Η άμυνα κατά της διεκδικητικής αγωγής

Transcript

1 Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης Τμήμα Νομικής Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών Κατεύθυνση Ιδιωτικού Δικαίου (Αστικό και Αστικό Δικονομικό Δίκαιο) Η άμυνα κατά της διεκδικητικής αγωγής Παππά Τριανταφυλλιά (Α.Μ. 2342/2014) Επιβλέπων Καθηγητής: Τσαντίνης Σπυρίδων Κομοτηνή 2017

2

3 Περιεχόμενα ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η ΔΙΕΚΔΙΚΗΤΙΚΗ ΑΓΩΓΗ... 7 Ι. Γενικά... 7 II. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ... 8 α) Βυζαντινό Ρωμαϊκό β) Οθωμανικό ΙΙ. Ενεργητική παθητική Νομιμοποίηση ΙΙΙ. Απόδειξη της κυριότητας (κινητά ακίνητα) Η ΑΜΥΝΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΔΙΕΚΔΙΚΗΤΙΚΗΣ ΑΓΩΓΗΣ I. Γενικά II. ΕΝΣΤΑΣΕΙΣ α) ΕΝΣΤΑΣΗ ΑΟΡΙΣΤΙΑΣ i) Περιεχόμενο: ii) Νομική φύση: iii) Διάκριση Πραγματικής και Νομικής Αοριστίας iv) Αοριστία στην Ιστορική Βάση v) Αοριστία αναφορικά με τον τρόπο κτήσεως vi) Αοριστία στην περιγραφή του ακινήτου: vii) Βάρος Απόδειξης viii) Αποτελέσματα β) ΕΝΣΤΑΣΗ (ΙΔΙΑΣ) ΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ i) Νομική Φύση ii) Παραδεκτό iii) Βάρος Απόδειξης iv) Αποτελέσματα v) Δεδικασμένο γ) ΕΝΣΤΑΣΗ ΑΠΟ ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΝΟΜΗΣ Ή ΚΑΤΟΧΗΣ (1095 ΑΚ) i) Περιεχόμενο της ένστασης ii) Νομική φύση: iii) Νομιμοποίηση iv) Προϋποθέσεις: v) Το παραδεκτό: vi) Αποτελέσματα: vii) Δεδικασμένο δ) ΕΝΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΠΩΛΗΘΕΝΤΟΣ ΚΑΙ ΠΑΡΑΔΟΘΕΝΤΟΣ ΠΡΑΓΜΑΤΟΣ i) Περιεχόμενο της ένστασης... 47

4 ii) Νομική φύση iii) Προϋποθέσεις iv) Αποτελέσματα ε) ΕΝΣΤΑΣΗ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ i) Περιεχόμενο ii) Νομική Φύση iii) Χρόνος Παραγραφής iv) Προϋποθέσεις v) Αποτελέσματα στ) ΕΝΣΤΑΣΗ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ i) Περιεχόμενο ii) Προϋποθέσεις iii) Νομιμοποίηση iv) Περιπτωσιολογία v) Αποτελέσματα στ ) ΕΝΣΤΑΣΗ ΔΟΛΟΥ ζ) ΕΝΣΤΑΣΗ ΕΠΙΣΧΕΣΗΣ i) Περιεχόμενο ii) Νομική Φύση iii) Προϋποθέσεις iv) Αποτελέσματα III. ΑΡΝΗΣΗ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ α. Γενικά β. Διάκριση ένστασης άρνησης: IV. ΑΝΤΑΓΩΓΗ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 87

5 ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΚ Αστικός Κώδικας ανωτ. ανωτέρω ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. άρθρο αριθ. αριθμός Αρμ Αρμενόπουλος βλ. Βλέπε β.ρ.δ Βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο Δνη Δικαιοσύνη εδ. εδάφιο ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη επ. επόμενα Εφ Εφετείο κ.ά. και άλλα κ.λπ. και λοιπά ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας λ.χ. λόγου χάρη ΜονΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο ΝοΒ Νομικό Βήμα ν. νόμος Ολ Ολομέλεια ό.π. όπως παραπάνω παρ. παράγραφος ΠΠρ Πολυμελές Πρωτοδικείο σελ. σελίδα σημ. σημείωση υποσ. υποσημείωση ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου

6

7 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Διεκδικητική αγωγή είναι η εμπράγματη αγωγή που σκοπό έχει την προστασία της κυριότητας, και με την οποία ο κύριος και μη νομέας ζητά από το νομέα (και μη κύριο) ή τον κάτοχο, να αναγνωρίσει την επί κινητού ή ακινήτου πράγματος κυριότητά του και να του το αποδώσει μαζί με τους καρπούς του. Ο εναγόμενος με την αγωγή αυτή, μπορεί να αμυνθεί, κάνοντας χρήση των μέσων και των δυνατοτήτων που παρέχονται εκ του νόμου σε αυτόν. Αυτό είναι και το ζήτημα που θα μας απασχολήσει στην παρούσα εργασία, το ζήτημα δηλαδή της άμυνας του εναγομένου κατά της διεκδικητικής αγωγής. Ειδικότερα, αρχικά θα γίνει μία εισαγωγή στη διεκδικητική αγωγή ως μέσο προστασίας της κυριότητας, στο περιεχόμενό της, καθώς και πώς αναπτύχθηκε ιστορικά η άσκησή της και η άμυνα κατ αυτής. Εν συνεχεία θα παρουσιαστούν και θα αναλυθούν, ως κεντρικό θέμα της παρούσας έρευνας, τα μέσα άμυνας που έχει ο εναγόμενος στη διάθεσή του. Αυτά επιγραμματικά είναι α) η προβολή μιας πληθώρας ενστάσεων, β) η άρνηση της αγωγής, και γ) η άσκηση ανταγωγής, καθώς και οι πρακτικές συνέπειες που απορρέουν μετά την επίκληση καθενός από αυτά, τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού όσο και δικονομικού δικαίου. Όσον αφορά τις ενστάσεις συγκεκριμένα, πρόκειται να αναλυθεί ειδικότερα για κάθε μία από αυτές, πέραν του περιεχομένου της, η νομική της φύση, οι προϋποθέσεις προβολής της ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο, καθώς και οι έννομες συνέπειες που επέρχονται σε περίπτωση αποδοχής της από το Δικαστήριο. Επιπλέον θα αναλυθεί η διάκριση μεταξύ ένστασης και άρνησης της αγωγής και η διχογνωμία που έχει δημιουργηθεί όσον αφορά το συγκεκριμένο θέμα, η οποία εστιάζει στην κατανομή του βάρους αποδείξεως σε κάθε περίπτωση και στον τρόπο που δεσμεύεται το δικαστήριο ανάλογα με την επίκληση ένστασης ή την άσκηση άρνησης της αγωγής. Τέλος, θα μας απασχολήσει το δεδικασμένο τόσο αναφορικά με την αποδοχή ή απόρριψη της αγωγής, όσο και σχετικά με τις ενστάσεις που προτάθηκαν και με αυτές που δεν προτάθηκαν κατά τη διάρκεια της ένδικης διαφοράς.

8 2. Η ΔΙΕΚΔΙΚΗΤΙΚΗ ΑΓΩΓΗ Ι. Γενικά Κυριότητα είναι η αναγνωριζόμενη από το νόμο άμεση, απόλυτη και καθολική εξουσία πάνω στο πράγμα. Σύμφωνα με άλλη διατύπωση, κυριότητα είναι το ευρύτατο κατά περιεχόμενο εμπράγματο δικαίωμα που παρέχει στον δικαιούχο όλες τις εξουσίες πάνω στο πράγμα, εφόσον αυτές δεν έχουν αφαιρεθεί με νόμο ή δικαιοπραξία 1. Ωστόσο η εξουσία αυτή δεν είναι απεριόριστή, αλλά όπως ορίζεται και από τη διάταξη του 1000 ΑΚ, ο κύριος του πράγματος μπορεί να το διαθέτει, εφόσον δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων. Αντικείμενο της διεκδικητικής αγωγής μπορεί να είναι μόνο πράγμα με την έννοια της ΑΚ 947, δηλαδή ενσώματο αντικείμενο, και μάλιστα ατομικά ορισμένο 2. Αντικείμενο διεκδικητικής αγωγής μπορεί να είναι και ομάδα πραγμάτων, οπότε όμως στην πραγματικότητα πρόκειται για αντικειμενική σώρευση τόσων αγωγών όσα τα πράγματα που αποτελούν την ομάδα. Το ίδιο συμβαίνει και όταν η διεκδικητική αγωγή περιλαμβάνει πολλά ακίνητα, από τα οποία καθένα αποτελεί οντότητα αυτοτελή και διακεκριμένη από τα υπόλοιπα 3.Επιπλέον, η διεκδίκηση χρημάτων είναι δυνατή, όταν αυτά έχουν κατά τέτοιο τρόπο εξειδικευτεί (π.χ. με την τοποθέτησή τους σε συρτάρι ή σε φάκελο), ώστε να αποτελούν κατ είδος ορισμένο πράγμα. Πολλές φορές όμως ο νομέας ή κάτοχος ξένων χρημάτων μπορεί να ματαιώσει τη διεκδικητική αγωγή, π.χ. αναμειγνύοντας αυτά με τα δικά του (πρβλ. ΑΚ 1059), ανταλλάσσοντάς τα με άλλα νομίσματα ή καταθέτοντάς τα σε τραπεζικό λογαριασμό. Στις περιπτώσεις αυτές εφόσον το χρήμα ως πράγμα δεν βρίσκεται αυτούσιο στα χέρια του «νομέα ή κατόχου», η διεκδίκηση δεν είναι δυνατή και ο κύριος προστατεύεται μόνο κατά τις διατάξεις για αδικαιολόγητο πλουτισμό ή αδικοπραξία. Το συμπέρασμα αυτό έχει χαρακτηρισθεί ανεπιεικές, αν ληφθεί υπόψη ότι το χρήμα ως οικονομική αξία εξακολουθεί να βρίσκεται στα χέρια του «νομέα ή κατόχου». Ενόψει αυτού προτάθηκε στην επιστήμη η άποψη, να μπορεί ο κύριος και στις περιπτώσεις αυτές να διεκδικήσει, αλλά η διεκδίκηση του χρήματος ως πράγματος να αντικατασταθεί με τη διεκδίκηση του χρήματος ως οικονομικής αξίας 4. Η άποψη αυτή είναι μεν επιδοκιμαστέα de lege ferenda, προσκρούει όμως αφενός στις θεμελιώδεις αρχές του εμπραγμάτου δικαίου και αφετέρου στο ισχύον σύστημα αναγκαστικής εκτέλεσης 5. Πολύ συχνά μάλιστα, ανακύπτουν αμφισβητήσεις αναφορικά με το δικαίωμα της κυριότητας, οι οποίες είναι δυνατόν να προέρχονται από κάποια συντελεσθείσα προσβολή αυτής από οποιονδήποτε τρίτο 6. Η προσβολή μπορεί να γίνει με δύο τρόπους: πρώτον με αφαίρεση ή 1 Από τις αλλοδαπές νομοθεσίες χαρακτηριστικοί είναι οι ορισμοί της κυριότητας των γαλλακ 544, ελβ ΑΚ 641, ιταλ ΑΚ 832 και αυστρακ 354, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Βλ. και ΑΠ 944/1977 ΝοΒ 26, 735 ΑΠ 190/1976 ΝοΒ 24,714, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ ΑΠ 190/1976 ΝοΒ 24,714, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Westermann, 30 V Eichler II 1, σελ Ακόμη παραπέρα προχωρεί η άποψη του Reinhardt (Festschrift für Boehmer, 1954, σελ. 91 επ.) που δέχεται κατ εφαρμογή της «εμπράγματης υποκατάστασης» - και διεκδίκηση των πραγμάτων, τα οποία ο νομέας αγόρασε με τα χρήματα του ενάγοντος κυρίου, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Έτσι και Wolff Raiser, 84 σημ. 6 Ernst Wolf, 3 IV 10 s. 100, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ 549.

9 κατακράτηση του πράγματος 7 ή με ενέργειες πάνω στο πράγμα που δεν φτάνουν όμως μέχρι την αφαίρεση της νομής 8. Δεύτερον, με ζημία του κυρίου η οποία επέρχεται είτε με την καταστροφή ή βλάβη του πράγματος είτε με απόσβεση του δικαιώματος, όπως λ.χ. με εκποίηση του κινητού σε καλόπιστο τρίτο (1036 ΑΚ). Η προσβολή του πρώτου είδους θίγει την άμεση και απόλυτη εξουσία του κυρίου πάνω στο πράγμα. Γι αυτό ο νόμος παρέχει στον κύριο τις εμπράγματες αξιώσεις, με τις οποίες μπορεί αυτός να απαιτήσει από τον προσβολέα είτε αναγνώριση της κυριότητάς του και απόδοση του πράγματος (1094 ΑΚ διεκδικητική αγωγή), είτε άρση της προσβολής και παράλειψή της στο μέλλον (1108 ΑΚ αρνητική αγωγή) 9. Επί καθολικής προσβολής, κατά το άρθρο 1094 ΑΚ ο κύριος πράγματος δικαιούται να απαιτήσει από το νομέα ή τον κάτοχο την αναγνώριση της κυριότητάς του και την απόδοση του πράγματος. Το δικαίωμά του αυτό μπορεί να το ασκήσει με την έγερση της διεκδικητικής αγωγής 10 με αυτήν επιδιώκεται η αποκατάσταση της φυσικής εξουσίας που αποτελεί περιεχόμενο της κυριότητας, και δεν μπορεί να εκχωρηθεί σε κάποιον που δεν είναι κύριος του επιδίκου. Δηλαδή η αγωγή είναι συγχρόνως αναγνωριστική και καταψηφιστική, καθώς η αίτηση για απόδοση του πράγματος περιέχει αναγκαία και αίτηση για αναγνώριση της κυριότητας 11, διότι ο δικαστής δεν μπορεί να διατάξει την απόδοση, αν δεν διαγνώσει προηγουμένως την κυριότητα του ενάγοντος. II. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ Τόσο τα γεωλογικά όσο και ιστορικά στοιχεία της χώρας μας έχουν οδηγήσει από το παρελθόν μέχρι σήμερα στη διεκδίκηση και αμφισβήτηση αναφορικά με την κυριότητα ακινήτων και τμημάτων γης. Η διαδικασία αυτή έχει αποδεχθεί ιδιαίτερα δυσχερής, τόσο λόγω της απουσίας τίτλων κτήσεων 12 ή της κωδικοποίησης αυτών σε κτηματικά βιβλία, όσο και ενδεχομένως ασαφών περιγραφών. Έτσι προέκυψε η ανάγκη προστασίας, τόσο του πραγματικού κυρίου του πράγματος όσο και εκείνου που έχει δικαίωμα απέναντι στον κύριο. Το Δίκαιο της Κυριότητας καθώς και η ανάγκη προστασίας αυτής δεν είναι αποκλειστικά σύγχρονο νομοθέτημα, είχε μάλιστα ήδη αναπτυχθεί από το αρχαιοελληνικό δίκαιο και πιο αναλυτικά παρατηρούμε ότι παρουσιάζεται στο ρωμαϊκό και βυζαντινό δίκαιο. Κατά το άρθρο 51 του ΕισΝΑΚ η απόκτηση κυριότητας ή άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος πριν από την εισαγωγή του Αστικού κώδικα κρίνεται κατά το δίκαιο που ίσχυε όταν έγιναν τα πραγματικά γεγονότα για την απόκτησή τους. Έτσι, κατά τις διατάξεις των ν. 76 παρ. 1 Πανδ. (18.1), ν. Κωδ. (7.31) Βασ. 50 (10.4), ν. 12 Πανδ. (2.53) και τις αντίστοιχες με αυτές διατάξεις των άρθρων 7 Καθολική προσβολή: π.χ. κλοπή ή υπεξαίρεση του κινητού, κατάληψη του ακινήτου ή η αντιποίηση της νομής του από τον κάτοχο, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Μερική προσβολή: π.χ. τρίτος περνά παράνομα μέσα από το κτήμα ή εμποδίζει τον ιδιοκτήτη να συλλέξει τους καρπούς, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Κατά το πρότυπο της rei vindication του ρωμαϊκού δικαίου, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Η πρακτική σημασία της διαφοράς αν το αίτημα της αγωγής είναι πλήρες, έγκειται στην έκταση του δεδικασμένου που θα προκύψει από την απόφαση (βλ. σχετικά Μπαλή, 91 Βαβούσκο ΕΕΝ 36,70 Μπέη, Δ 21, 558), Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Στο παρελθόν πολλές μεταβιβάσεις γίνονταν «δια λόγου» ή με ανεπίσημα προικοσύμφωνα

10 1033, 1041 και 1045 ΑΚ, η κυριότητα ακινήτου αποκτάται, κατά παράγωγο μεν τρόπο με σύμβαση που καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγράφεται νόμιμα, πρωτότυπα δε με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία. Ειδικότερα, κατά τις διατάξεις των ν. 8 παρ. 1, Κωδ. (7.39) 9 παρ. 1 (Βασ ), γίνεται κάποιος κύριος ακινήτου πράγματος με έκτακτη χρησικτησία, αν νεμηθεί αυτό συνέχεια επί μία τριακονταετία με καλή πίστη, δηλαδή, με την πεποίθηση ότι με την κτήση της νομής δεν προσβάλλεται κατ' ουσία το δικαίωμα κυριότητας άλλου (ν. 27, Πανδ. (18.1.), 15 παρ. 3, 48 Πανδ. (41.3), 2 παρ. 4 και 7, 11 Πανδ. (51.4), 5 παρ. 1 Πανδ. (41.10) και 109 Πανδ. (50.16), ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 1045 ΑΚ, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 65 του ΕισΝΑΚ, από την έναρξη της ισχύος του ΑΚ αρκεί η για μια εικοσαετία νομή με διάνοια κυρίου. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του προϊσχύσαντος Βυζαντινορρωμαϊκού Δικαίου, ν.2 παρ. 2, Πανδ. (41.4), ν. 5, Πανδ. (44.3), ν. 76 παρ. 1 Πανδ. (13.1) και 7 παρ. 3 Πανδ. (23.3), για το συνυπολογισμό του χρόνου χρησικτησίας των προκτητόρων εκείνου που χρησιδεσπόζει στον ίδιο αυτού χρόνο, προς συμπλήρωση του πιο πάνω χρόνου που ήταν αναγκαίος για την κτήση της κυριότητας με έκτακτη και τακτική χρησικτησία, απαιτούνταν νόμιμη αιτία, δηλαδή, ειδική ή καθολική διαδοχή. Κατά τη διάταξη, επίσης, του άρθρου 1051 του ΑΚ, εκείνος που απέκτησε τη νομή του πράγματος με καθολική ή ειδική διαδοχή μπορεί να συνυπολογίσει το δικό του χρόνο χρησικτησίας στο χρόνο χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του 13. Είναι χαρακτηριστικό ότι η πρώτη εκδοχή της αξίωσης, όπως διαμορφώθηκε κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες του βιβλίου του Εμπραγμάτου Δικαίου, περιλάμβανε αποκλειστικά το αίτημα για την αποκατάσταση της φυσικής εξουσίας. Το άρθρ. 147 του Προσχεδίου του Εισηγητή όριζε: «Ο κύριος του πράγματος δύναται να απαιτήση παρά του νομέως την απόδοσιν αυτού» 14. Το άρθρ. 139 του Σχεδίου της Συντακτικής Επιτροπής όριζε: «Ο κύριος πράγματος δύναται να διεκδικήση αυτό παρά παντός νομέως» 15. Τα εν λόγω κείμενα βασίστηκαν στο ήδη υπάρχον άρθρο 985 του γερμακ: «Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen» 16. Κατά τη γερμανική δικονομία, ο προσβληθείς μπορούσε να οδηγηθεί στο επιθυμητό δεδικασμένο για την κυριότητά του, σωρεύοντας, απλώς, μαζί με τη διεκδικητική αγωγή (Herausgabeklage, 985 BGB), στην οποία το δικαίωμά του αποτελεί πρόκριμα, και την κατάλληλη αναγνωριστική αγωγή (Feststellungsklage, 256 ZPO), στην οποία το δικαίωμά του αποτελεί κύριο ζήτημα 17. Από την εκδοχή αυτή απομακρύνθηκε ο Γ. Μπαλής, συμπληρώνοντας το αίτημα για την «αναγνώριση της 13 ΑΠ 729/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 14 Βλ. Σχ. Αστικού Κώδικος. Εμπράγματον ίκαιον, σ. 191, Κουμούτζης Ν., Η «αναγνώριση της κυριότητας» κατά το άρθρο 1094 ΑΚ, ΧρΙΔ, ΙΒ 2012, σελ Βλ. Σχ. Αστικού Κώδικος. Εμπράγματον ίκαιον, σ. 357, Κουμούτζης Ν., ο.π. 16 Βλ. Σχ. Αστικού Κώδικος. Εμπράγματον ίκαιον, σ. 191, 80, 190, Κουμούτζης Ν., ο.π. 17 Βλ. Staudinger (Neubearbeitung 2006)/Gursky, 985 αρ Münchener Kommentar5/Baldus, 985 αρ. 95. Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht16, 152 αρ. 14, 13. Και σε μας υποστηρίζεται ότι «τίποτε δεν εμποδίζει» την άσκηση της αναγνωριστικής αγωγής (άρθρ. 70 ΚΠολ ) παράλληλα με την άσκηση της διεκδικητικής αγωγής (βλ. Μπέη, Εμπράγματες αγωγές, στον τόμο Ένωσης Ελλήνων ικονομολόγων & ικηγορικού Συλλόγου Μυτιλήνης, Οι Εμπράγματες Αγωγές, σ. 92). Όμως, η σώρευση αυτή δεν συνεισφέρει κάτι περισσότερο από μια ακόμα θεμελίωση του δεδικασμένου για την κυριότητα στο άρθρ. 324 ΚΠολ πέρα από το άρθρ. 331 ΚΠολ. Το έννομο συμφέρον για κάτι τέτοιο απουσιάζει [πρβλ. αντίθετα υπό τη γερμανική δικονομία Staudinger (Neubearbeitung 2006)/Gursky, 985 αρ. 155: «Das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung ( 256 ZPO) wird meist gegeben sein, da nur auf diese Weise eine rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Eigentums zu erlangen ist», Κουμούτζης Ν., ο.π.

11 κυριότητας». Με τη ρύθμιση αυτή αποσκοπούσε να καταστήσει το δικαίωμα κυριότητας το κύριο ζήτημα της δίκης, το οποίο όχι μόνο θα εξετασθεί αλλά και θα ληφθεί απόφαση σχετικά με αυτό 18. α) Βυζαντινό Ρωμαϊκό Οι Ρωμαίοι είχαν αναπτύξει από τους πρώιμους ακόμα χρόνους του ρωμαϊκού δικαίου, την αφηρημένη νομική έννοια της κυριότητας, dominium. Θεσμοθέτησαν μάλιστα ειδικά μέτρα προστασίας της και, σε περίπτωση διεκδίκησης της κυριότητας πράγματος (vindicatio), ο ενάγων και διεκδικών το πράγμα επικαλείται απλώς το δικαίωμα που του αναγνωρίζει το δίκαιο των ρωμαίων πολιτών: hunc fundum meum esse aio ex iure Quiritium. Η αξίωση του ρωμαίου πολίτη στρέφεται κατά παντός 19. Στο πλαίσιο του αρχαϊκού ρωμαϊκού δικονομικού συστήματος (legis actiones), αν ένα πράγμα διεκδικείται από περισσότερα πρόσωπα, υποχρεούνται όλοι να αποδείξουν την κτήση του δικαιώματος επί του επίδικου πράγματος, το οποίο ο δικαστής επιδικάζει στον διάδικο που έχει ισχυρότερο δικαίωμα να νέμεται το πράγμα. Η επιδίκαση όμως αυτή δεσμεύει μόνο τους συγκεκριμένους αντιδίκους, καθώς δεν αποκλέιεται στο μέλλον, ένα τρίτο πρόσωπο να προβάλλει αξίωση επικαλούμενο ισχυρότερο δικαίωμα. Η αρχαϊκή κυριότητα είχε συνεπώς χαρακτήρα σχετικό και όχι απόλυτο, λόγω του χαρακτήρα των ενδίκων βοηθημάτων που διατίθενται για την προστασία της 20. Η διεκδικητική αγωγή εμφανίζεται στο πραιτορικό δίκαιο, ως μέσο για την προστασία της κυριότητας, άλλοτε ως εμπράγματη, με αίτημα την απόδοση του πράγματος και άλλοτε ως ενοχική. Στη δεύτερη περίπτωση το αίτημα συνίσταται στο να υποσχεθεί ο εναγόμενος, ότι θα καταβάλλει ορισμένο χρηματικό ποσό στον ενάγοντα, σε περίπτωση που ο τελευταίος αναγνωριστεί ως κύριος του επιδίκου πράγματος. Η διεκδίκηση του πράγματος επομένως, πραγματοποιείται στην περίπτωση αυτή μέσω ενοχικής και όχι εμπράγματης αγωγής, στην οποία όμως το ζήτημα της κυριότητας αποτελεί πρόκριμα. Αν ο ενάγων δεν κατορθώσει να αποδείξει την κτήση της κυριότητας ισχυρότερο από αυτό που επικαλείται ο αντίδικος, το πραιτορικό δίκαιο του χορηγεί το δικαίωμα άσκησης πουβλικιανής αγωγής 21. Κατά το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο αν κάποιος πωλούσε και παρέδιδε πράγμα ξένο, το οποίο όταν γινόταν κύριος διεκδικούσε, μπορούσε να αποκρουσθεί με την ένσταση πωληθέντος και παραδοθέντος πράγματος 22, η οποία ήταν ειδικότερη εκδοχή της ένστασης δόλου 23 και έβρισκε έρεισμα στο ν. 8 πρ. Πανδ. (44.4), Βασ , κατά τον οποίο «δόλον ποιεί τις απαιτών, όπερ 18 Βλ. για τη ratio legis Μπαλή, Εμπρ 3, 91 σ. 218 (επίσης Κεραμέα, ό.π., σ. 22, 147), Κουμούτζης Ν., Η «αναγνώριση της κυριότητας» κατά το άρθρο 1094 ΑΚ, ΧρΙΔ, ΙΒ 2012, σελ Σ. Τρωιανός, Ι. Βελισσαροπούλου Καράκωστα, Ιστορία Δικαίου, σελ Σ. Τρωιανός, Ι. Βελισσαροπούλου Καράκωστα, Ιστορία Δικαίου, σελ Σ. Τρωιανός, Ι. Βελισσαροπούλου Καράκωστα, Ιστορία Δικαίου, σελ ΑΠ 239/1927 ΘΕΜΙΣ 1927,770, Βλ. Βαθρακοκοίλη, Διεκδικητική Αγωγή σελ Ράμμος, ΕρμΑΚ. Άρθρο 1095, πλαγιαρ. 10, βλ. όμως ΑΠ 454/1933 ΘΕΜΙΣ 1934,9, η οποία θεωρεί ότι η ένσταση του δόλου συνιστά ανάλογη εφαρμογή της ένστασης πωληθέντος και παραδοθέντος πράγματος, Βλ. Βαθρακοκοίλη, Διεκδικητική Αγωγή σελ. 799.

12 αναδιδόναι μέλλει» 24. Με την αποδοχή της ένστασής του, ο εναγόμενος αποκτά βονιταρία κυριότητα επί του πράγματος (in bonis), και η θέση του είναι ισχυρότερη από αυτή του κυρίου ex iure quiritium. β) Οθωμανικό Κατά το προϊσχύον Οθωμανικό δίκαιο, ίσχυε η διάκριση των γαιών σε κατηγορίες (στα Δωδεκάνησα): α) δημοσίων γαιών (μιρί, εραζί εμιριέ, μετρουκέ, μεβάτ), β) ελευθέρας ιδιοκτησίας (μούλκ) και γ) βακουφιών. Ως δημόσια κτήματα της κατηγορίας εραζί εμιριέ θεωρούνται οι γαίες οι οποίες είχαν παραχωρηθεί από το Οθωμανικό κράτος σε ιδιώτες, μόνο ως προς την «ωφέλιμη κυριότητα» (τεσσαρούφ), ενώ η ψιλή κυριότητα (ρεκαμπέ) παρέμενε στο κράτος, η οποία μετατρεπόταν σε πλήρη κυριότητα, σε περίπτωση που ο κατέχων αυτή ιδιώτης ήθελε κυρηχθεί έκπτωτος της παραχωρήσεως. Δεδομένων των όσων προαναφέρθηκαν, το τεσσαρούφ εμφανίζεται τόσο ως υφιστάμενο βάρος επί ενός ακινήτου όσο και ως δικαίωμα υπέρ ενός ιδιώτη. Ως δικαίωμα υπέρ ορισμένου προσώπου το τεσσαρούφ μπορούσε να συσταθεί με τρείς τρόπους, ήτοι: 1) με παράγωγο τρόπο με ταπίο (πράξη παραχώρησης), 2) με μεταβίβαση αυτού από τον παραχωρησιούχο προς άλλον επαχθώς ή χαριστικώς, με πράξη εν ζωή ή αιτία θανάτου και 3) πρωτοτύπως με δεκαετή παραγραφή (χρησικτησία) υπέρ του σφετεριστή (χρησιδεσπόσαντος), η οποία όμως αφορούσε πάντοτε την ωφέλιμη κυριότητα (τεσσαρούφ), βλαπτοντας μόνο τον προηγούμενο παραχωρησιούχο ή τους γενικούς ή ειδικούς αυτού διαδόχους και ποτέ την ψιλή κυριότητα και συνεπώς το Δημόσιο 25. ΙΙ. Ενεργητική παθητική Νομιμοποίηση Δικαίωμα άσκησης της διεκδικητικής αγωγής έχει λοιπόν ο κύριος του πράγματος, εφόσον στερείται τη νομή ή κατοχή κατά το χρόνο άσκησής της. Είναι αδιάφορο α) αν ο ενάγων δεν υπήρξε ποτέ νομέας (π.χ. ο αγοραστής ακινήτου, ο οποίος απέκτησε από κύριο και μετέγραψε το συμβόλαιο, αλλά δεν του παραδόθηκε το ακίνητο), β) αν είχε τη νομή και τη στερήθηκε (π.χ. αποβλήθηκε από το ακίνητο ή του έκλεψαν το κινητό), γ) αν είναι μεν νομέας αλλά στερείται την κατοχή (π.χ. εκμίσθωσε το πράγμα, η μίσθωση έληξε και ο μισθωτής δεν του επιστρέφει το μίσθιο). Κατ εξαίρεση σε ορισμένες περιπτώσεις νομιμοποιούνται να εγείρουν τη διεκδικητική αγωγή πρόσωπα στα οποία δεν ανήκει η κυριότητα του πράγματος 26. Έτσι, τα πρόσωπα αυτά μπορεί να είναι α) ο σύνδικος ως προς τα πράγματα της πτωχευτικής περιουσίας 27, β) ο εκτελεστής διαθήκης ως προς τα πράγματα της κληρονομιάς εφόσον έχει τη διαχείρισή της, γ) οι δανειστές του κυρίου υπό τις προϋποθέσεις της 72 ΚΠολΔ 28. Ενεργητικά νομιμοποιούνται επίσης και ο συγκύριος, ο οροφοκτήτης και ο ψιλός κύριος (όχι όμως κατά του επικαρπωτή) 29. Γίνεται δεκτό βάσει του άρθρου 224 ΚΠολΔ ότι αρκεί για τη 24 ΑΠ 259/1950 ΘΕΜΙΣ 1950,531,532, Βλ. Βαθρακοκοίλη, Διεκδικητική Αγωγή σελ Βλ. Βαθρακοκοίλη, Διεκδικητική Αγωγή σελ Για την έννοια των μη δικαιούχων διαδίκων βλ. Σινανιώτη, Η νομιμοποίησις των διαδίκων εν τη πολιτική δίκη, 1965, σελ. 179 επ., Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ ΕμπΝ 534, α.ν. 635/1937 αρ. 2., Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ ΑΠ 562/1986 ΕΕΝ 54,41, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ 557.

13 νομιμοποίηση του ενάγοντα η ύπαρξη σ αυτόν κυριότητας τουλάχιστον μέχρι την πρώτη συζήτηση της αγωγής 30. Κάθε συγκύριος που προσβάλλεται το δικαίωμα της συγκυριότητάς του μπορεί να ασκήσει εναντίον εκείνου που νέμεται το πράγμα τη διεκδικητική αγωγή, με αίτημα την απόδοση της συννομής κατά την ιδανική μερίδα που του ανήκει. Αυτό ανεξάρτητα από την κατ ΑΚ 1116 δυνατότητα να διεκδικήσει το πράγμα για όλους τους συγκυρίους ζητώντας απόδοση του πράγματος σε όλους από κοινού 31. Αν το κοινό πράγμα κατέχεται από κοινού από συγκυρίους και τρίτους, η διεκδικητική αγωγή για την ιδανική μερίδα πρέπει να ασκηθεί κατά των τρίτων και εκείνων από τους συγκυρίους που νέμονται ποσοστό μεγαλύτερο από τη μερίδα που τους ανήκει 32. Εάν από έναν ή περισσότερους διεκδικείται ως δικό τους ολόκληρο το πράγμα και στη δίκη αποδειχτεί η ύπαρξη και άλλων συγκυρίων που περιορίζουν την ιδανική μερίδα των εναγόντων, δεν απορρίπτεται ολόκληρη η αγωγή ως μη νόμιμη ή απαράδεκτη, αλλά μόνο κατά το μέρος του ακινήτου που υπερβαίνει την ιδανική μερίδα των εναγόντων. Το δικαστήριο θα διατάξει την απόδοση στους ενάγοντες της νομής του ακινήτου κατά το ιδανικό μέρος που αντιστοιχεί στην κυριότητά τους 33. Από την άλλη πλευρά, η αγωγή στρέφεται κατά του νομέα ή κατόχου (που έχει προσβάλλει κατά τον ενάγοντα- την κυριότητά του σε κινητό ή ακίνητο), με αίτημα την αναγνώριση της κυριότητας και την απόδοση του πράγματος στον κύριο. Δεν έχει κάποια συγκεκριμένη επίδραση στην αγωγή εάν πρόκειται για νομέα, οιονεί νομέα, συννομέα ή νομέα μέρους πράγματος αν αυτός νέμεται αυτοπροσώπως ή μέσω άλλου αν κατέχει στο όνομα τρίτου ή του ενάγοντος αν απέκτησε τη νομή με παράδοση ή κατάληψη του πράγματος. Ο εναγόμενος πρέπει να έχει τη νομή ή κατοχή κατά την έγερση της αγωγής 34. Ακριβέστερα, πρέπει κατά την έγερση της αγωγής να εξακολουθεί να είναι νομέας ή κάτοχος. Αν έπαψε πρίν από την έγερση της αγωγής να νέμεται ή να κατέχει δε νομιμοποιείται παθητικά. Ωστόσο έχει γίνει δεκτό βάσει του άρθρου 224 ΚΠολΔ ότι η έλλειψη του στοιχείου αυτού καλύπτεται με την επιγενόμενη, μέχρι την πρώτη επ ακροατηρίου συζήτηση, επέλευσή του 35.Η διεκδικητική αγωγή δεν εγείρεται κατά του βοηθού νομής, διότι αυτός δεν είναι ούτε νομέας ούτε κάτοχος 36. Αν ο εναγόμενος εκποίησε το επίδικο μετά την έγερση της αγωγής, δεν επέρχεται μεταβολή στη δίκη και η απόφαση που θα εκδοθεί ισχύει (325 αρ. 2 ΚΠολΔ) και εκτελείται (919 αρ. 2 ΚΠολΔ) και κατά των διαδόχων. Αν κατά τη διάρκεια της δίκης το επίδικο καταστραφεί από υπαιτιότητα του εναγομένου ή για κάποιον άλλο λόγο δεν μπορεί να αποδοθεί, καταδίκη μεν του 30 Ράμμος, ΕρμΑΚ 1094 αρ. 12, βλ. σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ ΕφΚερκ 10/1983 ΕλλΔνη 24, 541 ΕφΑθ 175/1956, Αρμ 10, 496 ΑΠ 317/1955 ΝΔικ 11, /1970 ΝοΒ 19, /1981 ΝοΒ 29, 1502, βλ. σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ ΕφΠατρ 76/1976 ΝοΒ 15, 464, βλ. σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ ΑΠ 300/1981 ΝοΒ 29, 1502 ΕφΛαρ 41/1972 ΑρχΝ 23, 473, βλ. σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ ΑΠ 135/1975 ΝοΒ 23, /1976 ΝοΒ 25, /1981 ΝοΒ 30, 437, βλ. σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ Ράμμος, ΕρμΑΚ 1094 αρ. 22 με περαιτέρω παραπομπές, Γεωργιάδης Σταθόπουλος κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ Για την πληρότητα της διεκδικητικής αγωγής κατά ΚΠολΔ αρκεί η επίκληση της νομής ή κατοχής του εναγομένου κατά την έγερση της αγωγής χωρίς άλλον ειδικότερο προσδιορισμό, όπως π.χ. ο τίτλος δυνάμει του οποίου κατέχει ο εναγόμενος (ΑΠ 1092/1980 ΝοΒ 29, 497 Απ 833/1976 ΝοΒ 25, 193 ΑΠ 467/1972 ΝοΒ 20, 1288), Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ 558.

14 εναγομένου σε απόδοση του πράγματος δεν είναι νοητή, ευθύνεται όμως αυτός σε αποζημίωση (ΑΚ 1097), γι αυτό ο ενάγων πρέπει να μεταβάλλει το αίτημα της αγωγής (ΚΠολΔ 223 αρ. 2). Τη δυνατότητα αυτής της μεταβολής του αιτήματος έχει ο ενάγων και όταν η απόδοση του πράγματος έγινε μεν αδύνατη πριν από την έναρξη της δίκης (βλ. ΑΚ 1098) αλλά ο εναγόμενος την πληροφορήθηκε μεταγενέστερα 37. Σε περίπτωση όμως που ο βοηθός νομής αρνείται την απόδοση του πράγματος, δηλαδή αντιποιείται τη νομή ή κατοχή, τότε μπορεί να εναχθεί με τη διεκδικητική αγωγή 38. Περισσότεροι συννομείς ή συγκάτοχοι του επιδίκου μπορούν να εναχθούν είτε χωριστά είτε όλοι από κοινού, γιατί συντρέχουν οι προϋποθέσεις της απλής ομοδικίας 39. Όταν το πράγμα εξουσιάζεται από περισσότερα πρόσωπα με διαφορετική ιδιότητα (νομέα, οιονεί νομέα και κάτοχο: π.χ. ο κλέφτης που χρησιδάνεισε το κλοπιμαίο σε τρίτον ή αυτός που κατέλαβε ξένο ακίνητο παραχώρησε πάνω σ αυτό επικαρπία υπέρ του τρίτου) ο ενάγων μπορεί να απευθύνει την αγωγή: α) είτε κατά του νομέα, οπότε η απόφαση που θα εκδοθεί εις βάρος του παράγει δεδικασμένο και εκτελείται και κατ εκείνων που έλκουν από αυτόν την οιονεί νομή ή κατοχή, και μάλιστα αδιάφορα αν την απέκτησαν πριν ή μετά τη δίκη (325,919 ΚΠολΔ), β) είτε κατά του οιονεί νομέα ή κατόχου, οπότε αυτός δικαιούται να προσεπικαλέσει εκείνον, από τον οποίο αντλεί το εμπράγματο δικαίωμα ή την κατοχή. Συνέπεια της προσεπίκλησης είναι ότι η απόφαση που θα εκδοθεί δημιουργεί δεδικασμένο, και έναντι του προσεπικληθέντος, άσχετα από το αν εκείνος θα ασκήσει παρέμβαση ή όχι. Το δεδικασμένο, δεσμεύει κυρίως τον προσεπικληθέντα, εάν αυτός συμμετάσχει στη δίκη ως κύριος διάδικος, υποκαθιστώντας τον προσεπικαλέσαντα. Στην περίπτωση όμως που ο εναγόμενος, έχει εμπράγματο δικαίωμα έχει τη δυνατότητα να αποκρούσει τη διεκδικητική αγωγή κατά το άρθρο 1095 ΑΚ, γ) είτε εναντίον όλων σε περίπτωση απλής ομοδικίας (74 παρ. 2 ΚΠολΔ) 40. ΙΙΙ. Απόδειξη της κυριότητας (κινητά ακίνητα) Το ζήτημα της απόδειξης του τρόπου κτήσεως της κυριότητας του ενάγοντος και του εναγομένου, καθώς και του χρονικού σημείου κατά το οποίο καθένας από αυτούς ισχυρίζεται ότι απέκτησε, είναι αφενός ιδιαίτερης σημασίας για την πορεία και την έκβαση της δίκης, αφετέρου δε μπορεί να παρουσιάζει σημαντικές δυσκολίες. Ιδιαίτερα στην περίπτωση της διεκδίκησης ακινήτου, το ζήτημα αυτό της απόδειξης ενέχει πρακτικές συνέπειες, όπως θα δούμε κατωτέρω, κατά την προβολή των ισχυρισμών και ενστάσεων των διαδίκων. Στη διεκδίκηση ακινήτου σκόπιμο είναι να γίνει διάκριση αν ο ενάγων ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητα πρωτότυπα ή παράγωγα. Στην πρώτη περίπτωση αρκεί να αποδείξει τα παραγωγικά της κυριότητάς του γεγονότα (π.χ. τη συνδρομή των προϋποθέσεων της χρησικτησίας). Στην παράγωγη κτήση όμως (μεταβίβαση), επειδή προϋπόθεσή της είναι και η ύπαρξη κυριότητας 37 Μπέης, αρ. 223 υποσ. ΙΙ ΚΠολΔ, Γεωργιάδης Σταθόπουλος κατ άρθρο ερμηνεία ΑΚ τόμος V, σελ ΑΠ 835/1981 ΝοΒ 30, 437 ΑΠ 121/1981 ΝοΒ 29, 1980, Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ ΚΠολΔ ΑΠ 767/1976 ΝοΒ 25, 166 ΑΠ 343/1971 ΝοΒ 19, 980. Αν το κοινό πράγμα κατέχεται από κοινού από συγκυρίους και τρίτους, η διεκδικητική αγωγή για την ιδανική μερίδα πρέπει να ασκηθεί κατά των τρίτων και εκείνων από τους συγκυρίους οι οποίοι νέμονται ποσοστό μεγαλύτερο από τη μερίδα που τους ανήκει (ΕφΠατρ 76/1976 ΝοΒ 15,464), Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Απ. Γεωργιάδης, ο.π.

15 στον δικαιοπάροχο, ο ενάγων πρέπει να αποδείξει και την κυριότητα του δικαιοπαρόχου. Σε περίπτωση μάλιστα διαδοχικών μεταβιβάσεων πρέπει να αποδείξει την κυριότητα και των απώτερων δικαιοπαρόχων μέχρι την αναγωγή σε πρωτότυπη κτήση. Αν με αυτό τον τρόπο αποδειχθεί η κυριότητα του ενάγοντος, θεωρείται ότι υπάρχει και κατά τον χρόνο έγερσης της αγωγής εφόσον ο εναγόμενος δεν ισχυρίζεται και δεν αποδεικνύει ότι η κυριότητα αυτή καταλύθηκε μεταγενέστερα με έναν από τους νόμιμους τρόπους 41. Η απόδειξη της κυριότητας στα κινητά είναι ευκολότερη, αφενός λόγω της δυνατότητας κτήσης κυριότητας από μη κύριο (1036 ΑΚ) και αφετέρου λόγω των τεκμηρίων κυριότητας όπως καθιερώνονται από το νόμο (1110, 1111 ΑΚ). Πράγματι, ο νόμος για το σκοπό αυτό θεσπίζει δύο αντίπαλα τεκμήρια ένα υπέρ του τωρινού νομέα ότι είναι και κύριος του πράγματος (1110 ΑΚ), και άλλο υπέρ του πρότερου νομέα, ότι κατά τη διάρκεια της νομής του ήταν και κύριος του πράγματος (1111 ΑΚ). 41 Απ. Γεωργιάδης, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ. 505

16 3. Η ΑΜΥΝΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΔΙΕΚΔΙΚΗΤΙΚΗΣ ΑΓΩΓΗΣ I. Γενικά Ο εναγόμενος σε διεκδικητική αγωγή μπορεί αποκρούοντας αυτή είτε να αρνηθεί τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την ιστορική της βάση, είτε να ισχυρισθεί ότι ουδέποτε έγινε κύριος του επιδίκου ο ενάγων αλλά ότι κύριος αυτού ήταν ακόμα ο εναγόμενος, είτε τέλος να ισχυριστεί ότι και αν ακόμη έγινε κύριος ο ενάγων, ο εναγόμενος έγινε μεταγενέστερα κύριος με κάποιο νόμιμο τρόπο. Στις δύο πρώτες περιπτώσεις οι ισχυρισμοί του εναγομένου, συνιστούν άρνηση που στη δεύτερη περίπτωση είναι αιτιολογημένη, ενώ στην τρίτη περίπτωση ο ισχυρισμός αποτελεί ένσταση καταλυτική της αγωγής 42. Εκτός από τα μέσα άμυνας των ενστάσεων και της άρνησης (αιτιολογημένης ή μη), ο εναγόμενος έχει στη διάθεσή του και την άσκηση ανταγωγής, που αποτελεί ταυτόχρονα μέσο επίθεσης και άμυνας. Στο παρόν κεφάλαιο πρόκειται να γίνει μια επισκόπηση των διαφόρων ενστάσεων που μπορεί να επικαλεστεί ο εναγόμενος, μία ανάλυση αναφορικά με τη λειτουργία της άρνησης ως μέσο άμυνας και σύγκριση αυτών (ένστασης και άμυνας), καθώς και μια ανάλυση της ανταγωγής του εναγομένου στην περίπτωση της διεκδικητικής αγωγής. II. ΕΝΣΤΑΣΕΙΣ Όταν μιλάμε για ένσταση, στη δικονομία, εννοούμε εκείνο το δικονομικό μέσο άμυνας, με το οποίο ο εναγόμενος, από τη μια μεριά, παραδέχεται (έστω και σιωπηρά) πως συντρέχουν οι προϋποθέσεις για να γεννηθεί η επίδικη έννομη σχέση, όμως, από την άλλη, επικαλείται την παράλληλη συνδρομή και άλλων γεγονότων, εξαιτίας των οποίων η έννομη αυτή σχέση δεν ισχύει. Ειδικά με τον όρο "δικονομική ένσταση", εννοούμε το μέσο άμυνας, με το οποίο ο εναγόμενος παραδέχεται (έστω και σιωπηρώς) ότι συντρέχουν όλες οι διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης, έτσι που θα έπρεπε η αγωγή να είναι παραδεκτή, όμως επικαλείται ότι συντρέχει παράλληλα και ένα από τα γεγονότα που ορίζει το άρθρο 263 (λχ η συμφωνία που έχει κάνει με τον αντίδικο για τη διαιτητική λύση της διαφοράς τους), το οποίο εμποδίζει την εξακολούθηση της δίκης αυτής. Με τις δικονομικές ενστάσεις λοιπόν ο εναγόμενος δεν αρνείται τη συνδρομή κάποιας διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης, αλλά (θετικά) επικαλείται κάποιο καινούριο γεγονός που συνιστά δικονομικό εμπόδιο. Γι' αυτό έχει το βάρος να αποδείξει αυτός τη συνδρομή του επικαλούμενου εμποδίου 43. Ο εναγόμενος έχει τη δυνατότητα προβολής κατά της διεκδικητικής αγωγής ενστάσεων που απορρέουν από το ουσιαστικό ή το δικονομικό δίκαιο. Οι ενστάσεις είναι είτε ανατρεπτικές με τις οποίες επιδιώκεται η οριστική απόρριψη της αγωγής, είτε αναβλητικές με τις οποίες διώκεται η παρακώλυση της άσκησης του δικαιώματος της κυριότητας. Επίσης διακρίνονται σε γνήσιες, όταν με αυτές προβάλλεται ίδιο δικαίωμα κυριότητας και καταχρηστικές, όταν προβάλλεται μη γέννηση του δικαιώματος ή μεταγενέστερη κατάλυσή του ΑΠ 256/1989 ΕΕΝ 1990,528, ΑΠ 1090/1983 ΕλλΔνη 1984, 559, ΑΠ 425/2001 ΤΝΠ ΔΣΑ, Ε. Καστρήσιος, Ενστάσεις κατά τον ΑΚ Ε. Σπινέλλης, σελ Μπέης Κ., Βάρος Άρνησης των γεγονότων (261 ΚΠολΔ), Διαλεκτική του Δικονομικού Δικαίου, 44 Πίψου, Δικονομικά Ζητήματα Εμπραγμάτων Αγωγών, σελ. 623.

17 Σε δίκη για αναγνώριση της κυριότητας, κάθε ένσταση η οποία αποβλέπει στον περιορισμό της έκτασης του αναγνωριστέου δικαιώματος, η οποία μπορεί πάντοτε να προβληθεί, εφόσον δεν απαγορεύεται με ρητή διάταξη η προσβολή της. Εάν όμως δεν προβληθεί καλύπτεται από το δεδικασμένο που παράγεται από την αναγνωριστική της κυριότητας απόφαση 45. Αναφορικά με τις ενστάσεις, χρήσιμο είναι να επισημανθεί η διάκριση μεταξύ γνήσιων και καταχρηστικών, ώστε να καταδειχθούν οι πρακτικές συνέπειες κάθε ένστασης ανάλογα με τη φύση αυτής. Αφενός, οι γνήσιες ενστάσεις αποτελούν δικαίωμα, προϋποθέτουν πρωτοβουλία του δικαιούχου και στρέφονται εναντίον υφιστάμενου και ενεργού δικαιώματος, του οποίου εμποδίζουν την ενέργεια, δηλαδή την άσκησή του. Γνήσια ένσταση είναι δηλαδή η επίκληση ενός αντίθετου κανόνα που έχει ως συνέπεια την παράλυση της ενέργειας (προσωρινή ή οριστική) του ασκούμενου δικαιώματος 46. Η παραλυτική για το αντίπαλο δικαίωμα ενέργεια των γνήσιων ενστάσεων επέρχεται μόνο αν υπάρχει ρητή δήλωση υποβολής τους εκ μέρους του ενισταμένου (λ.χ. η ένσταση παραγραφής) 47. Αφ ετέρου οι καταχρηστικές ενστάσεις δεν στρέφονται κατά υφιστάμενου δικαιώματος, το αποσβεστικό δε αποτέλεσμά τους είναι οριστικό. Η καταχρηστική ένσταση έχει επομένως ως συνέπεια την ματαίωση του ασκούμενου δικαιώματος (αποκλεισμό της γεννήσεως ή κατάλυσή του). Αυτές συνίστανται σε επίκληση πραγματικών γεγονότων, μπορούν να προταθούν από οποιονδήποτε δικαιολογεί έννομο συμφέρον και λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, εφόσον προκύπτει από τη δικογραφία 48. Οι ενστάσεις διαφέρουν όμως αποφασιστικά ως προς τη νομική φύση της δυνατότητας αυτής. Ενώ στη γνήσια ένσταση η δυνατότητα έχει διαπλαστικό χαρακτήρα, στην καταχρηστική ένσταση έχει αναγνωριστικό χαρακτήρα. Με την άσκηση της γνήσιας ενστάσεως ζητείται η διάπλαση μιας νέας καταστάσεως που συνίσταται στην αδράνεια του δικαιώματος, ενώ με την άσκηση της καταχρηστικής ενστάσεως ζητείται απλώς η αναγνώριση της ανυπαρξίας του δικαιώματος. Με βάση το κριτήριο αυτό διακρίνονται σαφέστερα και οι γνήσιες ανατρεπτικές ενστάσεις καταλυτικού χαρακτήρα. Ειδικότερα: γνήσιες ανατρεπτικές ενστάσεις είναι εκείνες που παρέχουν τη δυνατότητα στον αμυνόμενο να αρνηθεί την παροχή επικαλούμενος έναν αντίθετο κανόνα δικαίου, ο οποίος άλλοτε μεν θεμελιώνει ίδιο δικαίωμα κατά του επιτιθέμενου (ανατρεπτική μη αυτοτελής ένσταση) και άλλοτε στηρίζεται σε ένα απλό νομικό γεγονός (ανατρεπτική αυτοτελής ένσταση, πάντοτε δε συνεπάγεται τη μεταβολή της υφιστάμενης καταστάσεως και τη διάπλαση μιας νέας, που συνίσταται στην οριστική αδράνεια του ασκηθέντος δικαιώματος. Καταχρηστικές καταλυτικές ενστάσεις είναι εκείνες που παρέχουν τη δυνατότητα στον αμυνόμενο να αρνηθεί την παροχή επικαλούμενος έναν αντίθετο κανόνα δικαίου, που στηρίζεται στην ύπαρξη ενός απλού νομικού γεγονότος και συνεπάγεται την κατάλυση του ασκηθέντος δικαιώματος, η οποία επέρχεται μέσω της αναγνωρίσεως 45 ΑΠ 889/85 ΝοΒ 34/840, ΕΕΝ 1986/341, Βαθρακοκοίλης, ΚΠολΔ, Ερμηνευτική Νομολογιακή Ανάλυση κατ άρθρο, Τόμος Β. 46 Καράσης Μ., Η έκταση εφαρμογής του ΚΠολΔ, Πρακτικά 15 ου Συνεδρίου Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων, σελ Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ. 264, βλ. και τις εκεί παραπομπές. 48 Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ. 265.

18 της υφιστάμενης καταστάσεως. Δίχως το κρίσιμο κριτήριο, οι εν λόγω ενστάσεις θα υπήρχε κίνδυνος να χαρακτηρισθούν ως καταχρηστικές, δεδομένου ότι η οριστική παράλυση της ενέργειας του δικαιώματος την οποία επιφέρουν, εξομοιώνεται πρακτικά με κατάλυση του δικαιώματος 49. Οι ενστάσεις που μπορεί κατά περίπτωση να προτείνει ο εναγόμενος σε διεκδικητική αγωγή είναι ποικίλες. Πηγάζουν άλλοτε από το ουσιαστικό δίκαιο (ουσιαστικές ενστάσεις) και άλλοτε από το δικονομικό δίκαιο. Στην παρούσα ενότητα, θα αναλυθούν οι ενστάσεις ώς ένας από τους τρόπους άμυνας κατά της διεκδικητικής αγωγής τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού όσο και σε επίπεδο δικονομικού δικαίου. Σκοπός της προβολής των ενστάσεων είναι είτε η διάγνωση ότι αποσβέστηκε η κυριότητα που ισχυρίζεται ότι διαθέτει ο ενάγων και στην οριστική απόρριψη της αγωγής (ανατρεπτικές ενστάσεις), είτε στην παρακώλυση της άσκησης του δικαιώματος της κυριότητας και στην προσωρινή απόρριψη της αγωγής (αναβλητικές ενστάσεις). Στην παρούσα περίπτωση, με τις γνήσιες προβάλλεται ίδιο δικαίωμα του ενισταμένου (π.χ. επικαρπία, οίκηση, μίσθωση), με τις καταχρηστικές ο εναγόμενος ισχυρίζεται είτε ότι το δικαίωμα δεν γεννήθηκε ποτέ (π.χ. γιατί η μεταβιβαστική σύμβαση έπασχε ακυρότητας), είτε ότι καταλύθηκε μεταγενέστερα (π.χ. γιατί ο ενάγων μεταβίβασε το επίδικο σε τρίτον). α) ΕΝΣΤΑΣΗ ΑΟΡΙΣΤΙΑΣ i) Περιεχόμενο: Η ένσταση αοριστίας θεμελιώνεται στο άρθρο α ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο, το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου. Από την διάταξη αυτή απορρέει η δικονομική υποχρέωση εις βάρος του ενάγοντος, η οποία επιτάσσει πλήρη και σαφή αναφορά των πραγματικών περιστατικών, πάνω στα οποία βασίζεται το αίτημα δικαστικής προστασίας του. Η παράλειψη αυτή του ενάγοντος να εξειδικεύσει και να εκθέσει τα αναγκαία από την ως άνω διάταξη στοιχεία, εφόσον δεν μπορεί κατά το νόμο να θεραπευθεί με άλλο τρόπο, συνιστά αοριστία στη βάση της αγωγής και παρέχει έτσι στον εναγόμενο το δικαίωμα επίκλησης της ένστασης αοριστίας του δικογράφου 50. Για το ορισμένο της αγωγής δεν αρκεί η μνεία των στοιχείων εκείνων που προσδιορίζουν ατομικά τη δικαιολογική σχέση, στην οποία στηρίζεται η αγωγή, αλλά απαιτείται επιπλέον, η ειδική αναφορά σε συγκεκριμένα παραγωγικά γεγονότα, δηλαδή εκείνα, που τη θεμελιώνουν κατά νόμο και δικαιολογούν την εκ μέρους του ενάγοντος κατά του εναγομένου άσκησή της. Στη νομολογία, ωστόσο, έχει υποστηριχθεί ότι αόριστη είναι η αγωγή μόνο όταν τα κατά το νόμο απαιτούμενα περιστατικά μνημονεύονται χωρίς όμως συγκεκριμένη εξειδίκευση Καράσης Μ., Η έκταση εφαρμογής του ΚΠολΔ, Πρακτικά 15 ου Συνεδρίου Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων, σελ Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ Βλ. ενδεικτικά 1611/2008 ΑΠ

19 Επί διεκδικητικής αγωγής, συγκεκριμένα, και προκειμένου αυτή να είναι ορισμένη, δεν αρκεί να γίνεται μόνο επίκληση της κυριότητας αλλά πρέπει επιπλέον να αναφέρεται και ότι το ακίνητο βρίσκεται στη νομή ή κατοχή του εναγομένου 52. Απαραίτητο είναι επίσης, να μνημονεύεται κατά τρόπο ορισμένο ο πρωτότυπος ή παράγωγος τρόπος κτήσεώς της, αν δηλαδή αυτή θεμελιώνεται σε σύμβαση, κληρονομική διαδοχή, χρησικτησία κ.λ.π., καθώς και να αναφέρεται εξειδικευμένη περιγραφή του διεκδικούμενου ακινήτου ή ακόμα και του διεκδικούμενου τμήματος ενός ευρύτερου ακινήτου. Περαιτέρω από το άρθρο 1094 ΑΚ προκύπτει ότι αναγκαία στοιχεία της διεκδικητικής της κυριότητας ακινήτου αγωγής, είναι μεταξύ άλλων, ο ενάγων να αναφέρει ότι κατέστη κύριος για ορισμένη αιτία, παράγωγη η πρωτότυπη και ότι ο άμεσος δικαιοπάροχός του, ήταν κύριος του ακινήτου, του οποίου πρέπει να γίνεται ακριβής περιγραφή, με προσδιορισμό κατά θέση, έκταση και όρια, ώστε να μην υπάρχει αμφιβολία ως προς την ταυτότητά του. Αν η αγωγή έχει ως βάση την τακτική ή έκτακτη χρησικτησία για την πληρότητα του δικογράφου, πρέπει ο ενάγων, εκτός από τα παραπάνω στοιχεία να αναφέρει και να εξειδικεύσει πλήρως τις πράξεις νομής στο ακίνητο του ίδιου και αν συντρέχει περίπτωση προσμέτρησης νομής και εκείνες των δικαιοπαρόχων του, χωρίς να απαιτείται ο ημερολογιακός προσδιορισμός των επί μέρους πράξεων μέσα στο χρόνο της χρησικτησίας 53. Έτσι, για να είναι μία διεκδικητική αγωγή ορισμένη, δεν αρκεί να γίνεται επίκληση της κυριότητας, αλλά να μνημονεύεται κατά τρόπο συγκεκριμένο ο πρωτότυπος ή παράγωγος τρόπος κτήσεώς της. Ο ενάγων οφείλει να αναφέρει ότι το ακίνητο το νέμεται ή το κατέχει ο εναγόμενος 54. Με αυτό τον τρόπο, το δεδικασμένο της σχετικής αποφάσεως δεν θα καταλαμβάνει όλους τους δυνατούς τρόπους κτήσεως, αλλά μόνο εκείνον στον οποίο θεμελιώνεται η αγωγή 55. Αυτό σημαίνει ότι δεν καλύπτεται από το δεδικασμένο και δεν αποκλείεται η άσκηση νέας αγωγής αναγνωρίσεως κυριότητας στο ίδιο πράγμα, που θεμελιώνεται σε χρησικτησία (ΑΚ 1041) και όχι στη συμβολαιογραφική συμφωνία μεταβιβάσεως (ΑΚ 1033), που αποτέλεσε αντικείμενο της διαγνώσεως και άρα του δεδικασμένου της προηγούμενης δίκης 56. Διευκρινίζεται ότι σε περιπτώσεις όπως το ανωτέρω παράδειγμα, δεν πρόκειται για διαφορετικές ιστορικές βάσεις, όταν τα ίδια πραγματικά περιστατικά υπάγονται στο πραγματικό διάφορων κανόνων δικαίου, αλλά όταν το ίδιο ιστορικό γεγονός μεταβάλλεται ώστε να υπάγεται στο πραγματικό άλλου κανόνα δικαίου. Εξάλλου όταν η ίδια αξίωση θεμελιώνεται σε περισσότερους συνδυασμούς πραγματικών γεγονότων που πληρούν όσα ορίζουν περισσότεροι κανόνες δικαίου, βρισκόμαστε επίσης σε πλείονες και διαφορετικές μεταξύ τους ιστορικές βάσεις ΑΠ 1292/2002, ΕλλΔνη , Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ ΑΠ 1360/2004 ΝΟΜΟS 54 ΑΠ 1292/2002, 306/2004 ΕφΠατρ, τ.π.ν NOMOS 55 Βλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ. 114 και τις εκεί παραπομπές. 56 Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ Βλ. Ποδηματά, Δεδικασμένο Ι, σελ. 69 επ., Νίκα, Νομικές μελέτες Ι (1999) σελ. 242, Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ. 672.

20 ii) Νομική φύση: Ο ισχυρισμός περί αοριστίας είναι μία κρίση αρνητική και συναρτάται πάντα προς την αντίθετη καταφατική κρίση, το ορισμένο 58. Το ορισμένο, ως διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης παρέχει τη βάση για την ομαλή ροή της διαδικασίας. Η ένσταση αοριστίας, λοιπόν, έχει ως λειτουργική αποστολή να αποτρέψει την επέλευση της δικονομικής συνέπειας που απορρέει από τη διάταξη του άρθρου ΚΠολΔ και συνεπώς, κατά τη φύση της αποτελεί δικονομικό, μη αυτοτελή ισχυρισμό 59. Το ζήτημα της νομικής φύσης της εν λόγω ένστασης έχει απασχολήσει ιδιαίτερα τη δικονομική επιστήμη. Κατά την πάγια νομολογιακή άποψη η αόριστη αγωγή ισοδυναμεί με κατάλυση της προδικασίας ως προς τη συγκεκριμένη αίτηση δικαστικής προστασίας. Από την πλειοψηφία μάλιστα των δικαστικών αποφάσεων γίνεται λόγος για απαράδεκτο της αγωγής με επίκληση της διατάξεως του άρθρου ΚΠολΔ 60. Πιο συγκεκριμένα, αναφέρεται ότι κατά τα άρθρα 111 2, και 216 ΚΠολΔ, το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει, με ποινή απαραδέκτου, εκτός των άλλων στοιχείων και ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, με την πλήρη έκθεση όλων των πραγματικών γεγονότων, τα οποία είναι αναγκαία για την στήριξη του αξιούμενου δικαιώματος. Η αναγραφή των συγκεκριμένων περιστατικών είναι απαραίτητη ώστε να μπορεί ο εναγόμενος να αμυνθεί και το δικαστήριο να διατάξει τις επιβαλλόμενες αποδείξεις. Έτσι, εφόσον τα εκτιθέμενα με την αγωγή στοιχεία είναι επαρκή ώστε να μπορεί το Δικαστήριο να σχηματίσει δικανική πεποίθηση, προχωρεί στην κατ ουσία εξέταση της αγωγής 61. Κατά την ίδια αντίληψη η παράβαση από το άρθρο 216 ΚΠολΔ ανάγεται στη δημόσια τάξη με αποτέλεσμα να ερευνάται αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο δίχως την παρεμβολή ειδικού παραπόνου εκ μέρους του εναγομένου. Μερίδα πάλι, κατά βάση της παλαιότερης νομολογίας εντοπίζει την ελαττωματικότητα στο δικόγραφο της αγωγής 62 : το ορισμένο της αγωγής αποτελεί 58 Για τη λειτουργία της αρνητικής κρίσεως και του περιεχομένου των ισχυρισμών εν γένει πρβλ. Μητσόπουλου, Διαδικαστικαί πράξεις, σε: Τόμος προς τιμήν Γ.Θ.Ράμμου ΙΙ, σελ επ.( ), Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ, σελ Ο αυτοτελής δικονομικός ισχυρισμός διαφέρει από το μη αυτοτελή κατά τούτο: ο μεν αυτοτελής σκοπό έχει να ενεργοποιήσει την εφαρμογή ορισμένης βασικής ή αντίθετης δικονομικής διάταξης, με αυτοτελή έννομη συνέπεια στο χώρο του δικονομικού δικαίου. Αντίθετα ο μη αυτοτελής, σκοπό έχει απλώς να πλήξει τις προϋποθέσεις επελεύσεως της αυτοτελούς έννομης συνέπειας. Βλ. αναλυτικά περί όλων αυτών Κουσούλη, Οι πραγματικού ισχυρισμοί στην πολιτική δίκη, Β παρ. 4 ΙΙΙ 1, σελ. 178 επ., Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ, σελ ΑΠ 262/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 559/2004 ΕλλΔνη 2006,747 επ., ΑΠ 1363/1997 ΕλλΔνη 1998,325 επ., ΕφΠατρ 276/2000 ΑχΝομ 2001, 200 επ., ΕφΠατρ 171/2000 ΑχΝομ 2001, 34 επ., ΕφΔωδ 37/2003 ΔωδΝομ 2004, 639 επ., ΕφΘρακ 241/2004 ΕλλΔνη 2005,927 επ. ΠΠρΑμφ 79/1998 ΑρχΝ 1999, 676 επ., ΕιρΡοδ 35/2006 ΝΟΜ, Βλ. Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ /2008 ΑΠ NOMOS 62 ΑΠ 531/1973 ΝοΒ 1973, 1428 επ., ΕφΠατρ 171/2000 ΑχΝομ 2001, 35 επ., ΕφΘες 2639/1978 Αρμ 1978, 561 επ., ΕφΑθ 5788/1992 Δ 1993,687 επ., ΜΠρΘεσ 2415/1985 Αρμ 1985,656 επ. Από τις νεότερες βλ. ΑΠ 681/2007 ΝΟΜΟΣ, η οποία αναφέρει χαρακτηριστικά ότι αν το δικαστήριο δεν απορρίψει την αγωγή ενώ είναι αόριστη «παραλείπει, κατά παράβαση της διατάξεως 216ΚΠολΔ, να κηρύξει την ακυρότητα του δικογράφου και εντεύθεν ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ», Βλ. Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ. 340.

21 στοιχείο του κύρους του δικογράφου και η έλλειψή του πρέπει να κρίνεται κατά τις διατάξεις περί δικονομικών ακυροτήτων (άρθρ. 159 επ.) 63. Συνοψίζοντας, από το σύνολο σχεδόν της δικονομικής θεωρίας υποστηρίζεται ότι η απαίτηση για να είναι ορισμένη μια αγωγή αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση, προϋπόθεση δηλαδή που πρέπει να υπάρχει για να είναι γενικώς δυνατή η έκδοση απόφασης επί της ουσίας (unzulӓssig). Ενδεχόμενη έλλειψή της δε συνεπάγεται ότι η έννομη σχέση της δίκης δεν έχει γεννηθεί, απλώς το δικόγραφο της αγωγής είναι δικονομικά απαράδεκτο, το οποίο το δικαστήριο εξετάζει τόσο κατ ένσταση όσο και αυτεπάγγελτα κατά θεμιτή απόκλιση της αρχής της διαθέσεως 64. iii) Διάκριση Πραγματικής και Νομικής Αοριστίας Η αοριστία στο δικόγραφο της αγωγής μπορεί να συνίσταται σε νομική και σε πραγματική η ποιοτική. Τα δύο αυτά είδη έχουν προκύψει από τη νομολογία, και η διάκριση αυτών έχει σημαντικές πρακτικές συνέπειες 65. Η νομική αοριστία αναφέρεται στη περίπτωση που ο ενάγων παρέλειψε να αναφέρει στο δικόγραφο της αγωγής όσα στοιχεία ήταν απαραίτητα για την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον εφαρμοζόμενο κανόνα δικαίου ώστε να ενεργοποιηθεί η αιτούμενη έννομη συνέπεια 66. Η νομική αυτή αοριστία είναι μη θεραπεύσιμη και οδηγεί σε κάθε περίπτωση στο απαράδεκτο της αγωγής 67. Εν αντιθέσει, η πραγματική αοριστία 68 αναφέρεται στην περίπτωση που ο ενάγων αν και επικαλέστηκε όσα στοιχεία απαιτούνται για την εφαρμογή του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου, δεν τα εξειδίκευσε με πληρότητα και σαφήνεια στο δικόγραφο της αγωγής του 69. Η πραγματική αοριστία είναι δυνατόν να θεραπευτεί με τη συμπλήρωσή της στο δικόγραφο των προτάσεων 70. Επί διεκδικητικής αγωγής, για παράδειγμα, ο ενάγων αναφέρει στο δικόγραφό του ότι απέκτησε κυριότητα στο επίδικο ακίνητο, συνάπτοντας σύμβαση πώλησης η οποία έγινε με συμβολαιογραφικό έγγραφο (1033 ΑΚ). Παραλείπει όμως εξ ολοκλήρου να αναφέρει εάν το συμβολαιογραφικό έγγραφο υπεβλήθη σε μεταγραφή, όπως κατά το νόμο ορίζεται. Στην περίπτωση 63 Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ Βλ. Κονδύλη, Το δεδικασμένον κατά τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, σελ. 213, Κεραμέως, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, σελ. 116 και σημ. 14, Καλαβρού, Πολιτική Δικονομία Γενικό Μέρος ΙΙ, παρ. 33, σελ. 125 αλλά κυρίως Μακρίδου, Η αόριστη αγωγή και οι δυνατότητες θεραπείας της, παρ. 2 ΙΙ, σελ. 85 ιδίως σημ 294, όπου και παραπέρα παραπομπές. Από τη νομολογία βλ. ενδεικτικά ΑΠ 57/1999 ΕλλΔνη 2000, 43 επ., Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ ΑΠ 373/2008, ΑΠ 284/2002, ΕφΔωδ 280/2006 τ.ν.π. ΝΟΜΟΣ 66 ΑΠ 626/2005 τ.ν.π. ΝΟΜΟΣ 67 Βλ. παρακατ. υποσημ ΑΠ 1293/2008 ΝΟΜΟΣ 69 Βλ. όμως τις κρίσιμες γνωσιολογικές παρατηρήσεις του Μητσόπουλου, Σκέψεις ως προς την «αοριστίαν» της βάσεως της αγωγής, σε: Μελέτες γενικής θεωρίας δικαίου και Αστικού δικονομικού ΙΙ, υπό ΙΙ, σελ , ως προς τον ακριβή εννοιολογικό εντίκτυπο των εκφράσεων «αοριστία εκ του νόμου» ή «αοριστία εκ του πράγματος» ή «ποσοτική και ποιοτική αοριστία», καθώς και την αδυναμία του εντέλει να εκφράσουν επιτυχώς τις ελλείψεις του δικογράφου της αγωγής, Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ Βλ. ΑΠ 1046/2007 ΝΟΜΟΣ, αλλά και ΑΠ 1363/1997 ΕλλΔνη 1998, 325 επ., ΑΠ 1510/1992 ΕλλΔνη 1994, 368 ςπ., ΕφΠατρ 81/2004, 1274 επ. = ΑχΝομ 2005, 371 επ., ΠΠρΡοδ 69/2006 ΔωδΝομ 2005,51 επ. Βλ. όμως αντίθετες, ότι η αοριστία, νομική ή πραγματική, δεν καλύπτεται μεταγενέστερα με συμπλήρωση δια των προτάσεων, ούτε με παραπομπή στο περιεχόμενο άλλου εγγράφου ούτε από την εκτίμηση των αποδείξεων, τις ΑΠ 1095/2004 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 496/1990 ΕΕργΔ 1991,235 επ., ΑΠ 56/1986 ΕλλΔνη 1986,486 επ., ΑΠ 915/1980 ΝοΒ 1981,6 επ.., ΕφΑθ 3225/1980 ΝοΒ 1980,155 επ., ΠΠρΘεσ 21552/1996 Αρμ 1997, 1028 επ., ΜΠρΛαρ 234/1999 ΑρχΝ 2001, 528 επ., Στ. Κουταλιανός σε Ενστάσεις κατά τον ΚΠολΔ σελ. 355.

22 αυτή, η παράλειψη του ενάγοντος, συνιστά νομική αοριστία. Αντίστοιχα, πραγματική αοριστία υφίσταται όταν, παραδείγματος χάριν, ο ενάγων υποστηρίζει ότι απέκτησε κυριότητα με έκτακτη χρησικτησία, καθώς εκείνος νεμόταν το ακίνητο επί μία εικοσαετία (1045 ΑΚ), δίχως όμως να προκύπτει από την αγωγή του πλήρως και με σαφήνεια ποιες ήταν αυτές οι πράξεις νομής. iv) Αοριστία στην Ιστορική Βάση Από την διατύπωση του νόμου (216 1 ΚΠολΔ), προκύπτει ότι δεν αρκεί να αναφέρει απλώς ο ενάγων την ιδιότητά του ως κυρίου του επίδικου πράγματος, αλλά πρέπει να εξειδικεύει και τον τρόπο με τον οποίο απέκτησε την κυριότητα 71. Τα περιστατικά που πρέπει να περιέχονται κάθε φορά στο αγωγικό δικόγραφο έτσι ώστε αυτό να είναι ορισμένο 72, εξαρτώνται από το επίδικο πράγμα (κινητό, ακίνητο) και από τον τρόπο με τον οποίο ο ενάγων ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητά του. Έτσι στην περίπτωση ακινήτων: i) αν ο ενάγων ζητά προστασία της κυριότητας που απέκτησε πρωτότυπα (π.χ. με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία), πρέπει να εκθέσει στην αγωγή του τη συνδρομή των όρων της πρωτότυπης κτήσης 73. ii) Aν ο ενάγων στηρίζει την αγωγή του σε κτήση της κυριότητας με σύμβαση, οφείλει να αναφέρει τα στοιχεία της ΑΚ 1033, δηλ. αφενός ότι μεταβιβάστηκε σ αυτόν η κυριότητα του επιδίκου για ορισμένη αιτία με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγραφή, και αφετέρου ότι ο μεταβιβάσας ήταν κύριος του μεταβιβασθέντος. Περεταίρω καθορισμός του τρόπου κτήσης κυριότητας από τον μεταβιβάσαντα δεν είναι κατ αρχήν αναγκαίος. Αν όμως ο εναγόμενος αμφισβητήσει με τις προτάσεις της πρώτης συζήτησης την κυριότητα του προκτήτορα 74, ο ενάγων υποχρεούται με επιτρεπτή συμπλήρωση της αγωγής με τις προτάσεις (ΚΠολΔ 224) να προσδιορίσει τον τρόπο κτήσης του δικαιοπαρόχου του, εν ανάγκη και των απώτερων δικαιοπαρόχων του, μέχρι την αναγωγή σε πρωτότυπη κτήση 75. iii) Αν ο ενάγων επικαλείται κυριότητα που απέκτησε με κληρονομική διαδοχή, πρέπει να μνημονεύσει στην αγωγή την ιδιότητά του ως κληρονόμου και τη μεταγραφή της δήλωσης αποδοχής ή του κληρονομητηρίου (ΑΚ 1193, 1195, 1198, 1199) Ως προς την έκταση, με την οποία πρέπει να αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά της ιστορικής βάσης της αγωγής στο δικόγραφο, διδάσκονται από παλιά διάφορες θεωρίες στην επιστήμη του δικονομικού δικαίου (βλ. αντί πολλών Ράμμο, ΕρμΑΚ 1094 αρ. 41 Μπέη, ΠολΔ, άρθρο 216 υπό IV Σινανιώτη, άρθρο 217 υπό ΙΙ). Κρατούσα πάντως είναι η άποψη ότι η ΚΠολΔ υιοθετεί τη θεωρία του ουσιαστικού ή συγκεκριμένου προσδιορισμού (βλ. και Κ. Παπαδόπουλο, Η αρνητική αγωγή, σελ. 143 με περαιτέρω παραπομπές), Βλ. Γεωργιάδη Α., Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Ώστε να μην απορριφθεί η αγωγή ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας. 73 ΑΠ 121/1981 ΝοΒ 29, 1280 ΑΠ 317/1974 ΝοΒ 22, 1290 ΑΠ 279/1970 ΝοΒ 18, Αν ο ενάγων επικαλείται χρησικτησία, πρέπει να προσδιορίσει τη συνδρομή τόσο της φυσικής εξουσίασης όσο και της διάνοιας κυρίου (ΑΠ 36/1985 ΝοΒ 33, 1423). Αν η έκτακτη χρησικτησία άρχισε πριν από την ισχύ του ΑΚ, πρέπει να αποδείξει ο ενάγων, για το χρονικό διάστημα ισχύος του β.ρ. δικαίου, την ύπαρξη καλής πίστης στο πρόσωπό του, Βλ. Γεωργιάδη Α., Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Δεν αρκεί η γενική άρνηση της ιστορικής βάσης της αγωγής, αλλά απαιτείται ειδική αμφισβήτηση (ΕφΘεσ 424/1984 Αρμ 39/400), Βλ. Γεωργιάδη Α., Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ Έτσι η σταθερή νομολογία των δικαστηρίων μας (Βλ. Γεωργιάδη, άρθρο 1094 αρ. 45 Μπέη, Δ 20, 750). Βέβαια η αμφισβήτηση αυτή δεν συγχωρείται, όταν για την κυριότητα του ενάγοντος υπάρχει δεδικασμένο από δικαστική απόφαση, γι αυτό σε μία τέτοια περίπτωση η παράλειψη της συμπλήρωσης του στοιχείου αυτού δεν συνεπάγεται αοριστία της αγωγής (ΑΠ 1265/1976 ΝοΒ 25,892), Βλ. Γεωργιάδη Α., Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ ΑΠ 480/1984 ΝοΒ 33, 417 ΑΠ 412/1982 ΝοΒ 30, 1478 ΕφΑθ 6045/1985 Δ 16, 853 με σχόλιο Σταματόπουλου. Αν ο κληρονομούμενος πέθανε πριν από την έναρξη ισχύος του ΑΚ, εφαρμόζεται το προϊσχύσαν δίκαιο (ΕισΝΑΚ 92 βλ. σχετικά ΑΠ 114/1981 ΝοΒ 29, 1279 ΑΠ 929/1979 ΝοΒ 28, 275), Βλ. Γεωργιάδη Α., Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ. 562.