικής και διοικητικής φύσεως και γνωμοδοτούν μόνο κατόπιν σχετικών αιτημάτων. Οι νομικοί σύμβουλοι είναι πολίτες-δικηγόροι εγγεγραμμένοι στους οικείους δικηγορικούς συλλόγους, πλαισιώνονται από διάφορες ομάδες εργασίας και φέρουν τον βαθμό ανώτερων αξιωματικών για το χρονικό διάστημα που συμμετέχουν σε επιχειρήσεις. Επιπροσθέτως, ο Κλάδος Νομικής Υποστήριξης είναι αυτός που έρχεται πρώτος σε επαφή με τις αρχές επιβολής της τάξης σε περίπτωση ποινικών αδικημάτων που τελούνται εις βάρος ή από το στρατιωτικό προσωπικό, τόσο στο εσωτερικό όσο και εκτός συνόρων. Ο Διευθυντής του Σώματος βρίσκεται επίσης σε στενή συνεργασία με τον Ομοσπονδιακό Γενικό Εισαγγελέα, καθώς και με τις κατά τόπους δικαστικές, αστυνομικές και τελωνειακές αρχές για ζητήματα που αφορούν το προσωπικό των Γερμανικών ΕΔ. Οι νομικοί σύμβουλοι παράλληλα ασκούν και τον ρόλο του δημόσιου κατήγορου αναφορικά με πειθαρχικά ζητήματα των μελών των ΕΔ. Εκπροσωπούν λοιπόν τις ΕΔ ενώπιον των Δικαστηρίων και λειτουργώντας ανεξάρτητα διεξάγουν κατόπιν παραγγελίας της Στρατιωτικής Αρχής οποιαδήποτε πειθαρχική-δικαστική διαδικασία κατά στρατιωτικού προσωπικού. Κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους δεν υπόκεινται σε οποιαδήποτε διοικητική ή τεχνική εποπτεία από τη Στρατιωτική Αρχή παρά μόνο σε αυτήν του Γενικού Στρατιωτικού Επιτρόπου. Επισημαίνεται ότι σε περίπτωση κίνησης πειθαρχικής δικαστικής διαδικασίας η κατηγορούμενη 236 Η δίωξη ποινικών αδικημάτων βρίσκεται στην αποκλειστική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 158

170 πλευρά μπορεί να ζητήσει τη συνδρομή δικηγόρου σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας. Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι στα καθήκοντα του νομικού συμβούλου περιλαμβάνεται και η παροχή πρωτοβάθμιας νομικής συμβουλευτικής υποστήριξης σε ζητήματα ιδιωτικής φύσεως των μελών των ΕΔ. Ως προς τον ρόλο του Νομικού Συμβούλου σε επιχειρησιακό επίπεδο, το Γερμανικό Στρατιωτικό Εγχειρίδιο (1992) προβλέπει τις παρακάτω αρμοδιότητες: - Συμβουλευτική υποστήριξη του Διοικητή και του επιτελείου του σε όλα τα ζητήματα που αφορούν τη στρατιωτική νομοθεσία και το ΔΔ. - Αξιολόγηση των στρατιωτικών διαταγών και οδηγιών με νομικά κριτήρια. - Συμμετοχή σε στρατιωτικές ασκήσεις με καθήκον την παροχή νομικής υποστήριξης σε ζητήματα διεθνούς δικαίου. - Παροχή νομικών κατευθύνσεων και οδηγιών σε όλο το στρατιωτικό προσωπικό ανεξαρτήτως βαθμού και εκπαίδευσή του σε ζητήματα Δικαίου Ενόπλων Συρράξεων. Β- Ισραήλ Αποστολή του Ισραηλινού Νομικού Σώματος (Military Advocate General Corps) είναι η εμφύσηση των γενικών αρχών δικαίου και δικαιοσύνης στους κόλπους των ΕΔ. Οι τομείς ενδιαφέροντος του εν λόγω Σώματος συνοψίζονται ως ακολούθως: Επιβολή του νόμου εντός των ΕΔ Εποπτεία των πειθαρχικών διαδικασιών Παροχή νομικής υπεράσπισης σε στρατιώτες που οδηγούνται ενώπιον της δικαιοσύνης Παροχή νομικής υποστήριξης σε μονάδες και διοικητές των ΕΔ Παροχή νομικής υποστήριξης επί ζητημάτων επιχειρησιακού και διεθνούς δικαίου Ανάπτυξη, διάδοση και εφαρμογή του δικαίου στο προσωπικό των ΕΔ - Ο Γενικός Στρατιωτικός Επίτροπος (Μilitary Advocate General), ως επικεφαλής του Σώματος είναι υπεύθυνος για την εφαρμογή του δικαίου μέσα στους κόλπους των ισραηλινών ΕΔ και παρέχει νομική υποστήριξη στον Α/ΓΕΕΘΑ, καθώς και σε όλους τους κλάδους του Γενικού Επιτελείου σε ζητήματα που έχουν να κάνουν με την ερμηνεία και εφαρμογή του στρατιωτικού δικαίου, καθώς και σε ζητήματα εσωτερικής νομοθεσίας, αλλά και διεθνούς δικαίου, διατηρώντας λειτουργική ανεξαρτησία. Οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις του σε ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου έχουν Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 159

171 αποφασιστικό χαρακτήρα και πρέπει να τηρούνται από όλα τα τμήματα των ΕΔ. - O Αναπληρωτής Επίτροπος επικουρεί τον Γενικό Επίτροπο στα καθήκοντά του, συντονίζει και διαχειρίζεται τα οργανωτικά ζητήματα του Σώματος, περιλαμβανομένου του προϋπολογισμού και του ανθρωπίνου δυναμικού και τον αναπληρώνει σε περίπτωση απουσίας του. Έχει την εξουσία να παύει κατηγορίες και να ακυρώνει ή να τροποποιεί πειθαρχικές ποινές. Επιπλέον είναι από τον νόμο εξουσιοδοτημένος να εγκρίνει βαθμολογικές προαγωγές προσωπικού για το οποίο διενεργείται οπουδήποτε μορφής διοικητική εξέταση, ενώ μπορεί να εισηγηθεί στην Προεδρία της Δημοκρατίας την απονομή χάρης για τους στρατιώτες ή τους αξιωματικούς που έχουν καταδικαστεί από Στρατιωτικό Δικαστήριο. Από την πλευρά της η Στρατιωτική Εισαγγελία είναι επιφορτισμένη με την επιβολή του δικαίου στον χώρο των ΕΔ στο πλαίσιο της Στρατιωτικής Δικαιοσύνης. Ο επικεφαλής της είναι σύμβουλος του Γενικού Επιτρόπου για ποινικά ζητήματα, προΐσταται των κατά τόπους στρατιωτικών εισαγγελικών αρχών και ασκεί ποινικές διώξεις, καθώς και εφέσεις κατά αποφάσεων στρατιωτικών δικαστηρίων. Το Συμβούλιο Στρατιωτικής Υπεράσπισης παρέχει νομική υπεράσπιση, είτε μέσω συμβουλών στο πλαίσιο διοικητικών ερευνών, είτε με δικαστική παράσταση ενώπιον των Στρατιωτικών Δικαστηρίων σε όλους τους στρατιώτες που διώκονται για οποιαδήποτε αδίκημα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους. Επιπλέον προωθεί διαδικασίες με στόχο την ενίσχυση της νομικής θέσης του προσωπικού των ΕΔ. Η Διεύθυνση Νομοθεσίας και Γνωμοδοτήσεων παρέχει υποστήριξη σε ένα ευρύ φάσμα νομικών ζητημάτων. Επίσης προετοιμάζει τις απαντήσεις ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου και επικουρεί τη νομική υπηρεσία του κράτους στην παρουσίαση των θέσεων των ΕΔ. Παράλληλα συμμετέχει ενεργά στη νομοπαρασκευαστική διαδικασία προτείνοντας αλλαγές σε προσχέδια νόμων, κανονιστικών πράξεων ή στρατιωτικών διαταγών. Τέλος εκπροσωπεί τις Ισραηλινές ΕΔ στις συναντήσεις με άλλα Υπουργεία και Φορείς για ζητήματα που αφορούν την εκτέλεση της αποστολής των ΕΔ. Αξίζει να σημειωθεί ότι υφίσταται ξεχωριστή Διεύθυνση Διεθνούς Δικαίου αποστολή της οποίας είναι η νομική υποστήριξη των Ισραηλινών ΕΔ σε ζητήματα όπως η εφαρμογή του ΔΕΣ, το δίκαιο της κατοχής, ζητήματα ελέγχου και χρήσης όπλων, διμερείς συμφωνίες, σχέσεις με ξένες ΕΔ, ζητήματα διεθνών οργανισμών. Στο πλαίσιο αυτό προετοιμάζει γνωμοδοτήσεις για ζητήματα που αφορούν τις Ισραηλινές ΕΔ σε διεθνείς οργανισμούς και το προσωπικό της συμμετέχει σε διαλέξεις και επιστημονικές ημερίδες εντός και εκτός συνόρων. Το εν λόγω Τμήμα συμμετέχει ενεργά και Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 160

172 στη διαδικασία επιχειρησιακής σχεδίασης και αποτελείται από το Τμήμα Ασφαλείας και Επιχειρήσεων και το Τμήμα Στρατηγικής και Διεθνών Θεμάτων. Τέλος το Σχολείο Στρατιωτικού Δικαίου λειτουργεί ως φόρουμ διδασκαλίας και έρευνας για τις Ισραηλινές ΕΔ. Αποστολή του είναι η διδασκαλία του διεθνούς, στρατιωτικού και ποινικού δικαίου σε όλο το στρατιωτικό προσωπικό. Γ- Ηνωμένο Βασίλειο Στο Ηνωμένο Βασίλειο η παροχή νομικής υποστήριξης είναι ξεχωριστή για Στρατό, Ναυτικό και Αεροπορία. Η Διεύθυνση Νομικών Υπηρεσιών του ΣΞ (Army Legal Services) αποτελεί έναν δυναμικά εξελισσόμενο κλάδο του Σώματος Γενικής Υποστήριξης του βρετανικού Στρατού και είναι υπεύθυνη για: Παροχή νομικών συμβουλών στην αλυσίδα της ιεραρχίας Παροχή νομικής εκπαίδευσης στις ΕΔ σε θέματα επιχειρησιακού δικαίου Κίνηση διώξεων ενώπιον των Στρατιωτικών Δικαστηρίων Παροχή ιδιωτικών νομικών συμβουλών σε στρατιώτες και τις οικογένειές τους, σε περίπτωση ανάπτυξής τους εκτός συνόρων. Ειδικότερα, η Διεύθυνση Νομικών Υπηρεσιών χωρίζεται σε 4 Κλάδους, σύμφωνα με τις 4 βασικές αποστολές της, δηλαδή παροχή νομικών συμβουλών, επιχειρησιακό δίκαιο, πειθαρχικές διώξεις και νομική υποστήριξη σε ιδιωτικής φύσεως θέματα. Ο Κλάδος Νομικών Συμβουλών (Legal Advisory) εδρεύει στο Αρχηγείο Χερσαίων Δυνάμεων. Οι Αξκοί του συμβουλεύουν την ιεραρχία για όλα τα θέματα στρατιωτικού και διοικητικού δικαίου. Υπάρχουν Γραφεία Νομικού Συμβούλου σε κάθε μείζονα Σχηματισμό των Βρετανικών ΕΔ εντός και εκτός Η.Β., καθώς και σε Στρατηγεία του ΝΑΤΟ. Οι νομικοί σύμβουλοι επιπλέον διεξάγουν εκπαιδεύσεις σε ζητήματα στρατιωτικού δικαίου και είναι υπεύθυνοι για την έκδοση επιθεωρήσεων στρατιωτικού δικαίου, οι οποίες υποστηρίζουν τους Διοικητές στο έργο τους. Η Υπηρεσία Διώξεων (Service Prosecuting Authority) έχει διακλαδικό χαρακτήρα και εδρεύει στο Αρχηγείο της Βασιλικής Αεροπορίας. Οι Αξκοί της είναι υπεύθυνοι για την αξιολόγηση περιπτώσεων που αναφέρονται σε αυτήν και για την άσκηση διώξεων, στις περιπτώσεις που απαιτείται ενώπιον των Στρατιωτικών Δικαστηρίων, όπου και παρίστανται ως δημόσιοι κατήγοροι. Ο Κλάδος Επιχειρησιακού Δικαίου (Operational Law) είναι υπεύθυνος για την εκπαίδευση όλου του προσωπικού σε ζητήματα επιχειρησιακού Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 161

173 δικαίου. Ο συγκεκριμένος κλάδος συμβάλλει ενεργά στην ανάπτυξη των μελλοντικών δογμάτων και παρέχει διαρκώς υποστήριξη σε εκπαιδευτικές ασκήσεις. Οι Αξκοί του υπηρετούν σε επιτελικές θέσεις όπου υπάρχει ενασχόληση με ζητήματα ΔΔ και ΔΕΣ, καθώς και σε θέσεις που σχετίζονται με πληροφορίες και κυβερνοπόλεμο, ενώ τακτικά αναπτύσσονται και στο θέατρο επιχειρήσεων, όπως στο Επιχειρησιακό Στρατηγείο στο Αφγανιστάν. Τέλος η ύπαρξη του Κλάδου Στρατιωτικής Νομικής Βοήθειας (Army Legal Assistnce) στηρίζεται στην ανάγκη παροχής δωρεάν νομικής υποστήριξης σε ζητήματα ιδιωτικής φύσης που απασχολούν τα στελέχη των Βρετανικών ΕΔ, καθώς και των εξαρτωμένων από αυτά μελών που υπηρετούν εκτός συνόρων. Η πλειοψηφία των υποθέσεων αφορά: πληρεξούσια, αλλαγές ονομάτων, επικυρώσεις εγγράφων, διαζύγια, επιμέλειες τέκνων και ζητήματα διατροφών, διακοπές συμβολαίων παροχής υπηρεσιών, πνευματικά δικαιώματα και προσωπικά ατυχήματα. Επισημαίνεται ότι η παροχή νομικών συμβουλών δεν επιτρέπεται για υπηρεσιακά ζητήματα. Η εν λόγω Υπηρεσία στελεχώνεται και από γερμανούς Νομικούς Βοηθούς και εδρεύει στη Γερμανία, ενώ διατηρεί συνδέσμους σε Αφγανιστάν, Κύπρο και Βόρειο Ιρλανδία. Δ- Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής Αποστολή του Σώματος Στρατιωτικών Νομικών (Judge Advocate General Corps) είναι η παροχή υψηλού επιπέδου νομικής υποστήριξης σε όλα τα κλιμάκια της ιεραρχίας. Το εν λόγω Σώμα του Αμερικάνικου Στρατού ιδρύθηκε το 1775 και αποτελεί έναν κυβερνητικό οργανισμό που λειτουργεί στα πρότυπα δικηγορικής εταιρίας. Τα μέλη του είναι δικηγόροι εξουσιοδοτημένοι να υποστηρίζουν και να αντιπροσωπεύουν τις ΕΔ και τα μέλη τους σε στρατιωτικά ζητήματα νομικού ενδιαφέροντος. Οι στρατιωτικοί δικηγόροι (Judge Advocate) υπηρετούν κυρίως ως νομικοί σύμβουλοι της διοίκησης στην οποία έχουν διατεθεί, καλύπτοντας ένα ευρύ φάσμα νομικών θεμάτων. Επίσης, παρίστανται ενώπιον των στρατιωτικών δικαστηρίων και είναι επιφορτισμένοι τόσο με την υπεράσπιση όσο και με τη δίωξη παραβάσεων των στρατιωτικών σύμφωνα με τον ενιαίο κώδικα στρατιωτικής δικαιοσύνης. Οι έμπειροι αξιωματικοί του Σώματος συμμετέχουν ως δικαστές στη σύνθεση των στρατιωτικών δικαστηρίων. Οι στρατιωτικοί δικηγόροι έχουν την επιλογή είτε να υπηρετήσουν με πλήρη ενεργή απασχόληση στις ΕΔ, είτε ως μέλη της εφεδρείας. Ειδικότερα, οι στρατιωτικοί δικηγόροι μπορούν να έχουν τον ρόλο του δημόσιου κατήγορου ή του συνηγόρου υπεράσπισης σε ποινικές υποθέσεις ενώπιον Στρατιωτικών Δικαστηρίων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 162

174 Επιπλέον όσοι ασχολούνται με τη Νομική Βοήθεια παρέχουν συμβουλές σε στελέχη απόστρατους και τις οικογένειές τους σε ένα ευρύ φάσμα νομικών ζητημάτων, όπως περιουσιακά ζητήματα, νομοθεσία μετανάστευσης, δίκαιο ιθαγένειας, οικογενειακό δίκαιο, δίκαιο μισθώσεων, φορολογικά θέματα και προστασία των καταναλωτών. Οι εν λόγω δικηγόροι έχουν την επιλογή να υπηρετούν στο εξωτερικό και να εξειδικευθούν σε ζητήματα νομοθεσίας του κράτους υποδοχής. Παράλληλα σε επίπεδο αστικού δικαίου εκπροσωπούν τα συμφέροντα των Ηνωμένων Πολιτειών σε ένα πλήρες φάσμα αξιώσεων από αδικοπραξίες, ενώ εμπλέκονται και σε δίκες που αφορούν αξιώσεις από τραυματισμούς του στρατιωτικού προσωπικού, καθώς και από υλικές βλάβες. Σημαντική είναι και η ενασχόλησή τους με το εργατικά ζητήματα, καθώς, ο αμερικανικός στρατός ως μεγαλύτερος εργοδότης στη χώρα εμπλέκεται σε σημαντικό αριθμό εργατικών διαφορών. Οι δικηγόροι των ΕΔ συμβουλεύουν τους Διοικητές τους για όλες τις πτυχές των εργασιακών σχέσεων, ενώ παράλληλα εκπροσωπούν τον στρατό στα ομοσπονδιακά δικαστήρια ή σε διοικητικές ακροάσεις ενώπιον Ομοσπονδιακών Επιτροπών ή Αρχών για εργασιακά θέματα. Δεδομένου ότι τα στελέχη των αμερικανικών ΕΔ συμμετέχουν σε πολλές αποστολές στο εξωτερικό, συχνά ανακύπτουν ερωτήματα αναφορικά με την ερμηνεία διεθνών συμφωνιών, καθώς και ξένων νομοθεσιών. Οι στρατιωτικοί δικηγόροι συμμετέχουν ενεργά στη διαπραγμάτευση και τον καταρτισμό διεθνών συμφωνιών που αφορούν τις ΕΔ, εκπροσωπούν τα συμφέροντα της Χώρας τους στο εξωτερικό, ενώ συχνά παρίστανται ως παρατηρητές σε δίκες σε τρίτες χώρες, προκειμένου να διαπιστώσουν αν τηρούνται τα δικαιώματα των αμερικανών στρατιωτικών στο πλαίσιο μιας δίκαιης δίκης. Επιπλέον, τα στελέχη του νομικού σώματος παρέχουν νομικές συμβουλές στους Διοικητές και το επιτελείο τους σε ζητήματα εσωτερικού, αλλοδαπού και διεθνούς δικαίου τα οποία επηρεάζουν τη διεξαγωγή των επιχειρήσεων. Επιπλέον συμμετέχουν ενεργά στη συνεχή αναθεώρηση των στρατιωτικών σχεδίων και είναι υπεύθυνοι για την εφαρμογή του δικαίου των ενόπλων συρράξεων. Τέλος ελέγχουν από νομική σκοπιά το σύνολο των συμβάσεων των ΕΔ και παρέχουν νομικές γνωμοδοτήσεις σχετικά με διαδικασίες σύναψης ή τερματισμού συμβάσεων, καταγγελίες διαγωνισμών, καθώς και με προσφυγές κατά αναθέσεων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 163

175 5-Οι σύγχρονες προσκλήσεις που καλείται να αντιμετωπίσει ο στρατιωτικός νομικός σύμβουλος Τα τελευταία χρόνια σημειώνεται μια σημαντική αύξηση των μη πολεμικών επιχειρήσεων σε περιβάλλοντα που παρουσιάζουν ιδιόμορφα χαρακτηριστικά. Η αντιμετώπιση των υβριδικών απειλών αποτελεί πλέον κομμάτι του επιχειρησιακού σχεδιασμού των ΕΔ. Η συμμετοχή σε πολυεθνικές επιχειρήσεις που σκοπό έχουν την αντιμετώπιση της παράνομης εμπορίας όπλων ή την εξάπλωση όπλων μαζικής καταστροφής, την αντιμετώπιση της παράνομης διακίνησης προσώπων, την καταπολέμηση του διεθνούς οργανωμένου εγκλήματος ή της τρομοκρατίας και τη διαφύλαξη της ελευθερίας της ναυσιπλοΐας αυξάνονται διαρκώς. Την ίδια στιγμή κίνδυνοι από αναθεωρητικά κράτη ή κράτη «ταραξίες» που κατέχουν πυρηνικά ή άλλα όπλα μαζικής καταστροφής θέτουν σε παγκόσμιο συναγερμό τις κυβερνήσεις των κρατών. Από την άλλη η πλειοψηφία των επιχειρήσεων έχει πλέον διακλαδικό χαρακτήρα και εμπλέκει διάφορά κράτη, γεγονός που απαιτεί αυξημένη διαλειτουργικότητα μεταξύ των ΕΔ των συμμαχικών κρατών. Επιπλέον, εμφανίζεται επιτακτικά η ανάγκη αποτελεσματικής συνεργασίας των ΕΔ με κυβερνητικές υπηρεσίες άλλων χωρών, καθώς και με Μη Κυβερνητικές Οργανώσεις (ΜΚΟ) και Διεθνείς Οργανισμούς. Παράλληλα, η έντονη τεχνολογική πρόοδος με την ανάπτυξη των λεγόμενων έξυπνων όπλων αλλά και οι ραγδαίες εξελίξεις στον τομέα των πληροφοριών μεταβάλλουν τον τρόπο διεξαγωγής των επιχειρήσεων και ενισχύουν τη λήψη αποφάσεων σε κατώτερα κλιμάκια, δημιουργώντας νέες προκλήσεις για τους στρατιωτικούς νομικούς συμβούλους. Προκείμενου να εκπληρώσουν την αποστολή τους στον 21ο αιώνα οι στρατιωτικοί νομικοί σύμβουλοι θα πρέπει να βελτιώνονται όλο και περισσότερο τόσο ως στρατιώτες όσο και ως δικηγόροι. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει, έχοντας πλήρη επίγνωση των αντικειμενικών σκοπών της κάθε επιχείρησης, να εντοπίζουν και να επιλύουν τα νομικά ζητήματα που ανακύπτουν κατά τη διάρκειά τους. Επιπλέον πρέπει να κατανοούν τις σχέσεις διοίκησης και ελέγχου και να παρέχουν συμβουλές σχετικά με την αρμοδιότητα και την ευθύνη των εμπλεκόμενων φορέων. Πρέπει να βασίζονται σε στέρεες νομικές βάσεις, ώστε να είναι αποτελεσματικοί σε ένα ρευστό λειτουργικό περιβάλλον. Οφείλουν να είναι ενημερωμένοι για όλες τις εξελίξεις στους τομείς του δικαίου, ώστε να συμβάλουν αποτελεσματικά στην επιτυχή εκπλήρωση της αποστολής των ΕΔ. Παράλληλα οι νομικοί σύμβουλοι θα πρέπει να εμπλακούν περισσότερο στη διαδικασία λήψης αποφάσεων σε κρίσιμες φάσεις του σχεδιασμού ακόμη και σε χαμηλότερα επίπεδα και να διευρύνουν το επίπεδο νομικής υποστήριξης, για να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις της αποστολής ενός στρατού που ενδέχεται να αναπτυχθεί γρήγορα και αποτελεσματικά σε ξεχωριστές γεωγραφικές περιοχές. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 164

176 Επιπλέον θα πρέπει να προωθούν τις αρχές του δικαίου εντός των κόλπων των ΕΔ, υποστηρίζοντας ενεργά και αμερόληπτα τόσο τους Διοικητές τους όσο και το προσωπικό. Ως επιτελής, ο στρατιωτικός νομικός πρέπει να σχεδιάζει, να εκπαιδεύει και να συντονίζει, όλα αυτά με κατανόηση του στρατού, της ιστορίας του και της σημερινής του αποστολής. Οι στρατιωτικοί νομικοί πρέπει να δουλεύουν συνεχώς και ακούραστα για να αποκτήσουν μια διαισθητική και αιτιολογημένη αντίληψη των συμφερόντων και των στόχων της διοίκησης και με εφόδιο τις νομικές και στρατιωτικές γνώσεις και δεξιότητες, να συμβάλλουν στην αποτελεσματική, ηθική και νόμιμη ολοκλήρωση της αποστολής. Παράλληλα οι στρατιωτικοί νομικοί θα πρέπει να γνωρίζουν τις επιχειρησιακές εφαρμογές των επιτελείων, προκειμένου να διοχετεύουν τις νομικές τους παρατηρήσεις. Επιπλέον θα πρέπει να υπάρχει συνεχής επικοινωνία και συντονισμός μεταξύ τους ώστε να υπάρχει μια ενιαία αντιμετώπιση των ζητημάτων που προκύπτουν. Τέλος θα πρέπει να διατεθούν επαρκείς πόροι, προκειμένου να κρατείται σε υψηλά επίπεδα η παρεχόμενη εκπαίδευση, καθώς και να εξασφαλισθεί η παρουσία των στρατιωτικών νομικών τόσο σε επιστημονικά συνέδρια και ημερίδες, όσο και σε πολυεθνικές συσκέψεις, προκειμένου να εκπροσωπήσουν από νομικής πλευράς τα συμφέροντα της Χώρας τους. Εν συντομία, οι στρατιωτικοί νομικοί σύμβουλοι θα πρέπει να προσαρμόσουν τον παραδοσιακό τους ρόλο σε ένα πιο απαιτητικό, πολύπλοκο, ρευστό, παγκοσμιοποιημένο και διαρκώς τεχνολογικά εξελισσόμενο περιβάλλον. Ο νομικός σύμβουλος θα πρέπει να συνεχίσει να είναι διαρκώς ενημερωμένος για όλες τις εξελίξεις στους τομείς του δικαίου που απασχολούν τις ΕΔ και ταυτόχρονα θα πρέπει να έχει πλήρη επίγνωση της αποστολής του θεσμού τον οποίο υπηρετεί. Ο νομικός σύμβουλος θα επιτύχει στο νέο περιβάλλον, εφόσον αντιληφθεί τη διττή του ιδιότητα ως στρατιώτη και νομικού, διατηρώντας συνεχή επίγνωση των αναγκών του Διοικητή και του επιτελείου του και συμμετέχοντας σε όλες τις φάσεις σχεδιασμού και διεξαγωγής του έργου των ΕΔ, εξασφαλίζοντας την εναρμόνιση αυτού τόσο με τις συνταγματικές επιταγές και την εθνική νομοθεσία όσο και με το διεθνές δίκαιο. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Υπηρετεί στη Διεύθυνση Νομικής Υποστήριξης του ΓΕΕΘΑ. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης, πτυχιούχος του τμήματος Διεθνών και Ευρωπαϊκών σπουδών του Πάντειου Πανεπιστημίου Αθηνών, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος και από το NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence. Μιλάει Αγγλικά και Γερμανικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 165

177 Η ΕΝΔΙΚΟΦΑΝΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΤΟ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ ΜΕΣΟ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΤΩΝ ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΩΝ Λγός (ΝΟΜ) Ευδοξία Τσαμτσάκη Εισαγωγή Αποτελεί κοινό τόπο ότι η Διοίκηση στο πλαίσιο του σύγχρονου παρεμβατικού κράτους του 21ου αιώνα διαδραματίζει σημαντικό ρόλο για την επίκαιρη, αποτελεσματική και ποιοτική άσκηση των δικαιωμάτων εκ μέρους των πολιτών, καθώς δέχεται καθημερινά μεγάλο αριθμό αιτημάτων με ποικίλο περιεχόμενο, εκδίδει μεγάλο αριθμό διοικητικών πράξεων και εμφανίζει γενικότερα πολυδιάστατη δραστηριότητα. Μέσα στο πλαίσιο αυτό, η αναγκαιότητα ελέγχου της είναι προφανής, καθώς η εξάρτηση του πολίτη από τις αποφάσεις της είναι έντονη και αδιαμφισβήτητη. Οι διαδικασίες ελέγχου μπορούν να καταταχθούν σε δύο γενικότερες κατηγορίες: α) Εξωτερικό έλεγχο, ο οποίος διακρίνεται στον Κοινοβουλευτικό και Δικαστικό (μορφές ελέγχου που διενεργείται από όργανα, τα οποία δεν ανήκουν στην εκτελεστική εξουσία) και β) Εσωτερικό έλεγχο (ή διοικητικός αυτοέλεγχος) που ασκείται από την ίδια την Διοίκηση και περιλαμβάνει τον ιεραρχικό και ενδικοφανή έλεγχο, την διοικητική εποπτεία και τον δημοσιονομικό έλεγχο. Ένας τρόπος με τον οποίο προκαλείται ο εσωτερικός έλεγχος είναι η άσκηση διοικητικών προσφυγών που υποβάλλονται από τους διοικούμενους ενώπιον διοικητικών οργάνων και όχι δικαστηρίων, με αίτημα την άσκηση ελέγχου της νομιμότητας ή και της σκοπιμότητας διοικητικών πράξεων που έχουν εκδοθεί και τους αφορούν. Αποτελούν, επομένως, μία μορφή αυτοελέγχου της Διοίκησης, υπό την έννοια ότι επιδιώκεται η θεραπεία τυχόν πλημμελειών των διοικητικών πράξεων από την ίδια τη Διοίκηση με σκοπό την ταχύτερη, οικονομικότερη και, ενδεχομένως, αποτελεσματικότερη προστασία των δικαιωμάτων και συμφερόντων των διοικουμένων. Μολονότι ο θεσμός της ενδικοφανούς προσφυγής αποτελεί, για σημαντική μερίδα της θεωρίας, ένα είδος νομικού «δεινοσαύρου», το ενδιαφέρον για το καθεστώς και τη λειτουργία της αναβίωσε πρόσφατα στα πλαίσια της συζήτησης που διεξάγεται, υπό το φως της δημοσιονομικής κρίσης, σε πολλές ευρωπαϊκές έννομες τάξεις, για την επιτάχυνση της διοικητικής δίκης και την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας της δικαστικής προστασίας. Το θέμα της σημερινής εισήγησης είναι η παρουσίαση της ενδικοφανούς προσφυγής στο στρατιωτικό δίκαιο ως μέσο προδικαστικής επίλυσης των διοικητικών διαφορών των στρατιωτικών, η οποία εισήχθη για πρώτη φορά με το ν.3883/2010 (ΦΕΚ Α 167/2010) «Υπηρεσιακή εξέλιξη και Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 166

178 ιεραρχία των στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων- Θέματα διοίκησης των Ενόπλων Δυνάμεων, Στρατολογίας και συναφείς διατάξεις». Δίχως αμφιβολία, η εισαγωγή του εν λόγω θεσμού στο στρατιωτικό δίκαιο προκαλεί ιδιαίτερο ενδιαφέρον και αποτελεί πρόκληση η επιτυχία του, καθώς, τα στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων τελούν σε ειδική κυριαρχική σχέση με το κράτος, έχουν δηλαδή ως ειδική κατηγορία κρατικών οργάνων επαχθέστερες υποχρεώσεις έναντι των άλλων πολιτών. Έχοντας ως αποστολή να εξασφαλίσουν την επιχειρησιακή αποτελεσματικότητα, την οργανωτική ετοιμότητα και εν τέλει το αξιόμαχο των Ενόπλων Δυνάμεων εν καιρώ ειρήνης και πολέμου οι στρατιωτικοί είναι επιφορτισμένοι μεν με το στρατιωτικό καθήκον, που αποτελεί γνώρισμα της στρατιωτικής ιδιότητας, δεν παύουν όμως ως πολίτες να αποτελούν φορείς συνταγματικών δικαιωμάτων. 1-Έννοια και χαρακτηριστικά γνωρίσματα της ενδικοφανούς προσφυγής Κατά τον Δαγτόγλου, «ενδικοφανής προσφυγή είναι κατά το νόμο μία προσφυγή ενώπιον της εκδούσης ή της προϊστάμενης διοικητικής αρχής ή ειδικώς προβλεπόμενου διοικητικού οργάνου, η οποία ασκείται εντός ορισμένης από το νόμο προθεσμίας και συνεπάγεται έλεγχο της πράξεως όχι μόνο κατά νόμο (έλεγχο νομιμότητας) αλλά και κατ ουσίαν (ουσιαστικός έλεγχος, έλεγχoς σκοπιμότητας)».αίτημά της είναι είτε η εν όλω ή εν μέρει ακύρωση της πράξης είτε η τροποποίησή της, όπως προκύπτει από το άρθρο 25 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν.2690/1999, Α 45). Οι ενδικοφανείς διαδικασίες αναγνωρίζονται από την πρόβλεψή τους σε ορισμένη νομοθετική διάταξη, η οποία πρέπει να περιέχει κατ ελάχιστον ορισμένα στοιχεία που προσδίδουν στην συνιστώμενη προσφυγή τον χαρακτήρα της ενδικοφανούς. Τα στοιχεία αυτά είναι: i) η πρόβλεψη ορισμένης προθεσμίας εντός της οποίας πρέπει να ασκηθεί, ii) η πρόβλεψη ορισμένου διοικητικού οργάνου, το οποίο είναι αρμόδιο να αποφανθεί επ αυτής και iii) η εξουσία του οργάνου για ουσιαστική επανεξέταση της υπόθεσης. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά προκειμένου να χαρακτηριστεί μία προσφυγή ως ενδικοφανής. Συνήθως, ο χαρακτηρισμός μίας προσφυγής ως ενδικοφανούς προέρχεται από τον ίδιο το νομοθέτη, χωρίς, όμως, αυτό να είναι απαραίτητο εφόσον η τελική κρίση ανήκει στον δικαστή (μπορεί να προβλέπεται στο νόμο με τις λέξεις ένσταση ή αίτηση επανεξέτασης). Α- Πρόβλεψη από νομοθετική διάταξη α) Τυπικός ή ουσιαστικός νόμος Η ενδικοφανής προσφυγή προβλέπεται σε ειδική νομοθετική διάταξη, με την οποία προβλέπονται όλα τα σχετικά με την άσκηση, την εξέταση και τις έννομες συνέπειές της. Χωρίς νομοθετική διάταξη δεν μπορεί να νοηθεί ενδικοφανής προσφυγή. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 167

179 β) Αποκλεισμός άλλων διοικητικών προσφυγών. Επισημαίνεται ότι η πρόβλεψη από το νόμο ορισμένης ενδικοφανούς διαδικασίας έχει ως συνέπεια τον αποκλεισμό της άσκησης άτυπων προσφυγών είτε κατά της διοικητικής πράξης κατά της οποίας προβλέπεται η άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής είτε κατά των αποφάσεων που εκδίδονται ύστερα από άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής. 2. Πρόβλεψη προθεσμίας άσκησης Θεμελιώδες στοιχείο του νόμου, με το οποίο καθιερώνεται ορισμένη ενδικοφανής διαδικασία, είναι η πρόβλεψη άσκησης της προσφυγής εντός αποκλειστικής προθεσμίας, η μη τήρηση της οποίας καθιστά την ασκηθείσα προσφυγή εκπρόθεσμη. Προσφυγή, που δεν περιορίζεται από προθεσμία εντός της οποίας πρέπει να ασκηθεί, δεν δύναται να έχει χαρακτήρα ενδικοφανούς. (ΣτΕ 2148/2001, Ολ.3469/1991) 3. Πρόβλεψη οργάνου για την εξέταση της ενδικοφανούς προσφυγής α) Αρμόδιο όργανο Το διοικητικό όργανο προς το οποίο απευθύνεται η προσφυγή μπορεί να είναι είτε το ίδιο το όργανο που εξέδωσε την υποκείμενη στην προσφυγή διοικητική πράξη είτε άλλο ιεραρχικά προϊστάμενο διοικητικό όργανο είτε ειδικώς κατεστημένο όργανο ( βλ. άρθρο 45 παρ.2 του Π.Δ. 18/1989 για την αίτηση ακυρώσεως και 63 παρ.3 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας) β) Υποβολή σε αναρμόδιο-υποχρέωση διαβίβασης Από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ.3 του Κώδικα προκύπτει ότι η υποβολή της προσφυγής σε αναρμόδιο όργανο, δεν επιφέρει το απαράδεκτο αυτής, αλλά γεννά υποχρέωση διαβίβασης στο αρμόδιο όργανο. Η υποχρέωση διαβίβασης ισχύει ανεξαρτήτως του αν υπήρξε ορθή ή όχι ενημέρωση προς τον διοικούμενο σε σχέση με το αρμόδιο όργανο ενώπιον του οποίου πρέπει να υποβληθεί η ενδικοφανής προσφυγή. 4. Εξουσία για ουσιαστική επανεξέταση της υπόθεσης Ο ουσιαστικός έλεγχος της υπόθεσης από το επί της προσφυγής αρμόδιο διοικητικό όργανο αποτελεί βασικό χαρακτηριστικό της ενδικοφανούς προσφυγής, συνδεόμενο άρρηκτα με τον υποχρεωτικό της χαρακτήρα. Όπου η απονεμόμενη από το νομοθέτη αρμοδιότητα εκτείνεται μόνο σε έλεγχο νομιμότητας, αποκλείεται η προσφυγή να έχει χαρακτήρα ενδικοφανή. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 168

180 Β-Προϋποθέσεις άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής 1. Φύση προσβαλλόμενης πράξης Με την ενδικοφανή προσφυγή είναι δυνατή η προσβολή εκτελεστών ατομικών διοικητικών πράξεων. Πράξεις στερούμενες εκτελεστότητας δεν μπορούν να προσβληθούν με ενδικοφανή προσφυγή. Αξίζει να τονιστεί ότι με την προβλεπόμενη ενδικοφανή προσφυγή δεν προσβάλλεται οποιαδήποτε πράξη εκδίδεται κατ εφαρμογή της οικείας νομοθεσίας, αλλά μόνον οι ρητώς οριζόμενες στη νομοθετική διάταξη, δηλαδή μόνον οι πράξεις που ρητώς θέλησε ο νομοθέτης να υπαγάγει στην ενδικοφανή διαδικασία (ΣτΕ 4543).Αυτό συνεπάγεται τη στενή ερμηνεία που προβλέπουν ενδικοφανή προσφυγή. 2. Έννομο συμφέρον Ο κύκλος των προσώπων που δικαιούνται να ασκήσουν ενδικοφανή προσφυγή ταυτίζεται κατ αρχήν με τον κύκλο των προσώπων που δικαιούνται να ασκήσουν ένδικο βοήθημα, εκτός ειδικότερης πρόβλεψης. Το έννομο συμφέρον πρέπει να υφίσταται και στα τρία χρονικά σημεία: α) της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης β) της προσβολής της ενώπιον του αρμοδίου οργάνου και γ) της συζήτησης της υπόθεσης. Το έννομο συμφέρον πρέπει να είναι άμεσο, προσωπικό και ενεστώς. 3. Προθεσμία Η προθεσμία άσκησης της ενδικοφανούς προσφυγής εκκινεί για τον διοικούμενο από την κοινοποίησή της σ αυτόν. Με την κοινοποίησή της πράξης πρέπει να παρέχεται ενημέρωση σχετικά με την δυνατότητά του να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή, για την προθεσμία ασκήσεως και για το όργανο ενώπιον του οποίου αυτή πρέπει να ασκηθεί. (ΣτΕ 446/2011,1999/2006, 2737/2003). Άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής μετά την πάροδο της προθεσμίας την καθιστά απαράδεκτη και δεν παρέχει στη Διοίκηση τη δικαιοδοσία να επιληφθεί επ αυτής κατ ουσίαν ( ΣτΕ 5209/2012). 2-Συνέπειες από την πρόβλεψη άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής Α-Ουσιαστικές συνέπειες 1. Μεταβιβαστικό αποτέλεσμα α. Αποστέρηση της αρμοδιότητας του εκδόντος την πράξη οργάνου Η επίλυση μιας υπόθεσης εντός της Διοίκησης σε δεύτερο βαθμό μέσω της πρόβλεψης άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής αποκλείει την δυνατότητα επανόδου του οργάνου που εξέδωσε την πράξη επί της υποθέσεως. Αντίθετη εκδοχή θα άφηνε ανοιχτό το ενδεχόμενο εκδόσεως αντιφατικών πράξεων από Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 169

181 τα διοικητικά όργανα, το οποίο όμως δεν θα ήταν ανεκτό από την αρχή της ασφάλειας του δικαίου που διαπνέει την έννομη τάξη. β. Περάτωση της διοικητικής διαδικασίας Με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης της ενδικοφανούς προσφυγής ή με την έκδοση απόφασης επί τυχόν ασκηθείσας προσφυγής (θετικής ή αρνητικής) ή με την τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψή της περατώνεται η διοικητική διαδικασία επίλυσης της διαφοράς. Αυτό σημαίνει ότι αίτηση του διοικουμένου, υπό τη μορφή νέας ενδικοφανούς ή άλλης απλής (αιτήσεως θεραπείας ή ιεραρχικής) προσφυγής για την επανεξέταση της υπόθεσής του δεν δημιουργεί υποχρέωση της Διοίκησης να αναθεωρήσει τις προηγούμενες αποφάσεις της. 2.Υποχρέωση απόφανσης της Διοίκησης επί της ενδικοφανούς προσφυγής α. Προθεσμία απόφανσης επί της προσφυγής Η Διοίκηση έχει υποχρέωση απόφανσης επί της ενδικοφανούς προσφυγής εντός της οριζόμενης από την οικεία νομοθετική διάταξη προθεσμίας, άλλως, σε περίπτωση σιωπής εφαρμόζεται το άρθρο 25 παρ. 1 του Κώδικα, σύμφωνα με το οποίο η προθεσμία είναι τρίμηνη. Κατά κανόνα, η προθεσμία εντός της οποίας οφείλει να αποφανθεί η Διοίκηση δεν είναι αποκλειστική, υπό την έννοια ότι μπορεί να εκδοθεί νομίμως και σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, (ΣτΕ 3627/2003, 1641/1998), υπό την προϋπόθεση, ωστόσο, να μην ξεπερνά τον εύλογο χρόνο. (βλ.στε 1787/2010, 247/2004, 3456/2002). β. Υποχρέωση απόφανσης και αιτιολόγησης Η υποχρέωση αιτιολόγησης της απάντησης ανακύπτει ιδίως ως προς τους ουσιώδους ισχυρισμούς που προβάλει ο προσφεύγων( βλ. ΣτΕ 817/2009, 1628/2007). Εξ αφορμής ασκήσεως της ενδικοφανούς προσφυγής, η διοίκηση έχει τη δυνατότητα να προσθέτει νέες αιτιολογικές βάσεις στην αρχική της απόφαση (ΣτΕ 978/2008). Υποχρέωση αιτιολόγησης στο σώμα της πράξης δεν υπάρχει και ισχύει ο γενικός κανόνας του άρθρου 17 παρ. 2 του Κώδικα, σύμφωνα με τον οποίο η αιτιολογία μπορεί να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 4585/2005) Β-Δικονομικές συνέπειες α) Παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη με αίτηση ακύρωσης μόνον η επί της προσφυγής εκδιδόμενη πράξη ή η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής-ενσωμάτωση αρχικής στην τελική πράξη (ΣτΕ 3912, 2232/2014, 978/2010, 1427/2009 κ.α.) β) Απαράδεκτη αίτηση ακυρώσεως κατά πράξης που υπόκειται σε ενδικοφανή προσφυγή. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 170

182 γ) Παραίτηση από το δικαίωμα άσκησης της ενδικοφανούς προσφυγής: δεν είναι νοητή, εφόσον ο νομοθέτης δεν αντιμετωπίζει την παρεχόμενη προσφυγή μόνο ως μέσο πληρέστερης έννομης προστασίας, αλλά και ως μέσο εκκαθάρισης των υποθέσεων προτού αυτές αχθούν ενώπιον της δικαστικής κρίσης(στε 4190/ 2000). 3-Η ενδικοφανής προσφυγή στο στρατιωτικό δίκαιο Α-Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 8 ν.3883/2010 κατά απόφασης τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης στελέχους ΕΔ. Το άρθρο 25, παρ. 1 του ΚΔΔιαδ παραπέμπει, σε ειδικές διατάξεις, οι οποίες προβλέπουν την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής. Το άρθρο 8 του ν. 3883/10 αποτελεί ειδική διάταξη, η οποία για πρώτη φορά εισάγει τη δυνατότητα στα ενδιαφερόμενα στελέχη, στα οποία κοινοποιείται η απόφαση της τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης, να ασκήσουν ενδικοφανή προσφυγή. Η απόφαση της τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης στελέχους είναι μία διοικητική πράξη, η οποία έχει τον τύπο και το περιεχόμενο που ορίζεται στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 16 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν.2690/99), το οποίο προβλέπει τα εξής: «Η διοικητική πράξη είναι έγγραφη, αναφέρει την εκδούσα αρχή και τις εφαρμοζόμενες διατάξεις, φέρει δε χρονολογία, καθώς και υπογραφή του αρμόδιου οργάνου». Όπως είναι κοινώς αντιληπτό, η διοικητική αυτή απόφαση επηρεάζει αποφασιστικά ολόκληρη τη ζωή του ιδίου του στελέχους και της οικογενείας του και φέρει ποικίλες συνέπειες σε όλα τα επίπεδα, όπως είναι το επαγγελματικό, το οικονομικό, το κοινωνικό, ειδικά σε μία περίοδο έντονης οικονομικής δυσπραγίας σαν αυτή που διανύουμε. Σε ότι αφορά τις προϋποθέσεις άσκησης της ενδικοφανούς προσφυγής του άρθρου 8, αυτή ασκείται κατά απόφασης τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης εντός αποκλειστικής προθεσμίας πέντε (5) ημερών από την κοινοποίησή της, προς το διοικητικό όργανο που την εξέδωσε, το οποίο υποχρεούται να απαντήσει με σαφή αιτιολογία εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την ημερομηνία της υποβολής της. Σημαντικό στοιχείο που πρέπει να τονιστεί αρχικά είναι ότι αρμόδιο όργανο να επιληφθεί σε αυτή την περίπτωση προσφυγής είναι το ίδιο διοικητικό όργανο που την εξέδωσε την διαταγή τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης και όχι κάποιο άλλο ιεραρχικώς προϊστάμενο ή ειδικώς κατεστημένο εκτός διοικητικής ιεραρχίας. Το γεγονός αυτό επιφορτίζει το όργανο έκδοσης της διοικητικής πράξης με το καθήκον να επανελέγξει με ουσιαστικό τρόπο σε δεύτερο βαθμό την πράξη του και να διορθώσει τυχόν πλημμέλειές της, λαμβάνοντας υπόψη τα επιχειρήματα του θιγόμενου. Άρα, το αρμόδιο διοικητικό όργανο οφείλει να εξετάσει τόσο τη νομιμότητα της πράξης, όσο και να ερευνήσει εκ νέου την υπόθεση και ίσως να εκτιμήσει διαφορετικά τα πραγματικά περιστατικά. Εξετάζει, λοιπόν, την Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 171

183 ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, αλλά παράλληλα ελέγχει και το πραγματικό μέρος της υπόθεσης, όπως αυτό εκτίθεται στο σώμα της προσφυγής από το στέλεχος που την ασκεί. Αυτό μπορεί να αφορά σε οικονομικούς παράγοντες, σε επαγγελματικούς, όπως είναι η εργασία του/της συζύγου, σε οικογενειακούς, όπως είναι θέματα υγείας τέκνων ή συγγενικών προσώπων, και γενικότερα σε οποιουσδήποτε παράγοντες κρίνει το στέλεχος που προσφεύγει ότι πρέπει να εξεταστούν, προκειμένου να δικαιωθεί. Κρίσιμο και ουσιώδες στοιχείο σε κάθε περίπτωση είναι το ότι το όργανο αυτό οφείλει να είναι απαλλαγμένο από οποιαδήποτε διάθεση να υπερασπιστεί την πράξη του και το ότι πρέπει να εμφορείται από διάθεση βελτιστοποίησης του συστήματος έκδοσης των διαταγών μεταθέσεων. Χρήσιμο εργαλείο προς την κατεύθυνση αυτή αποτελεί, δίχως αμφιβολία, η υποβολή ενδικοφανών προσφυγών από το προσωπικό, όπου με τα προβαλλόμενα επιχειρήματα και τους αιτιολογημένους ισχυρισμούς εκ μέρους των θιγόμενων δίδεται μία πρώτης τάξης ευκαιρία στη Διοίκηση για αυτοέλεγχο. Το έργο, άλλωστε, του διοικητικού οργάνου έκδοσης των διαταγών μεταθέσεων κρίνεται, δίχως αμφιβολία, ιδιαίτερα δυσχερές, απαιτητικό, αλλά και νευραλγικό, αν αναλογιστεί κανείς το πλήθος των αιτημάτων που καλείται να ικανοποιήσει και τον αριθμό των κριτηρίων που πρέπει να συνυπολογίσει. Σε ότι αφορά στην διαδικασία ένα σημείο που χρειάζεται επίσης να τονιστεί, είναι η υποχρέωση που έχει η Μονάδα στην οποία υπηρετεί το στέλεχος να του κοινοποιήσει αμελλητί και με κάθε πρόσφορο μέσο την απόφαση τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης. Μάλιστα, κατά εξουσιοδότηση των διατάξεων του άρθρου 8 (παρ.1) του ν. 3883/2010 εκδόθηκε η Φ. 411/253437/2358/1 Ιουλ 2013 Απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (ΦΕΚ Β 1631) «Συμβούλια Μεταθέσεων των Κλάδων των Ενόπλων Δυνάμεων. Εξειδίκευση των Κριτηρίων και λοιπών θεμάτων που αφορούν στις τοποθετήσεις, τις μεταθέσεις και τις αποσπάσεις των Αξιωματικών, Ανθυπασπιστών και Υπαξιωματικών των ΕΔ». Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ.2 αυτής ως ημερομηνία κοινοποίησης θεωρείται η ημερομηνία εισόδου στη Μονάδα, οπότε και οφείλει να ενημερώσει τους ενδιαφερόμενους αυθημερόν. Σε περίπτωση που αυτό δεν είναι εφικτό, τότε επιδιώκεται η ενημέρωση κατά το δυνατόν συντομότερο χρονικό διάστημα και οι λόγοι της καθυστέρησης αναφέρονται άμεσα στην αρμόδια Διεύθυνση των οικείων Επιτελείων. Η συνέπεια της Μονάδας σε αυτήν την υποχρέωση είναι εξαιρετικά σημαντική, αφού από την ημέρα που κοινοποιείται η σχετική απόφαση στο ενδιαφερόμενο στέλεχος, τρέχει η προθεσμία των πέντε ημερών για την άσκηση της προσφυγής, η οποία μάλιστα είναι αποκλειστική και μετά την άπρακτη παρέλευσή της προωθούνται για κύρωση αρμοδίως οι πίνακες του προς τοποθέτηση, μετάθεση ή απόσπαση προσωπικού. Επιπλέον, πρέπει να τονιστεί ότι η Διοίκηση με την κοινοποίηση της απόφασης τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης οφείλει να ενημερώνει Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 172

184 ενυπογράφως το ενδιαφερόμενο στέλεχος για το δικαίωμα άσκησης της ενδικοφανούς προσφυγής, που προβλέπεται στο άρθρο 8 παρ. 2 του Νόμου 3883/10 και τη σχετική προθεσμία που έχει για την άσκηση αυτής. Η γνωστοποίηση αυτή πρέπει να γίνεται είτε με την υποκείμενη στην ενδικοφανή προσφυγή εκτελεστή διοικητική πράξη είτε με το έγγραφο κοινοποίησης της πράξης αυτής (ΣτΕ 2094/1999, 339/1998). Ωστόσο, παράλειψη ενημέρωσης για τα παραπάνω στοιχεία δεν συνεπάγεται ακυρότητα της πράξης, αλλά σύμφωνα με το άρθρο 63 Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας και κατά πάγια νομολογία του ΣτΕ θεραπεύει το απαράδεκτο του απευθείας ασκηθέντος ένδικου βοηθήματος. Τονίζεται ότι δεν ερευνάται από το δικαστήριο το ζήτημα αν ο ενδιαφερόμενος έχει λάβει γνώση ούτως ή άλλως της υποχρέωσης προς άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής καθώς και των όρων ασκήσεώς της. Σημαντικό στοιχείο επίσης που χρήζει ειδικής μνείας αποτελεί το ότι δικαίωμα άσκησης διοικητικής προσφυγής διαθέτει, βάσει του δεύτερου εδαφίου της παρ.3 του άρθρου 12 της ανωτέρω Υπουργικής Απόφασης και οποιοδήποτε στέλεχος δεν έχει περιληφθεί στους πίνακες των τοποθετηθέντων, μετατιθεμένων ή αποσπασθέντων στελεχών, ενώ έχει αιτηθεί τοποθέτησης, μετάθεσης ή απόσπασης αντίστοιχα. Η ρητή πρόβλεψη του δικαιώματος αυτού είναι κάτι που δεν προβλεπόταν με την προηγούμενη επί του ν. 3883/2010 Απόφαση ΥΕΘΑ (με Φ.411/27/81060/9-3-11/ΥΠΕΘΑ (ΦΕΚ Β 378/2011). Σε ότι αφορά το ανασταλτικό αποτέλεσμα της προβλεπόμενης από το άρθρο 8 ν. 3883/2010 ενδικοφανούς προσφυγής, υπογραμμίζεται με τις προβλέψεις του τρίτου εδαφίου της δεύτερης παραγράφου, ότι κατά τη διάρκεια της προθεσμίας των δεκαπέντε ημερών, που αποτελούν την προθεσμία μέσα στην οποία πρέπει το διοικητικό όργανο αιτιολογημένα να απαντήσει στην προσφυγή, και ενόσω εκκρεμεί η ασκηθείσα προσφυγή, αναστέλλεται η εκτέλεση της απόφασης. Αυτό στην πράξη σημαίνει ότι μέσα σε αυτό το χρονικό διάστημα δεν μπορεί να υλοποιηθεί η τοποθέτηση, μετάθεση ή απόσπαση του στελέχους που άσκησε την προσφυγή. Σημαντική να τονιστεί επίσης είναι η πρόβλεψη των διατάξεων της παρ.3 του ίδιου άρθρου για τους ανώτατους Αξιωματικούς, όπου εισάγεται εξαίρεση για αυτήν την κατηγορία στελεχών από το δικαίωμα άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής λόγω της κρισιμότητας των καθηκόντων που αντιστοιχούν στο βαθμό τους. Διάταξη που κινείται στην ίδια λογική είναι κι αυτή του άρθρου 7 παρ. 2 της Υπουργικής Απόφασης που ρυθμίζει τα των διαθέσεων προσωπικού. Η διάθεση, ως προσωρινή (δεν υπερβαίνει τις 30 μέρες) μετακίνηση προσωπικού για κάλυψη επιτακτικών υπηρεσιακών αναγκών που άπτονται της επιχειρησιακής διαθεσιμότητας και μαχητικής ικανότητας εξαιρείται επίσης από προσβολή με ενδικοφανή προσφυγή. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 173

185 Β- Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 21 παρ. 2 του ν.3883/2010 κατά των προσωρινών πινάκων των υπό κρίση Αξκών κατά τις τακτικές κρίσεις Στα άρθρα 20 και 21 του ν.3883/2010 καθορίζεται ο χρόνος διεξαγωγής των τακτικών και των έκτακτων κρίσεων, το αντικείμενο αυτών, καθώς και οι ακριβείς διαδικασίες προ της διενέργειάς τους. Πρόκειται για μια διαδικασία που εναρμονίζεται με τις γενικές αρχές λειτουργίας των συλλογικών οργάνων της Διοίκησης, κυρίως με την παροχή στα στελέχη των ΕΔ δυνατοτήτων να διατυπώσουν τις αντιρρήσεις τους ήδη από την προδικασία της αξιολόγησης κατά των προσωρινών πινάκων των υπό κρίση Αξκών, αλλά και με το σεβασμό του δικαιώματος ακρόασης, επιτρέποντας παράλληλα στα διοικητικά όργανα να διαμορφώνουν πληρέστερη εικόνα και αντίληψη για τα κρινόμενα στελέχη. Συγκεκριμένα, οι προσωρινοί πίνακες, όπου περιλαμβάνονται ονομαστικά οι υπό κρίση Αξκοί, εκδίδονται από τα ΓΕ των Κλάδων και τογεεθα μέχρι 31 Οκτωβρίου κάθε έτους και αποστέλλονται χωρίς καθυστέρηση με κάθε πρόσφορο μέσο στους ενδιαφερόμενους Αξκούς. Οι τελευταίοι λαμβάνουν γνώση ενυπόγραφα και έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν τις αντιρρήσεις τους σχετικά με τη σειρά με την οποία τοποθετήθηκαν στις ονομαστικές καταστάσεις ασκώντας ενδικοφανή προσφυγή εντός προθεσμίας πέντε ημερών από την ημέρα που έλαβαν γνώση αυτών προς τον Υπουργό Εθνικής Άμυνας. Ο τελευταίος οφείλει, κατόπιν πρότερης υποβολής σαφώς αιτιολογημένης γνώμης του οικείου Συμβουλίου Κρίσεων να γνωστοποιήσει στον προσφεύγοντα την απόφασή του εντός δεκαπέντε ημερών από την κατάθεση της προσφυγής.η αρμοδιότητα του ΥΕΘΑ μπορεί να μεταβιβαστεί, γενικά ή κατηγορία στελεχών, με απόφασή του. Ερμηνευτικά γίνεται δεκτό ότι και στη διάταξη του άρθρου 21 παρ.5 ν.3883/2010 η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης, δηλαδή την οριστικοποίηση των πινάκων. Σημαντική πρόβλεψη και σύμφωνη με τη νομολογία του ανώτατου διοικητικού δικαστηρίου της Χώρας αλλά και του ΕΔΔΑ είναι αυτή που παρέχεται στους περιλαμβανόμενους στους προσωρινούς πίνακες Αξκούς να ενημερωθούν με κάθε πρόσφορο μέσο για τον τόπο και την ημερομηνία διεξαγωγής της κρίσης τους και να ζητήσουν την κλήση τους από το Συμβούλιο, ώστε να αναπτύξουν γραπτά ή προφορικά ενώπιον του τις απόψεις τους σχετικά με τα στοιχεία, που περιλαμβάνονται στις Εκθέσεις Αξιολόγησης και στον ατομικό τους φάκελο εν γένει. Σε περίπτωση αναβολής της εν λόγω ημερομηνίας ή αλλαγής του τόπου η Διοίκηση οφείλει να ενημερώσει τους ενδιαφερόμενους με κάθε πρόσφορο μέσο και σε εύλογο χρόνο. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 174

186 Γ- Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 22 παρ. 6 του ν.3883/2010 κατά απόφασης του Συμβουλίου Κρίσεων Το άρθρο 22 του ν.3883/2010 ρυθμίζει αναλυτικά τη διαδικασία κατά την διάρκεια των κρίσεων ενώπιον των αρμοδίων Συμβουλίων Κρίσεων, τον τρόπο λήψης των σχετικών αποφάσεων καθώς και τα απαραίτητα στοιχεία αυτών. Ειδικά ορίζεται ότι όλες οι αποφάσεις πρέπει να είναι πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένες, στο δε πρακτικό τους αναφέρονται υποχρεωτικά πέραν της αιτιολογίας τους, τα ονόματα των μελών που τυχόν μειοψήφησαν, καθώς και περίληψη των απόψεών τους. Σε περίπτωση δυσμενούς κρίσης, πρέπει να αναφέρονται στα πρακτικά οι λόγοι της κρίσης αυτής, με αναφορά σε συγκεκριμένα στοιχεία του ατομικού φακέλου του κρινόμενου Αξκού. Η απόφαση του Συμβουλίου Κρίσεων κοινοποιείται στους ενδιαφερόμενους αμελλητί. Αυτοί έχουν δικαίωμα άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής κατά της απόφασης, εντός προθεσμίας πέντε ημερών από την κοινοποίησή της, προς τον Υπουργό Εθνικής Άμυνας, ο οποίος υποχρεούται να απαντήσει εντός δέκα ημερών από την ημερομηνία υποβολής της κατόπιν πρότερης υποβολής αιτιολογημένης γνώμης του οικείου Συμβουλίου Κρίσεων. Ειδικώς για τις κρίσεις Ανωτάτων Αξκών η προθεσμία και η άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής δεν αναστέλλουν την συνέχιση και την ολοκλήρωση των κρίσεων λόγω της κρισιμότητας των καθηκόντων που αντιστοιχούν στο βαθμό τους. Δ- Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 35 παρ.4 ν.3883/2010 κατά απόφασης Συμβουλίου Κρίσεων επί Ειδικής Έκθεσης Αποστρατείας Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 35 παρ.4 υποβάλλεται από Αξκούς για τους οποίος έχει συνταχθεί από τον ιεραρχικά προϊστάμενό τους, υπό τις διαταγές του οποίου τελούν άνω των 100 ημερών, ειδική έκθεση αποστρατείας λόγω ουσιώδους έλλειψης των ουσιαστικών προσόντων ή λόγω απόλυτης αδυναμίας άσκησης των καθηκόντων τους. Οι ειδικές εκθέσεις αποστρατείας πρέπει να είναι πλήρως και ειδικά αιτιολογημένες και με τις παρατηρήσεις του γνωματεύοντα Αξκού υποβάλλονται ιεραρχικά στο αρμόδιο Συμβούλιο Κρίσεων εντός τριμήνου από την σύνταξή τους. Το Συμβούλιο Κρίσεων που επιλαμβάνεται είναι αρμόδιο να αποφασίσει, με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση, περί της αποστρατείας ή όχι του κρινόμενου Αξκού. Σημαντικό στοιχείο που χρήζει μνείας είναι το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης που δίδεται στον ενδιαφερόμενο Αξκό, δεκαπέντε ημέρες πριν από τη συνεδρίαση του Συμβουλίου Κρίσεων να εκθέσει τις αντιρρήσεις του επί των λόγων της Έκθεσης Αποστρατείας είτε εγγράφως είτε προφορικά ενώπιόν τους. Επίσης, μπορεί εφόσον το επιθυμεί να παρασταθεί με την παρουσία συνηγόρου. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 175

187 Σε περίπτωση που το αρμόδιο Συμβούλιο αποφανθεί υπέρ της αποστρατείας του, αυτός έχει δικαίωμα να ασκήσει κατά της δυσμενούς ατομικής διοικητικής πράξης ενδικοφανή προσφυγή εντός πέντε ημερών από την κοινοποίηση της πράξης ενώπιον του ΥΕΘΑ, ο οποίος οφείλει να απαντήσει εντός είκοσι ημερών κατόπιν πρότερης αιτιολογημένης γνώμης του οικείου Συμβουλίου Κρίσεων.Η υποβολή της προσφυγής αναστέλλει την εκτέλεση της απόφασης σύμφωνα με τη ρητή πρόβλεψη του άρθρου 35 παρ.6 εδ. β. Ε- Η ενδικοφανής προσφυγή του άρθρου 40 παρ. 10 ν.3883/2010 κατά απόφασης επιβολής συνήθους πειθαρχικής ποινής Κατά των πράξεων επιβολής των συνήθων πειθαρχικών ποινών (επίπληξη, περιορισμός, κράτηση, φυλάκιση) που προβλέπονται στην παρ. 5 του άρθρου 40 του ν. 3883/2010 για στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων παρέχεται, κατά την παρ. 10 του ιδίου άρθρου, η δυνατότητα άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών, υπολογιζόμενης από την επομένη της ημέρας κατά την οποία ο ενδιαφερόμενος έλαβε νομίμως γνώση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης ή παράλειψης. Αντίθετα, για τις ποινές που χαρακτηρίζονται από τη νομοθεσία ως «καταστατικές» (πρόσκαιρη παύση, προσωρινή απόλυση, απόταξη, αποβολή) δεν προβλέπεται στάδιο ενδικοφανούς διαδικασίας και ως εκ τούτου το κατ αυτών απευθείας ασκηθέν ένδικό βοήθημα είναι επιτρεπτό. Αρμόδιος, καταρχήν, για την επιβολή, επαύξηση, μείωση και άρση πειθαρχικών ποινών είναι ο ΥΕΘΑ, με δικαίωμα μεταβίβασης της αρμοδιότητας σε υφιστάμενα κλιμάκια διοίκησης. Αντί επιλόγου-αποτίμηση του θεσμού -Συμπεράσματα Διαφάνηκε από την προεκτεθείσα ανάλυση ότι ως πλεονεκτήματα από την καθιέρωση των ενδικοφανών προσφυγών καταγράφονται τα εξής: Πρώτον, η δυνατότητα άμεσης, ουσιαστικής και ενδελεχούς πρόσβασης στην υπόθεση άλλου διοικητικού οργάνου που έχει πλέον το τεκμήριο της αρμοδιότητας. Δεύτερον, η ταχύτητα και ευελιξία του διοικητικού μηχανισμού να διεκπεραιώνει υποθέσεις, χωρίς την δυσκαμψία και την αυστηρή τυπικότητα της δικαστικής οδού. Τρίτον, η παραγωγή, σύμφωνα με συγκεκριμένη διοικητική διαδικασία, μιας νέας διοικητικής πράξης που στηρίζεται σε ενδελεχέστερη επανεξέταση του φακέλου της υπόθεσης ύστερα από εκ νέου άσκηση της διοικητικής αρμοδιότητας. Τέταρτον, η αποσυμφόρηση των δικαστηρίων, η «διήθηση» των διοικητικών διαφορών πριν αυτές φθάσουν στη διοικητική δικαιοσύνη, καθόσον η διαφορά είτε επιλύεται σε διοικητικό επίπεδο, είτε ο διοικούμενος πείθεται για την ορθότητα της απόφασής της ή για την έλλειψη πιθανοτήτων ευδοκίμησης τυχόν ενδίκου βοηθήματος, είτε η υπόθεση φθάνει ενώπιον του δικαστή εκκαθαρισμένη κατά το νομικό και πραγματικό μέρος της, τουλάχιστον δε απαλλαγμένη από τυπικά ελαττώματα, όπως αναρμοδιότητα και έλλειψη αιτιολογίας. Πέμπτον, η πληρέστερη, οικονομικότερη και απλούστερη έννομη προστασία του διοικουμένου, αφού η Διοίκηση έχει εξ ορισμού περισσότερες δυνατότητες Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 176

188 επέμβασης στην πράξη της από τον δικαστή, ιδίως τον ακυρωτικό αλλά και τον δικαστή της ουσίας. Στον αντίποδα αυτής άποψης επισημαίνονται από πολλούς θεωρητικούς οι απογοητευτικές επιδόσεις του θεσμού, αφού, στην πλειονότητα των περιπτώσεων, η άσκησή τους οδηγεί σε μία απλώς διεκπεραιωτική διαδικασία, χωρίς ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης, με συνέπεια την καθυστέρηση της προσφυγής στον δικαστή. Θεωρούν, δηλαδή, ότι στην πράξη η ενδικοφανής προσφυγή είναι ένα ανάχωμα προς τη διοικητική δικαιοσύνη, το οποίο εμποδίζει -ιδίως όταν οι προθεσμίες άσκησής της είναι σύντομες, όπως συμβαίνει στο στρατιωτικό δίκαιο, όπου η προθεσμία είναι πέντε ημερών- πολίτες που δεν διαθέτουν ήδη από το διοικητικό στάδιο επαρκή νομική συμβουλή. Ελλείψει αξιόπιστων στατιστικών στοιχείων ως προς τα ποσοστά ευδοκίμησης αυτών των προσφυγών και δεδομένου ότι ενώπιον των δικαστηρίων καταλήγει ένα μέρος των αποφάσεων που απορρίπτουν εν όλω ή εν μέρει την ενδικοφανή προσφυγή είναι δύσκολο να συναχθούν ασφαλή συμπεράσματα ως προς την αποτελεσματικότητα της και την επιτυχία του ρόλου που ο νομοθέτης ήθελε να διαδραματίσει. Στο σημείο αυτό ενδιαφέρουσα μπορεί να αποδειχθεί από άποψη συγκριτικού δικαίου η εμπειρία της γερμανικής έννομης τάξης, η οποία διαθέτει πλήρως καταστρωμένο σύστημα διοικητικής προδικασίας. Στο γερμανικό διοικητικό δικονομικό δίκαιο, όπου η διαδικασία της διοικητικής προσφυγής ρυθμίζεται διεξοδικά, από τα στατιστικά στοιχεία που συγκεντρώνουν σε ετήσια βάση τα υπουργεία δικαιοσύνης, το ομοσπονδιακό και αυτά των ομόσπονδων κρατών, συνάγεται ότι, ο ρόλος της ενδικοφανούς προσφυγής είναι καθοριστικός, αφού το 95% των υποθέσεων των οποίων επιλαμβάνεται το αρμόδιο για τις προσφυγές όργανο δεν φθάνουν στα δικαστήρια. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι ειδικά σε ορισμένους τομείς εκδίδονται μαζικά διοικητικές πράξεις, με αναπόδραστη συνέπεια την ύπαρξη λαθών, μεγάλο μέρος των οποίων διορθώνεται κατά τη διαδικασία της υποχρεωτικής προσφυγής. Δέον όπως τονιστεί ότι η ενδικοφανής προσφυγή, ειδικά στο στρατιωτικό δίκαιο, δεν έχει μόνο να επιτελέσει τη λειτουργία αποσυμφόρησης του δικαστηρίου. Ενόψει της λεπτής κόκκινης γραμμής που χωρίζει από τη μία πλευρά την έννοια του υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος, της εύρυθμης λειτουργίας του στρατεύματος, που απαιτεί επαρκή στελέχωση νευραλγικών οργανικών θέσεων, (και άρα την μετακίνηση στελεχών χωρίς τη θέλησή τους), της στρατιωτικής πειθαρχίας, αλλά και την όσο το δυνατόν μεγαλύτερη διαφύλαξη της αρχής της νομιμότητας, της διαφάνειας και της αξιοκρατίας μέσα στους κόλπους των Ενόπλων Δυνάμεων από την άλλη, η μεγάλη της δυναμική ερείδεται στην δυνατότητα που έχει να διορθώσει εσωτερικά πλημμέλειες της Διοίκησης σε κρίσιμα θέματα που επηρεάζουν όχι μόνο το θιγόμενο στρατιωτικό, αλλά ολόκληρη την οικογένειά του, όπως αυτά των Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 177

189 μεταθέσεων και των κρίσεων, ώστε τα στελέχη, σε μία περίοδο έντονης οικονομικής κρίσης, να μην αισθάνονται αδικημένα και έτσι να δύνανται απερίσπαστοι να φέρουν σε πέρας την αδιαμφισβήτητα κρίσιμη και βαρύνουσα αποστολή τους. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Υπηρετεί στο Γραφείο Νομοθετικής Πρωτοβουλίας του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας. Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης, κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών και κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στις Πολιτικές Οικονομικές &Διεθνείς Σχέσεις στη Μεσόγειο του Πανεπιστήμιου Αιγαίου Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος Μιλάει Αγγλικά και Γαλλικά και Ισπανικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 178

190 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ Σχης (ΝΟΜ) Αικατερίνη Δρόσου Η διοργάνωση του πολυθεματικού συνεδρίου έγινε με στόχο να πραγματοποιηθεί μία συζήτηση προσέγγιση από πολλές πλευρές πάνω σε θέματα εφαρμογής του δικαίου. Το ζήτημα της προσφυγικής κρίσης αποτέλεσε το κεντρικό θέμα του Συνεδρίου καθώς πρόκειται για ένα ζήτημα που έχει περικυκλώσει την Ευρώπη στην παρούσα συγκυρία με χαρακτήρα οντολογικής πρόκλησης της ΕΕ. Με βάση την παρουσίαση των θεωρητικών προσεγγίσεων αναφορικά με τη μετανάστευση, τα είδη της, τις θεωρίες μετανάστευσης και τις μεταναστευτικές πολιτικές, επιχειρήθηκε η νομική ανάλυση του φαινομένου της σύγχρονης προσφυγικής κρίσης, των προσφυγικών πολιτικών της ΕΕ και η κριτική αποτίμησή τους με βάση τους άξονες της αποτελεσματικότητας, της κοινής ενωσιακής πολιτικής, του σεβασμού στο Διεθνές Δίκαιο και την ανθρώπινη ζωή. Παρατηρώντας κανείς προσεκτικά τους Κανονισμούς και τις Οδηγίες σχετικά με το άσυλο και την μη κανονική μετανάστευση, θα διαπιστώσει ότι η Ευρωπαϊκή νομοθεσία επικεντρώνεται στην κατηγορία των προσφύγων και των αιτούντων άσυλο, χωρίς, κατά το μεγαλύτερο τμήμα της να αναφέρεται στα δικαιώματα, την προστασία ή τις συνθήκες υποδοχής των παράτυπων μεταναστών. Διάφορες υποθέσεις παραπέμπονται κατά καιρούς στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και αφορούν τα περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη μέλη, τα οποία έχουν κατηγορηθεί και καταδικαστεί για παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων (και κατά συνέπεια για παραβίαση της ευρωπαϊκής νομοθεσίας), θίγοντας την ανθρώπινη αξιοπρέπεια ή θέτοντας σε κίνδυνο τη σωματική ακεραιότητα και ψυχική υγεία των παράτυπων μεταναστών, κυρίως, εξαιτίας των κακών συνθηκών κράτησης εντός του εδάφους τους, της άρνησης παροχής ασύλου και της απαράδεκτης επαναπροώθησης τους, με οποιονδήποτε τρόπο, πίσω στη χώρα προέλευσης τους με αποτέλεσμα να κινδυνεύουν. Με βάση λοιπόν τις αποφάσεις του Ευρωδικαστηρίου, γίνεται δεκτό ότι οι παράτυποι μετανάστες, παρά το γεγονός ότι βρίσκονται σε κάποιο κράτος μέλος παρατύπως, αυτό δεν αναιρεί την υποχρέωση που έχουν τα κράτη μέλη να σέβονται και να τηρούν τα θεμελιώδη δικαιώματα τους. Θεμελιώδεις αρχές δικαίου των ευρωπαϊκών χωρών οι οποίες βρίσκουν εφαρμογή και στην περίπτωση των υπηκόων τρίτων χωρών είναι: η αρχή της αναλογικότητας, της νομιμότητας, της μη επαναπροώθησης καθώς και η πρόσβαση σε νομική αρωγή και αποτελεσματική προσφυγή για ακύρωση/επανεξέταση διοικητικών αποφάσεων. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 179

191 Κατά πόσο όμως η πολιτική που ακολουθεί η Ένωση γύρω από το προσφυγικό ζήτημα καθιστά εφικτή την αποτελεσματική διαχείριση του; Η ιδιότυπη δήλωση μεταξύ Ευρωπαϊκής Ένωσης και Τουρκίας για περιορισμό και έλεγχο του φαινομένου της προσφυγικής κρίσης δεν φαίνεται να αποδίδει. Η βασικότερη έννοια που χρησιμοποιήθηκε για την εφαρμογή της, αυτή της Τουρκίας ως ασφαλούς χώρας, τίθεται υπό αμφισβήτηση και δικαστική κρίση. Μετά τη ματαίωση της πιθανότητας σταδιακής απελευθέρωσης της διαδικασίας χορήγησης θεώρησης εισόδου (βίζας) στους τούρκους πολίτες, σημείο της δήλωσης, που μαζί με μια σεβαστή χρηματοδοτική ενίσχυση, αποτελούσαν τα ανταλλάγματα προς την Τουρκία για να αποδεχθεί τους όρους για έλεγχο της παράνομης διακίνησης μεταναστών και για αποδοχή της επανεισδοχής πολιτών τρίτων χώρων εκεί, η Τουρκία υπαναχώρησε σιωπηρά από την πολιτική της δέσμευση για εφαρμογή της συμφωνίας επανεισδοχής με την ΕΕ πριν την πραγματική έναρξη εφαρμογής της, που αναμένεται τον Οκτώβριο του Έτσι δέχεται προς επανεισδοχή με βάση την κοινή δήλωση ΕΕ Τουρκίας, μόνο ανθρώπους που βρίσκονται στα ελληνικά νησιά όπου δημιουργείται μία άτυπη ζώνη εγκλωβισμού τους με συνθήκες ασφυξίας. Από την άλλη, η ποινικοποίηση της παράνομης εισόδου αλλοδαπών σε διάφορες χώρες του κόσμου χρησιμοποιήθηκε με σκοπό την αποθάρρυνση της συγκεκριμένης συμπεριφοράς, θεωρώντας ότι η είσοδος σε χώρα, χωρίς την άδεια των διοικητικών αρχών της εν λόγω χώρας, είναι αδίκημα. Το ποινικό δίκαιο για ακόμη μια φορά χρησιμοποιήθηκε ως όπλο αντιμετώπισης κοινωνικού φαινομένου και πάταξης συμπεριφοράς που κρίνεται ως «απαράδεκτη» από το κοινωνικό σύνολο. Ωστόσο παρόλο που τα κράτη μέλη διατηρούν την εξουσία να εφαρμόζουν μέτρα εναντίον υπηκόου τρίτης χώρας που διαμένει παράνομα στην επικράτειά τους, τα μέτρα αυτά δεν μπορούν να δυσχεραίνουν την επιστροφή τους στη χώρα τους ή σε άλλη χώρα στην οποία έχουν δικαίωμα εισόδου και μετά την λήψη απόφασης επιστροφής τους, η επιβολή οποιουδήποτε άλλου μέτρου ποινικής φύσεως δεν είναι πλέον σύμφωνη με το πνεύμα της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ. Αξίζει όμως να σημειωθεί ότι γενικά τα κράτη μέλη διατηρούν την διακριτική ευχέρεια να κρίνουν κατά πόσο ένας υπήκοος τρίτης χώρας συνιστά κίνδυνο στην ασφάλεια του κράτους, όχι μόνο με βάση την προηγούμενη συμπεριφορά του αλλά και στη βάση υποκειμενικής αξιολόγησης του κράτους ότι οι υπήκοος αυτός συνιστά δημόσιο ή εθνικό κίνδυνο. Με τα ανωτέρω δεδομένα η εμπλοκή των ΕΔ της Χώρας προέκυψε ως απαίτηση λόγω της κατεπείγουσας ανάγκης για άμεσες δράσεις εκ μέρους της Πολιτείας προκειμένου να αντιμετωπιστούν οι μαζικές προσφυγικές μεταναστευτικές ροές από τα Τουρκικά παράλια, προς τα νησιά του Ανατολικού Αιγαίου. Έτσι δημιουργήθηκε ένα πρότυπο μοντέλο συμβολής των ΕΔ στην αντιμετώπιση της προσφυγικής κρίσης στο πλαίσιο της πολικοστρατιωτικής συνεργασίας για την αντιμετώπιση έκτακτων αναγκών. Τα στελέχη των ΕΔ είναι εκπαιδευμένα στον επιτελικό σχεδιασμό, την αντιμετώπιση κρίσεων και την κινητοποίηση και συντονισμό εφοδίων και ενεργειών (logistics) και εργάζονται χωρίς ωράριο και υπερωρίες Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 180

192 υπακούοντας σε πειθαρχικούς κανόνες. Η διαχείριση των υποδομών (κέντρα φιλοξενίας, hot spot) και των πρακτικών που ακολουθούνται με ειδική οργάνωση του Κεντρικού Συντονιστικού Οργάνου Διαχείρισης Προσφυγικής Κρίσης σε συνεργασία με τα Τοπικά Συντονιστικά Όργανα Διαχείρισης Προσφυγικής Κρίσης συμβάλλει στη διαχείριση της εκρηκτικής κατάστασης του προσφυγικού-μεταναστευτικού ζητήματος. Ωστόσο ένα «μπαράζ» προσφυγών έχει ξεκινήσει τελευταία από πρόσφυγες και μετανάστες που βρίσκονται στη χώρα μας, κυρίως από ασυνόδευτους ανήλικους, που προσπαθούν να φέρουν την προσωπική τους περιπέτεια στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο. Τα νομολογιακά δεδομένα είναι ήδη αρνητικά για τη χώρα μας στο Ευρωδικαστήριο για τον τρόπο αντιμετώπισης των ασυνόδευτων ανηλίκων. Στις προσφυγές τίθεται ζήτημα παραβίασης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων των. Σύμφωνα με τη Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού, δεν επιτρέπεται η κράτηση ανηλίκων, ασυνόδευτων ή συνοδευόμενων, με μόνη αιτία την μεταναστευτική τους ιδιότητα. Διάφορα ευρωπαϊκά και διεθνή όργανα έχουν εκφράσει γενικότερες θέσεις σχετικά με τις διαδικασίες προσδιορισμού της ηλικίας ασυνόδευτων ανήλικων αλλοδαπών και την εν γένει μεταχείριση των παιδιών μεταναστών και προσφύγων. Με τον ένα ή τον άλλο τρόπο εκφράζουν αντιρρήσεις σχετικά με τις χρησιμοποιούμενες μεθόδους διαπίστωσης της ανηλικότητας και παροτρύνουν γενικότερα τα κράτη να εφαρμόσουν περισσότερο φιλικές προς τα παιδιά πολιτικές υγείας. Η εκτίμηση της ηλικίας πρέπει να πραγματοποιείται κυρίως βάσει αποδεικτικών στοιχείων. Σε περίπτωση απουσίας αποδεικτικών στοιχείων ή σε περιπτώσεις σοβαρών αμφιβολιών σχετικά με την ηλικία του ανηλίκου, είναι δυνατόν να πραγματοποιούνται ιατρικές/σωματικές εξετάσεις ως έσχατο μέτρο, με σεβασμό στο πολιτιστικό υπόβαθρο του παιδιού, την αξιοπρέπεια και τη σωματική και ηθική ακεραιότητά του, διότι ορισμένες σωματικές εξετάσεις μπορεί να είναι ιδιαίτερα αγχωτικές, επεμβατικές και ψυχολογικά επώδυνες. Η εγνωσμένη συγκατάθεση πρέπει να ζητείται και να λαμβάνεται όταν οι ιατρικές/σωματικές εξετάσεις θεωρούνται απαραίτητες. Οι ιατρικές/σωματικές εξετάσεις πρέπει να συνοδεύονται από κοινωνικο-παιδαγωγική αξιολόγηση από εμπειρογνώμονες. Και οι δύο διαδικασίες πρέπει να είναι σωρευτικές. Διάφορα δικαστήρια ευρωπαϊκών κρατών έχουν επισημάνει την περιορισμένη αξιοπιστία των ιατρικών μεθόδων διαπίστωσης της ανηλικότητας ενός προσώπου. Λαμβανομένου υπόψη του παρεμβατικού χαρακτήρα ορισμένων εξ αυτών για την ιδιωτική ζωή και την αξιοπρέπειά του ατόμου, δεν μπορούν αυτές να εφαρμόζονται αδιακρίτως με στόχο τη διαπίστωση της ανηλικότητας ή μη προσώπων. Η διασφάλιση του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού αποτελεί πρωταρχική υποχρέωση κατά την εφαρμογή των σχετικών διαδικασιών και αποφάσεων των αρχών και σε περίπτωση αμφιβολίας για την πραγματική ηλικία του ενδιαφερομένου θα πρέπει να εφαρμόζεται το τεκμήριο υπέρ της ανηλικότητας. Περαιτέρω η λειτουργία ενός αποτελεσματικού συστήματος προστασίας των ασυνόδευτων ανηλίκων αποτελεί ένα διαχρονικά εξαιρετικά προβληματικό ζήτημα. Η απουσία αποτελεσματικού συστήματος επιτροπείας, Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 181

193 καθιστά αδύνατη την υλοποίηση οιασδήποτε πράξης εξ ονόματος του ασυνόδευτου ανηλίκου για όσο διάστημα εκκρεμεί ο διορισμός μόνιμου επιτρόπου, όπως π.χ. η κατάθεση αιτήματος ασύλου ασυνόδευτου κάτω των14 ετών. Επιπλέον όσοι εκπροσωπούν ασυνόδευτα παιδιά στις διαδικασίες ασύλου χρειάζεται να έχουν ειδικές γνώσεις στον τομέα του δικαίου και ασύλου ενώ απαιτείται εμπειρία στον τομέα δικαιωμάτων και προστασίας του παιδιού. Η επιλογή ανάδοχης οικογένειας για ασυνόδευτα παιδιά αιτούντα άσυλο δεν είναι ευρέως διαδεδομένη. Εφόσον στον ανήλικο έχει χορηγηθεί καθεστώς προστασίας και ως εκ τούτου δεν μπορεί να επιστρέψει στη χώρα καταγωγής του, πρέπει να λαμβάνονται τα κατάλληλα μέτρα προκειμένου να δοθεί η δυνατότητα στην οικογένειά του να πάει να ζήσει μαζί του. Πρόκειται για το ζήτημα της οικογενειακής επανένωσης που συνδυάζεται με το δικαίωμα κάθε παιδιού να ζει με τους γονείς του. Ο ορισμός ωστόσο της οικογένειας στο πλαίσιο της οικογενειακής επανένωσης διαφέρει από τη μία χώρα στην άλλη. Όσο αφορά δε την οικογένεια και τα θέματα γύρω από την κακοποίηση των ασθενέστερων μελών της από τους πιο ισχυρούς αυτής έχει επανέρθει δριμύτερο στο προσκήνιο λόγω της προσφυγικής κρίσης και το φαινόμενο τείνει να λάβει ανεξέλεγκτες διαστάσεις και βάλλει όχι μόνο κατά του άμεσα παθόντος αλλά και κατά του κοινωνικού ιστού. Η βία, ουσιαστικά, είναι από τα πανάρχαια χρόνια επακόλουθο της εξουσίας την οποία και εξυπηρετεί. Μεταξύ, δε, του δράστη και του θύματος δημιουργείται σχέση υποταγής και εξουσίασης την οποία πολλές φορές δεν αναγνωρίζει το δεύτερο θεωρώντας πως είναι μία υγιής και φυσιολογική διαπροσωπική επαφή. Παρ όλες τις προσπάθειες των διεθνών φορέων και οργάνων να ξορκίσουν αυτό το διακοινωνικό, διαχρονικό και διαπολιτισμικό φαινόμενο που λέγεται ενδοοικογενειακή βία, η επίλυση του προβλήματος απέχει αρκετά. Η ενδοοικογενειακή βία θεωρείται κομμάτι της «αθέατης εγκληματικότητας». Στην πραγματικότητα, η ενδοοικογενειακή βία είναι δύσκολο να προσδιοριστεί επακριβώς διότι αποτελείται από μία δέσμη εγκληματικών πράξεων που τρέφονται συνήθως κατά γυναικών, παιδιών και αδύναμων μελών της οικογένειας και καταπατούν κατάφορα τα ανθρώπινα δικαιώματα. Δεν είναι, όμως, λίγες και οι περιπτώσεις που το θύμα από φόβο αρνείται να δημοσιοποιήσει την κακοποίηση που υφίσταται και να ζητήσει χείρα βοηθείας από το περιβάλλον του. Η θέσπιση του ν. 3500/2006 ήταν ένα σημαντικό βήμα για την πρόληψη και την αντιμετώπιση της πλην όμως η ανυπαρξία κατάλληλων υποστηρικτικών δομών που απαιτούνται για την ουσιαστική εφαρμογή του συμβάλλει στη διατήρηση του φαινομένου. Η ενδοοικογενειακή βία είναι τόσο εκτεταμένη και "κοινότυπη στους μετανάστες που σχεδόν καθίσταται αόρατη. Οι αλλοδαποί που εισέρχονται στην Ελλάδα εισάγουν τις δικές τους αξίες, τις νοοτροπίες (π.χ μπούργκα, ακρωτηριασμός γεννητικών οργάνων), το πολιτιστικό τους επίπεδο, με πιθανό αποτέλεσμα και τον επηρεασμό των κοινωνικών σχέσεων ανισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών και αντίστοιχα των Ελλήνων. Η ανεξέλεγκτη είσοδος χιλιάδων μεταναστών στη χώρα δημιουργεί και σοβαρά προβλήματα στη δημογραφική σύνθεση του πληθυσμού. Η μείωση Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 182

194 του πληθυσμού της Ελλάδας αναζωπυρώνει τις συζητήσεις που υπερθεματίζουν τη στράτευση των γυναικών ή την υποχρεωτική θητεία στα 18. Η στράτευση αποτελεί ένα θεσμό πολύ σημαντικό, με κοινωνικές προεκτάσεις, που απασχόλησε και απασχολεί όλους τους πολίτες που καλούνται να σηκώσουν το βάρος της καθώς και τις οικογένειές τους. Η ανάγκη δημιουργίας και διατήρησης μεγάλου αριθμητικά στρατού, λόγω της πραγματικής απειλής για την εδαφική μας ακεραιότητα οδήγησε στην καθιέρωση της υποχρεωτικής θητείας έτσι ώστε όλοι οι πολίτες να είναι σε θέση να υπερασπιστούν την Πατρίδα όταν αυτό απαιτηθεί. Οι ρυθμίσεις του δικαίου που αφορούν την υποχρέωση στράτευσης τόσο στην Ελλάδα όσο και στην Κύπρο είναι αποτέλεσμα συσχετίσεως οικονομικοπολιτικών και ιστορικών παραγόντων που επικρατούν. Οι αρχές του δημοσίου δικαίου της καθολικότητας και της ισότητας αλλά και ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της στράτευσης και της αυτοπρόσωπης εκπλήρωσης εφαρμόζονται τόσο δικαιικό σύστημα της Ελλάδας όσο και της Κύπρου. Η θέσπιση δε και διατάξεων που αφορούν στα θεμιτά υποκατάστατα στράτευσης είναι σύμφωνη με την συνταγματική επιταγής της συμμετοχής όλων των Ελλήνων στην άμυνα της χώρας. Στην έννοια της άμυνας περιλαμβάνονται δραστηριότητες που δεν είναι αναγκαστικά ένοπλες, ούτε αμιγώς στρατιωτικές. Ως εκ τούτου η κοινωνική θητεία δεν είναι ένας εναλλακτικός τρόπος εκπλήρωσης της στρατιωτικής υποχρέωσης αλλά ένας εναλλακτικός τρόπος εκπλήρωσης του καθήκοντος άμυνας της πατρίδας που αντικαθιστά τη στρατιωτική υποχρέωση. Οι λόγοι που επικαλείται ο αντιρρησίας για υπαγωγή στην εναλλακτική στρατιωτική υποχρέωση συνιστά εξ αντικειμένου εισβολή στον εσωτερικό του κόσμο και για αυτό ο έλληνας νομοθέτης υιοθέτησε τη σκέψη ότι η ανεπιφύλακτη βούληση των αντιρρησιών να υπηρετήσουν μακρότερη θητεία σε σχέση με εκείνη που θα υπηρετούσαν αν στρατευόταν κανονικά αποτελεί επαρκές τεκμήριο για την ειλικρίνεια των προθέσεων τους και για τη σοβαρότητα των λόγων που επικαλούνται. Από την άλλη η απαλλαγή των αντιρρησιών από τη διακινδύνευση που συνεπάγεται το φέρειν και χειρίζεσθαι όπλα, δικαιολογεί νομικά και ηθικά τη δυσμενέστερη μεταχείριση τους ως προς τη χρονική διάρκεια της υπηρεσίας τους. Αποδεχόμενοι λοιπόν ότι οι Ένοπλες Δυνάμεις αποτελούν ένα σύγχρονο οργανισμό, ο οποίος βρίσκεται σε συνεχή και δυναμική αλληλεπίδραση με την κοινωνία αλλά και με το διεθνές περιβάλλον αναλύθηκε το θέμα της νομικής θέσης των στελεχών και επιχειρήθηκε μια συγκριτική μελέτη σε σχέση με τα ξένα πρότυπα. Η ιδιαίτερη σχέση που συνδέει τους στρατιωτικούς με το κράτος (ειδική κυριαρχική εξουσιαστική σχέση) απορρέει από τη φύση του στρατού ως χώρου οργάνωσης και εκπαίδευσης έμψυχου δυναμικού για την εξασφάλιση της ελευθερίας και της εδαφικής ακεραιότητας της πατρίδας, όπου η πειθαρχία είναι αναγκαίο στοιχείο διατήρησης της συνοχής αλλά και της εξασφάλισης του αξιόμαχου των Ενόπλων Δυνάμεων χωρίς την οποία διατρέχει κινδύνους η άμυνα της χώρας. Η στρατιωτική Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 183

195 πειθαρχία είναι σύμφυτη με κάθε μορφή στρατιωτικής οργάνωση και λόγω αυτής τα θεμελιώδη δικαιώματα «φθίνουν», περιορίζονται, πάντοτε όμως αξιώνεται η σχέση αιτιώδους συνάφειας του δικαιώματος με το θεσμό του στρατού, άλλως οποιοιδήποτε περιορισμός του δικαιώματος που δεν συνδέεται με τον ιδιαίτερο χαρακτήρα του στρατού είναι ανεπίτρεπτος και δη αντισυνταγματικός. Η νομολογία, αναφερόμενη στα ατομικά δικαιώματα που προστατεύει το Σύνταγμα και η ΕΣΔΑ, απαιτεί στην περίπτωση περιορισμού των δικαιωμάτων, τη συνδρομή των εξής προϋποθέσεων: ο περιορισμός του ατομικού δικαιώματος πρέπει και εντός της ειδικής κυριαρχικής σχέσης να προβλέπεται ειδικώς από σύμφωνο με το Σύνταγμα τυπικό ή ουσιαστικό νόμο και όχι από στερούμενη ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης πράξη της διοίκησης, όπως υπουργική απόφαση ή διαταγή του αρχηγού της αστυνομίας ο περιορισμός, που είναι κατ αρχήν σύμφωνος με το Σύνταγμα, δεν πρέπει στη συγκεκριμένη περίπτωση να φθάνει ως την αναίρεση της ουσίας του δικαιώματος. Έτσι, δε γίνεται να οδηγήσει στην κατάργηση του δικαιώματος. ο περιορισμός πρέπει να δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση από το δημόσιο συμφέρον και να τελεί σε εύλογη σχέση αναγκαιότητας προς την ειδική κυριαρχική σχέση (αρχή αναλογικότητας), που να προκύπτει από την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία. ο περιορισμός δεν πρέπει να αφορά ατομικά δικαιώματα μη επιδεκτικά οποιουδήποτε περιορισμού. Ο ρόλος του νομικού συμβούλου σε σχέση με τη δράση των Ελληνικών Ενόπλων Δυνάμεων είναι ιδιαίτερα κομβικός και η συγκριτική μελέτη του ρόλου με χώρες είτε της Ευρωπαϊκής Ένωσης είτε του ΝΑΤΟ συνηγορούν στην αναγκαιότητα περαιτέρω βελτίωσης και εξέλιξής του στις ελληνικές ΕΔ, λαμβανομένου υπό όψη της αύξησης των αποστολών (εντός και εκτός συνόρων), της αλλαγής των ποιοτικών χαρακτηριστικών τους καθώς και της τεχνολογικής προόδου. Ο δε ρόλος του νομικού συμβούλου σε αποστολές ΝΑΤΟ είναι απολύτως εδραιωμένος. Η ανάγκη της γνωμοδοτικής καθοδηγήσεως σε νομικά ζητήματα της Διοίκησης στο ΝΑΤΟ, στην άσκηση των αποφασιστικών του αρμοδιοτήτων, είναι δεδομένη και αναμφίβολα επιβεβαιώνεται με τη μορφή οργανώσεως του αλλά και με την αναγνώριση της νομικής γνωμοδοτήσεως ως στοιχείο της διοικητικής διαδικασίας, σαν συμβολή ειδικών για τη διαμόρφωση σύννομης διοικητικής δράσεως, σαν ένα είδος αναγκαίας πληροφόρησης του αποφασίζοντος οργάνου σε θέματα ειδικής γνώσεως και τελικά σαν μορφή εγγύησης νομιμότητας. Στις Νατοϊκές αποστολές συναντάται και ο ρόλος του «gender advisor», του εξειδικευμένου συμβούλου σε θέματα γένους. Η ενσωμάτωση της διάστασης του φύλου (με την κοινωνική προσέγγιση) στις στρατιωτικές επιχειρήσεις αφορά μία συνεχιζόμενη συζήτηση που ξεπερνά τη βιολογική διαφορά. Η έμφυλη προσέγγιση δεν εστιάζει μεμονωμένα στις γυναίκες ή τους άνδρες, αλλά στο σύστημα που καθορίζει τους ρόλους και τις ευθύνες των Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 184

196 φύλων, την πρόσβαση και τον έλεγχο που έχουν πάνω στους πόρους αλλά και την δυνατότητα λήψης αποφάσεων. Η έννοια του κοινωνικού φύλου («gender» και όχι «sex») δεν είναι πάγια και αναλλοίωτη αλλά, ως βασικός τρόπος έκφρασης των σχέσεων εξουσίας και συνεπώς κοινωνικό κατασκεύασμα, νοηματοδοτείται από το κοινωνικό σύστημα που το δημιουργεί σε δεδομένη χρονική στιγμή και ως εκ τούτου ο ρόλος του εξειδικευμένου συμβούλου στις Νατοϊκές επιχειρήσεις θεωρείται κρίσιμος για την επιτυχία της αποστολής. Με το κλείσιμο της εκδήλωσης πραγματοποιήθηκε μία ενημέρωση των στελεχών των ΕΔ, αλλά και των νομικών που πιθανώς να χειριστούν παρόμοιες υποθέσεις, σχετικά με τις διοικητικές προσφυγές. Επιχειρήθηκε μία ανάλυση και νομική αξιολόγηση των διάφορων μορφών προσφυγών του ν. 3883/10. Γίνεται δεκτό ότι οι στρατιωτικοί βρίσκονται σε ειδική νομική κατάσταση, προσαρμοσμένη στις ιδιαίτερες ανάγκες της στρατιωτικής οργάνωσης και ισχύουν ειδικές διατάξεις για τις υπηρεσιακές τους μεταβολές, που συναρτώνται με την εύρυθμη λειτουργία της στρατιωτικής υπηρεσίας και διενεργούνται με κριτήρια στα οποία προτάσσονται κατά σειρά σπουδαιότητας οι εκάστοτε υπηρεσιακές ανάγκες προκειμένου να εξασφαλιστεί η υψηλή επιχειρησιακή ετοιμότητα των ενόπλων πολιτών εναντίον οποιαδήποτε εξωτερικής επίθεσης ή απειλής καθώς και την υποστήριξη των εθνικών συμφερόντων. Με τις παραπάνω σκέψεις το συνέδριο περατώθηκε και τέθηκε προς κρίση των συμμετεχόντων η αποτελεσματικότητά του μέσω του ηλεκτρονικού ερωτηματολογίου αξιολόγησης. ΒΙΟΓΡΑΦΙΚΟ Υπηρετεί στο ΓΕΕΘΑ/Β4(ΔΝΣ). Είναι πτυχιούχος της Νομικής Σχολής και κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος στο Αστικό Αστικό- Δικονομικό και Εργατικό Δίκαιο του Αριστοτέλειου Πανεπιστήμιου Θεσσαλονίκης. Έχει αποφοιτήσει επιτυχώς από ΑΔΙΣΠΟ καθώς και από όλα τα σταδιοδρομικά Σχολεία του Νομικού Σώματος. Μιλάει Αγγλικά και Γαλλικά. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 185

197 ΦΩΤΟΓΡΑΦΙΚΟ ΑΡΧΕΙΟ ΕΚΔΗΛΩΣΗΣ Οι καθηγήτριες Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ, κ. Αθνή Πελλένη, κ. Χρυσαφώ Τσούκα, κ. Μεταξία Κουσκουνά, η Πρύτανης του Πάντειου Πανεπιστημίου κ. Ισμήνη Κριάρη, ο Επιτελάρχης ΓΕΕΘΑ Υποπτέραρχος Νικόλαος Χριστόπουλος, Ο Δντής Β Κλάδου ΓΕΕΘΑ Υποναύαρχος Στυλιανός Πετράκης, ο Δκτής ΣΝΔ Υποναύαρχος Γεώργιος Πελεκανάκης και η ηγεσία του Νομικού Σώματος, Υποστράτηγος κ. Ιωάννης Σφυρής, Ταξίαρχος κ. Σπυρίδων Γιαννακάκης και Ταξίαρχος κ. Παναγιώτης Ζαρκάδης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 186

198 Υποδοχή του κ. Αρχηγού ΓΕΕΘΑ, Ναυάρχου Ευάγγελου Αποστολάκη. Ο Αρχηγός ΓΕΕΘΑ, Ναύαρχος Ευάγγελος Αποστολάκης, ο Υπαρχηγός ΓΕΣ, Αντιστράτηγος Αντώνιος Νομικός, ο Δντής Β Κλάδου ΓΕΕΘΑ, Υποναύαρχος Στυλιανός Πετράκης, ο Δντής ΓΕΕΘΑ/ΔΝΥ, Υποστράτηγος Ιωάννης Σφυρής, ο Δντής ΓΕΕΘΑ(ΔΝΣ), Σπυρίδων Γιαννακάκης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 187

199 Ο Πρόεδρος της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων, κ. Κωνσταντίνος Μενουδάκος, ο Συνήγορος του Πολίτη, κ. Ανδρέας Ποττάκης, ο Επιτελάρχης ΓΕΕΘΑ Υποπτέραρχος Νικόλαος Χριστόπουλος, ο Δκτής ΣΝΔ Υποναύαρχος Γεώργιος Πελεκανάκης, ο Δντής Β Κλάδου ΓΕΕΘΑ Υποναύαρχος Στυλιανός Πετράκης, ο Δντής ΓΕΕΘΑ/ΔΝΥ Υποστράτηγος Ιωάννης Σφυρής, Ο Πρόεδρος του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου, Αναθεωρητής Α Νικόλαος Γκολέμης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 188

200 Την εκδήλωση παρακολούθησαν διακεκριμένα στελέχη της ακαδημαϊκής κοινότητας, νομικοί και φοιτητές καθώς και στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων και των Σωμάτων Ασφαλείας. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 189

201 Η Πρύτανης Παντείου Πανεπιστημίου, κ. Ισμήνη Κριαρή, ο Ταξίαρχος Γεώργιος Στεργιούλας, ο εκπρόσωπος ΕΛΑΣ, Υποστράτηγος Ανδρέας Δασκαλάκης, ο Υπαρχηγός ΓΕΣ, Αντιστράτηγος Αντώνιος Νομικός, ο Αρχηγός ΓΕΕΘΑ, Ναύαρχος Ευάγγελος Αποστολάκης, ο Δκτής ΣΝΔ, Υποναύαρχος Γεώργιος Πελεκανάκης, η Γενική Γραμματέας ΥΕΘΑ, κ. Καλλιόπη Παπαλεωνίδα, ο Δντής Β Κλάδου ΓΕΕΘΑ, Υποναύαρχος Στυλιανός Πετράκης, ο εκπρόσωπος του Λιμενικού Σώματος, Αρχιπλοίαρχος Σούλος Δημήτριος, ο Δντής ΓΕΕΘΑ/ΔΝΥ, Υποστράτηγος Ιωάννης Σφυρής, ο Δκτής ΣΝΣΕΔ Ταξίαρχος Ιωάννης Νικολαΐδης, ο Αντιστράτηγος ε.α Χαράλαμπος Μαυρομανωλάκης, ο Δντής ΓΕΣ/ΔΣΛ Ταξίαρχος Παναγιώτης Ζαρκάδης. Πρακτικά 1 ου Συνεδρίου Νομικού Σώματος 190