ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VIΙ ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 147/2018 Περίληψη «Παροχή ιατρικών υπηρεσιών ιατρού και νοσηλευτή με συμβάσεις μίσθωσης έργου σε Κοινωφελή Επιχείρηση.» Οι εν λόγω συμβάσεις δεν αποτελούν συμβάσεις μίσθωσης έργου, καθόσον δεν έχουν ως αντικείμενο την επίτευξη συγκεκριμένου αποτελέσματος η πραγμάτωση του οποίου να συνεπάγεται την αυτόματη λύση τους, αλλά συμβάσεις που αποβλέπουν στην παροχή εργασίας σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο, έναντι αμοιβής που καταβάλλεται μηνιαίως υπό καθεστώς νομικής και προσωπικής εξάρτησής των παρεχόντων τις υπηρεσίες από την εργοδότρια Επιχείρηση. Άλλωστε, η παροχή κοινωνικών υπηρεσιών σε ευπαθείς ομάδες του Δήμου περιλαμβάνεται στους καταστατικούς σκοπούς του Δημοτικού Πολυιατρείου της Κοινωφελούς Επιχείρησης και συνεπώς αφορά σε υπηρεσίες που καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της, για την αντιμετώπιση των οποίων έχουν προβλεφθεί στον Εσωτερικό Κανονισμό της και οι αντίστοιχες θέσεις, ενός ΠΕ Ιατρού και ενός ΤΕ/ΔΕ Νοσηλευτή. Ως εκ τούτων, εφόσον τα ανατιθέμενα στους δικαιούχους του εντάλματος, ιατρό και νοσηλευτή, «έργα» ανάγονται στη συνήθη λειτουργική δραστηριότητα της Επιχείρησης, οι επίμαχες συμβάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες ως συμβάσεις μίσθωσης έργου, αφού καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της. Εξάλλου, αυτές δεν απέκτησαν ποτέ ισχύ ως συμβάσεις μίσθωσης έργου και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν έχουν αναρτηθεί στο Πρόγραμμα Διαύγεια,
δεδομένου ότι οι συμβάσεις αυτές ισχύουν από την ανάρτηση τους (άρθρο 4 του ν. 3861/2010). Μη νόμιμες δαπάνες. Δείτε το πλήρες κείμενο : ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VIΙ ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 147/2018 Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο και τους Ιωάννα Ευθυμιάδου (εισηγήτρια), Πάρεδρο και Ευάγγελο Φλωράτο, Εισηγητή. Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνήλθε στις 27 Ιουνίου 2018, για να αποφανθεί αν πρέπει να θεωρηθούν τα 11Ε και 12Ε, οικονομικού έτους 2018, χρηματικά εντάλματα πληρωμής της Κοινωφελούς Επιχείρησης «Χ» του Δήμου. Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο Ι. Ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό XXX αρνήθηκε, με τη 16/11.4.2018 πράξη του, να θεωρήσει τα 4Ε και 5Ε χρηματικά εντάλματα της XXX, ποσού 1.200 και 666,67 ευρώ αντίστοιχα, που αφορούν σε αμοιβή ιατρού και νοσηλευτή αντίστοιχα, για την παροχή ιατρικών υπηρεσιών στην ως άνω Κοινωφελή Επιχείρηση, κατά το χρονικό διάστημα από 21.12.2017 έως 20.1.2018, σε εκτέλεση συμβάσεων μίσθωσης έργου που συνάφθηκαν δυνάμει του άρθρου 6 του ν. 2527/1997. Ως αιτιολογία προέβαλε ότι α) οι άνω συμβάσεις δεν αποτελούν συμβάσεις μίσθωσης έργου του άρθρου 6 του ν. 2527/1997, αλλά συμβάσεις που υποκρύπτουν εξηρτημένη εργασία ορισμένου χρόνου, καθότι δεν έχουν ως
αντικείμενο την επίτευξη συγκεκριμένου αποτελέσματος, η πραγμάτωση του οποίου συνεπάγεται την αυτόματη λύση της σύμβασης, αλλά την παροχή εργασίας για κάλυψη αναγκών που δεν έχουν πρόσκαιρο χαρακτήρα, αλλά είναι μόνιμες και ανακύπτουν επανειλημμένα, β) οι εν λόγω συμβάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες ως συμβάσεις παροχής εξηρτημένης εργασίας, διότι έχουν συναφθεί πριν παρέλθει χρονικό διάστημα τριών (3) μηνών από τη λήξη των προηγούμενων αντίστοιχων συμβάσεων, κατά παράβαση των άρθρων 5 και 7 του π.δ. 164/2004 και γ) οι ίδιες συμβάσεις και ως συμβάσεις μίσθωσης έργου δεν είναι σε ισχύ, καθόσον περιλήψεις τους δεν έχουν αναρτηθεί στο «Πρόγραμμα Διαύγεια», όπως απαιτείται από τα άρθρα 2 και 4 του ν. 3861/2010 (Α 254). Η XXX, αφού αντικατέστησε τα ως χρηματικά εντάλματα με τα 11 Ε και 12 Ε όμοια, τα επανυπέβαλε προς θεώρηση υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της δαπάνης. Ο Επίτροπος όμως ενέμεινε στη διαφωνία του, για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από 18.5.2018 έκθεσή του, στο Κλιμάκιο. ΙΙ. Α. Κατά το άρθρο 103 του Συντάγματος δεν είναι δυνατή η, από φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα, στον οποίο εντάσσονται και οι Κοινωφελείς Επιχειρήσεις των Ο.Τ.Α., σύναψη σύμβασης έργου για την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών, δηλαδή αναγκών που δημιουργούνται από την, κατά την κύρια και συνήθη λειτουργία τους, άσκηση των καθοριζομένων στους οργανισμούς τους αρμοδιοτήτων (ΕΣ ΚΠΕΔ VII Τμ. 156/2017). Η ως άνω απαγόρευση επαναλαμβάνεται και στο άρθρο 6 του ν. 2527/1997 «Τροποποίηση και συμπλήρωση διατάξεων του Ν. 2190/1994 και άλλες διατάξεις» (Α 206), όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, στο οποίο ορίζεται ότι «1. Για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης έργου από υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του δημόσιου τομέα με φυσικά πρόσωπα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 681 κ.ε. του Αστικού Κώδικα ή με άλλες ειδικές διατάξεις, απαιτείται η προηγούμενη έκδοση κοινής απόφασης Με τη σύμβαση μίσθωσης έργου καθορίζονται οι τυχόν αναγκαίοι όροι και κάθε λεπτομέρεια, σχετικώς με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αναδόχου. Σύμβαση μίσθωσης
έργου που καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες είναι αυτοδικαίως και καθ ολοκληρίαν άκυρη». Β. To π.δ. 164/2004 «Ρυθμίσεις για τους εργαζομένους με συμβάσεις ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα» (Α 134), που εφαρμόζεται και για το προσωπικό των Κοινωφελών Επιχειρήσεων των ΟΤΑ (άρθρα 2 και 3 αυτού και άρθρο 51 παρ.1 περ. γ του ν. 1892/1990) ορίζει στο άρθρο 5 ότι «1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις, που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2. Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. 3. Η σύναψη διαδοχικών συμβάσεων γίνεται εγγράφως και οι λόγοι που την δικαιολογούν αναφέρονται ρητώς στη σύμβαση, εφόσον δεν προκύπτουν ευθέως από αυτήν» και στο άρθρο 7 ότι «1. Οποιαδήποτε σύμβαση συνάπτεται κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 5 του παρόντος διατάγματος είναι αυτοδικαίως άκυρη.». Γ. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, συμβάσεις μεταξύ Κοινωφελών Επιχειρήσεων Ο.Τ.Α. και φυσικών προσώπων, που έχουν συναφθεί κατ επίκληση του άρθρου 6 του ν. 2527/1997, είναι έγκυρες μόνον εφόσον αποτελούν γνήσιες συμβάσεις μίσθωσης έργου. Τέτοιες είναι οι συμβάσεις με τις οποίες οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην επίτευξη ενός τελικού αποτελέσματος, κατά το άρθρο 681 του Α.Κ, η πραγμάτωση του οποίου συνεπάγεται την αυτόματη λύση της μεταξύ τους συμβατικής σχέσης. Αντίθετα, όταν α) οι συμβαλλόμενοι δεν αποβλέπουν στην επίτευξη συγκεκριμένου αποτελέσματος αλλά στην, κατ άρθρα 648 επ. ΑΚ και 6 του ν. 765/1943 (Α 341), που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 ΕισΝΑΚ, παροχή εργασίας και στη λήψη αντίστοιχα του συμφωνηθέντος μισθού, σε μηνιαία μάλιστα βάση υπό καθεστώς νομικής και προσωπικής εξάρτησης του συμβασιούχου από τον εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές οδηγίες για τον
τρόπο, τον τόπο και το χρόνο παροχής των σχετικών υπηρεσιών και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμόρφωσης προς αυτές και β) η παρεχόμενη εργασία καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες της Επιχείρησης, ήτοι ανάγκες που δεν είναι ποσοτικά προσδιορισμένες και δεν έχουν πρόσκαιρο χαρακτήρα αλλά είναι μόνιμες και ανακύπτουν επανειλημμένα, ανεξαρτήτως του αν εμπίπτουν στον κύκλο των καθηκόντων του προσωπικού της ή απαιτούν εξειδικευμένες γνώσεις, δεν πρόκειται για γνήσια σύμβαση μίσθωσης έργου αλλά σύμβαση που υποκρύπτει εξηρτημένη εργασία ορισμένου χρόνου. Σε περίπτωση δε που αυτή έχει συναφθεί πριν παρέλθει χρονικό διάστημα τριών (3) μηνών από τη λήξη προηγούμενης όμοιας σύμβασης είναι αυτοδικαίως άκυρη, εκτός αν σ αυτή αναφέρονται ή, έστω, προκύπτουν αντικειμενικοί λόγοι που να δικαιολογούν την κατ εξαίρεση διαδοχική σύναψή της (Ε.Σ. ΚΠΕΔ VII Τμ. 156/2017 και ΚΠΕΔ Ι Τμ. 81/2017, 36/2016 και 175/2014 ΑΠ. Απόφ. 44/2017). Τέλος, ο νομικός χαρακτηρισμός της εκάστοτε έννομης σχέσης ως σύμβασης έργου ή σύμβασης εξαρτημένης εργασίας είναι ζήτημα πραγματικό και κρίνεται από το Δικαστήριο, κατόπιν εκτίμησης των εκτελούμενων υπηρεσιών και ερμηνείας της βούλησης των μερών (Ε.Σ. ΚΠΕΔ VII Τμ. 156/2017 και 70/2016, Εφ. Αθ. 644/2017). III. Ο ν. 3861/2010 «Ενίσχυση της διαφάνειας με την υποχρεωτική ανάρτηση νόμων και πράξεων των κυβερνητικών, διοικητικών και αυτοδιοικητικών οργάνων στο διαδίκτυο "Πρόγραμμα Διαύγεια" και άλλες διατάξεις» (Α 112),ορίζει στο άρθρο 2 ότι «1. 4. Στο διαδίκτυο αναρτώνται: 1) 14. Περιλήψεις πράξεων διορισμού και συμβάσεων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ή συμβάσεων έργου στο Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ., τους φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα και φορέων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δευτέρου βαθμού» και στο άρθρο 4, όπως ισχύει, ότι «1. Οι πράξεις που αναφέρονται στο άρθρο 2, όταν είναι κατά νόμο δημοσιευτέες, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως ισχύουν από τη δημοσίευση τους, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά. 2. Με εξαίρεση τις πράξεις της προηγούμενης παραγράφου, οι λοιπές πράξεις του άρθρου 2 αναρτώνται στο διαδίκτυο κατά τα
οριζόμενα στον παρόντα νόμο και ισχύουν από την ανάρτηση τους». Κατά τα ανωτέρω, οι συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ή συμβάσεις έργου που συνάπτονται με φυσικά πρόσωπα από Κοινωφελείς Επιχειρήσεις των Ο.Τ.Α. ισχύουν από την ανάρτησή τους στο διαδίκτυο. IV. Στην κρινόμενη υπόθεση προκύπτουν τα εξής: Α. Στο άρθρο 11 του Εσωτερικού Κανονισμού Υπηρεσιών προβλέπεται η λειτουργία Συμβουλευτικού Δημοτικού Πολιατρείου για την παροχή συμβουλευτικών υπηρεσιών κυρίως σε ευπαθείς κοινωνικές ομάδες, στις αρμοδιότητες του οποίου ανήκουν «Διεξαγωγή συγκεκριμένων ιατρικών εξετάσεων Ιατρικές και νοσηλευτικές υπηρεσίες με σκοπό την πρόληψη και αποκατάσταση βλαβών της υγείας, που δεν απαιτούν νοσηλεία σε νοσοκομείο, Φροντίδα και παρακολούθηση ασθενών μετά την έξοδό τους από το νοσοκομείο, Παροχή υπηρεσιών σχολικής αγωγής υγείας» και για τις ανάγκες λειτουργίας του προβλέπονται στο άρθρο 14 του ίδιου Κανονισμού 2 θέσεις εργασίας, 1 θέση ΠΕ Ιατρού και 1 θέση ΤΕ/ΔΕ Νοσηλευτή. Β. Στις 21.12.2017 συνάφθηκαν, ως συμβάσεις μίσθωσης έργου, κατόπιν τήρησης της διαδικασίας του άρθρου 6 του ν. 2527/1997 και της έκδοσης της 5810/27.4.2017 βεβαίωσης του ΑΣΕΠ, στην οποία αναφέρεται ότι «το προσω-πικό αυτό θα προσληφθεί για την εκτέλεση έργου πέραν των συνήθων καθηκόντων, το οποίο δεν μπορεί να εκτελεστεί από το υπάρχον και προβλεπό-μενο από τον οργανισμό ή κανονισμό του φορέα προσωπικό», δύο συμβάσεις μεταξύ της Κοινωφελούς Επιχείρησης και των δικαιούχων των ελεγχόμενων ενταλμάτων, υπό την ιδιότητά τους ως ιατρού και νοσηλευτή αντίστοιχα. Αντικείμενο των συμβάσεων είναι η παροχή κοινωνικών υπηρεσιών σε ευπαθείς ομάδες πληθυσμού του Δήμου XXX (άρθρο 1) για ένα έτος και συγκεκριμένα από την 21 Δεκεμβρίου 2017 έως και την 20 Δεκεμβρίου 2018 (άρθρο 2), έναντι συνολικής αποζημίωσης, η οποία θα αποδίδεται σε ισόποσες μηνιαίες δόσεις (άρθρο 3). Η παροχή των ως άνω υπηρεσιών θα γίνεται κάθε Τετάρτη και Σάββατο από τις 15:00 έως και τις 18:00 και μόνο στην
έδρα του Συμβουλευτικού Δημοτικού Πολυιατρείου και ο αντισυμβαλλόμενος θα πρέπει να εκτελεί το έργο αυτοπροσώπως και με επιμέλεια και να τηρεί το ιατρικό και επιχειρησιακό απόρρητο (άρθρο 4). V. Με δεδομένα αυτά προκύπτει ότι οι ελεγχόμενες συμβάσεις δεν αποτελούν συμβάσεις μίσθωσης έργου, καθόσον δεν έχουν ως αντικείμενο την επίτευξη συγκεκριμένου αποτελέσματος η πραγμάτωση του οποίου να συνεπά-γεται την αυτόματη λύση τους, αλλά συμβάσεις που αποβλέπουν στην παροχή εργασίας σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο, έναντι αμοιβής που καταβάλλεται μηνιαίως υπό καθεστώς νομικής και προσωπικής εξάρτησής των παρεχόντων τις υπηρεσίες από την εργοδότρια Επιχείρηση, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμά της να καταγγείλει τη σύμβαση εφόσον συντρέξουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 5 αυτών. Άλλωστε, η παροχή κοινωνικών υπηρεσιών σε ευπαθείς ομάδες του Δήμου περιλαμβάνεται στους καταστατικούς σκοπούς του Δημοτικού Πολυιατρείου της Κοινωφελούς Επιχείρησης και συνεπώς αφορά σε υπηρεσίες που καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της, για την αντιμετώ-πιση των οποίων έχουν προβλεφθεί στον Εσωτερικό Κανονισμό της και οι αντίστοιχες θέσεις, ενός ΠΕ Ιατρού και ενός ΤΕ/ΔΕ Νοσηλευτή. Ως εκ τούτων δεν πρόκειται για εκτέλεση έργου «πέραν των συνήθων καθηκόντων, το οποίο δεν μπορεί να εκτελεσθεί από το προβλεπόμενο από τον κανονισμό του φορέα προσωπικό», όπως εσφαλμένα υπολαμβάνεται στη σχετική βεβαίωση του ΑΣΕΠ. Επομένως, εφόσον τα ανατιθέμενα στους δικαιούχους του εντάλματος, ιατρό και νοσηλευτή, «έργα» ανάγονται στη συνήθη λειτουργική δραστηριότητα της Επιχείρησης, οι επίμαχες συμβάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες ως συμβάσεις μίσθωσης έργου, αφού καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της. Εξάλλου, αυτές δεν απέκτησαν ποτέ ισχύ ως συμβάσεις μίσθωσης έργου και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν έχουν αναρτηθεί στο Πρόγραμμα Διαύγεια, δεδομένου ότι, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ν. 3861/2010, οι συμβάσεις
αυτές ισχύουν από την ανάρτηση τους. Τέλος, ακόμα και αν υποτεθεί ότι πρόκειται για συμβάσεις παροχής εξηρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, αυτές είναι και πάλι αυτοδικαίως άκυρες, διότι, κατά παράβαση των άρθρων 5 και 7 του π.δ. 164/2004, συνάφθηκαν πριν από την παρέλευση τριών μηνών από τις αντίστοιχες όμοιες συμβάσεις που είχαν υπογραφεί με τους ίδιους συμβαλλόμενους και έληξαν στις 11.12.2017 (2466/12.12.2016 και 144/ 8.2.2017 αντίστοιχες προηγούμενες συμβάσεις). VΙ. Κατ ακολουθία, οι εντελλόμενες δαπάνες είναι μη νόμιμες και τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα δεν πρέπει να θεωρηθούν. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το 11Ε και 12Ε, οικονομικού έτους 2018, χρηματικά εντάλματα πληρωμής της Κοινωφελούς Επιχείρησης δεν πρέπει να θεωρηθούν. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΕΛΕΝΗ ΛΥΚΕΣΑ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΙΩΑΝΝΑ ΕΥΘΥΜΙΑΔΟΥ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ