Με την περίπτωση στ της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016. προβλέφθηκε ως αυτοτελής λόγος αποκλεισμού το να έχει επιδείξει ο

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ IV (Β ΔΙΑΚΟΠΩΝ) ΑΠΟΦΑΣΗ 1322/2018 Περίληψη Με την περίπτωση στ της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 προβλέφθηκε ως αυτοτελής λόγος αποκλεισμού το να έχει επιδείξει ο υποψήφιος οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαγγελματική πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία αυτής, την καταβολή αποζημιώσεων ή την επιβολή σε βάρος του παρόμοιων κυρώσεων, συμπεριλαμβανόμενης της έκπτωσης. Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, ο οποίος δεν προβλεπόταν ρητώς στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (Οδηγία 2004/18/ΕΚ και π.δ. 60/2007), ωστόσο καλυπτόταν υπό την ευρύτερη έννοια του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος του οικονομικού φορέα σε σχέση με την επαγγελματική του ιδιότητα», όπως προβλεπόταν στο άρθρο 43 παρ. 2 περ. δ του π.δ. 60/2007 (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 428/2011, 403/2010, 144, 912, 954/2009 και 1026, 260/2008). Ο λόγος αυτός συνδέεται με προβλήματα συμβατικής συμπεριφοράς κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων και ειδικότερα με προηγούμενες πλημμέλειες είτε «επαναλαμβανόμενες» είτε «σοβαρές», ως τέτοιων χαρακτηριζόμενων αυτών που λαμβάνουν χώρα με πρόθεση. Πάντως, μόνη η έκπτωση ενός οικονομικού φορέα από δημόσια σύμβαση δεν δύναται να στοιχειοθετήσει τον αυτόματο αποκλεισμό του, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ του ν. 4412/2016, αλλά απαιτείται, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας και της

2 εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος, η αναθέτουσα αρχή που συμπεριέλαβε τον ανωτέρω (δυνητικό) λόγο αποκλεισμού στη διακήρυξη, πριν απαγγείλει τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, να διαπιστώσει ότι η έκπτωση αυτή οφείλεται πράγματι σε «σοβαρή και επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης σύμβασης», γεγονός που της δημιούργησε σοβαρές επιφυλάξεις για την αξιοπιστία του, οι οποίες δικαιολογούν τον αποκλεισμό του (βλ. αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και ΔΕΕ C-465/11 Forposta σκ. 41), και όχι σε ήσσονος σημασίας παρατυπίες κατά την εκτέλεση των συμβατικών του υποχρεώσεων. Εξάλλου, η έκπτωση του αναδόχου δημοσίου έργου επέρχεται σε περίπτωση που αυτός δεν εκπληρώνει τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας, που είναι σύμφωνες με τη σύμβαση ή το νόμο. Δοθέντος δε ότι, κατά τη ρητή πρόβλεψη του νόμου, η έκπτωση καθίσταται οριστική μόνο μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας υποβολής ένστασης ή μετά την απόρριψη της σχετικώς υποβληθείσας ένστασης, μόνη η έκδοση της απόφασης έκπτωσης πριν αυτή καταστεί οριστική δεν αρκεί για τη διαπίστωση ότι ο συμμετέχων σε μεταγενέστερο διαγωνισμό οικονομικός φορέας υπέπεσε σε πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, η οποία εφόσον κριθεί ως σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη δύναται να επιφέρει τον αποκλεισμό του. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή εξάλλου είναι σύμφωνη και με τη νομοθετική πρόβλεψη περί αναστολής των συνεπειών της έκπτωσης σε περίπτωση υποβολής ένστασης, ενισχύεται δε και από το γεγονός ότι η υποχρέωση της προϊσταμένης αρχής να ενημερώσει τη Διεύθυνση Μητρώων και Τεχνικών Επαγγελμάτων της Γ.Γ.Δ.Ε. του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων γεννάται μόνο μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης. Εκ των ανωτέρω παρέπεται ότι, πριν καταστεί οριστική η έκπτωση από

3 προηγούμενη σύμβαση σε βάρος αναδόχου, ο οποίος μετά την επιβολή της μη οριστικής έκπτωσης συμμετέχει σε διαγωνισμό ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, στη διακήρυξη της οποίας έχει περιληφθεί ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ του ν. 4412/2016, η αρνητική απάντηση αυτού στην ερώτηση του Μέρους ΙΙΙ Γ του ΤΕΥΔ «Έχει επιδείξει ο οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ( ) που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις;» δεν καθιστά την δήλωσή του αυτή ψευδή και ως εκ τούτου δεν είναι για το λόγο αυτό απορριπτέα η προσφορά του κατ εφαρμογή του άρθρου 103 παρ. 3 του ν. 4412/2016. Στη προκειμένη περίπτωση η αρνητική απάντηση που έδωσε το μέλος της ένωσης «Χ» στο πεδίο Γ του Μέρους ΙΙΙ του ΤΕΥΔ, το οποίο υπέβαλε μαζί με τα λοιπά δικαιολογητικά συμμετοχής, στην ερώτηση «έχει επιδείξει ο οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις» δεν καθιστά τη σχετική δήλωσή του ψευδή, αφού δεν είχε οριστικοποιηθεί η επίμαχη έκπτωση. Περαιτέρω, κατά το χρόνο διατύπωσης κρίσης από την Επιτροπή Διαγωνισμού ως προς τα δικαιολογητικά κατακύρωσης είχε ήδη ανασταλεί, αρχικά με την από 9.10.2017 προσωρινή διαταγή και ακολούθως με απόφαση Διοικητικού Εφετείου, η εκτέλεση της σιωπηρής απόρριψης της από 18.9.2017 αίτησης θεραπείας κατά της από 1.9.2017 απόφασης, με την οποία είχε καταστεί οριστική η έκπτωση του Χ. Συνεπώς, η απόφαση αυτή δεν μπορούσε να αποτελέσει νόμιμο έρεισμα για τον

4 αποκλεισμό της αιτούσας ένωσης κατ επίκληση της περίπτ. στ της παρ. 4 του άρθρου 73 ν. 4412/2016 και του σχετικού όρου της οικείας διακήρυξης. Ενόψει των ανωτέρω ορθώς, αν και με άλλη αιτιολογία, η Οικονομική Επιτροπή έκρινε ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού της ένωσης και προέβη στην κατακύρωση του διαγωνισμού στην ένωση αυτή με απόφασή της, καθώς και στην απόρριψη της ένστασης της εταιρείας «Ψ.». Με βάση τα ανωτέρω ανακαλείται η 11/2018 Πράξη της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελ. Συν.. Δείτε το πλήρες κείμενο : ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ IV (Β ΔΙΑΚΟΠΩΝ) ΑΠΟΦΑΣΗ 1322/2018 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 18 Ιουλίου 2018 με την εξής σύνθεση: Μαρία Βλαχάκη, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β Τμήματος Διακοπών, Σταμάτιος Πουλής και Δημήτριος Πέππας, Σύμβουλοι, Ευαγγελία Πασπάτη και Μαρία Μωυσιάδου (εισηγήτρια), Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Ιωάννης Κάρκαλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένης της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Προϊσταμένη του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά με την από.. (με Α.Β.Δ. ) αίτηση της ένωσης οικονομικών φορέων «.», όπως εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία

5 παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Χρήστου Στεφάνου (Α.Μ./Δ.Σ.Α. 15935). Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 11/2018 Πράξης της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Δήμο «.» Υπέρ της αιτούσας και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης παρεμβαίνει ο Δήμος«.», που εδρεύει, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος δεν παραστάθηκε, αλλά εμφανίστηκε ο Δήμαρχος. Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας ένωσης, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ανάκλησης και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη της αίτησης. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα 1.Με την υπό κρίση αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το με κωδικό πληρωμής ηλεκτρονικό παράβολο), ζητείται η ανάκληση της 11/2018 Πράξης της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Δήμο «.», με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του παρεμβαίνοντος Δήμου και της αιτούσας ένωσης, που είχε ως αντικείμενο την εκτέλεση του έργου:«κατασκευή ποδοσφαιρικού τάπητα και λοιπού εξοπλισμού για τις ανάγκες του γηπέδου του δημοτικού σταδίου του Δήμου.». Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και, επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της.

6 2.Περαιτέρω, παραδεκτώς και με προφανές έννομο συμφέρον ως αναθέτουσα αρχή παρεμβαίνει υπέρ της αιτούσας και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης ο Δήμος «.» 3.Α. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147), ορίζει στο άρθρο 73, όπως αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο δημοσίευσης της 12491/ 12.7.2017 διακήρυξης, ότι: «1. ( ). 4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: α) ( ) στ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης ( ) που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις ( ).6 ( ) Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά της διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ.4. 7. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. ( ) Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. ( )», στο άρθρο 103, ότι: «( ) 1. Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας, που καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης και δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δέκα (10) ούτε μεγαλύτερη των είκοσι (20) ημερών από την

7 κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α 74) όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 ( ). 3. Αν, κατά τον έλεγχο των παραπάνω δικαιολογητικών διαπιστωθεί ότι τα στοιχεία που δηλώθηκαν, σύμφωνα με το άρθρο 79 είναι ψευδή ή ανακριβή, ο προσωρινός ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος ( ) και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά ( ). 4. Αν ο προσωρινός ανάδοχος δεν υποβάλει στο προκαθορισμένο χρονικό διάστημα τα απαιτούμενα πρωτότυπα ή αντίγραφα, των παραπάνω δικαιολογητικών κηρύσσεται έκπτωτος ( ) 5. Αν από τα παραπάνω δικαιολογητικά που προσκομίσθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, δεν αποδεικνύεται η μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 ( ) ο προσωρινός ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος ( ) 6. Η διαδικασία ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών ολοκληρώνεται με τη σύνταξη πρακτικού από το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο και τη διαβίβαση του φακέλου στο αποφαινόμενο όργανο της αναθέτουσας αρχής για τη λήψη απόφασης είτε για την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως έκπτωτου είτε για τη ματαίωση της διαδικασίας κατά τις παραγράφους 3, 4 ή 5 είτε κατακύρωσης της σύμβασης. Τα αποτελέσματα του ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών, επικυρώνονται με την απόφαση κατακύρωσης του άρθρου 105. ( )» και στο δε άρθρο 104, ότι «1. Το δικαίωμα συμμετοχής και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής όπως ορίστηκαν στα έγγραφα της σύμβασης, κρίνονται κατά την υποβολή της αίτησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος ή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών του άρθρου 80, και κατά την σύναψη της σύμβασης σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περ. Γ της παρ. 3 του άρθρου 105 ( ) 2. Αν επέλθουν μεταβολές στις προϋποθέσεις τις οποίες οι προσφέροντες/υποψήφιοι είχαν δηλώσει ότι πληρούν, σύμφωνα με το άρθρο 79, οι οποίες επήλθαν ή για τις οποίες έλαβε γνώση ο προσφέρων/υποψήφιος μετά την

8 δήλωση και μέχρι την ημέρα της έγγραφης ειδοποίησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, οι προσφέροντες/υποψήφιοι οφείλουν να ενημερώσουν αμελλητί την αναθέτουσα αρχή σχετικά και το αργότερο μέχρι την ημέρα της έγγραφης ειδοποίησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών του άρθρου 80. 3. Σε περίπτωση έγκαιρης και προσήκουσας ενημέρωσης της αναθέτουσας αρχής για οψιγενείς μεταβολές κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου που επήλθαν στο πρόσωπο του προσωρινού αναδόχου, δεν καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του ( )». Β. Στο άρθρο 79 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. ( ) 2. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων ( ), οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (ΦΕΚ Α 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν ( ). 4. Για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, η Αρχή, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 53, μπορεί να εκδίδει αντίστοιχο τυποποιημένο έντυπο υπεύθυνης δήλωσης, όπου απαιτείται, κατά τις διατάξεις του παρόντος ( ). 5. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας. ( )». Κατ εφαρμογή δε του άρθρου 53 παρ. 5 του ως άνω νόμου, εκδόθηκε η 158/2016 απόφαση (Β 3698/16.11.2016) της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), με τίτλο «Έγκριση "Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης" (ΤΕΥΔ) του άρθρου 79 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 (Α' 147), για διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης κάτω των ορίων των οδηγιών», στην οποία αναφέρονται τα εξής: «1. Εγκρίνουμε την έκδοση Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) του άρθρου 79 παρ. 4 του Ν.

9 4412/2016, όπως αυτό περιλαμβάνεται στο Παράρτημα Α της παρούσης και αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα αυτής, για διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης, της οποίας η συνολική προϋπολογισθείσα αξία είναι κατώτερη από τα όρια των περιπτώσεων (α), (β) και (γ) του άρθρου 5 και των περιπτ. (α) και (β) του άρθρου 235 του Ν. 4412/2016. 2. Το ΤΕΥΔ ισχύει υποχρεωτικά για δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών του Βιβλίου Ι του Ν. 4412/2016, η έναρξη της διαδικασίας σύναψης των οποίων, σύμφωνα με το άρθρο 120, λαμβάνει χώρα 20 ημέρες μετά τη θέση σε ισχύ της παρούσας απόφασης. Οι αναθέτοντες φορείς του Βιβλίου II του Ν. 4412/2016 δύνανται να χρησιμοποιούν το ΤΕΥΔ για διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, η συνολική προϋπολογισθείσα αξία των οποίων είναι κατώτερη από τα όρια των περιπτ. (α) και (β) του άρθρου 235 του Ν. 4412/2016. ( )». Γ. Ο Κώδικας Δημοσίων Έργων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (Α 116), ο οποίος, ως ισχύων κατά το χρόνο σύναψης της συμβάσεως, διέπει, σύμφωνα με τα άρθρα 376 παρ. 1 και 2 του ν. 4412/2016, την εκτέλεση της από 25.5.2016 σύμβασης με αντικείμενο την «ΑΝΑΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΣΥΝΘΕΤΙΚΟΥ ΧΛΟΟΤΑΠΗΤΑ», από την εκτέλεση της οποίας κηρύχθηκε έκπτωτος ο «Χ», μέλος της αναδόχου ενώσεως του νυν ελεγχομένου έργου (βλ. κατωτέρω σκέψη 6.ΣΤ), όριζε, στο άρθρο 61, ότι: «1. Αν ο ανάδοχος δεν εκπληρώνει τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας, που είναι σύμφωνες με τη σύμβαση ή το νόμο, κηρύσσεται έκπτωτος από την εργολαβία. 2. ( ) 7. Αν κατά της απόφασης έκπτωσης δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ένσταση ή αν απορριφθεί η ένσταση από την αρμόδια προς τούτο προϊσταμένη αρχή, η έκπτωση καθίσταται οριστική. Αν ασκηθεί εμπρόθεσμα ένσταση, αναστέλλονται οι συνέπειες της έκπτωσης μέχρι αυτή να οριστικοποιηθεί και ο ανάδοχος υποχρεούται να συνεχίσει τις εργασίες της εργολαβίας. ( ) Μόλις οριστικοποιηθεί η έκπτωση, η προϊσταμένη αρχή υποχρεούται να ενημερώσει εγγράφως τη Διεύθυνση Μητρώων και Τεχνικών Επαγγελμάτων της Γ.Γ.Δ.Ε. του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων `Εργων. 8. ( ) 9. Αν η έκπτωση καταστεί οριστική, ο ανάδοχος αποξενώνεται και αποβάλλεται αμέσως από το έργο και η εργολαβία

10 εκκαθαρίζεται το συντομότερο δυνατό. ( )» (βλ. και τις ομοίου περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 160 του ν. 4412/2016). 4. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Α. Το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ), όπως αυτό περιλαμβάνεται στο Παράρτημα Α της 158/2016 Απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., προβλέπεται ως δικαιολογητικό συμμετοχής σε διαγωνισμούς ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων προϋπολογισμού κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, των οποίων η έναρξη της διαδικασίας σύναψης συντελέστηκε από 7.12.2016 και μετά (βλ. Κατευθυντήρια Οδηγία 15 της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και Απόφαση 161/2016 και παράγραφο 2 της 158/2016 Απόφασης της ίδιας Αρχής). Το ΤΕΥΔ συνίσταται σε Υπεύθυνη Δήλωση των οικονομικών φορέων προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών, που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, και αποτελεί προκαταρκτική απόδειξη ότι ο οικονομικός φορέας πληροί τις προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 79 του ν. 4412/2016. Η υιοθέτηση της χρήσης του ΤΕΥΔ, ως επικαιροποιημένης υπεύθυνης δήλωσης κατά τις διαδικασίες σύναψης δηµοσίων συµβάσεων κάτω των ορίων, έχει ως στόχο την απλοποίηση της διαδικασίας προς όφελος τόσο των αναθετουσών αρχών, όσο και των οικονοµικών φορέων (βλ. αιτιολογική έκθεση άρθρου 79 ν. 4412/2016 και Ε.Σ. Τμ. VI 955/2018). Εξάλλου, η υποβολή του ως άνω εντύπου, όπως και η ορθή συμπλήρωσή του καθ ο μέρος αφορά σε όρους που περιλαμβάνονται στα έγγραφα της σύμβασης, συνιστούν ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό Ως εκ τούτου, εάν το δικαιολογητικό αυτό δεν υποβληθεί ή είναι ανακριβές, η προσφορά του συμμετέχοντος οικονομικού φορέα απορρίπτεται ως απαράδεκτη (πρβλ. Ε.Σ. VI Τμ. 844/2018) Β. Με τις διατάξεις των άρθρων 73 και 74 του ν. 4412/2016 ενσωματώθηκαν στο ελληνικό δίκαιο οι διατάξεις του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, που προβλέπουν τους λόγους αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης

11 δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου να διαφυλάσσεται το δημόσιο συμφέρον και να διασφαλίζεται ο ανόθευτος και συνεπώς θεμιτός ανταγωνισμός μεταξύ των οικονομικών φορέων, καθώς και η τήρηση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της παρεπόμενης υποχρέωσης διαφάνειας. Ειδικότερα, το άρθρο 73 του προαναφερόμενου νόμου («Λόγοι αποκλεισμού») καθιερώνει ένα σύστημα κανόνων που διακρίνει μεταξύ υποχρεωτικών και δυνητικών (προαιρετικών) λόγων αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, στην παράγραφο 4 του ως άνω άρθρου οι σχετικοί λόγοι αποκλεισμού προβλέπονται ως δυνητικοί, υπό την έννοια ότι οι αναθέτουσες αρχές δύνανται κατά τη διακριτική τους ευχέρεια να τους εντάξουν στην οικεία διακήρυξη. Ωστόσο, σε περίπτωση που μία αναθέτουσα αρχή επιλέξει να συμπεριλάβει στη διακήρυξη οποιονδήποτε από τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, τότε αυτός καθίσταται υποχρεωτικός, υπό την έννοια ότι αυτή οφείλει να εξετάσει τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεών του, υποχρεούμενη να αποκλείσει τον οικονομικό φορέα στο πρόσωπο του οποίου κρίνει αιτιολογημένα ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του συγκεκριμένου λόγου, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, κατόπιν όμως τήρησης της διαγραφόμενης στο άρθρο 73 παρ. 8 και 9 διαδικασίας και εκτίμησης των δεδομένων της συγκεκριμένης περίπτωσης, της σοβαρότητας της παράβασης και κατόπιν αξιολόγησης των στοιχείων που τυχόν αυτός προσκομίσει, σύμφωνα με το άρθρο 80 του ν.4412/2016, ως επανορθωτικά μέτρα προς απόδειξη της αξιοπιστίας του. Γ. Με την περίπτωση στ της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 προβλέφθηκε ως αυτοτελής λόγος αποκλεισμού το να έχει επιδείξει ο υποψήφιος οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαγγελματική πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία αυτής, την καταβολή αποζημιώσεων ή την επιβολή σε βάρος του παρόμοιων κυρώσεων, συμπεριλαμβανόμενης της έκπτωσης. Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, ο οποίος δεν προβλεπόταν ρητώς στο

12 προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (Οδηγία 2004/18/ΕΚ και π.δ. 60/2007), ωστόσο καλυπτόταν υπό την ευρύτερη έννοια του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος του οικονομικού φορέα σε σχέση με την επαγγελματική του ιδιότητα», όπως προβλεπόταν στο άρθρο 43 παρ. 2 περ. δ του π.δ. 60/2007 (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 428/2011, 403/2010, 144, 912, 954/2009 και 1026, 260/2008). Ο λόγος αυτός συνδέεται με προβλήματα συμβατικής συμπεριφοράς κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων και ειδικότερα με προηγούμενες πλημμέλειες είτε «επαναλαμβανόμενες» είτε «σοβαρές», ως τέτοιων χαρακτηριζόμενων αυτών που λαμβάνουν χώρα με πρόθεση. Πάντως, μόνη η έκπτωση ενός οικονομικού φορέα από δημόσια σύμβαση δεν δύναται να στοιχειοθετήσει τον αυτόματο αποκλεισμό του, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ του ν. 4412/2016, αλλά απαιτείται, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας και της εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος, η αναθέτουσα αρχή που συμπεριέλαβε τον ανωτέρω (δυνητικό) λόγο αποκλεισμού στη διακήρυξη, πριν απαγγείλει τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, να διαπιστώσει ότι η έκπτωση αυτή οφείλεται πράγματι σε «σοβαρή και επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης σύμβασης», γεγονός που της δημιούργησε σοβαρές επιφυλάξεις για την αξιοπιστία του, οι οποίες δικαιολογούν τον αποκλεισμό του (βλ. αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και ΔΕΕ C-465/11 Forposta σκ. 41), και όχι σε ήσσονος σημασίας παρατυπίες κατά την εκτέλεση των συμβατικών του υποχρεώσεων. Δ. Εξάλλου, η έκπτωση του αναδόχου δημοσίου έργου επέρχεται σε περίπτωση που αυτός δεν εκπληρώνει τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας, που είναι σύμφωνες με τη σύμβαση ή το νόμο. Δοθέντος δε ότι, κατά τη ρητή πρόβλεψη του νόμου, η έκπτωση καθίσταται οριστική μόνο μετά την

13 άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας υποβολής ένστασης ή μετά την απόρριψη της σχετικώς υποβληθείσας ένστασης, μόνη η έκδοση της απόφασης έκπτωσης πριν αυτή καταστεί οριστική δεν αρκεί για τη διαπίστωση ότι ο συμμετέχων σε μεταγενέστερο διαγωνισμό οικονομικός φορέας υπέπεσε σε πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, η οποία εφόσον κριθεί ως σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη δύναται να επιφέρει τον αποκλεισμό του. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή εξάλλου είναι σύμφωνη και με τη νομοθετική πρόβλεψη περί αναστολής των συνεπειών της έκπτωσης σε περίπτωση υποβολής ένστασης, ενισχύεται δε και από το γεγονός ότι η υποχρέωση της προϊσταμένης αρχής να ενημερώσει τη Διεύθυνση Μητρώων και Τεχνικών Επαγγελμάτων της Γ.Γ.Δ.Ε. του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων γεννάται μόνο μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης. Εκ των ανωτέρω παρέπεται ότι, πριν καταστεί οριστική η έκπτωση από προηγούμενη σύμβαση σε βάρος αναδόχου, ο οποίος μετά την επιβολή της μη οριστικής έκπτωσης συμμετέχει σε διαγωνισμό ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, στη διακήρυξη της οποίας έχει περιληφθεί ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ του ν. 4412/2016, η αρνητική απάντηση αυτού στην ερώτηση του Μέρους ΙΙΙ Γ του ΤΕΥΔ «Έχει επιδείξει ο οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ( ) που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις;» δεν καθιστά την δήλωσή του αυτή ψευδή και ως εκ τούτου δεν είναι για το λόγο αυτό απορριπτέα η προσφορά του κατ εφαρμογή του άρθρου 103 παρ. 3 του ν. 4412/2016. 5. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:

14 A. Με την.. απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου εγκρίθηκε η.. μελέτη της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου για το έργο «.....», προϋπολογισμού 537.333,33 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. 24%). Β. Με την. απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου. εγκρίθηκαν η διενέργεια της σχετικής δαπάνης, η διάθεση της σχετικής πίστωσης και οι όροι της οικείας διακήρυξης, στην οποία ορίστηκε ως κριτήριο κατακύρωσης αυτό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς μόνο βάσει τιμής. Γ. Η.. διακήρυξη, που αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του επίμαχου διαγωνισμού, διαλαμβάνει ρυθμίσεις ομοίου περιεχομένου με αυτές των προπαρατεθέντων στις προηγούμενες σκέψεις άρθρων του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, ορίζει στο άρθρο 2 ότι μέρος των εγγράφων της σύμβασης είναι το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) του άρθρου 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016, στο άρθρο 4.2 ότι: «i. Αν κατά τον έλεγχο των παραπάνω δικαιολογητικών διαπιστωθεί ότι τα στοιχεία που δηλώθηκαν με το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ), είναι ψευδή ή ανακριβή ( ) ο προσωρινός ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά τηρουμένης της ανωτέρω διαδικασίας», στο άρθρο 22.Α. ότι: «1. ( ). 4. Αποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης (διαγωνισμό), προσφέρων σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: ( ) (στ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης

15 παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις. ( ) 6. Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει οικονομικό φορέα σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις των προηγούμενων παραγράφων (.). 7. Οικονομικός φορέας που εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής ( )» και στο άρθρο 23 ότι: «Αποδεικτικά μέσα ποιοτικής επιλογής 23.1 Κατά την υποβολή προσφορών οι οικονομικοί φορείς υποβάλλουν το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης {ΤΕΥΔ} του άρθρου 79 παρ.4 του ν. 4412/2016, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν.1599/1986 (Α 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις του άρθρου 22 Α της παρούσας ( ). 23.3 Δικαιολογητικά μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού του άρθρου 22 Α. Για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 22Α οι οικονομικοί φορείς προσκομίζουν αντίστοιχα τα παρακάτω δικαιολογητικά: ( ). (ε) Για τις λοιπές περιπτώσεις της παραγράφου Α.4 του άρθρου 22, υποβάλλεται επικαιροποιημένη υπεύθυνη δήλωση ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού του κράτους μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας εγκατάστασης του

16 προσφέροντος ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι οριζόμενοι λόγοι αποκλεισμού.. ( )». Δ. Κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού (..) υπέβαλαν προσφορές συνολικά εννέα (9) οικονομικοί φορείς, συμπεριλαμβανομένης της ήδη αιτούσας «.....». Στο ΤΕΥΔ, που υπέβαλε το μέλος αυτής. μαζί με τα δικαιολογητικά συμμετοχής, και συγκεκριμένα στο πεδίο Γ του Μέρους ΙΙΙ αυτού, ως προς το λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ του ν. 4412/2016 ερωτάται αν «έχει επιδείξει ο οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις» και ο δηλών απαντά αρνητικά. Ε. Μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών η Επιτροπή Διαγωνισμού, με το. πρακτικό της, απέκλεισε έξι συνολικά από τους εννέα προσφέροντες και εισηγήθηκε την ανάδειξη της αιτούσας ως προσωρινής αναδόχου, με προσφερόμενο ποσοστό έκπτωσης 16,12%. Το πρακτικό αυτό εγκρίθηκε με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του παρεμβαίνοντος Δήμου. Προσφυγή της αποκλεισθείσας εταιρείας «...» κατά της απόφασης αυτής ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης.. απορρίφθηκε σιωπηρά (βλ. το έγγραφο του Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης..). ΣΤ. Ακολούθως, με το.. έγγραφο του Δημάρχου, κλήθηκε η προσωρινή ανάδοχος αιτούσα ένωση να προσκομίσει εντός δέκα πέντε (15) ημερών τα δικαιολογητικά που καθορίζονται στα άρθρα 23.2 έως 23.10 της διακήρυξης, προκειμένου να αποδειχθεί ότι συνέτρεχαν στο πρόσωπό της οι προϋποθέσεις

17 παραδεκτής συμμετοχής στο διαγωνισμό. Στις.., η αιτούσα ένωση υπέβαλε στην Επιτροπή Διαγωνισμού τα σχετικά δικαιολογητικά (βλ. έγγραφο.. του Δήμου ), μαζί δε με αυτά προσκόμισε και α) την από απόφαση της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας. του Υπουργείου., με την οποία το μέλος της ένωσης... κηρύχθηκε έκπτωτος από το έργο «.», το οποίο εκτελούσε βάσει της από.. σύμβασης, και κατά της οποίας άσκησε ένσταση στις, ήτοι πριν από την ημερομηνία υποβολής προσφοράς στον επίμαχο διαγωνισμό και β) την από. με ΑΔΑ.. απόφαση του Υφυπουργού., με την οποία απορρίφθηκε η ένστασή του κατά της από.. απόφασης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, καθώς και την από με ΑΔΑ.. απόφαση του ιδίου οργάνου περί έκπτωσής του από το έργο. Από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει πότε οι αποφάσεις αυτές κοινοποιήθηκαν στον τότε ενιστάμενο και νυν μέλος της αιτούσας ένωσης, ο οποίος πάντως άσκησε αίτηση θεραπείας κατ αυτών στις.. Εξάλλου, κατά της σιωπηρής απόρριψης της από. αίτησης θεραπείας κατά των ανωτέρω αποφάσεων ο. άσκησε στις.. προσφυγή και αίτηση αναστολής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου.., ενώ στις.. με προσωρινή διαταγή του ως άνω Διοικητικού Εφετείου ανεστάλη (μέχρι την έκδοση απόφασης επί της εκκρεμούς αίτησης αναστολής) η εκτέλεση της σιωπηρής απόρριψης της εν λόγω αίτησης θεραπείας, στην οποία ενσωματώθηκαν όλες οι προαναφερθείσες σχετικές με την έκπτωση πράξεις. Η αιτούσα ένωση ενημέρωσε στις.. το Δήμο σχετικά με την ασκηθείσα προσφυγή και την αίτηση αναστολής καθώς και την από.. προσωρινή διαταγή, υποβάλλοντας τα σχετικά συμπληρωματικά έγγραφα (βλ. το.. έγγραφο του Δήμου.). Ζ. Ενόψει των ανωτέρω και προκειμένου να γνωμοδοτήσει επί των δικαιολογητικών κατακύρωσης, η Επιτροπή Διαγωνισμού με το..

18 έγγραφο της Προέδρου του, με θέμα «Ελεγχος δικαιολογητικών αποδεικτικών μέσων προσωρινού αναδόχου του έργου «.», ζήτησε από τη Νομική Υπηρεσία του Δήμου. να απαντήσει εάν συντρέχει «λόγος αποκλεισμού του προσωρινού αναδόχου του έργου του θέματος σύμφωνα με τα άρθρα 22-24 της διακήρυξης καθώς και τις διατάξεις του Ν.4412/2016», προκειμένου να συνεχιστεί η διαδικασία κατακύρωσης. Η. Εντωμεταξύ, το Διοικητικό Εφετείο Πατρών εξέδωσε, στις., επί της προαναφερθείσας αίτησης αναστολής, τη. απόφαση, με την οποία, αφού κρίθηκε η πρόδηλη βασιμότητα ενός λόγου της ασκηθείσας προσφυγής, ανεστάλη η εκτέλεση της σιωπηρής απόρριψης της από.. αίτησης θεραπείας του μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της προσφυγής (βλ. το έγγραφο της Γραμματέως του Διοικητικού Εφετείου, σύμφωνα με το οποίο η εν λόγω προσφυγή πρόκειται να συζητηθεί την..). Θ. Στη συνέχεια, ο Νομικός Σύμβουλος του Δήμου, επί του ως άνω ερωτήματος της Επιτροπής Διαγωνισμού, με το. έγγραφό του, εξέφρασε την άποψη ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού και μη κατακύρωσης του έργου στην προσωρινή ανάδοχο ένωση, δοθέντος ότι κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 4412/2016 και της οικείας διακήρυξης η έκπτωση οικονομικού φορέα από δημόσιο έργο αποτελεί λόγο αποκλεισμού του μόνο σε περίπτωση που η νομιμότητα της απόφασης έκπτωσης έχει αναγνωρισθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ή με δεσμευτικής ισχύος διοικητική απόφαση, ως τέτοιας νοουμένης της απόφασης που εκδίδεται επί ασκηθείσας αίτησης θεραπείας. Συνεπώς, κατά την ως άνω διατυπωθείσα άποψη, το γεγονός ότι ο δεν συμπεριέλαβε στο ΤΕΥΔ δήλωση περί της επιβληθείσας σε βάρος του έκπτωσης δεν αποτελεί λόγο αποκλεισμού της αιτούσας ένωσης από το διαγωνισμό, πέραν του ότι με τη..

19 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου. έχει ανασταλεί η εκτέλεση της επίμαχης απόφασης έκπτωσης. Ι. Στις συνήλθε η Επιτροπή Διαγωνισμού προκειμένου να προβεί στον έλεγχο των δικαιολογητικών κατακύρωσης που υπέβαλε η προσωρινή ανάδοχος. Με το.. πρακτικό της, η προαναφερόμενη Επιτροπή εισηγήθηκε προς την Οικονομική Επιτροπή «την κατακύρωση της σύμβασης στον οικονομικό φορέα με την επωνυμία.... διότι κατέθεσε όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά - βάσει της υπ αρ. πρωτ... γνωμοδότησης της Νομικής Υπηρεσίας του Δήμου - κατακύρωσης εμπρόθεσμα και σύμφωνα με όσα προβλέπονται στο άρθρο 103 παρ. 1 του Ν.4412/2016 και με το υπ αρ. πρωτ. 1548/02.02.2018 έγγραφό του παράτεινε τον χρόνο ισχύος της οικονομικής προσφοράς του». Με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου.., εγκρίθηκε το.. πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού και η κατακύρωση του έργου στον οικονομικό φορέα «..», με ποσοστό έκπτωσης 16,12%. ΙΑ. Κατά της ως άνω απόφασης ασκήθηκε η. ένσταση της συμμετέχουσας στο διαγωνισμό εταιρείας με τον διακριτικό τίτλο «...», με την οποία προέβαλε ως λόγους ακύρωσης την ανακριβή συμπλήρωση του ΤΕΥΔ από τον ανάδοχο του έργου και την εκπρόθεσμη συμπλήρωση του φακέλου των δικαιολογητικών κατακύρωσης στις... Η Επιτροπή Διενέργειας Διαγωνισμού, με την.. γνωμοδότησή της προς την Οικονομική Επιτροπή, πρότεινε την απόρριψη της ως άνω ένστασης στο σύνολό της επικαλούμενη την εισήγηση της Νομικής Υπηρεσίας του Δήμου, καθώς και την 23 Κατευθυντήρια Οδηγία της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., σύμφωνα με την οποία «οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να δηλώνουν στο σχετικό πεδίο του ΤΕΥΔ/ΕΕΕΣ μόνο αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις», ενώ έκρινε ότι η υποβολή των δικαιολογητικών του αναδόχου κατά το

20 άρθρο 22.7 της διακήρυξης ήταν εμπρόθεσμη. Τέλος, η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου.., με την. απόφασή της, αποδέχτηκε ομόφωνα την γνωμοδότηση της Επιτροπής Διαγωνισμού και απέρριψε την ένσταση της εταιρείας «..». 6. Με την προσβαλλόμενη Πράξη της Επιτρόπου κρίθηκε, κατ εκτίμηση του περιεχομένου της, ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης αυτής, διότι α) το υποβληθέν από το μέλος της αιτούσας ένωσης... ΤΕΥΔ ήταν ανακριβές, αφού στο πεδίο που αφορούσε στη συνδρομή του περιληφθέντος στην οικεία διακήρυξη λόγου αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ του ν. 4412/2016, αυτός είχε δώσει αρνητική απάντηση, μολονότι κατά τον χρόνο υποβολής προσφοράς στον οικείο διαγωνισμό είχε εκδοθεί η πράξη έκπτωσής του από το έργο, ενώ ακόμα και μετά την οριστική απόφαση περί έκπτωσής του, που εκδόθηκε από τον Υφυπουργό την. αυτός αποσιώπησε τα σχετικά με την έκπτωσή του μέχρι τις.., οπότε και κατέθεσε στην Επιτροπή Διαγωνισμού τα ζητούμενα δικαιολογητικά, β) η Επιτροπή Διαγωνισμού, η οποία, στηριζόμενη στην αόριστη γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Δήμου, γνωμοδότησε στην Οικονομική Επιτροπή υπέρ της κατακύρωσης του διαγωνισμού στην αιτούσα ένωση, όφειλε να προτείνει τον αποκλεισμό αυτής λόγω της οριστικής έκπτωσης ενός εκ των μερών της, ενώ δεν διατύπωσε κρίση για την επάρκεια των μέτρων που έλαβε η ανάδοχος προκειμένου να αποδείξει την αξιοπιστία της, οι δε προσκομισθείσες από την ανάδοχο προσφυγή και αίτηση αναστολής δεν περιλαμβάνονται στα στοιχεία της παραγράφου 7 του άρθρου 73 του ν. 4412/2017. Ενόψει της ανωτέρω πλημμέλειας της ως άνω γνωμοδότησης πλημμελής παρίσταται, κατά την κρίση της Επιτρόπου, και η ερειδόμενη επ αυτής κατακυρωτική (..) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία δεν διαλαμβάνει ειδική, επαρκή και σαφή αιτιολογία ως προς την αποδοχή της γνωμοδότησης αυτής παρά την συνδρομή λόγου αποκλεισμού της προσωρινής αναδόχου λόγω της σοβαρής πλημμέλειας που είχε επιδείξει μέλος αυτής κατά την εκτέλεση

21 προηγούμενης σύμβασης εκτέλεσης δημοσίου έργου, εξαιτίας της οποίας το μέλος αυτό κηρύχθηκε έκπτωτο από το έργο και γ) για τον ίδιο λόγο της έλλειψης σαφούς, ειδικής και επαρκούς αιτιολογίας, πλημμελής καθίσταται και η (..) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία απορρίφθηκε η ένσταση της «...». 7. Με την κρινόμενη αίτηση και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση, προβάλλεται ότι α) εσφαλμένως κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη ότι έπρεπε να αποκλεισθεί από το διαγωνισμό η αιτούσα ένωση με την αιτιολογία ότι το μέλος της.. είχε κηρυχθεί έκπτωτος από προηγούμενη σύμβαση, χωρίς η Επίτροπος να αξιολογήσει εάν η δήθεν πλημμέλεια, για την οποία κηρύχθηκε έκπτωτος, είναι σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη και να αιτιολογήσει τη διαφορετική εκτίμησή της από την Επιτροπή Διαγωνισμού και την Οικονομική Επιτροπή του Δήμου. Προς επίρρωση του σχετικού ισχυρισμού προσκομίζεται η. απόφαση του Διοικητικού Εφετείου. που εκδόθηκε επί αίτησης αναστολής του. κατά της. απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ). Με τη δικαστική αυτή απόφαση ανεστάλη η ισχύς της. απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, με την οποία αυτός αποκλείσθηκε από διαγωνισμό δημόσιας σύμβασης προμήθειας κατ επίκληση της επίμαχης έκπτωσής του από το έργο «Ανακατασκευή συνθετικού χλοοτάπητα προσφυγικών.», με την αιτιολογία ότι ο αποκλεισμός του πιθανολογείται σοβαρά μη νόμιμος διότι στη σχετική γνωμοδότηση της Επιτροπής Διαγωνισμού δεν αναφέρεται ούτε η σύμβαση, από την οποία κηρύχθηκε έκπτωτος, ούτε η πλημμέλεια, εξαιτίας της οποίας κηρύχθηκε έκπτωτος, β) δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού της αιτούσας ένωσης διότι, ενώ κατά την έννοια των διατάξεων του ν. 4412/2016, για να θεωρηθεί ότι η έκπτωση αναδόχου από προηγούμενη σύμβαση αποτελεί σοβαρή πλημμέλεια και νόμιμο λόγο αποκλεισμού από διαγωνιστική διαδικασία θα πρέπει η νομιμότητα της απόφασης έκπτωσης να έχει αναγνωρισθεί με τελεσίδικη δικαστική, εν προκειμένω όχι μόνο δεν έχει εκδοθεί τέτοια δικαστική απόφαση επί της νομιμότητας ή μη της από. απόφασης, με την οποία

22 επιβλήθηκε η επίμαχη έκπτωση, αλλά αρχικά με την από.. προσωρινή διαταγή και ακολούθως με τη.. απόφαση του Διοικητικού Εφετείου.. έχει ανασταλεί η ισχύς της εν λόγω απόφασης λόγω μάλιστα της πρόδηλης βασιμότητας της προσφυγής και συνακόλουθα της πρόδηλης ακυρότητας της απόφασης έκπτωσης και γ) η γνώμη που διατύπωσε ο Νομικός Σύμβουλος του Δήμου.. είναι πλήρης, ειδική και επιστημονικά τεκμηριωμένη, αφού με αυτήν ορθώς διατυπώθηκε η άποψη ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού της αιτούσας ένωσης δοθέντος ότι όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 73 παρ. 4 του ν. 4412/2017 και την υπ αριθμ. 23 Κατευθυντήρια Οδηγία της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. οι οικονομικοί φορείς οφείλουν να δηλώνουν μόνο τελεσίδικες (και από 3.11.2017 αμετάκλητες) δικαστικές αποφάσεις. Ως εκ τούτου εσφαλμένως, κατά τα προβαλλόμενα, έκρινε η Επίτροπος ότι τόσο η κατακυρωτική (..) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής όσο και η (.) απόφαση του ιδίου οργάνου, με την οποία απορρίφθηκε η ένσταση της «...», οι οποίες στηρίχθηκαν σε αυτήν την αόριστη, κατά την εσφαλμένη κρίση της Επιτρόπου, γνωμοδότηση, είναι πλημμελείς. 8. Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι: α) Κατά το χρόνο διενέργειας του επίμαχου διαγωνισμού ( ) και υποβολής της προσφοράς της αιτούσας ένωσης, η έκπτωση που είχε επιβληθεί στις στο μέλος της. δεν είχε καταστεί οριστική, αλλά αντιθέτως είχαν ανασταλεί οι συνέπειές της λόγω της άσκησης της από. ένστασης αυτού κατά της σχετικής απόφασης. Συνεπώς και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5.Δ η αρνητική απάντηση που έδωσε ο στο πεδίο Γ του Μέρους ΙΙΙ του ΤΕΥΔ, το οποίο υπέβαλε μαζί με τα λοιπά δικαιολογητικά συμμετοχής, στην ερώτηση «έχει επιδείξει ο οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις» δεν καθιστά τη σχετική

23 δήλωσή του ψευδή, αφού δεν είχε οριστικοποιηθεί η επίμαχη έκπτωση. Ούτε, εξάλλου, η αιτούσα ένωση απέκρυψε τις από. αποφάσεις του Υφυπουργού περί απόρριψης της ένστασης και οριστικοποίησης της έκπτωσης του.., δοθέντος ότι δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου πότε του κοινοποιήθηκε η απόφαση αυτή, συνεπώς τεκμαίρεται ότι αυτός έλαβε γνώση της εν λόγω απόφασης μόλις στις.., οπότε και υπέβαλε κατά αυτής αίτηση θεραπείας, ενώ την επόμενη ημέρα, στις., μαζί με την εμπρόθεσμη υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης, ενημέρωσε σχετικώς την αναθέτουσα αρχή. Επισημαίνεται βέβαια ότι αβασίμως προβάλλεται από την αιτούσα ένωση ότι κατά τη διάταξη του άρθρου 73 του ν. 4412/2017 και την 23 Κατευθυντήρια Οδηγία της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. οι αποφάσεις έκπτωσης πρέπει να δηλώνονται στο ΤΕΥΔ μόνον όταν η νομιμότητά τους έχει κριθεί με τελεσίδικη (και από.. αμετάκλητη) δικαστική απόφαση. Τούτο διότι η σχετική απαίτηση της ως άνω διάταξης περί ύπαρξης τελεσίδικης ή αμετάκλητης δικαστικής απόφασης αφορά στους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 1 του άρθρου 73, ενώ εξάλλου η σχετική υπόδειξη της Κατευθυντήριας Οδηγίας 23 αφορά στους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού που σχετίζονται με ποινικές καταδίκες. β) Κατά το χρόνο διατύπωσης κρίσης από την Επιτροπή Διαγωνισμού ως προς τα δικαιολογητικά κατακύρωσης είχε ήδη ανασταλεί, αρχικά με την από.. προσωρινή διαταγή και ακολούθως με τη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου.., η εκτέλεση της σιωπηρής απόρριψης της από. αίτησης θεραπείας κατά της από. απόφασης, με την οποία είχε καταστεί οριστική η έκπτωση του... Συνεπώς, η απόφαση αυτή δεν μπορούσε να αποτελέσει νόμιμο έρεισμα για τον αποκλεισμό της αιτούσας ένωσης κατ επίκληση της περίπτωσης στ της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και του σχετικού όρου της οικείας διακήρυξης. Ενόψει των ανωτέρω ορθώς, αν και με άλλη αιτιολογία, η Οικονομική Επιτροπή έκρινε ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού της αιτούσας ένωσης και προέβη στην κατακύρωση του διαγωνισμού στην ένωση αυτή με την

24.. απόφασή της, καθώς και στην απόρριψη της ένστασης της εταιρείας «.» με την. όμοια απόφαση. Συνεπώς, δεν συντρέχουν οι αναδειχθέντες από την Επίτροπο διακωλυτικοί λόγοι για την υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της αιτούσας ένωσης οικονομικών φορέων και του Δήμου. για την εκτέλεση του έργου «.......» 9. Κατ ακολουθίαν, η αίτηση ανάκλησης και η υπέρ αυτής παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές και να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη. Για τους λόγους αυτούς Δέχεται την αίτηση ανάκλησης και την υπέρ αυτής παρέμβαση. Ανακαλεί την. Πράξη της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο.... Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου.. και της ένωσης οικονομικών φορέων «.» για την εκτέλεση του έργου «.», αντίγραφο του οποίου τηρείται στο αρχείο της Γραμματείας του Δικαστηρίου και Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 23 Ιουλίου 2018. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΜΑΡΙΑ ΒΛΑΧΑΚΗ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΜΑΡΙΑ ΜΩΥΣΙΑΔΟΥ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

25 ΘΕΟΔΩΡΑ ΤΑΚΙΤΖΙΔΟΥ Δημοσιεύθηκε δε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 1 Αυγούστου 2018. Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΘΕΟΔΩΡΑ ΤΑΚΙΤΖΙΔΟΥ