Η καταχρηστική εκμετάλλευση σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως ως αθέμιτη πράξη διάγραμμα πρακτικής εφαρμογής και θεωρητικού προβληματισμού στο «νέο» άρθρο 18α ν. 146/1914 Μιχαήλ-Θεόδωρος. Μαρίνος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΠΘ, ικηγόρος Α. Γενικές παρατηρήσεις Ι. Στόχος και πεδίο εφαρμογής 1. Κείμενο και βασικά ερμηνευτικά προβλήματα Με την τελευταία τροποποίηση του ν. 703/1977, πριν καταργηθεί πλήρως και αντικατασταθεί με το ν. 3959/2011 κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ν. 3784/2009), το άρθρο 2α ν. 703/1977, διάταξη με πολυκύμαντη νομοθετική πορεία 1 «απλώς» μετακινήθηκε αυτούσιο στον γηραιό νόμο 146/19194 για τον αθέμιτο ανταγωνισμό ως νέο άρθρο 18α 2. Κατά την διάταξη αυτή: «1. Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση. Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. 2. Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει άρση και παράλειψη της παράβασης και αποζημίωση για 1. Η διάταξη εισήχθη για πρώτη φορά στην δεύτερη παράγραφο του άρθρου 2 ν. 703/1977 (άρθρο 16 ν. 2000/1991) κι μετετράπη σε αυτοτελές άρθρο 2α με το ν. 2296/1995 (άρθρο 1). Στην συνέχεια καταργήθηκε (άρθρο 1 ν. 2837/200) για να εισέλθει εκ νέου στο ν. 703 με το άρθρο 1 ν. 3373/2005. Τελικά καταργήθηκε με το άρθρο 1 ν. 3784/2009 για να μετακινηθεί στο γηραιό ν. 146/1914 ως νέο άρθρο 18α (άρθρο 29 1 ν. 3784/2009). 2. Στην συνέχεια άρθρα νόμου χωρίς άλλη ένδειξη αναφέρονται στο ν. 146/1914 κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού. οποιαδήποτε ζημία υποστεί κατά παράβαση της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου 3. Όποιος ατομικώς ή ως εκπρόσωπος νομικού προσώπου ενεργεί κατά παράβαση του παρόντος άρθρου, τιμωρείται με χρηματική ποινή από πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ έως πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ. Σε περίπτωση υποτροπής τα παραπάνω όρια χρηματικής ποινής διπλασιάζονται». Η παρούσα μελέτη επιχειρεί αφενός να παράσχει έναν οδηγό πρακτικής εφαρμογής και αφετέρου μια χαρτογράφηση των θεωρητικών προβλημάτων που θέτει η διάταξη αυτή στην νέα «οικία» της, το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η μετεστέγαση αυτή μιας διάταξης από το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού δημιουργεί μια σειρά δυσεπίλυτων προβλημάτων 3, τα οποία εμφανίζονται κατά την εφαρμογή αυτής της μεγάλης πρακτικής σημασίας διατάξεως στις επιχειρηματικές συναλλαγές. Αφορούν το πλαίσιο αναφοράς και τον σκοπό της, τις προϋποθέσεις του πραγματικού, τις έννομες συνέπειές της υπό το φώς της εντάξεως της στο ν. 146/1914 και γενικότερα την δυνατότητα ικανοποιητικής εφαρμογής της από τα πολιτικά δικαστήρια. Τέλος, θίγουν την δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του. Όλα τελούν υπό τον κοινό παρονομαστή, σε ποιο βαθμό η μετακίνησή της από το υποσύστημα της προστασίας του ανταγωνισμού σε έτερο υποσύστημα της προστασίας από τον αθέμιτο ανταγωνισμό μεταβάλει ή αναγκάζει σε επαναξιολόγηση των ανωτέρω. Εξακολουθεί το άρθρο 18α (πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977) να είναι διάταξη πρωτίστως 3. Σουφλερός, ΕΕ 2010. 408 επ., Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 532 επ. 966 ΕλλΔνη 4/2014(55)
κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, μεταμφιεσμένη στην «συσκευασία του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού»; Ή θα πρέπει να θεωρηθεί μια «υβριδική διάταξη» που κινείται μεταξύ των δύο υποσυστημάτων, όντας ως προς τις προϋποθέσεις του πραγματικού διάταξη δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, ενώ ως προς τις έννομες συνέπειες αλλά και την επιβολή (πολιτικά δικαστήρια) ρύθμιση που κλίνει αποφασιστικά προς τον αθέμιτο ανταγωνισμό; Την αμφισημία αυτήν και ανασφάλεια της κρατούσας απόψεως αποδίδει η θέση του Κοτσίρη 4. H διάταξη «αποδίδει πράγματι περισσότερο πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού», περιορίζουσα «μάλλον την λειτουργία της συμβάσεως» από την μια μεριά. Από την άλλη μεριά δέχεται ότι αποτελεί «προέκταση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως». 2. Σκοπός Κατά μια άποψη, που συμμερίζεται και η αιτιολογική έκθεση το άρθρο 18α (πρώην 2α ν. 703/1977) εξυπηρετεί ατομικά συμφέροντα των ανταγωνιστών 5. αποκλειστικά ή πρωτίστως. Πρόκειται για προσέγγιση που αβίαστα εντάσσεται στον σκοπό του ν. 146/1914, ο οποίος ιστορικά είναι, όχι όμως πλέον αποκλειστικά, η προστασία του ανταγωνιστή ή ανταγωνιστών από αθέμιτες ενέργειες/πρακτικές. Άρα σε αντίθεση με άλλες διατάξεις του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού δεν έχει ως στόχο την διατήρηση ή την δημιουργία δομών ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου ανήκει στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, το οποίο ρυθμίζει μόνον συμπεριφορά στην αγορά, χωρίς ή έστω μόνον κατ εξαίρεση να ασχολείται με διατήρηση δομών ανταγωνισμού 6. Στην θέση αυτή υφέρπει η αντίληψη ότι διακινδύνευση του ανταγωνισμού με μονομερή ενέργεια μπορεί να προέλθει μόνον από επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση. 4. ίκαιο ανταγωνισμού Θεσσαλονίκη 2010, 320/321. 5. Από την θεωρία Τζουγανάτος, ΕΕ 2005. 1029. Προς την ίδια κατεύθυνση OECD, Review of Regulatory Reform-Regulatory Reform in Greece, The Role of Competition Policy in Regulatory Reform 2001, 14 Complaints about abuse of economic dependence are usually disputes about contract termination, which may have little to do with public-interest competition policy.. 6. Παράδειγμα η ομάδα διακινδυνεύσεως της αγοράς, Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός 2 η εκδ. 2009 αρ. 430 με κριτική, όπου τονίζεται η σημασία της οικονομικής δυνάμεως. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού (ΕπΑντ) παρά την πληθώρα των αποφάσεων που εξέδωσε, δεν έλαβε θέση. Σε μια σχετικά πρόσφατη απόφαση της, ωστόσο, συναντά κανείς την μειοψηφική άποψη 7 ότι το πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977 επιδιώκει να κρατήσει ανοικτή την αγορά, κλίνοντας έτσι προς την θεσμική λειτουργία της διατάξεως αυτής. Η άποψη αυτή, αν μεταφερθεί στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, φαίνεται να αποκλίνει από την παρωχημένη θέση ότι το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού έχει ως σκοπό την προστασία μόνον ατομικών συμφερόντων, δηλ. συμφερόντων ανταγωνιστών. Η σύλληψη αυτή είναι αναγκαία αλλά όχι και επαρκής για να συλλάβει την σύγχρονη λειτουργία του δικαίου του αθέμιτο ανταγωνισμού. Πλέον το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού εξυπηρετεί μέσω της λειτουργικής μεταβολής που υπέστη και άλλους στόχους, ήτοι προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού 8, έστω και αν υπάρχει μεγάλη ασάφεια στην πρακτική εφαρμογή της θέσεως αυτής (κατωτέρω Ε ΙΙ) Παραδείγματα αυτής της θέσεως είναι η ομάδα των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών που στοχεύουν στην ομάδα διακινδυνεύσεως της αγοράς και την προστασία της προσβάσεως στην αγορά 9. Τούτο επιδρά και στην στάθμιση συμφερόντων, όταν κρίνεται ο αθέμιτος χαρακτήρας της πράξεως. Παρεμποδιστικές και εκμεταλλευτικές πρακτικές, όπως το διμερές και το τριμερές μποϋκοτάζ αλλά και η αθέμιτη υποτίμηση αποτελούν, σημεία παράλληλης αξιολογήσεως και τομής μεταξύ δικαίου κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού και δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Η ορθότερη αυτή άποψη τονίζει το γεγονός ότι το άρθρο 18α ν. 146/1914 δεν εξαντλείται στην προστασία των ανταγωνιστών. Επεκτείνεται και στην προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού, με την έννοια της προστασίας της προσβάσεως στην αγορά. Η σύνδεσή του προς τον θεσμό του ανταγωνισμού είναι λοιπόν σαφής. Επιπλέον το άρθρο 18α ν. 146 (πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977) και άρθρο 2 ν. 3959/2011 (απαγόρευση καταχρήσεως 7. Αποφ. ΕπΑντ 428/2009 βλ. και ΕπΑντ 89/1997 Fiat και ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010. 583 («προστασία της οικονομίας της αγοράς καθώς και η προστασία της οικονομικής ελευθερίας»). 8. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 50 επ., 60. 9. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 351 επ., 430 επ. ΕλλΔνη 4/2014(55) 967
δεσπόζουσας θέσεως) έχουν κοινή νομοτυπική διάσταση, ήτοι προϋποθέσεις εφαρμογής (πραγματικό) και σκοπό 10, παρά την τυπική ένταξη στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Ιδιαίτερα επισημαίνεται ότι ο σκοπός είναι κοινός, ήτοι η προστασία της εξαρτώμενης επιχειρήσεως από την καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως από την δεσπόζουσα ή ισχυρή επιχείρηση των άρθρων 2 ν. 3959/2011 και 18α ν. 146/1914 αντιστοίχως και η διασφάλιση της προσβάσεως της στην αγορά. Τούτη πρέπει να διατηρείται ανοικτή και να διασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών στις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε αυτήν 11. Η διάταξη αυτή έμμεσα ανάγει την ύπαρξη οικονομικής δυνάμεως, μέσα από την προϋπόθεση του πραγματικού «οικονομική εξάρτηση», σε μια σιωπηρή παράμετρο συγκεκριμενοποιήσεως του αθεμίτου κατά το άρθρο 18α και έμμεσα κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914. 3. Εκτός σκοπού διατάξεως α. Εκτός σκοπού βραχυχρόνιες συμβάσεις Το άρθρο 18α ν. 146 δεν μπορεί να εφαρμοσθεί σε βραχεία σύμβαση ορισμένου χρόνου υπό το νέο πλαίσιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η απαίτηση μιας μακρόχρονης σχέσεως ενυπάρχει στην ίδια την έννοια της οικονομικής εξαρτήσεως, η οποία θεμελιούται μόνον μέσα από μια «μακρά» συμβατική σχέση 12. β. Εκτός σκοπού η διαιώνιση συμβατικών σχέσεων Η διάταξη «δεν επιδιώκει να επιβάλλει την διαιώνιση συμβατικών σχέσεων, αλλά αποσκοπεί στην 10. Μπαμπέτας, ιμμε 2009. 290, Σουφλερός, ΕΕ 2010. 410 επ., Μαρίνος, ΧρI 2011. 535/536. 11. Μπαμπέτας, ιμμε 2009. 290, Σουφλερός, ΕΕ 2010. 410 επ. 12. Σύμφωνα με την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού 442/V/2009: «Η διάταξη του άρθρου 2α του ν. 703/1977, απαιτώντας την ύπαρξη μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων, (πέραν της πενταετίας, ενδεικτικά ΕπΑντ 19/1996) ουσιαστικά εμφανίζεται να καθιστά την «μακρόχρονη σχέση» συστατικό στοιχείο της υπό συζήτηση μορφής εξάρτησης. Η πρακτική της Ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού στο συγκεκριμένο θέμα επιβεβαιώνει τις παραπάνω σκέψεις και για το λόγο τούτο θα πρέπει να θεωρηθεί πάγια. Σχετικές είναι οι υπ αριθ. 159/ ΙΙ/2000, 35/ΙΙ/1999, 19/1996, 20/ΙΙ/1998, 24/1996, 150/ΙΙ/2000, 154/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 157/ΙΙ/2000, 158/ΙΙ/2000». Από την θεωρία Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 535, Κοτσίρης 318, 321. εξασφάλιση μιας εύλογης προθεσμίας, μέσα στην οποία η εξαρτημένη επιχείρηση θα μπορέσει να αποσβέσει σημαντικό μέρος των επενδύσεων στις οποίες υποβλήθηκε εξαιτίας της συγκεκριμένης συνεργασίας και να προσαρμοστεί στα νέα δεδομένα» 13. Αρκεί λοιπόν να δοθεί στην εξαρτώμενη επιχείρηση (εξαρτώμενο έμπορο σε δίκτυο διανομής) μια εύλογη προθεσμία αναδιοργανώσεως, προκειμένου να προσαρμοσθεί στα νέα δεδομένα και να αρχίσει νέα δραστηριότητα (εναλλακτική λύση), όπως συνάγεται από την πάγια νομολογία της Επιτροπής Ανταγωνισμού 14. Μετά την πάροδο αυτής της προθεσμίας, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η εξάρτηση παύει να υπάρχει, ανεξάρτητα από το αν ο αντισυμβαλλόμενος συνήψε εναλλακτική επιχειρηματική σχέση 15. Συμπερασματικά ο στόχος της διατάξεως και υπό το πλαίσιο του ν. 146/1194 δεν είναι να διατηρήσει αναλλοίωτο το status quo του διανομέα ή γενικότερα αντισυμβαλλόμενου στην αγορά, ούτε να μειώσει τον εγγενή επιχειρηματικό κίνδυνο που φέρει, αλλά μόνον να του παράσχει «εύλογο» χρόνο για να προσαρμοσθεί στις μεταβαλλόμενες συνθήκες, οι οποίες απορρέουν από την αλλαγή πολιτικής του παραγωγού-«κυρίου» του δικτύου ή εξ άλλων λόγων 16. Το «εύλογο» αυτό χρονικό διάστημα ποικίλλει. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού θεωρεί ότι το εξάμηνο, το οποίο προβλέπεται από το π.δ. 219/1991 είναι επαρκές 17. Μπορεί κανείς να πιθανολογήσει ότι ενδεχό- 13. ΜΠρΑθ 8241/2012 ΤΝΠ-Νόμος, το ίδιο και αποφ. ΕπΑντ 144/ΙΙ/2000 βλ. και ΕφΑθ 6009/2001 ΧρΙ 2002. 825 από τη θεωρία Μπαμπέτας, Οικονομική εξάρτηση και καταχρηστική εκμετάλλευση, 2008, 401 επ. με παραπομπές. Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 534, Χατζηιωάννου. ΕΠολ 2011. 38, βλ. και από ΕπΑντ 156/ΙΙ/2000 και 157/ΙΙ/2000 «χρόνου επαρκούς για την αναζήτηση ισοδύναμων εναλλακτικών λύσεων». 14. ΕπΑντ 100/98, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙΙ/2000, 156/ΙΙΙ/2000, 157ΙΙ/2000, 158/ΙΙΙ/2000. 15. Πρβλ. Μπαμπέτα, Οικονομική εξάρτηση και καταχρηστική εκμετάλλευση, 2008, 215. Bechtold, GWB, Kommentar, 6. Aufl., München, 2010, 20 Rdn 26 με νομολογιακές παραπομπές. 16. ΜΠρΑθ 8241/2012 ΤΝΠ-Νόμος, ΕπΑντ αποφ. 145/ ΙΙ/2000. 17. Αποφ. ΕπΑντ 356/V/2007, 145/II/2000 βλ. επίσης αποφ. 156/II/2000, 157/II/2000, 158/II/2000 (άποψη μειοψηφίας) Χατζηιωάννου, ΕΠολ 2011. 39 βλ. όμως ΕπΑντ 100/1998 όπου σε σύμβαση διάρκειας 50 ετών εκρίθη ότι η ενιαύσια προθεσμία αποτελεί εύλογο χρονικό διάστημα. 968 ΕλλΔνη 4/2014(55)
μενες αναπόσβεστες επενδύσεις του διανομέα ασκούν εν προκειμένω νομική επιρροή. γ. Εκτός σκοπού η παρεμπόδιση του παραγωγού/ προμηθευτή να τροποποιήσει την δομή του δικτύου διανομής του Το άρθρο 18α δεν έχει ως στόχο παρεμποδίσει το δικαίωμα του προμηθευτή να οργανώσει ή να τροποποιήσει την δομή του δικτύου διανομής του 18. Το ίδιο ισχύει και για το άρθρο 2 ν. 3959/2011 και 102 ΣΛΕΕ, απαγόρευση καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως) 19. Και οι τρεις αυτές διατάξεις δεν μπορούν να γίνουν μέσο μειώσεως ή εξαλείψεως του επιχειρηματικού κινδύνου ούτε μπορεί να εξασφαλίσουν στον διανομέα την προστασία από την αλλαγή (παγιοποίηση του status quo) και τελικώς από τον ανταγωνισμό. Με την διατύπωση της Επιτροπής Ανταγωνισμού 20 : «Η οργάνωση όμως του συστήματος διανομής μιας εταιρίας ανήκει στα κρίσιμα στοιχεία της επιχειρηματικής της ελευθερίας, η ίδια δε και μόνον αυτή είναι αρμόδια να καθορίσει τη μορφή που αυτό θα λάβει, είτε με εμπορικούς αντιπροσώπους είτε με ανεξάρτητους μεταπωλητές-διανομείς, έτσι ώστε να ανταποκρίνεται πληρέστερα προς τα επιχειρηματικά της συμφέροντα». Με άλλη εκφορά της ΕπΑντ 21 : «Εξάλλου, η καταγγελλόμενη δεν είναι υποχρεωμένη να διατηρεί τον ίδιο διανομέα εσαεί, λόγω της μακροχρόνιας σχέσης την οποία έχει αναπτύξει, διατηρεί δε, στο πλαίσιο της επιχειρηματικής της ελευθερίας, το δικαίωμα της επιλογής άλλου αντιπροσώπου, εφόσον εγκαίρως ειδοποιήσει 18. Απολύτως κρατούσα άποψη ΟλΑΠ 12/2004 ΧρΙ 2004. 789 = ΝοΒ 2005. 49 = ΕΕμπ 2005. 44 = Ελλ νη 2004. 1311, ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009. 346, ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010. 586, ΠΠρ- Πειρ 3496/2007 ΕΕ 2007. 1331, ΠΠρΑθ 10104/1995 ΕΕμπ 1996. 608, από την νομολογία της ΕπΑντ βλ. ενδεικτικά αποφάσεις ΕπΑντ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever, αποφ. 493/VΙ/2010 ΒΑΤ αποφ. αποφ. 237/ΙΙΙ/2003, αποφ. 145/ΙΙΙ/2000, αποφ. 100/1998, από την θεωρία ενδεικτικά Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 155 με άλλες παραπομπές, Μπαμπέτας 311 με πληθώρα παραπομπών με ενδεικτικές αναφορές σε μεθόδους αναδιοργανώσεως του δικτύου. 19. Αντί πολλών Fuchs/Μöschel, Wettbewerbsrecht, Band 1 EU/Teil 1, 5. Aufl. München 2012, Art. 102 Rdn 312 με παραπομπές. 20. Αποφ. ΕπΑντ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever, το ίδιο και αποφ. ΕπΑντ 145/ΙΙΙ/2000. 21. Αποφ. 493/VΙ/2010 σκέψη 75, ΒΑΤ. τον συνεργαζόμενο με αυτήν ότι δεν θα ανανεώσει τη σύμβαση». δ. Εκτός σκοπού η τεχνολογική εξάρτηση Ομοίως το άρθρο 18α δεν εφαρμόζεται σε τεχνολογική εξάρτηση, εκτός αν αυτή μεταφράζεται σε οικονομική με την έννοια της διατάξεως. Επομένως αν μια επιχείρηση εξαρτάται τεχνολογικά από την ύπαρξη της άδειας χρήσεως ευρεσιτεχνίας, επειδή λχ παράγει η διανέμει προϊόντα που προστατεύονται με την ευρεσιτεχνία της δικαιοπαρόχου επιχειρήσεως, τούτο δεν ισοδυναμεί άνευ άλλου τινός με την υπαρξιακή, οικονομική εξάρτηση του άρθρου 18α. Ο χαρακτηρισμός της ευρεσιτεχνίας ως μονοπωλιακού δικαιώματος, όπως και κάθε άλλου δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας, δεν σημαίνει ότι η ενάσκησή της προσδίδει στον φορέα του δεσπόζουσα θέση στην αγορά με την έννοια του άρθρου 2 ν. 3959/2011, άρθρο 102 ΣΛΕΕ 22. Το νομικό μονοπώλιο δεν εξισούται με μια μονοπωλιακή θέση στην αγορά και ακόμη λιγότερο με την κατάχρηση του κατά την έννοια του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (άρθρο 2 ν. 3659/2011, άρθρο 102 ΣΛΕΕ). Άλλωστε, υπάρχουν πολλές εναλλακτικές δυνατότητες, δεδομένου ότι εξαιρετικά σπάνια η σχετική αγορά προσδιορίζεται από το συγκεκριμένο δίπλωμα ευρεσιτεχνίας. Κατά κανόνα, μια προστατευόμενη με ευρεσιτεχνία εφεύρεση αποτελεί μια «ψηφίδα» σε μια κατά πολύ μεγαλύτερη κατά αντικείμενο σχετική αγορά 23. Ανάλογα ισχύουν και για άλλα άυλα αγαθά. Φυσικά το ενδεχόμενο αναλογικής εφαρμογής υπάρχει. Ένα τέτοιο ενδεχόμενο μπορεί να οδηγήσει στην δημιουργία ενός καλυμμένου «υπερκανόνα»: «απαγορεύεται ως αθέμιτη η κατάχρηση οικονομικής ή άλλης εξαρτήσεως μεταξύ δύο επιχειρήσεων σε διαφορετικές οικονομικές βαθμίδες» με ανυπολόγιστες συνέπειες στην πολιτική και την 22. Μαρίνος, ίκαιο ευρεσιτεχνίας 2013, αρ. 1.77 επ. με παραπομπές, Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2004, 28, Rdn 16 επ., πάγια νομολογία ΕΚ, βλ. ενδεικτικά αποφ. από 6.4.1995, υποθ. C-2541/91 και C-3242/91 Magill σκέψη 46, Ευρ. Επιτροπή, Discussion paper on the application of Art. 82 of the Treaty to exclusionary abuses από 19.1.2005. 23. Ηeinemann/Ullrich σε Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EU Teil 1/1, 5. Αufl., Μünchen 2012, Αrt 102 AUEV, Rdn 43 επ. ΕλλΔνη 4/2014(55) 969
πρακτική του ανταγωνισμού αλλά και στο σύστημα της διανοητικής ιδιοκτησίας. Εκεί, εξ ορισμού, η ύπαρξη κάθε δικαιώματος δίδει στον φορέα του μια μονοπωλιακή θέση. Τούτη οφείλεται στην νομοτυπική μορφή κάθε δικαιώματος βιομηχανικής ή πνευματικής ιδιοκτησίας, το οποίο έχει διαπλασθεί ως απόλυτο και αποκλειστικό δικαίωμα. ε. Εκτός σκοπού η εξάρτηση με άλλη ιδιότητα εκτός του πελάτη/προμηθευτή. Σημείο αναφοράς της οικονομικής εξαρτήσεως είναι η προσφορά και η ζήτηση προϊόντων/υπηρεσιών («κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή»). Άλλες μορφές εξαρτήσεως, λ.χ. με βάση τις διατάξεις του εταιρικού δικαίου λχ. συνδεδεμένες επιχειρήσεις κατά την έννοια του κ.ν. 2190/1920 24, του σωματειακού μέλους από το σωματείο του ή του εταίρου από την εταιρία του, όπως και η εξάρτηση του εργαζόμενου από τον εργοδότη του δικαίου κείνται εκτός σκοπού και εμβέλειας του άρθρου 18α. στ. Εκτός σκοπού η προστασία μικρομεσαίων επιχειρήσεων Επισημαίνεται ότι η προστασία των μικρών ή μεσαίων επιχειρήσεων δεν δύναται να είναι στόχος του ν. 146/1914 25 (ουδετερότητα του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού, κατωτέρω υπό Ε). Τούτο θα σήμαινε ότι ο νόμος θα επεδίωκε την διατήρηση ορισμένων επιχειρήσεων, άρα συγκεκριμένων δομών ανταγωνισμού. Πουθενά από τον γηραιό νόμο 146/1914 δεν μπορεί να αρυσθεί ο στόχος της διατηρήσεως συγκεκριμένων δομών ανταγωνισμού, ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα αυτό. Τούτο γινόταν δεκτό και υπό την ένταξη της διατάξεως στο ν. 703/1977 ως άρθρο 2α 26. Η προστασία μικρομεσαίων επιχειρήσεων θα είχε εξάλλου ως συνέπεια την προστασία τους από τον ανταγωνισμό, στόχος που είναι ξένος προς το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Τούτο δεν επιδιώκει να παγιώσει ορισμένες ανταγωνιστικές δομές, να προστατεύσει μια ορισμένη κατηγορία επιχειρήσεων ή να διατηρήσει παραδοσιακές 24. Markert σε Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB Kommentar, 4. Aufl., München 2007, 20 Rdn 46. 25. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 58, Lux, Der Tatbestand der allgemeinern Markbehinderung, Tübingen 2006, 59 επ. 26. Μπαμπέτας, 40 επ. μορφές ανταγωνισμού, διανομής ή συμπεριφοράς, αποκλείοντας την επιχειρηματική καινοτομία υπέρ ενός ανταγωνιστικού stauts quo. Ο ν. 146/1914 προστατεύει από τον αθέμιτο ανταγωνισμό και όχι από τον ανταγωνισμό 27. εν δημιουργεί δικαίωμα επί της πελατείας ή το αυτό επί της ανταγωνιστικής θέσεως που «κατέχει» μια επιχείρηση στην αγορά 28. Αυτό θα σήμαινε, εξάλλου, ότι μέσω της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 ν. 146/1914 δίδεται στον δικαστή η εντολή να ασκήσει μια ορισμένη οικονομική πολιτική 29, εξουσία που ήδη αμφισβητείται έντονα αν διαθέτει μια αρχή ανταγωνισμού. Κάτι τέτοιο όμως δεν ανιχνεύεται από τον σκοπό του. Ούτε η προστασία της ολότητας και του θεσμού του ανταγωνισμού, εγνωσμένος στόχος του νόμου, μπορεί να συρρικνωθεί στην προστασία των μικρομεσαίων επιχειρήσεων. Εξ αυτού συνάγεται, ότι εφόσον δεχθεί κανείς ότι το άρθρο 18α είναι ειδική έκφανση του άρθρου 1 ν. 146/1914, ότι δεν μπορεί να έχει στόχο την διατήρηση μικρομεσαίων επιχειρήσεων. Ο στόχος του εξαντλείται στην προστασία από την κατάχρηση σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως, είτε αυτή ορώμενη από την πλευρά της εξαρτώσας επιχειρήσεως θεωρείται εκμεταλλευτικός ανταγωνισμός, είτε θεώμενη υπό την οπτική γωνία της εξαρτώμενης επιχείρησεως ως παρεμποδιστικός ανταγωνισμός, με την έννοια ότι θίγεται η «δυσανάλογη» παρεμπόδιση προσβάσεως στην αγορά. 4. Συστηματική ένταξη στο σύστημα του ν. 146/1914 Συστηματικά το άρθρο 18α εντάσσεται στην προστασία του άρθρου 1 ν. 146/1914 (ομάδα της 27. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 60, πρβλ. και Lux, 61, 209 επ., Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 31. Aufl. 2013, Einl UWG Rdn 6.13. 28. Πρβλ. ΑΠ 1125/2011 ΧρΙ 2012. 307 = Ελλ νη 2013. 1360 με παρατηρ. Μαρίνου «διότι τα περιστατικά κατά τα οποία η άσκηση του δικαιώματος (ενν. από το άρθρο 1 ν. 146/1914) οδηγεί στην οικονομική καταστροφή των εναγόντων αφού αν γίνει δεκτή η αγωγή δεν θα έχουν αξιόλογο αντικείμενο εργασίας και θα χάσουν την πελατεία τους» δεν επαρκούν κατά νόμον». 29. Το ότι αποφάσεις δικαστηρίων και κατά μείζονα λόγο αρχών ανταγωνισμού μπορεί να έχουν απτές οικονομικές επιδράσεις και συνέπειες δεν αμφισβητείται. Είναι όμως διαφορετικό, εκτός σκοπού του νόμου, ζήτημα. 970 ΕλλΔνη 4/2014(55)
προσβάσεως στην αγορά) 30. Η πρόσβαση στην αγορά, βασικό συστατικό της ανταγωνιστικής ελευθερίας αλλά και του ανταγωνισμού δεν ανήκει στην ελευθερία διάθεσης των ανταγωνιζομένων επιχειρήσεων. Κάθε επιχείρηση υπό το ισχύον οικονομικό σύστημα έχει δικαίωμα συμμετοχής στην αγορά 31. O ανταγωνισμός προϋποθέτει ότι κάθε επιχείρηση μπορεί ελεύθερα να αναπτύσσει, παράγει και διαθέτει προϊόντα στην αγορά, έχει δε ελεύθερη πρόσβαση στην αγορά, προκειμένου να προβεί στις δραστηριότητες αυτές. Το ενωσιακό δίκαιο θεωρεί την πρόσβαση τρίτων (μη ημεδαπών) στην αγορά ως κεντρικό πυλώνα της δημιουργίας μιας ενιαίας αγοράς 32. Υπό την οπτική αυτή γωνία το άρθρο 18α δύναται ως εκ τούτου να χαρακτηρισθεί ως μια σαφώς «υβριδική» διάταξη που μετέχει και των δύο υποσυστημάτων, προστασία αθέμιτου ανταγωνισμού και προστασία κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Επισημαίνεται, εξάλλου, ότι σε ολοένα αυξανόμενο βαθμό η νομολογία τονίζει ότι ο αθέμιτος ανταγωνισμός είναι μορφή νοθεύσεως του ανταγωνισμού 33. Τούτο έχει μια μεγάλη πρακτική και θεωρητική σημασία. Ο νομοθέτης επέλεξε, χωρίς να αλλάξει το πραγματικό του κανόνα δικαίου, να μεταβάλει το «πλαίσιο αναφοράς» της διατάξεως. Μεταφέρει τον ίδιο κανόνα δικαίου σε ένα σύστημα που αφενός δεν ερείδεται πλέον στο ανακριτικό σύστημα αλλά στο συζητητικό και αφετέρου δεν εξυπηρετεί αποκλειστικά την προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού και τρίτον περιορίζεται σε κυρώσεις αμιγώς αστικού δικαίου και όχι διοικητικού (λ.χ. πρόστιμο). Αυτό δεν καθιστά άχρηστη την πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού και των διοικητικών δικαστηρίων ( ΕφΑθ), όταν κρίνεται η ειδική αυτή μορφή του αθέμιτου ανταγωνισμού. Αντίθετα επιβάλλεται η λήψη υπόψιν του πλούσιου αυτού «νομολογιακού» corpus. Η χρησιμότητα των αποφάσεων έγκειται τόσο στο μεθοδολογικό επίπεδο όσο και στο επίπεδο της διασαφήσεως των προϋποθέσεων του πραγματικού 30. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 351 επ. 31. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 353, Beater, Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2011, 658 με παραπομπές. 32. Beater, Unlauterer Wettbewerb, 659 με παραπομπές. 33. ΑΠ 1497/2008 Ελλ νη 2009. 1339, ΑΠ 613/2009 ΧρΙ 2010. 52, ΕφΑθ 669/2011 ΕΕμπ 2012. 143, ΕφΛαρ 730/2008 Ελλ νη 2009. 1441, ΕφΘεσ 1514/201 ΕΕμπ 2012. 456. του κανόνα δικαίου. Ο προσανατολισμός των αποφάσεων των πολιτικών δικαστηρίων στο πολύτιμο «κεκτημένο» των αποφάσεων της ΕπΑντ και των διοικητικών δικαστηρίων στα ζητήματα εφαρμογής αυτής της αμφίβιας διατάξεως θα πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει παγιωθεί (κατωτέρω υπό Β). Η θεωρητική σημασία που απορρέει από τον υβριδικό χαρακτήρα της διατάξεως διερευνάται στην ενότητα Γ. 5. Συστηματική ένταξη ως ειδική έκφανση του άρθρου 1 ν. 146/1914 - η χειραφέτηση από την έννοια των χρηστών ηθών Η διάταξη εξειδικεύει το άρθρο 1 ν. 146/1914, ιδίως στην περίπτωση του διμερούς μποϋκοτάζ, αν παραβλέψει κανείς την όχι πάντα απαραίτητη σχέση ανταγωνισμού με την έννοια του άρθρου 1. Τούτο δεν προκύπτει άμεσα, δεδομένου ότι το άρθρο 18α εμπεριέχει μια απαγόρευση. Όμως το πλαίσιο αναφοράς της απαγορεύσεως αυτής είναι η γενική απαγόρευση του αθέμιτου ανταγωνισμού (άρθρο 1). Σε αυτό συνηγορεί ότι η παλαιά διάκριση μεταξύ αθέμιτου (άρθρο 1) και παράνομου ανταγωνισμού (άρθρο 3, 13 ν. 146/1914) έχει εγκαταλειφθεί υπό την επίδραση της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Η πρακτική σημασία της αναγωγής στην έννοια του αθεμίτου αντί των χρηστών ηθών είναι μεγάλη. Την τάση της «αποηθικοποιήσεως», με την έννοια της χειραφετήσεως από την ηθική διάσταση των χρηστών ηθών (αμιγώς ηθική, κοινωνική ή θρησκευτική διάσταση) 34, και στην προσγείωση και συγχρόνως δογματικό περιορισμό της στην έννοια της συναλλακτικής εντιμότητας (commercial fairness), έστω ως έννοια κενού και δηλωτικής μιας συναλλακτικής ηθικής (morals of the market place, honest trade practices (άρθρο 10δις 2 Σ Παρισσίων) ή επιχειρηματικής «καλής συμπεριφοράς» (faireness), έχει ασπασθεί η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Εκεί εμπορικές παραπλανητικές και επιθετικές πρακτικές θεωρούνται αθέμιτες. Η Οδηγία γνωρίζει την έννοια του «αθέμιτου» και ταυτόχρονα εγκαταλείπει ορθώς την έννοια των χρηστών ηθών. Οι χαρακτηριζόμενες ως αθέμιτες εμπορικές πρακτικές πρέπει αφενός να είναι αντίθετες «προς τις 34. Henning-Bodewig σε Henning-Bodewig (Ed.), International Handbook on Unfair Competition, 24. ΕλλΔνη 4/2014(55) 971
απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας και (να) στρεβλώνουν ουσιωδώς ή να ενδέχεται να στρεβλώσουν ουσιωδώς την συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή, στον οποίο απευθύνονται» (άρθρο 5 2 Οδηγίας 2005/29 = άρθρο 9γ 2 ν. 2251/1994). Μια πρακτική είναι αθέμιτη, μεταξύ άλλων, διότι «είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας» και «στρεβλώνει ουσιωδώς ή ενδέχεται να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή». Πρόκειται για κριτήρια χειραφετημένα πλέον από την έννοια των χρηστών ηθών. Με τον τρόπο αυτό επιταχύνεται η αποκόλληση της έννοιας των χρηστών ηθών από αμιγώς ηθικές επιταγές και συνδέεται εντονότερα με την έννοια της προστασίας του ανταγωνισμού και την πρόσβαση στην αγορά. Από την άλλη μεριά η έννοια των χρηστών ηθών και η μεθοδολογία συγκεκριμενοποιήσεως της μπορεί να επέμβει συμπληρωματικά εκεί που αφήνει κενά η συγκεκριμενοποίηση των προϋποθέσεων του πραγματικού αλλά και των εννόμων συνεπειών. Το διμερές μποϋκοτάζ (απλό μποϋκοτάζ), κλασσικό μέσο ανταγωνισμού, προϋποθέτει μια οικονομική δύναμη, όχι κατ ανάγκη δεσπόζουσα θέση, ώστε να είναι πρόσφορο να επιφέρει το σκοπούμενο αποτέλεσμα αποκλεισμού μέσω αρνήσεως πωλήσεως ή προμήθειας ή προσβάσεως σε μια βασική για τον ανταγωνιστή υποδομή 35. Βρίσκεται, όπως και το άρθρο 18α, στην ευαίσθητη τομή μεταξύ συμβατικής ελευθερίας και καταχρηστικής ασκήσεώς της. Ο αθέμιτος πυρήνας του απορρέει από το γεγονός ότι η προκαλούσα το διμερές μποϋκοτάζ επιχείρηση έχει ένα όπλο στα χέρια της με το οποίο υπερβαίνει ή ασκεί δυσανάλογα υπάρχουσες, συνηθισμένες τακτικές και στρατηγικές ανταγωνισμού στην αγορά. H υπάρχουσα οικονομική εξάρτηση της μιας επιχειρήσεως από την άλλη διασφαλίζει την επιτυχία του αποτελέσματος 36, όπως και η οικονομική δύναμη του αντισυμβαλλόμενου, χωρίς να φθάνει την δεσπόζουσα θέση 37. Τέτοιες περιπτώσεις συνιστούν 35. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, München 2005, 252, Pichler, Das Verhältnis von Kartell-und Lauterkeitsrecht, Baden Baden 2009, 300. 36. Πρβλ. Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 4 UWG Rdn 10.119d για το τριμερές μποϋκοτάζ. 37. Omsels σε Harte-Bavedamm/Bodewig-Henning, UWG, Kommentar 2. Aufl. München 2009, 4 Nr 10 Rdn 239. κατεξοχήν παραδείγματα της συγκλίσεως δικαίου του αθεμίτου ανταγωνισμού και δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, όπου προστατευόμενο αγαθό είναι ο ανταγωνισμός από θεσμική άποψη και η ελευθερία ανταγωνισμού από την άποψη των ανταγωνιστών, δύο διαφορετικές οπτικές γωνίες του ιδίου στόχου (προστασία της ολότητας). 6. Εφαρμογή σε κάθε επιχείρηση Και το άρθρο 18α, όπως πλέον και το άρθρο 1, μετά την εξαιρετική απόφαση του ΑΠ 1125/2011 εφαρμόζεται «σε κάθε επιχείρηση». Η έννοια της επιχειρήσεως, όπως τονίζει και το ΕΕ στην πρόσφατη βασική απόφασή του BKK (αποφ. από 3.10.2013, υποθ. C-59/12), η οποία εξεδόθη επί της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές είναι λειτουργική, όπως και στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Ερμηνεύεται από το ΕΕ στο πλαίσιο της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές διασταλτικά. Ως επιχείρηση ορίζεται κάθε υποκείμενο («κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, εφόσον αυτό ασκεί μια αμειβόμενη δραστηριότητα»), χωρίς να αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής της «φορείς που είναι επιφορτισμένοι με ορισμένη αποστολή γενικού συμφέροντος ή φορείς που υπόκεινται σε καθεστώς δημοσίου δικαίου» 38. Η εξίσωση αυτή οδηγεί κατ αποτέλεσμα το ΕΕ να μεταφέρει πλήρως στην λειτουργική έννοια της επιχειρήσεως στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού και προστασίας του καταναλωτή 39. Η έννοια αυτή ισχύει και υπό το άρθρο 18α. Καλύπτει τόσο την εξαρτώσα όσο και την εξαρτώμενη επιχείρηση. Άρα η διάταξη αυτή μπορεί θεωρητικά να εφαρμοσθεί και σε ελεύθερους επαγγελματίες και δημόσιες επιχειρήσεις. Οι ενώσεις επιχειρήσεων δεν εμπίπτουν καταρχήν στο άρθρο 18α, εκτός αν κατ εξαίρεση συμμετέχουν στην αγορά ως πραγματικοί ή δυνητικοί προμηθευτές ή πελάτες αγαθών ή βρίσκονται σε στενή σύνδεση με την δραστηριότητα των μελών/επιχειρήσεων τους, επειδή λχ συντονίζουν στο επίπεδο της αγοράς ή της πωλήσεως την συμπεριφορά τους, διαμεσολαβούν 38. Αποφ. ΕΕ από 3.10.2013, υποθ. C-59/12 BKK σκέψη 32 = ΧρΙ 2013. 696 με παρατηρ. Μαρίνου. 39. Αγόρευση Γεν. Εισαγγελέα Yves Bot από 4.7.2013, υποθ. C-59/12 BKK σκέψη 32, 39. 972 ΕλλΔνη 4/2014(55)
ή συνάπτουν με τρίτους πελάτες ή προμηθευτές συμβάσεις-πλαίσιο 40. 7. εν απαιτείται σχέση ανταγωνισμού Η ίδια η δομή και ο σκοπός της διατάξεως δεν απαιτεί σχέση ανταγωνισμού με την παραδοσιακή, στενή έννοια του άρθρου 1 ν. 146/1914. Γενικότερα η διάταξη αυτή ωθεί προς την εγκατάλειψη της συγκριμένης σχέσεως ανταγωνισμού ή τουλάχιστον προς μια ευρεία θεώρησή της, όπως έχει προταθεί από τη θεωρία 41. 8. Γενικό πεδίο εφαρμογής Με κριτήριο τις βαθμίδες της αγοράς και την οπτική γωνία πελάτη/προμηθευτή η διάταξη μπορεί να εφαρμοσθεί: (i) μεταξύ παραγωγών-επιχειρήσεων διαφορετικών οικονομικών βαθμίδων λχ παραγωγού κυρίου προϊόντος και ανταλλακτικού ή συμπληρωματικού εξαρτήματος, μεταξύ προμηθευτή πρώτης ύλης και παραγωγού που την επεξεργάζεται (ii) μεταξύ παραγωγών και εμπόρων (χονδρικής και λιανικής) (iii) μεταξύ εμπόρων χονδρικής και λιανικής, λχ φορέα ενός δικτύου διανομής και μελών που ανήκουν στο δίκτυο. 9. Κύριο πεδίο εφαρμογής Κύριο πεδίο εφαρμογής αποτελούν τα δίκτυα διανομής προϊόντων/υπηρεσιών και το λεγόμενο διμερές μποϋκοτάζ. Η σημασία της στον τομέα αυτό είναι προφανής. H ελευθερία δημιουργίας ενός συστήματος διανομής περιλαμβάνει και την δυνατότητα αλλαγής του, εφόσον συνηγορούν πραγματικοί λόγοι, λχ εξορθολογισμός, μείωση των δαπανών, αυξημένη ανταγωνιστική πίεση, προσαρμογή στα νέα οικονομικά δεδομένα, και όχι αυθαίρετοι, όπως λ.χ. εκδίκηση/τιμωρία του διανομέα με σκοπό εκτοπισμού του από την αγορά. Εδώ ανήκει και η απόφαση του προμηθευτή να καταργήσει το δίκτυο διανομής σε τρίτους ενδιαμέσους και να ιδρύσει θυγατρικές εταιρίες του, οι οποίες και αναλαμβάνουν εφεξής την διανομή, να εγκαταλείπει την διανομή 40. Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. München, 2007, 20 Rdn 46. 41. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 221 επ. μέσω εμπορικών αντιπροσώπων και να ιδρύσει σύστημα ανεξάρτητων διανομέων 42 και να πωλεί κατευθείαν σε ορισμένους ή σε όλους τους πελάτες, να μεταβιβάσει το ισχύον δίκτυο επιλεκτικής διανομής με ποιοτικά κριτήρια σε δίκτυο με ποσοτικά κριτήρια και γενικότερα να λαμβάνει κάθε μέτρο που ενισχύει την ανταγωνιστικότητά του και την θέση του στην αγορά 43,44. 10. Μη ανανέωση υπάρχουσας συμβάσεως και άρνηση συνάψεως συναλλακτικών σχέσεων εντός πεδίου εφαρμογής του άρθρου 18α Η μη ανανέωση ήδη υπάρχουσας συμβάσεως θα εξακολουθήσει να αποτελεί την απόλυτη εξαίρεση. Το άρθρο 18α ν. 146/1914 δεν μπορεί να γίνει μέσο μειώσεως ή εξαλείψεως του επιχειρηματικού κινδύνου ούτε μπορεί να εξασφαλίσει στον διανομέα την προστασία από την αλλαγή (παγιοποίηση του status quo) και τελικώς από τον ανταγωνισμό. Κύριο πεδίο εφαρμογής του νέου 18α θα εξακολουθήσει να είναι η καταχρηστική διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων, όπως μαρτυρεί η πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού και η ίδια υπογραμμίζει 45. Η εφαρμογή του άρθρου 18α προϋποθέτει υπάρχουσες συμβάσεις. Αποτελούν την συνηθισμένη περίπτωση εφαρμογής του. Ορθό είναι, ωστόσο, ιδίως όσον αφορά στην διακριτική μεταχείριση να επεκταθεί και στην άρνηση σύναψης συναλλαγών με νεοεισερχόμενο στην αγορά (newcomer) καθώς και στην εξάρτηση από επώνυμο προϊόν 46. Τούτο απορρέει από 42. Έτσι λ.χ. η ΕπΑντ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever. 43. ΕπΑντ 34/96, 89/97, 200/ΙΙ/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/ ΙΙ/2000. 44. «Ο προμηθευτής, προκειμένου να βελτιώσει τη θέση του στον ανταγωνισμό, έχει το δικαίωμα να επιλέγει ή να τροποποιεί το σύστημα διανομής των προϊόντων του ή να μεταβάλει τους εμπορικούς ή πιστωτικούς όρους συναλλαγής με τους διανομείς του, αρκεί με τις ενέργειες ή τακτικές του αυτές να μην παραβιάζει τις απαγορευτικές διατάξεις του άρθρου 2α του ν. 703/1977 (πλέον άρθρο 18α ν. 146/1914). Αρκεί δηλαδή, εάν ο διανομέας βρίσκεται σε θέση οικονομικής εξάρτησης από τον προμηθευτή του, οι επιλογές του προμηθευτή να μην συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσης αυτής», έτσι ΕπΑντ 450/V/2009 βλ. και ΕπΑντ 89/1997 Fiat. 45. Aποφ. ΕπΑντ 428/V/2009, πρβλ. και αποφ. 493/VI/2010 ΒΑΤ σκέψη 74. 46. ιεξοδικά και με τελολογική ερμηνεία Μαρίνος, ΧρΙ 2014. 302, Σουφλερός, ΕΕ 2010. 408 επ., Μπαμπέτας, ΕλλΔνη 4/2014(55) 973
τον σκοπό της διατάξεως, ήτοι την πρόσβαση στην αγορά 47. Ως εκ τούτου ορθότερο προς την λειτουργία της διάταξης είναι να γίνει δεκτό ότι το άρθρο 18α περιλαμβάνει τόσο την διακοπή όσο και την άρνηση σύναψης συναλλακτικών σχέσεων, που στηρίζονται σε άτυπες ή έγγραφες συμβάσεις συνεργασίας. Άλλο ζήτημα είναι ότι οι δυσκολίες εφαρμογής της διατάξεως είναι κατά πολύ μεγαλύτερες εν προκειμένω 48, ιδιαίτερα όταν πρόκειται για σύμβαση ορισμένου χρόνου, όπου ο αντισυμβαλλόμενος γνωρίζει το τέλος της και μπορεί να προετοιμασθεί 49 Άρα ελλείπει το αιφνίδιο και το αδικαιολόγητο κατά κανόνα, ιδιαίτερα μάλιστα όταν ο εξαρτημένος έμπορος έχει ειδοποιηθεί για την μη ανανέωση έγκαιρα 50. Σε κάθε περίπτωση, δεν απαιτείται ο προμηθευτής να δικαιολογήσει την μη ανανέωση, δεδομένου ότι τούτη είναι απόρροια της συμβατικής ελευθερίας του 51. Επίσης σε αντίθεση με την κατάχρηση δεσπόζουσας θέση, όπου πάγια γίνεται δεκτή η ιδιαίτερη ευθύνη της δεσπόζουσας επιχείρη- ιμεε 2009. 286 επ. με κριτική της εσφαλμένης απόφασης της ΕπΑντ 429/V/2009 ODEON/Technopolis ( ιμεε 2009, 280, 285). H ισχυρή μειοψηφία, στην απόφαση αυτή ορθώς ερμηνεύει τελολογικά την έννοια της «εξάρτησης» ως οικονομική ανάγκη του εμπόρου να καταφύγει σε συγκεκριμένο προμηθευτή), αναλυτικά και Μπαμπέτας 212 επ., πρβλ. και Τζουγανάτο, ΕΕμπ 1999, 657 και Bechtold, GWB 20 Rdn 20 με νομολογιακές παραπομπές («εξαρτημένη μπορεί να είναι και μια επιχείρηση που θέλει να αρχίσει συναλλακτικές σχέσεις»), ΣτΕ 3935/2014 ΧρΙ 2014. 298. 47. Σουφλερός, ΕΕ 2010, 408 επ., Μπαμπέτας, ιμεε 2009, 286 επ., Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, 20 Rdn 58, ο οποίος τονίζει ότι η θέση αυτή ισχύει για κάθε μορφή εξαρτήσεως και επισημαίνει ότι είναι διαφορετικό ζήτημα αν θα πρέπει να υπάρξει ίση μεταχείριση μεταξύ ήδη μελών ενός δικτύου και εντός τρίτου. 48. Το ίδιο και στην περίπτωση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης Fuchs/Möschel, Wettbewerbsrecht, Art 102 Rdn 320. 49. ΠΠρΑθ 10104/1995 ΕΕμπ 1996. 608/609, Τζουγανάτος, ΕΕμπ 1992. 549, Μαστροκώστας, Έννοια της σύμβαση εμπορικής διανομής. Οι κανόνες που διέπουν το πέρας της, 2005, 96. 50. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000 «Επισημαίνεται ότι δεν επρόκειτο για καταγγελία συμβάσεως, αλλά για μη ανανέωσή της (έστω και αν μέχρι τότε η σύμβαση ανανεωνόταν ετησίως επί πολλά χρόνια), σύμφωνα δε με τον μάρτυρα της καθής ο αιτών είχε επανειλημμένα προειδοποιηθεί για το ενδεχόμενο αυτό». 51. ΕπΑντ αποφ. 493/VI/2010, σκέψη 74, αποφ. 154/II/2000, Μαστροκώστας 99 με παραπομπές στην γαλλική νομολογία. σης να διατηρήσει συνθήκες ανταγωνισμού 52, τέτοιο επιχείρημα δεν υφίσταται αν προκειμένω. Απαιτείται λοιπόν να συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι. Ένας τέτοιος λόγος συντρέχει, όταν λ.χ. ο προμηθευτής δημιούργησε την δικαιολογημένη εντύπωση στον αντισυμβαλλόμενό του ότι η συμβατική σχέση θα συνεχισθεί και μετά την συμφωνημένη συμβατική διάρκεια 53. Τότε η συμπεριφορά του κρίνεται ως αντιφατική και καταχρηστική υπό το φώς του άρθρου 281 ΑΚ. 11. Μη συνδρομή δεσπόζουσας θέσης Το άρθρο 18α δεν απαιτεί την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης. Η σχέση όμως οικονομικής εξάρτησης σε διμερές επίπεδο προϋποθέτει ένα βαθμό ισχύος στην αγορά, η οποία δημιουργεί και προσδιορίζει 52. Πάγια νομολογία μετά την απόφαση ΕΚ από 9.11.1983, Συλλ. 1983, σκέψη 57, Michelin. 53. Μπαμπέτας 379 επ., Μαστροκώστας 96-98. Στην αποφ. 154/II/2000 η ΕπΑντ θεώρησε ότι η άρνηση ανανεώσεως δεν ήταν καταχρηστική με την έννοια του πρώην άρθρου 2α (πλέον 18α), ακόμα και αν ήθελε γίνει δεκτή η οικονομική εξάρτηση, δεδομένου ότι ο αντισυμβαλλόμενος εξαρτημένη επιχείρηση είχε επανειλημένως ειδοποιηθεί για το ότι δεν πρόκειται στο μέλλον μετά την λήξη της να υπάρξει συμβατική ανανέωση. Στην αποφ. 496/VI/2010 ΒΑΤ η ΕπΑντ (σκέψη 74) επεσήμανε ότι Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως του ζητήματος της ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης απαραίτητο είναι να πληρούται και η προϋπόθεση της κατάχρησης της σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, δεν τίθεται ζήτημα αιφνίδιας και αδικαιολόγητης διακοπής της μακροχρόνιας σχέσης της καταγγέλλουσας με την BAT, καθώς η σύμβαση των μερών προέβλεπε συμβατικό όρο για την σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο καταγγελία της σύμβασης με την τήρηση τρίμηνης προθεσμίας. Εν προκειμένω, μάλιστα, η εταιρεία BAT γνωστοποίησε με τήρηση τρίμηνης προθεσμίας την πρόθεσή της να μην ανανεώσει τη σύμβαση κατά τη λήξη της (αν και η υποχρέωση αυτή αφορούσε τη σε οποιαδήποτε χρονικό σημείο καταγγελία της σύμβασης και όχι απαραίτητα τη λήξη αυτής), χωρίς να χρειάζεται να επικαλεσθεί επιπρόσθετα κάποιον άλλο λόγο [βλ. σχετικά ΕΠΑΝΤ 154/ΙΙ/2000]. Εξάλλου, η καταγγελλόμενη δεν είναι υποχρεωμένη να διατηρεί τον ίδιο διανομέα εσαεί, λόγω της μακροχρόνιας σχέσης την οποία έχει αναπτύξει, διατηρεί δε, στο πλαίσιο της επιχειρηματικής της ελευθερίας, το δικαίωμα της επιλογής άλλου αντιπροσώπου, εφόσον εγκαίρως ειδοποιήσει τον συνεργαζόμενο με αυτήν ότι δεν θα ανανεώσει τη σύμβαση, όπως και συνέβη στην επίδικη περίπτωση. 974 ΕλλΔνη 4/2014(55)
την εξάρτηση 54. (βλ. και κατωτέρω Β ΙΙ 1). Τίθεται σε ένα επίπεδο κατώτερο από εκείνο της δεσπόζουσας επιχειρήσεως στο δίκαιο προστασίας του ανταγωνισμού (άρθρο 2 ν. 3959/2011, άρθρο 102 ΣΛΕΕ) 55. Η απαιτούμενη δεσπόζουσα θέση εντοπίζεται πρώτιστα στην σχέση με τον αντισυμβαλλόμενο (εξατομικευμένη διαπίστωση), χωρίς να επεκτείνεται σε κάθε πραγματικό ή δυνητικό ανταγωνιστή στην σχετική αγορά, όπως στην «πλήρη» δεσπόζουσα θέση του άρθρου 2 ν. 3959/2011. Παρά ταύτα «ακτινοβολεί» στην αγορά, πέραν της διμερούς, συγκεκριμένης συναλλακτικής σχέσεως, με βάση τα ίδια κριτήρια που προσδιορίζουν την δεσπόζουσα θέση, δυνάμενη να επηρεάσει την αγορά και ως εκ τούτου την επιχειρηματική ελευθερία τρίτων. Άρα η εξατομικευμένη διαπίστωση (αναγκαία αιτία) θα πρέπει απαραίτητα να συμπληρωθεί από μια «γενικευμένη θεώρηση», όπου διερευνάται η θέση της εξαρτώσας επιχειρήσεως έναντι των εμπόρων του δικτύου της και γενικότερα η θέση της στην αγορά (επαρκής αιτία) 56. Τούτο έχει αποτέλεσμα ότι η διαφορά από την δεσπόζουσα επιχείρηση υπό το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού είναι ποσοτική 57, με ανοικτό ερώτημα βεβαίως το κατώφλι «προς τα κάτω». Εξαρτώσα και εξαρτώμενη επιχείρηση δραστηριοποιούνται, τέλος, στην ίδια σχετική αγορά. 12. Σημασία των αποφάσεων της ΕπΑντ στην εφαρμογή του άρθρου 18α Υπάρχει μια σωρεία αποφάσεων της ΕπΑντ, οι οποίες εκδόθηκαν όταν το άρθρο 18α ήταν μέρος του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (άρθρο 2α ν. 703/1977). Η σημασία τους παραμένει αμείωτη 58 για τους λόγους που εξετέθησαν ανωτέρω. Όμως η αξιοποίηση τους προσκρούει σε όρια (αμέσως κατωτέρω υπό 12). 54. Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 532, Τζουγανάτος σε ικελαντ 175 αρ. 18. 55. Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, 20 Rdn 39 56. Πρβλ. Μπαμπέτα 232 επ., Μarkert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, 20 Rdn 39. 57. Markert σε Immenga/Mestmäcker, GWB, 20 Rdn 233. 58. Γενική άποψη στην θεωρία και την νομολογία Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 537, από την νομολογία βλ. την πρόσφατη ΠΠρΑθ 2265/2011 ΧρΙ 2011. 695 με συχνές, άμεσες και έμμεσες αναφορές στην πρακτική της ΕπΑντ. 13. υσχέρειες πρακτικής εφαρμογής Από άποψη εφαρμογής της διατάξεως, είναι ανοικτό ερώτημα, επίσης, αν μια διάταξη προορισμένη να λειτουργήσει υπό αμιγές ανακριτικό σύστημα που διακρίνει την λειτουργία κάθε αρχής προστασίας ανταγωνισμού μπορεί να εφαρμοσθεί αποτελεσματικά από δικαστή, στην πλειοψηφία των περιπτώσεων στην διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου, υπό το κράτος αμιγώς συζητητικού συστήματος και από εφαρμοστή του δικαίου, ο οποίος καλείται να αποφασίσει στο πλαίσιο της πιθανολογήσεως σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων 59. Υπό το πρόσημο αυτό ο κίνδυνος μιας υποκειμενικής εκτιμήσεως ως προς την πρόγνωση ανταγωνιστικών παραμέτρων και αποτελεσμάτων είναι ρεαλιστικός. Ο δικαστής στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης κατά κανόνα στερείται οικονομικών γνώσεων λειτουργίας της αγοράς και των επιχειρήσεων, όπου η πρόγνωση μελλοντικών εξελίξεων και συνεπειών στις δομές της (σχετικής) αγοράς είναι εξαιρετικά δυσχερής. Ακριβώς αυτή η κατάσταση αυτή έχει οδηγήσει στην δημιουργία εξειδικευμένων ανεξάρτητων αρχών (αρχές ανταγωνισμού) με κατάλληλο προσωπικό 60. Ειδικά ο τελευταίος αυτός κίνδυνος, που εμφανίζεται ιδιαίτερα στην δυσχερή οριοθέτηση της σχετικής αγοράς και την επίσης δύσκολη «οιονεί δεσπόζουσα θέση» της εξαρτώσας επιχειρήσεως, ενδέχεται να μετατρέψει την διάταξη σε «δούρειο ίππο» αλώσεως της συμβατικής ελευθερίας μέσα από μια «παρεμβατική πολιτική» των δικαστηρίων υπέρ της ασθενέστερης επιχειρήσεως, η οποία αγνοεί βασικές παραμέτρους του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. ηλ. η διάταξη να καταλήξει να εφαρμοσθεί ως μέσο προστασίας από τον ανταγωνισμό, ενάντια στην αρχική σύλληψη και λειτουργία της. Β. Προϋποθέσεις πραγματικού Ι. Στάθμιση συμφερόντων και στοιχεία του πραγματικού Η εφαρμογή του απαιτεί στάθμιση συμφερόντων, αυτονόητο μεθοδολογικό εργαλείο και στο πλαίσιο 59. Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 533, Köhler/Bornkamm, UWG Kommentar 4 12.2, Lux 376 επ., Pilcher, Das Verhältnis vom Kartellund Lauterkeitsrecht, Baden Baden 2009, 106. 60. Lux 378, πρβλ. Μαρίνο, ΕΕμπ 2011. 537. ΕλλΔνη 4/2014(55) 975
του άρθρου 1 ν. 146/1914 61. Τούτη είναι απαραίτητη τόσο για να διαπιστωθεί η ύπαρξη «ισοδύναμης λύσης» όσο και εάν συντρέχει καταχρηστική εκμετάλλευση 62. Η στάθμιση/αξιολόγηση συμφερόντων δεν είναι ελεύθερη, αλλά οφείλει να προσανατολίζεται στον σκοπό της διατάξεως, όπως γίνεται δεκτό και στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146/1914. ΙΙ. ιερεύνηση στοιχείων του πραγματικού Σύμφωνα με την πάγια άποψη της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της νομολογίας των πολιτικών δικαστηρίων και υπό την σκέπη του ν. 146/1914 πρώτα εξετάζεται 63 : 1. Ύπαρξη σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως Κατά πρώτο απαιτείται σχέση οικονομικής εξάρτησης 64. Κρίνεται, μεταξύ άλλων, και με βάση την ένταση του ανταγωνισμού στην σχετική αγορά 65. Απαιτείται προς τούτο οριοθέτηση της σχετικής αγοράς κατά αντικείμενο, γεωγραφικά και χρονικά 66 61. Αντί πολλών Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 98 επ. 259, 280 επ., Κοτσίρης, ίκαιο ανταγωνισμού 99 επ. 62. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ 2011. 696, ΠΠρΑθ 1355/2011 ΕΕμπ 2012. 903, ενδεικτικά ΕπΑντ 89/1997 Fiat. 63. ΕπΑντ 429/V/2009, Odeon, ιμμε 2009, 285 με κριτ. παρατηρ. Μπαμπέτα, αποφ. 495/VΙ/2010 σκέψεις 164 επ. Carrefour, 493/VΙ/2010 σκέψεις 62 επ. βλ. επίσης ΕπΑντ 100/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙ/2000, 150/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 495/VΙ/2010 σκέψεις 164 επ. ΕφΑθ 1572/2006, EE 2006. 760, ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010. 583. 64. Με την διατύπωση της ΕπΑντ (89/1997 Fiat) «Η ύπαρξη σχέσης οικονομικής εξάρτησης δεν σημαίνει ότι το συμφέρον της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, για ελεύθερη διαμόρφωση των επιχειρηματικών της αποφάσεις κατά τον τρόπο που κρίνει πρόσφορο για την επίτευξη των οικονομικών της στόχων, πρέπει σε κάθε περίπτωση να κάμπτεται προ των συμφερόντων της εξαρτημένης επιχείρησης. Τέτοια κάμψη είναι δικαιολογημένη κατ εφαρμογή του άρθρου 2α ν. 703/1977 (πλέον άρθρο 18α ν. 146/1914), όταν τα συμφέροντα της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, που επιβάλλονται στην εξαρτημένη επιχείρηση, είναι από ανταγωνιστική άποψη λιγότερο άξια προστασίας από τα συμφέροντα της τελευταίας, ή όταν η επιδίωξη των συμφερόντων της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, γίνεται με τρόπο που περιορίζει δυσανάλογα την ανταγωνιστική ελευθερία της εξαρτημένης επιχείρησης σε σύγκριση προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα». 65. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000, 450/V/2009 σκέψη 20. 66. ΠΠρΑθ 2265/2001 ΧρΙ 2011. 296, ΕπΑντ 429/V/2009, Odeon, ιμμε 2009, 282 επ., Μπαμπέτας 297 επ. στην οποία και αναπτύσσεται η σχέση οικονομικής εξαρτήσεως 67. H οικονομική εξάρτηση του εμπόρου από τον προμηθευτή «μπορεί να προκύπτει από το γεγονός ότι ο πρώτος, έχει, λόγω της μακρόχρονης συνεργασίας του και των επενδύσεων στις οποίες προέβη, προσαρμόσει την επιχείρησή του στις ανάγκες διάθεσης και προώθησης των προϊόντων του δεύτερου, ώστε δεν θα μπορούσε να στραφεί σε εναλλακτικές πηγές εφοδιασμού χωρίς να υποστεί σοβαρές οικονομικές θυσίες» 68. Κατά γενική άποψη η σχέση οικονομικής εξάρτησης έχει τις ακόλουθες ενδεικτικές μορφές 69 : (i) εξάρτηση από επώνυμο προϊόν (ii) οικονομική εξάρτηση από την προσαρμογή της επιχείρησης 70. Πρόκειται για την πλέον συνηθισμένη μορφή εξάρτησης στην ελληνική αγορά. Πρέπει να υπάρχει προσαρμογή αποκλειστικά στις ανάγκες και την επιχείρηση του προμηθευτή 71. Η σημασία της αναδεικνύεται σε εμπόρους δικτύων και σε παραγωγούς ανταλλακτικών, που προορίζονται για παραγωγό του κυρίου προϊόντος ή για παραγωγούς προϊόντων no name προς μια μεγάλη αλυσίδα supermarket, που διατίθενται με το εμπορικό σήμα του. Υφίσταται εφόσον ο έμπορος-μέλος δικτύου έχει «ευθυγραμμίσει» την πολιτική του σε ορισμένα σήματα ή προϊόντα, και ως εκ τούτου να δεν μπορεί «ευχε- 67. Bechtold, GWB, 20 Rdn 20 με νομολογιακές παραπομπές. 68. ΟλΕπΑντ 38/11/1999, ΕΕ 1999, 721, ΟλΕπΑντ111/1998, ΕΕ 1998, 964, ΟλΕπΑντ 47/1996 ΕΕ 1997. 478, ΠΠρΑθ 8119/2009 ΕΕμπ 2009. 335, ΠΠρΑθ 2265/2011 ΧρΙ 2011. 696 με παρατηρ. Αποστολόπουλου, ΕφΑθ 1557/2006 ΕΕ 2006. 761, ΠΠρΠειρ 3496/2007 ΧρΙ 2007. 150, ΠΠρΑθ 10/2002 ΕΕ 2002. 16. 69. Μπαμπέτας 239 επ., Σουφλερός, ΕΕ 2010, 409. 70. Μπαμπέτας 265. 71. ΕπΑντ αποφ. 493/IV/2010 BAT σκέψη 69: «Από τις ανωτέρω επενδύσεις δεν προκύπτει ότι η καταγγέλλουσα ήταν προσαρμοσμένη αποκλειστικά στις ανάγκες εμπορίας των προϊόντων της ΒΑΤ». Εκτός αυτού σημασία ασκούν οι γενόμενες από τον διανομέα επενδύσεις. Απουσιάζουν εναλλακτικές λύσεις στην μορφή αυτή εξάρτησης, εφόσον οι επενδύσεις αυτές δεν μπορούν να αξιοποιηθούν σε σύμβαση με τον νέο, εναλλακτικό προμηθευτή, όπως λ.χ. τούτο συμβαίνει σε διανομείς αυτοκινήτων ( sunk costs ) και ο μελλοντικός προμηθευτής απαιτεί με την σειρά του νέες επενδύσεις, προκειμένου ο πρώην διανομέας να γίνει δεκτός στο δίκτυό του, πρβλ. ΕπΑντ αποφ. 493/IV/2010 BAT σκέψη 69. 976 ΕλλΔνη 4/2014(55)
ρώς» να αλλάξει πορείας προς εναλλακτικές λύσεις. (iii) οικονομική εξάρτηση από την έλλειψη προϊόντος (iv) οικονομική εξάρτηση της προσφοράς από την ζήτηση. Εξάρτηση κατά την έννοια του άρθρου 18α υφίσταται, όταν ο διανομέας προσάρμοσε αποκλειστικά και σε τέτοιο βαθμό την επιχείρηση του σε αυτήν του αντισυμβαλλόμενου του, ούτως ώστε η διακοπή της συνεργασίας να συνεπάγεται ιδιαίτερα σοβαρές οικονομικές θυσίες, ήτοι ανταγωνιστικά μειονεκτήματα λχ διανομείς αυτοκινήτων που διανέμουν μία «μάρκα» (brand). Ενδείξεις της οικονομικής εξαρτήσεως είναι η αποκλειστική συνεργασία με τον έμπορο, 72 ο όγκος των πωλήσεων και των εσόδων του από την συνεργασία αυτή και το ποσοστό του τζίρου που τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες του παραγωγού-αντισυμβαλλόμενου καταλαμβάνουν στον συνολικό τζίρο του 73. Το στοιχείο της οικονομικής εξαρτήσεως δεν εξαρτάται από το αν ο έμπορος έχει προλάβει να αποσβέσει τις επενδύσεις του ή όχι) 74. Τούτο σχετίζεται με ενδεχόμενη αξίωση αποζημιώσεως 75. 2. Η απουσία «ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης» Αυτό σημαίνει ότι η εξαρτημένη επιχείρηση δεν διαθέτει «ισοδύναμες εναλλακτικές λύσεις», υπό την έννοια είτε ότι δεν υπάρχουν καθόλου είτε οι υφιστάμενες συνδέονται με μειονεκτήματα για την εξαρτημένη επιχείρηση. Τα μειονεκτήματα αυτά πρέπει να κρίνονται ως «σοβαρά» 76. Το αν υπάρχει αδυναμία ισοδύναμης εναλλακτικής λύσεως κρίνεται αντικειμενικά καταρχήν. Απαιτείται στην συνέχεια περιεκτική στάθμιση συμφερόντων, όπου εισρέει και το ατομικό συμφέρον της εξαρτώμενης επιχειρήσεως 77. Aν η απουσία εναλλακτικής λύσε- 72. ΕπΑντ αποφ. 495/VI/2010, αποφ. 493/VI/2010, αποφ. 395/V/2008 αποφ. 166/2000. 73. ΕπΑντ αποφ. 495/VI/2010, αποφ. 395/V/2008, αποφ. 150/II/2000, αποφ. 145/II/2000, αποφ. 144/II/2000, αποφ. 91/1999. 74. Bechtold, GWB, Kommentar 20 Rdn 24. 75. Μαρίνος, ΧρΙ 2011. 155 επ. 76. ΕπΑντ αποφ. 493//VI/32010, BAT σκέψη 63 με παραπομπές στις αποφάσεις 145/II/2000, 150/II/2000 και 166/II/2000. 77. Μπαμπέτας 220 επ., 303 επ., Markert σε Immenga/ Mestmäcker, GWB 20 Rdn 51, 52. ως αφορά την λειτουργία ενός ολόκληρου δικτύου με μια πλειάδα εμπόρων, τότε κριτήριο θα είναι μόνον μια γενική προσέγγιση με αντικειμενικά κριτήρια 78. Είναι εμφανές ότι η ύπαρξη σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως συμπλέκεται με αυτόν τον όρο του πραγματικού 79. Η ένταση του ανταγωνισμού 80, η εξάρτηση του τζίρου της επιχείρησης του διανομέα από τα προϊόντα του συγκεκριμένου προμηθευτή 81, όπως και η ύπαρξη ρητρών μη ανταγωνισμού (non competition clauses) 82 («αποκλειστικότητα της συνεργασίας») είναι παράμετροι που λαμβάνονται εν προκειμένω υπόψιν. Η φύση των γενόμενων επενδύσεων, αν δηλ. δεν μπορούν να αξιοποιηθούν και στην εναλλακτική λύση (sunk costs) ή απαιτούνται σημαντικές επενδύσεις στην μελλοντική διάδοχη λύση είναι πρόσθετο κριτήριο 83. Ομοίως κρίσιμη είναι η έννοια της ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης συμπεριλαμβάνει τόσο προμηθευτές ανταγωνιστικών προϊόντων 84 όσο και των προϊόντων που υπήρξαν αντικείμενο της συνεργασίας μεταξύ των μερών. 3. Η καταχρηστική εκμετάλλευση της εν λόγω εξάρτησης α. Μεθοδολογικά κριτήρια διαπιστώσεως Η διάταξη απαριθμεί ενδεικτικά ορισμένες περιπτώσεις που συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Απαιτείται μια «ολιστική θεώρηση», η οποία λαμβάνει όπως και υπό το άρθρο 1 ν. 146 85 όσο και στην κρίση της κατα- 78. Bechtold, GWB 20 Rdn 20. 79. Βλ. τις αποφάσεις της ΕπΑντ 100/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙ/2000, 150/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 49/1997 οι οποίες συντήκουν την οικονομική εξάρτηση και την έλλειψη ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης σε ένα κριτήριο. 80. ΕπΑντ αποφ 154/II/2000, 450/V/2009 σκέψη 20. 81. ΕπΑντ αποφ. 154/II/2000, αποφ. 450/V/2009, σκέψη 21, αποφ. 493/VI/2010 σκέψεις 66/67, αποφ. 495/VI/2010 αποφ. 166 με παραπομπές σε παλαιότερες αποφάσεις της ΕπΑντ. 82. ΕπΑντ αποφ. 493/VI/2010 σκέψη 66, αποφ. 495/VI/2010 σκέψη 166. 83. Μπαμπέτας 274, πρβλ. επίσης αποφ. ΕπΑντ 493/IV/2010 BAT σκέψη 69. 84. ΕπΑντ αποφ. 495/VI/2010, σκέψη. 168, αποφ. 150/2000; αποφ. 144/2000, αποφ. 145/2000, αποφ. 91/1999. 85. «Πραγματικό πλαίσιο» της κρινόμενης συμπεριφοράς ή συνολική παρουσίαση της εμπορικής πρακτικής, λαμβανομένων υπόψιν όλων των χαρακτηριστικών της και των περιστάσεων, άρθρα 6, 7, 8 Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και αιτ. σκέψη 7, άρθρο 9δ και 9ε ΕλλΔνη 4/2014(55) 977