Εμπορική εταιρία ως εμφανής εταίρος σε αφανή εταιρία Σύντομη χαρτογράφηση βασικών προβλημάτων

544 ΙΕ/2015 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος ΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ Εμπορική εταιρία ως εμφανής εταίρος σε αφανή εταιρία Σύντομη χαρτογράφηση βασικών προβλημάτων ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟΔΩΡΟΥ Δ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ Δικηγόρου Η μελέτη πραγματεύεται το ειδικό (αλλά όχι σπάνια ανακύπτον στην πράξη) πρόβλημα, αν για την έγκυρη σύσταση αφανούς εταιρίας, με αντισυμβαλλόμενη - εμφανή εταίρο μία προσωπική ή κεφαλαιουχική εταιρία, απαιτείται η συναίνεση των εταιρικών μελών της δεύτερης. Η απάντηση δίδεται υπό το πρίσμα των βασικότερων εταιρικών εμπορικών μορφωμάτων, με έμφαση στην ανώνυμη εταιρία. Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Ο ν. 4072/2012 ρυθμίζει την αφανή εταιρία αποσπασματικά μεν αλλά σε καίρια ζητήματα (άρθρα 285-292 ν. 4072/2012). Το άρθρο 285 ν. 4072/2012 ορίζει την αφανή εταιρία ως τη σύμβαση «με την οποία ο ένας από τους εταίρους (εμφανής εταίρος) παραχωρεί σε άλλον ή σε άλλους εταίρους (αφανείς εταίρους) δικαίωμα συμμετοχής στα αποτελέσματα μιας ή περισσοτέρων εμπορικών πράξεων ή εμπορικής επιχείρησης που διενεργεί στο όνομά του, αλλά προς το κοινό συμφέρον των εταίρων». Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η αφανής εταιρία είναι γνήσια ε- ταιρία, όπου όλοι οι εταίροι, ο εμφανής και ο αφανής ή οι α- φανείς εταίροι, υποχρεούνται να επιδιώκουν τον κοινό σκοπό μέσω της καταβολής εισφορών (άρθρο 741 ΑΚ), όπως άλλωστε φαίνεται από την ευθεία και συμπληρωματική εφαρμογή των άρθρων του ΑΚ για την αστική εταιρία (άρθρο 285 παραγρ. 3 ν. 4072/2012). Θεωρείται λοιπόν ως ειδική μορφή της αστικής εταιρίας του ΑΚ, τα νομοτυπικά στοιχεία της οποίας ανευρίσκονται και σε αυτήν. Όμως η αφανής εταιρία λειτουργεί αποκλειστικά ως εσωτερική εταιρία 1, όπως έμμεσα συνάγεται και από το άρθρο 287 ν. 4072/2012 (σχέσεις με τρίτους). Ο εταιρικός δεσμός εκδηλώνεται δηλ. μόνον στις εσωτερικές σχέσεις των εταίρων 2. Η εταιρία δεν μπορεί να είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων 3 και ως εκ τούτου δεν εμφανίζεται στις συναλλαγές και δεν δύναται να είναι φορέας επιχειρήσεως ούτε να «εκπροσωπείται» ή να έχει όργανα που την εκπροσωπούν. Προς τα έξω εμφανίζεται μόνον ο εμφανής εταίρος, ο οποίος δρα στις συναλλαγές με το δικό του όνομα/επωνυμία αλλά πάντως «προς το κοινό συμφέρον των εταίρων» και προς επιδίωξη κοινού σκοπού (άρθρο 741 ΑΚ). Φέρει την επιχειρηματική ευθύνη, εμφανίζεται και δρα στις επιχειρηματικές συναλλαγές στο όνομα ή την επωνυμία του 4, όντας υπεύθυνος για κάθε μέτρο διαχειρίσεως, όπως και την σύμφωνη προς τον εταιρικό σκοπό χρησιμοποίηση ή εκμετάλλευση της εισφοράς του αφανούς εταίρου. Οι σχέσεις του με τους τρίτους είναι οι ίδιες ως να μην υπήρχε η αφανής εταιρία 5, λόγος που μάλιστα αποκλείει 1. Κρατούσα άποψη: Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, 2012, σ. 168 Σχοινοχωρίτης, ΕλλΔνη 2014, 1602 Ψυχομάνης, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, 2013, αρ. 530 Αντωνόπουλος, Δίκαιο προσωπικών εταιριών, δ έκδ. Θεσσαλονίκη 2012, σ. 336. 2. Αναφέρεται σε μερικές δικαστικές αποφάσεις ως η «απουσία ανάπτυξης του εμπορικού δεσμού προς τα έξω», βλ. ΕφΑθ 2229/2008 ΔΕΕ 2008, 1378. 3. Αυτό είναι και το κρίσιμο δογματικό στοιχείο για να δεχθεί κανείς μια εσωτερική εταιρία: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, σ. 1289. Συγγενές είναι το κριτήριο της εμφανίσεως προς τα έξω, Ulmer, σε Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, 5. Aufl., München 2009, 705 Rdn 279. 4. «Ιδίω ονόματι» (ΑΠ 116/2013 ΕΕμπΔ 2013, 840 = ΧρΙΔ 2014, 377). 5. Επιγραμματικά Blaurock, Handbuch stille Gesellschaft, 7. Aufl., να θεωρηθεί ο αφανής εταίρος ως «όργανο» της αφανούς εταιρίας. Τούτο αποδίδει το άρθρο 287 ν. 4072/2012, που αποτελεί κατά την ορθότερη άποψη διάταξη αναγκαστικού δικαίου, σύμφωνα με το οποίο οι τρίτοι αποκτούν δικαιώματα και αναλαμβάνουν υποχρεώσεις μόνον έναντι του εμφανούς εταίρου. Τέλος, η αφανής εταιρία δεν έχει νομική προσωπικότητα, δεν καταχωρίζεται στο ΓΕ.ΜΗ (άρθρο 285 παραγρ. 2 ν. 4072/2012) και δεν διαθέτει εταιρική περιουσία. ΙΙ. Η συμμετοχή στα αποτελέσματα της εμπορικής δράσεως του εμφανούς εταίρου ως βασικό τυπολογικό χαρακτηριστικό της αφανούς εταιρίας Στα τυπολογικά στοιχεία της αφανούς εταιρίας, χωρίς τα οποία δεν νοείται τέτοιο εταιρικό μόρφωμα, ανήκει μεταξύ άλλων ένας τουλάχιστον αφανής εταίρος, ο οποίος συμμετέχει στα «αποτελέσματα» (κέρδη και ζημίες) «μιας ή περισσότερων εμπορικών πράξεων ή εμπορικής επιχείρησης» που διενεργεί ή λειτουργεί ο εμφανής εταίρος προς το κοινό συμφέρον των εταίρων (άρθρο 285 παραγρ. 1 σε συνδ. με άρθρο 289 παραγρ. 1, 2 ν. 4072/2012). Η συμμετοχή στα αποτελέσματα της εμπορικής δράσεως του εμφανούς εταίρου έχει την έννοια της συμμετοχής στην επιτυχία της επιχειρήσεως που λειτουργεί ή των εμπορικών πράξεων που διενεργεί ο εμφανής εταίρος. Συνεπώς, τo δικαίωμα συμμετοχής στα αποτελέσματα καθιστά τον αφανή εταίρο συμμέτοχο του εμπορικού κινδύνου, που φέρει ο εμφανής εταίρος, είναι δε βασικό χαρακτηριστικό της αφανούς εταιρίας 6. Η συμμετοχή του αφανούς εταίρου στα αποτελέσματα της επιχειρηματικής δραστηριότητας έχει μόνον ενοχικό χαρακτήρα και όχι εμπράγματο 7. Ο εμφανής εταίρος δικαιούται και υποχρεούται έναντι του αφανούς ή των αφανών εταίρων να μεταβιβάσει σε αυτούς τα οικονομικά αποτελέσματα της δράσεώς του με βάση την μεταξύ τους εταιρική σύμβαση 8. Πρόκειται για συμμετοχή στα αποτελέσματα, ήτοι την εμπορική επιτυχία από την λειτουργία της επιχειρήσεως ή την διενέργεια των εμπορικών πράξεων. Η συμμετοχή αυτή έχει την μορφή της συμμετοχής στα κέρδη, εφόσον υπάρχουν (άρθρο 289 παραγρ. 1 ν. 4072/2012), και στις ζημίες (άρθρο 289 παραγρ. 2 ν. 4072/2012). Τα κέρδη και οι ζημίες δεν είναι όμως κέρδη και ζημίες της αφανούς εταιρίας, αλλά απορρέουν από την διενέργεια των συγκεκριμένων εμπορικών πράξεων ή της επιχειρήσεως του εμφανούς εταίρου, στο αποτέλεσμα των ο- Köln 2010, 12.44. 6. Λιακόπουλος, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρα 763-764 αρ. 4 Πάνου, ΔικΠροσΕτ (Δίκαιο προσωπικών εταιριών, επιμ. Ν. Ρόκα) 2001, τόμος 2, σ. 796 αρ. 7, 112, αμφότεροι υπό το προϊσχύσαν δίκαιο. 7. ΑΠ 116/2013 ΕΕμπΔ 2013, 840 = ΧρΙΔ 2014, 377 ΑΠ 1038/2010 ΕΕμπΔ 2011, 369 ΕφΑθ 2229/2008 ΔΕΕ 2008, 1378 Παμπούκης, ΕλλΔνη 1996, 3. 8. Ψυχομάνης, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, 2013, αρ. 525. XRID AUG-SEPT 2015.indd 64

Εμπορική εταιρία ως εμφανής εταίρος σε αφανή εταιρία ΙΕ/2015 545 ποίων συμμετέχει ο αφανής ή οι αφανείς εταίροι 9. Η συμμετοχή στα αποτελέσματα της εμπορικής δράσεως του εμφανούς εταίρου δεν έχει ως αντικείμενο την ex lege ενοχική υποχρέωση του εμφανούς εταίρου να καταστήσει κοινό ό,τι αντικείμενο α- ποκτά στην εμπορική δραστηριότητα του, μη εφαρμοζόμενου του άρθρου 758 ΑΚ, όπως μέχρι τώρα εσφαλμένα θεωρούσε η νομολογία υπό την ισχύ του ΕμπΝ, εκτός αν υπάρχει ειδική συμβατική ρύθμιση 10. ΙΙΙ. Συμβαλλόμενα μέρη στην σύμβαση της αφανούς εταιρίας Η ελληνική θεωρία φαίνεται να εκκινεί στην θεωρητική της ανάλυση από μια διμελή αφανή εταιρία, όπου τόσο ο εμφανής εταίρος όσο και ο αφανής είναι φυσικά πρόσωπα και όπου ο α- φανής εταίρος έχει ρόλο «αδρανούς» χρηματοδότη, ήτοι ρόλο ανάλογο προς εκείνο του ετερόρρυθμου εταίρου στην πλέον «τυπική» μορφή του. Ο νομοθέτης ομιλεί μόνον για εμφανή και αφανή εταίρο, χωρίς να υπεισέρχεται στο ζήτημα της νομικής προσωπικότητας και στα νομικά προβλήματα που δημιουργούνται στο πρόσωπο του εμφανούς εταίρου-εμπορικής εταιρίας. Συμβαλλόμενοι στην εταιρική σύμβαση είναι ο αφανής και εμφανής εταίρος. Ως αντισυμβαλλόμενος νοείται μόνον ένας εμφανής εταίρος, δεδομένου ότι αφανής εταιρία δεν είναι δυνατή παρά μόνον με έναν εμφανή εταίρο 11 (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) και τουλάχιστον έναν αφανή εταίρο (φυσικό ή νομικό πρόσωπο). Αν στη σύμβαση υπάρχουν περισσότεροι εμφανείς εταίροι, τότε κατά την μάλλον κρατούσα άποψη συντρέχει αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία, με συμμετοχή του αφανούς ή των αφανών στην ομόρρυθμη αυτή εταιρία 12, είτε περισσότερες παράλληλες αφανείς εταιρίες με έναν διαφορετικό εκάστοτε εμφανή εταίρο 13. Ως αντισυμβαλλόμενος, εμφανής εταίρος μπορεί να είναι οιαδήποτε εμπορική εταιρία 14 και γενικότερα νομικό πρόσωπο ή και ένωση προσώπων με ικανότητα δικαίου, η οποία δύναται να είναι φορέας εμπορικής επιχείρησης ή δύναται να διενεργεί εμπορικές πράξεις (άρθρο 285 ν. 4072/2012) 15. Δεν μπορεί αφανής εταιρία να είναι εμφανής εταίρος, δεδομένου ότι εξ ο- ρισμού λόγω του χαρακτήρα της ως εσωτερικής εταιρίας αυτή δεν δύναται να αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα. Ομοίως δεν είναι δυνατόν αφανής εταίρος να είναι και εμφανής. Ως αφανής εταίρος μπορεί να είναι επίσης κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, μια μονοπρόσωπη εταιρία, χωρίς να απαιτείται να έχει ε- μπορική ιδιότητα. Αρκεί η δικαιοπρακτική ικανότητα 16. Μπορεί ο εμφανής εταίρος να είναι ήδη και εταιρικό μέλος της εταιρίας (λ.χ. προσωπικής ή κεφαλαιουχικής εταιρίας) ή και εργαζόμενος στην επιχείρηση του εμφανούς εταίρου. H επιλογή της αφανούς εταιρίας μπορεί, μεταξύ άλλων, να εξασφαλίσει την έμμεση συμμετοχή ως αφανούς εταίρου ενός εργαζομένου ή διευθυντικού στελέχους στα αποτελέσματα της εταιρίας/εμφανούς εταίρου. Ομοίως νοητές είναι αμοιβαίες εταιρικές συμμετοχές, όπου τα μέρη/εμφανείς εταίροι και φορείς μιας εμπορικής επιχείρησης συμμετέχουν ως αφανείς εταίροι στην άλλη επιχείρηση. Σε μια τέτοια περίπτωση υπάρχουν δύο αφανείς ε- ταιρίες, οι οποίες ωστόσο ενδέχεται να συνδέονται μεταξύ τους 9. Keul, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, B/2, 4. Aufl. München 2014, 86 Rdn 1. 10. Βλ. Μαρίνο, Παρατηρήσεις στην αποφ. ΕφΑθ 5906/2013, ΕλλΔνη 2015, 779 επ. με παραπομπές. 11. Βλ. όμως ΑΠ 1038/2010 ΔΕΕ 2010, 1183 = ΧρΙΔ 2011, 371 ΑΠ 116/2013 ΧρΙΔ 2014, 377 Πάνου, ΔικΠροσΕτ, σ. 780 αρ. 53 με νομολογιακές παραπομπές. 12. Εισηγητική Έκθεση ν. 4072/2012, σ. 71 Αντωνόπουλος, Δίκαιο προσωπικών εταιριών, σ. 335. 13. Εισηγητική Έκθεση ν. 4072/2012, σ. 71. 14. ΠΠρΑθ 3489/1980 ΕΕμπΔ 1980, 415. 15. Σχοινοχωρίτης, ΕλλΔνη 2014, 1602. 16. Σχοινοχωρίτης, ΕλλΔνη 2014, 1602. συμβατικά, με την έννοια ότι η λύση της μιας οδηγεί αυτομάτως, χωρίς καν καταγγελία, στην λύση της άλλης αφανούς εταιρίας. Το διμελές σχήμα της εταιρίας αποτελεί και την συνηθέστερη συμβατική μορφή στις συναλλαγές. Δυνατή όμως είναι η εταιρική διαμόρφωση με περισσότερους αφανείς εταίρους, όχι όμως και πλέον του ενός εμφανούς εταίρου, όπως ήδη προαναφέρθηκε. ΙV. Ο βασικός προβληματισμός της συναινέσεως των εταιρικών μελών εμπορικής εταιρίας εμφανούς εταίρου Ερωτάται αν η σύσταση αφανούς εταιρίας με αντισυμβαλλόμενη προσωπική/κεφαλαιουχική εταιρία ως εμφανή εταίρο, θεώμενη από την οπτική γωνία της τελευταίας, αποτελεί πράξη συνήθους διαχειρίσεως και συνεπώς αν η σύναψη της εταιρικής συμβάσεως εμπίπτει στην διαχειριστική αρμοδιότητα των οργάνων της ή αντιθέτως απαιτεί συναίνεση των εταιρικών μελών 17. Σε ένα δεύτερο παράλληλο βήμα πρέπει να διερευνηθεί, αν η εταιρική σύμβαση, ιδίως όταν αντισυμβαλλόμενος είναι προσωπική εταιρία, πλήττει τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής, διότι επεμβαίνει αρνητικά στο θεμελιώδες περιουσιακό δικαίωμα επί των κερδών, που απορρέει από την ίδια την έννοια της εταιρικής συμμετοχής. Τότε απαιτείται η συναίνεση όλων των θιγόμενων εταιρικών μελών. Επισημαίνεται εν προκειμένω ότι το αντικείμενο κάθε αφανούς εταιρίας είναι η συμμετοχή στα εμπορικά αποτελέσματα μιας ή περισσότερων εμπορικών πράξεων ή μέρους ή ολόκληρης εμπορικής επιχειρήσεως, άρα πρόκειται για μια περιοδική συμμετοχή στα κέρδη του εμφανούς εταίρου από την «προς το κοινό συμφέρον των εταίρων» λειτουργία της επιχειρήσεώς του, φορέας της οποίας είναι μια προσωπική ή κεφαλαιουχική εταιρία (άρθρο 285 παραγρ. 1 σε συνδ. με άρθρο 289 παραγρ. 1, 2 ν. 4072/2012). Όπως αναλύθηκε προηγουμένως η συμμετοχή στα αποτελέσματα της εμπορικής δραστηριότητας του εμφανούς εταίρου είναι ουσιώδες χαρακτηριστικό αυτού του εταιρικού τύπου. Τούτο το χαρακτηριστικό είναι ανεξάρτητο από το αν η συγκεκριμένη αφανής εταιρία έχει ακολουθήσει το πρότυπο του νόμου (τυπική, χαρακτηριστική αφανής εταιρία), όπου ο αφανής εταίρος έχει χαρακτήρα χρηματοδότη, ή αν α- ντίθετα στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων, τα μέρη έχουν δημιουργήσει μια μη τυπική, μη χαρακτηριστική αφανή εταιρία, στην οποία ο αφανής εταίρος πέραν του δικαιώματος συμμετοχής στα κέρδη συμμετέχει στην περιουσία και ιδιαίτερα στην εταιρική διαχείριση, λ.χ με ενοχικό δικαίωμα εναντιώσεως, αρνησικυρίας ή συναινέσεως σε σημαντικές διαχειριστικές αποφάσεις που λαμβάνει ο εμφανής εταίρος και αφορούν την εμπορική επιχείρηση και τον φορέα της νομικό πρόσωπο/ εμπορική εταιρία. Με τέτοιες ρυθμίσεις ο αφανής εταίρος μεταβάλλει τον ρόλο του χρηματοδότη εταίρου, μη αναμειγνυόμενου στην διαχείριση της επιχειρήσεως που ασκεί ο εμφανής εταίρος, και προσδιορίζει ενεργά την επιχειρηματική πολιτική και οργάνωση της εταιρικής επιχειρήσεως. Άρα ήδη με την σύναψη της συμβάσεως αφανούς εταιρίας με αντισυμβαλλόμενο εμφανή εταίρο-εμπορική εταιρία σημειούται μια σημαντική επίδραση σε βασικό ζήτημα της λειτουργίας της και βασικών, θεμελιωδών δικαιωμάτων των εταιρικών μελών 18. Υπό την ανωτέρω οπτική γωνία η νομική κατάσταση περιπλέκεται και στην περίπτωση όπου συνάπτεται με τον τρίτο ως αφανή εταίρο μια «μη χαρακτηριστική εμφανή εταιρία». Η δημιουργία της είναι δυνατή και οφείλεται στην μεγάλη ελευθερία διαμορφώσεως των σχέσεων των μερών που απορρέει τόσο από την έλλειψη νομικής προσωπικότητας όσο και από τη φύση της αφανούς εταιρίας ως ενοχικής συμβάσεως 19. Ο αφανής εταίρος μπορεί συμβα- 17. Blaurock, Handbuch, 9.50 επ. 18. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 9. Aufl., München 2013, σ. 232, 234. 19. Από τη νομολογία βλ. ΠΠρΘεσ 28519/2005 Αρμ 2005, 1247 XRID AUG-SEPT 2015.indd 65

546 ΙΕ/2015 Μιχαήλ-Θεόδωρος Δ. Μαρίνος τικά να αποκτήσει με την εταιρική σύμβαση δικαιώματα που κατά πολύ υπερβαίνουν τον ρόλο του χρηματοδότη και οδηγούν στην μέσω διευρυμένων δικαιωμάτων ελέγχου και πληροφορήσεως αποφασιστική συμμετοχή στη διαχείριση της επιχείρησης του εμφανούς εταίρου ή και ακόμα στην αποκλειστική διαχείριση της επιχειρήσεως του εμφανούς εταίρου 20. Ο τρίτος, αφανής εταίρος δύναται να αποκτήσει δια της ενοχικής οδού (εταιρικής συμφωνίας) την εξουσία (συν)διοικήσεως της αφανούς εταιρίας 21 και άλλα αυξημένα δικαιώματα πληροφορήσεως ελέγχου, αρνησικυρίας ή προγενέστερης συναινέσεως ή εναντιώσεως σε διαχειριστικές πράξεις, καθώς και ενδεχομένως ενοχικό δικαίωμα συμμετοχής στην εταιρική περιουσία του εμφανούς εταίρου-ομόρρυθμης/ετερόρρυθμης εταιρίας. Η παρακώλυση της ελευθερίας των εταιρικών μελών και των διοικητικών δικαιωμάτων που απορρέουν από την εταιρική συμμετοχή είναι σημαντική 22. Για τον λόγο αυτό η σύμβαση αφανούς εταιρίας εντάσσεται στις ενοχικές συμβάσεις μεταξύ εταιρίας και τρίτου, όπως λχ. χρηματοδοτικές, επενδυτικές συμβάσεις ή συμβάσεις αναθέσεως διαχειρίσεως 23, με τις οποίες ο τρίτος αποκτά δικαίωμα ενοχικής επεμβάσεως σε βασικές αρμοδιότητες του οργάνου διοικήσεως και γενικότερα προσδιορίζει την δράση του νομικού προσώπου 24. Η δογματική επεξεργασία των ορίων τέτοιων συμβάσεων, ιδίως δανειακών και ειδικότερα των όρων τους (convenants) σε σχέση με το αναγκαστικό δίκαιο της αε και η ποικίλης εντάσεως και εκτάσεως επέμβαση τους στην οργάνωση και διοίκηση της εταιρίας και κυρίως στην διακριτική ευχέρεια δράσεως του διοικητικού συμβουλίου, δεν έχει αποτελέσει, παρά την προφανή σημασία του ζητήματος, αντικείμενο συστηματικής έρευνας στην ελληνική θεωρία. Σε κάθε περίπτωση στο προκείμενο ζήτημα απαιτείται να συναινέσουν τα εταιρικά μέλη δεδομένου ότι με τον τρόπο αυτό πλήττεται υπέρμετρα η αρχή της αυτοκαθορισμού (αυτοδιαχειρίσεως) του νομικού προσώπου 25. V. Εμπορική εταιρία ως εμφανής εταίρος 1. Ομόρρυθμη/ετερόρρυθμη εταιρία Κρίσιμο είναι εν πρώτοις το ζήτημα, αν η εκ μέρους της ο- μόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας σύσταση μιας αφανούς εταιρίας με ένα τρίτο ως αφανή εταίρο συνιστά συνήθη πράξη διαχειρίσεως, ήτοι πράξη «συνήθους διοίκησης της εταιρίας» κατά το άρθρο 254 παραγρ. 3 ν. 4072/2012 ή κείται εκτός αυτής. Αν συμβαίνει το δεύτερο, τότε απαιτείται η συναίνεση όλων των εταίρων (άρθρο 254 παραγρ. 3 ν. 4072/2012). Θα πρέπει να εκκινήσει κανείς από την παραδοχή ότι η σύσταση αφανούς εταιρίας υπερβαίνει την συνήθη διαχείριση με την ΕφΘεσ 605/1985 ΕΕμπΔ 1986, 72. 20. ΠΠρΘεσ 28519/2005 Αρμ 2005, 1247 ΕφΘεσ 605/1985 ΕΕμπΔ 1986, 72. 21. Μπορεί να ασκεί εν τοις πράγμασιν την διοίκηση της αφανούς ε- ταιρίας αλλά όχι την διαχείριση της ομόρρυθμης, όπου ισχύει η αρχή της αυτοδιαχειρίσεως (απαγόρευση ανάθεσης διαχείρισης σε τρίτο μη εταίρο) ενδεικτικά βλ. ΟλΑΠ 13/1997 ΕΕμπΔ 1997, 519 = ΔΕΕ 1997, 581 με παρατηρ. Κοκκίνη ΑΠ 1374/2013 ΧρΙΔ 2014, 218 ΑΠ 1859/2011 ΕπισκΕΔ 2012, 143 ΠΠρΑθ 4887/2013 ΕΕμπΔ 2014, 843. Στις κεφαλαιουχικές εταιρίες όμως, όπου δεν ισχύει η απαγόρευση αυτή, μπορεί να διορισθεί διευθύνων σύμβουλος ή μέλος του διοικητικού συμβουλίου ή διαχειριστής ΕΠΕ/ΙΚΕ. 22. Keul, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts B/2, 76 Rdn 60 Habersack, σε Habersack/Schäfer, Das Recht der οηg, Berlin 2010, 126 Rdn 15. 23. Άλλες τέτοιες περιπτώσεις που αναφαίνονται στο προστάδιο συγχωνεύσεων είναι ειδικές περιεκτικές συμφωνίες (Business Combination Agreements, BCAs). 24. Ως προς αυτές τις συμβάσεις Μαρίνος, ΧρΙΔ 2015, 245/246. 25. Γενικά ως προς αυτήν και την νομική βάση της και δικαιοπολιτική δικαιολόγηση Μαρίνος, ΧρΙΔ 2105, 241 επ. έννοια του νόμου 26, δεδομένου ότι ο αφανής εταίρος υπό την απλή διμελή χαρακτηριστική αφανή εταιρία συμμετέχει στα επιχειρηματικά αποτελέσματα της αφανούς ομόρρυθμης/ ετερόρρυθμης εταιρίας. Χαρακτηριστική είναι εν τούτω η α- παρίθμηση της θεωρίας ως προς τις πράξεις που εξέρχονται από την τρέχουσα διαχείριση: η ίδρυση υποκαταστήματος, η εκποίηση σημαντικού μέρους της περιουσίας, η επέκταση της επιχειρήσεως, το κλείσιμο υποκαταστημάτων, η λήψη ιδιαίτερα μεγάλου δανείου, γενικότερα η σύναψη συναλλαγών αυξημένη επικινδυνότητας για την εταιρία, η απόσχιση σημαντικού κλάδου της επιχειρήσεως, κ.ά. Ως προς αυτές απαιτείται σύμφωνη γνώμη όλων των εταίρων 27. Βεβαίως, η σύσταση αφανούς εταιρίας δεν επεμβαίνει στο καταστατικό της ομόρρυθμης/ετερόρρυθμης εταιρίας, άρα δεν αποτελεί τροποποίησή του. Συνεπώς, καταρχήν η σύναψη της συμφωνίας θα μπορούσε να γίνει από τον διαχειριστή εταίρο χωρίς την συναίνεση/έγκριση των λοιπών εταίρων-μη διαχειριστών. Διαφορετικό όμως είναι το ερώτημα αν πρόκειται για πράξη εκτός της συνήθους διαχειρίσεως κατά την έννοια του άρθρου 254 παραγρ. 3 ν. 4072/2012, η οποία απαιτεί την συναίνεση των λοιπών εταίρων, ζήτημα που απαντάται ως ανωτέρω καταφατικά. Αν παρά ταύτα καθ υπέρβαση της διαχειριστικής εξουσίας του ο διαχειριστής εταίρος υπογράψει τη σχετική σύμβαση, η έλλειψη αποφάσεως δεν αντιτάσσεται κατά του καλόπιστου τρίτου αφανούς εταίρου, εκτός αν αυτός την γνώριζε ή όφειλε να τη γνωρίζει (άρθρο 257 παραγρ. 3 εδ. β και γ ν. 4072/2012). Ξεχωριστό είναι το ζήτημα της εσωτερικής ευθύνης του διαχειριστή προς το νομικό πρόσωπό. Μια άλλη διάσταση ασκεί εν προκειμένω κρίσιμη έννομη ε- πιρροή. Η σύμβαση αφανούς εταιρίας συνεπάγεται σημαντική επέμβαση στην ίδια την προσωπική εταιρία-εμφανή εταίρο και έμμεσα στο δικαίωμα επί των κερδών των εταίρων της, εφόσον πρόκειται για μια τυπική, απλή αφανή εταιρία. Η μη διανομή των κερδών προς τους εταίρους της εμφανούς εταιρίας-προσωπικής εταιρίας ή η μείωσή τους οδηγεί σε αποκλεισμό ή περιορισμό του εκ του νόμου προβλεπόμενου δικαιώματος τους στα κέρδη. Για το λόγο αυτό προϋποθέτει την λήψη ομόφωνης αποφάσεως από τη συνέλευση των εταίρων 28 (άρθρο 253 ν. 4072/2012) ως το κυρίαρχο εταιρικό όργανο 29 για να δεσμευθεί η ομόρρυθμη/ετερόρρυθμη εταιρία. Επισημαίνεται ότι το δικαίωμα επί των κερδών κατά την νομολογία είναι σχετικώς αναφαίρετο δικαίωμα του εταίρου μιας προσωπικής εταιρίας. Απαρτίζει μια βασική έκφανση του λεγόμενου πυρήνα της ε- ταιρικής συμμετοχής, στο μέτρο που ο πυρήνας αυτός εντοπίζεται στα λεγόμενα σχετικώς αναφαίρετα (χωρίς την συναίνεση του εταιρικού μέλους) βασικά εταιρικά δικαιώματα 30. Αυτά δεν 26. ΕφΠειρ 206/1997 ΕΕμπΔ 1997, 281 πρβλ. Καραγκουνίδη, ΔικΠροσΕτ, σ. 126 αρ. 16 Singhof, σε Singhof/Seilers/Schlitt, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Κöln 2004, σ. 19 Blaurock, Handbuch, 9.55. 27. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 134 Τέλλης, ΔικΠροσΕτ, σ. 176 αρ. 29. 28. Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ., σ. 87, αρ. 75 Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, σ. 125 αρ. 15. 29. Πρβλ. ΑΠ 486/1971 ΕΕμπΔ 1971, 527, ΕφΑθ 1141/1995 ΕλλΔνη 36, 1638, ΕφΑθ 4469/1988 ΕΕμπΔ 1991, 159, οι οποίες χαρακτηρίζουν τους εταίρους ως «κυρίαρχο όργανο» της εταιρίας, και ΕφΘεσ 1689/2011 ΕλλΔνη 2015, 3 από την θεωρία ενδεικτικά Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, σ. 125 αρ. 14 επ. 30. ΕφΘεσ 1689/2011 ΕλλΔνη 2015 τεύχος 5 ΕφΘεσ 1685/2012 ΔΕΕ 2012, 757 = ΕλλΔνη 2012, 812 = ΕπισκΕΔ 2012, 968 με παρατηρ. Παμπούκη ΠΠρΘεσ 10419/2002, ΝΟΜΟΣ ΠΠρΘεσ 4978/2011 Αρμ. 2011, 781 με παρατηρήσεις Μπεχλιβάνη = ΝΟΜΟΣ (με πλήρες κείμενο) = ΕΕμπΔ 2011, 605 χωρίς πλήρες κείμενο από την θεωρία βλ. Λιακόπουλο, Μελέτες προς τιμή Ν. Δελούκα ΙΙ, σ. 593 επ. Μαρίνο, ΔικΠροσΕτ, σ. 79 αρ. 45 Καραγκουνίδη, ΔικΠροσΕτ, σ. 132, αρ. 47, 49 Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ, άρθρο 741 αρ. 34 Αυγητίδη (γνμδ.), ΔΕΕ 2012, 201 επ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο προσωπικών εται- XRID AUG-SEPT 2015.indd 66

Εμπορική εταιρία ως εμφανής εταίρος σε αφανή εταιρία ΙΕ/2015 547 μπορεί να αφαιρεθούν ή να μειωθούν χωρίς την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου, εν προκειμένω όλων των εταίρων. Συνεπώς απαιτείται ομοφωνία, χωρίς να αρκεί πλειοψηφική απόφαση. 2. ΕΠΕ και ΙΚΕ Η σύναψη συμβάσεως αφανούς εταιρίας με την επε ως εμφανή εταίρο αφενός δεν εμπίπτει ομοίως στην τρέχουσα διαχείριση. Αφετέρου ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της συνελεύσεως των εταίρων 31. Εκ των πραγμάτων συνιστά μια διαρκή δέσμευση ως προς την διάθεση των κερδών (άρθρο 14 παραγρ. 2 στοιχ. γ ν. 3190/1955), ενώ η υποχρέωση πίστεως που ισχύει στην αφανή εταιρία μεταξύ αφανούς και εμφανούς εταίρου επιτείνει την δέσμευση αυτή 32. Η διανομή και η εν γένει διάθεση κερδών θεωρείται από την κρατούσα άποψη ως πράξη που εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της συνελεύσεως των εταίρων 33. Στην ΙΚΕ θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι, όπως και στην ΕΠΕ, οι εταίροι είναι οι μόνοι αρμόδιοι να αποφασίσουν σε ζητήματα διανομής κερδών (άρθρο 68 παραγρ. 2). Πέραν αυτού έχουν γενική αρμοδιότητα για να αποφασίζουν για κάθε εταιρική υπόθεση (άρθρο 68 παραγρ. 1 ν. 4072/2012). 3. Ανώνυμη εταιρία Η σύμβαση αφανούς εταιρίας, είτε πρόκειται για χαρακτηριστική διμελή αφανή εταιρία ή για μη χαρακτηριστική, μπορεί να συνάπτεται μεταξύ ανώνυμης εταιρίας (εμφανής εταίρος), όπως εκπροσωπείται από το διοικητικό συμβούλιο της και του τρίτου-αφανούς εταίρου. Αποτελεί ανοικτό ερώτημα, αν απαιτείται συναίνεση της γενικής συνελεύσεως ως όρος του ενεργού της εν λόγω συμβάσεως. Είναι προφανές ότι η ενοχική σύμβαση με την οποία δημιουργείται η αφανής εταιρία, δημιουργεί το πρόβλημα της μερικής τουλάχιστον μεταφοράς κερδών από την ανώνυμη ε- ταιρία προς τον εξωεταιρικό τρίτο-αφανή εταίρο 34, δεδομένου ότι η πεμπτουσία της αφανούς εταιρίας, ορώμενη από την σκοπιά του μετόχου, έγκειται ακριβώς στην συμμετοχή στα αποτελέσματα της εμπορικής επιχειρήσεως, φορέας της οποίας είναι η ανώνυμη εταιρία 35. Επειδή πρόκειται για συμμετοχή και όχι για ίδρυση κοινής επιχειρήσεως, δεν μπορεί να αντιτείνει κανείς ότι η αφανής εταιρία έχει κέρδος ξεχωριστό από εκείνο της ανώνυμης εταιρίας. Η ενοχική σύμβαση της αφανούς εταιρίας στοχεύει στην συμμετοχή στα «αποτελέσματα» της ανώνυμης εταιρίας, που είναι και ο φορέας της εμπορικής επιχειρήσεως. Η αφανής εταιρία, και μάλιστα ανεξάρτητα αν πρόκειται για μια χαρακτηριστική διμελή αφανή εταιρία ή για μια μη χαρακτηριστική 36, λειτουργεί συνεπώς κατ αποτέλεσμα ως ριών δ εκδ., 2012, σ. 156 Γεωργιάδη, Ενοχικό δίκαιο, Ειδικό μέρος ΙΙ 2007, σ. 727 Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικών εταιριών 2012, σ. 5. 31. Keul, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts B/2, 76 Rdn 75 αντίθετος Blaurock, Handbuch 9.60, ο οποίος θεωρεί ότι αυτό ισχύει μόνον για την μη χαρακτηριστική αφανή εταιρία, όπου ο αφανής εταίρος αποκτά ενοχικά ιδιαίτερα δικαιώματα επί της διαχειρίσεως και της λήψεως αποφάσεων στην επε. 32. Keul, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts B/2, 76 Rdn 75. 33. Μάρκου, Το δίκαιο επε, 2012, σ. 469. 34. Blaurock, Handbuch 7.20 Bachmann/Veil, Grenzen atypischer stiller Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, ZIP 1999, 351. 35. Πρβλ. Αθανασίου, ΔικΑΕ, άρθρο 34 αρ. 8. 36. Στην μη χαρακτηριστική αφανή εταιρία με ειδική συμβατική διαμόρφωση το σκοπούμενο νομικό αποτέλεσμα αποκλίνει από το ρόλο του αφανούς εταίρου ως απλού χρηματοδότη, αμέτοχου στην διαχείριση της εμπορικής επιχειρήσεως που ασκεί αποκλειστικά και μόνον ο εμφανής εταίρος (άρθρο 288 παραγρ. 1 ν. 4072/2012) και χωρίς να συμμετέχει και στην υπεραξία της. Τα επιλεγόμενα συμβατικά μορφώματα, όλα υπό την «ομπρέλλα» της αφανούς εταιρίας, ο- δηγούν σε «αναβάθμιση» του ρόλου του αφανούς εταίρου, είτε στο σύμβαση μερικής μεταφοράς κερδών από την εταιρική επιχείρηση-ανώνυμη εταιρία/εμφανή εταίρο. Με αυτήν μπορεί να δημιουργηθεί σχέση εξαρτήσεως της ανώνυμης εταιρίας από τον τρίτο 37 38, αν με ειδικές ενοχικές ρήτρες παρέχεται στον α- φανή εταίρο δικαίωμα εναντιώσεως/αρνησικυρίας σε καίριες διαχειριστικές αποφάσεις ή παροχής οδηγιών στην εταιρική διοίκηση (διοικητικό συμβούλιο) του εμφανούς εταίρου. Απαιτείται λοιπόν απόφαση της γενικής συνελεύσεως, προκειμένου αφενός να νομιμοποιηθεί η βαρεία επέμβαση στην αρχή της αυτονομίας/αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου και αφετέρου η ειδική επέμβαση στο θεμελιώδες περιουσιακό δικαίωμα των μετόχων επί των κερδών. Η γενική συνέλευση είναι αρμόδια να αποφασίζει με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία τις αλλοιώσεις της εταιρικής δομής, «διότι αυτές είναι κατ αποτέλεσμα ισοδύναμες προς μείζονες τροποποιήσεις καταστατικού, κυρίως τροποποιήσεις του σκοπού» 39. Τέτοιες «εξουσιαστικές» συμβάσεις (συγκαλυμμένες ή μη) ενδέχεται λοιπόν να αναπτύσσουν ανάλογα με το περιεχόμενό τους μια ποιότητα/επενέργεια που ισοδυναμεί με «οιονεί καταστατική τροποποίηση». Εφόσον γίνεται δεκτός ο ελεύθερος σχηματισμός της βουλήσεως του νομικού προσώπου, τότε θα πρέπει να θεωρηθεί ως αναγκαίο συστατικό του και η αποκλειστική γενική αρμοδιότητα των εταιρικών μελών να το τροποποιούν 40 και γενικότερα να αποφασίζουν για οιαδήποτε «οιονεί τροποποίησή του» ή και για μια δομική μεταβολή της εταιρίας, όπως είναι η δημιουργία εξαρτήσεως από τρίτο πρόσωπο εκτός εταιρίας, η οποία συνδέεται με σημαντικούς κινδύνους σε βασικά μετοχικά δικαιώματα 41. Μια τέτοια δομική μεταβολή επιδρά άμεσα στην εξουσιαζόμενη εταιρία τόσο από οργανωτική όσο και από οικονομική άποψη για το διάστημα που υφίσταται η αντίστοιχη συμβατική υποχρέωση. De facto τροποποιείται η δομή του νομικού προσώπου, εφόσον σκοπός μιας μη χαρακτηριστικής αφανούς εταιρίας είναι ακριβώς επίπεδο της περιουσιακής βάσεως του εμφανούς εταίρου είτε συνηθέστερα στην ενεργή συμμετοχή στην διαχείριση της επιχειρήσεως του εμφανούς εταίρου, με απώτερο σκοπό ο αφανής εταίρος να εξασφαλισθεί περισσότερο και αποτελεσματικότερα έναντι του εμφανούς εταίρου ή για να ανοίξει έμμεση «δίοδο» επιχειρηματικής δραστηριότητας, χωρίς να εμφανίζεται στις εξωτερικές συναλλαγές. Ο ενδοτικού δικαίου χαρακτήρας των διατάξεων για την αφανή εταιρία, επιτρέπει στα μέρη να ξεπεράσουν με συμβατικές ρήτρες την συμμετοχή στα αποτελέσματα της εμπορικής δραστηριότητας του εμφανούς εταίρου, επεκτείνοντας αυτήν και στην περιουσιακή βάση της (συμμετοχή στην περιουσία του εμφανούς εταίρου) ή και στην διοίκηση της επιχειρήσεως του εμφανούς εταίρου είτε με δικαιώματα (συν)διαχειρίσεως είτε με δικαίωμα εναντιώσεως σε διαχειριστικές πράξεις του τελευταίου. 37. Blaurock, Handbuch 7.19 επ. 38. Η χαρακτηριστική αφανής εταιρία, στην οποία ο αφανής εταίρος έχει τον ρόλο απλού χρηματοδότη και τίποτε παραπάνω, μοντέλο στο οποίο ερείδονται τα άρθρα 285 επ. ν. 4072/2012, δεν δημιουργεί σχέση καθοριστικής εξαρτήσεως της ανώνυμης εταιρίας από τον αφανή εταίρο. Από το αντίθετο θα πρέπει να εκκινήσει κανείς σε μια μη χαρακτηριστική (άτυπη) αφανή εταιρία, στην οποία ο αφανής εταίρος ασκεί τον πλήρη έλεγχο της επιχειρήσεως του εμφανούς εταίρου-ανώνυμης εταιρίας και έχει το ενοχικό δικαίωμα παροχής οδηγιών προς το διοικητικό συμβούλιο μιας αε ή προς τον διαχειριστή μιας επε. H συμφωνία αυτή οδηγεί σε μια συμβατική σχέση εξαρτήσεως και εξουσιάσεως της ανώνυμης εταιρίας από τον αφανή εταίρο, ενώ σε εκείνες τις περιπτώσεις, όπου ο τρίτος έχει ένα περιεκτικό δικαίωμα αρνησικυρίας και εναντιώσεως, ρευστοποιούνται τα όρια προς την δικαιοπρακτική εξάρτηση. 39. Γεωργακόπουλος, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, τεύχος 1 εταιρίες, β έκδ., σ. 396. 40. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου, 2011, αρ. 399 με παραπομπές Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss im Gesellschaftsrecht, Tübingen 2000, σ. 359/360. 41. Πρβλ. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 255. XRID AUG-SEPT 2015.indd 67

548 ΙΕ/2015 Ευριπίδης Α. Ρίζος η μερική εξάρτηση μέσω της δικαιοπρακτικής οδού από τον τρίτο-αφανή εταίρο, σε ακραία δε περίπτωση η εξουσίαση της ανώνυμης εταιρίας από τρίτον εκτός εταιρίας 42. Κατ αποτέλεσμα, επειδή η συμφωνία αυτή τροποποιεί τον καταστατικό χάρτη της εταιρίας, πρόκειται κατά την κρατούσα άποψη πρόκειται για οργανωτική σύμβαση 43. Η τελευταία αυτή σκέψη φαίνεται να υφέρπει και στην προβληματική των αρρύθμιστων αρμοδιοτήτων της γσ 44. Ως εκ τούτου, μια τέτοιου είδους συμφωνία επεμβαίνει στην αποκλειστική και αναφαίρετη αρμοδιότητα της γενικής συνελεύσεως 45. Θα πρέπει λοιπόν να γίνει δεκτό ότι εν προκειμένω απαιτείται απόφαση καταστατικής ΓΣ. Ειδικότερα, το δικαίωμα του αφανούς εταίρου να συμμετέχει στα κέρδη της ανώνυμης εταιρίας μπορεί να θεωρηθεί ως «μεταβολή του τρόπου διάθεσης των κερδών», η οποία απαιτεί καταστατική πλειοψηφία των 2/3 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου (άρθρο 29 παραγρ. 1 στοιχ. δ ν. 2190/1920). Κατά άλλη δε αυστηρότερη άποψη χρειάζεται μάλιστα η συναίνεση όλων των μετόχων 46. Σε κάθε περίπτωση η αρχή της αυτονομίας (αυτοκαθορισμού) του νομικού προσώπου απαιτεί να αποφασίσει το ανώτατο εταιρικό 42. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Aufl. 2013, σ. 234 Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluss, Berlin 1999, σ. 189. 43. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου, αρ. 196 επ. με παραπομπές. 44. Πρβλ. Μαρίνο, ΔΕΕ 2012, 6 Αθανασίου, Μέτοχοι και εταιρική εποπτεία, 2009, 14. 45. Πρβλ. Veil, Unternehmensverträge. Organisationsautonomie und Vermögensschutz im Recht der Aktiengesellschaft, Tübingen 2003, σ. 12. 46. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, σ. 613. όργανο για ένα τέτοιο ζήτημα, όπου τρίτος επεμβαίνει έντονα στην ενδοεταιρική σφαίρα, αλλά και σε βασικό εταιρικό δικαίωμα (δικαίωμα επί των κερδών) 47. Συμπερασματικά χωρίς την συναίνεση της γενικής συνελεύσεως η σύμβαση συστάσεως της αφανούς εταιρίας έχει ηρτημένη ισχύ. Και ένας ακόμη λόγος συνηγορεί υπέρ αυτής της απόψεως. Ανεξάρτητα από την προβληματική της διαθέσεως και μεταφοράς κερδών, το διοικητικό συμβούλιο της ανώνυμης εταιρίας/ εμφανούς εταίρου υποχρεούται να δρα εφεξής όχι προς το συμφέρον αποκλειστικά της ανώνυμης εταιρίας, φορέα της επιχειρήσεως του εμφανούς εταίρου, αλλά «προς το κοινό συμφέρον των εταίρων» που απαρτίζουν την αφανή εταιρία σύμφωνα με το άρθρο 285 ν. 4072/2012. Έμμεσα τροποποιείται δηλ. ο σκοπός της ανώνυμης εταιρίας 48. Τούτο είναι επαρκής λόγος, για να ζητηθεί η «νομιμοποίηση» από την γενική συνέλευση και μάλιστα με καταστατική πλειοψηφία (άρθρο 34 παραγρ. 1 στοιχ. α κν. 2190/1920). Η δημιουργία αφανούς εταιρίας, με εμφανή εταίρο την α- νώνυμη εταιρία, μεταβάλει το πρόσημο αυτόνομης, δηλ. μη υποκείμενης στην ενοχική ή θεσμική επίδραση εξωεταιρικού τρίτου, δράσεως του διοικητικού συμβουλίου η οποία έχει υ- πό κανονικές συνθήκες έχει ως αποκλειστικό πόλο δράσεως το εταιρικό συμφέρον. Αίρει εν μέρει ή και πλήρως ανάλογα με βάθος της επεμβάσεως μέσω ενοχικών ρητρών ανάλογα δηλ. με την συμβατική διαμόρφωση της συγκεκριμένης αφανούς εταιρίας, τον αυτοκαθορισμό (αυτοδιαχείριση) του νομικού προσώπου και την αυτόνομη, αποκλειστικά εναρμονισμένη προς το εταιρικό συμφέρον της αε/εμφανούς εταίρου, δράση του διοικητικού συμβουλίου. 47. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2015, 255. 48. Πρβλ. άρθρο 34 παραγρ. 1 στοιχ. α ν. 2190/1920. Πρόκληση σεξουαλικής ανικανότητας λόγω τραυματισμού και χρηματική ικανοποίηση του συζύγου του παθόντος Με αφορμή την ΑΠ 553/2014 ΕΥΡΙΠΙΔΗ Α. ΡΙΖΟΥ Λέκτορα Νομικής Ευρωπαϊκού Πανεπιστημίου Κύπρου Η ΑΠ 553/2014 ήρθε σε αντίθεση με τη μέχρι στιγμής κρατούσα θέση στη νομολογία των δικαστηρίων της ουσίας ως προς το ειδικό ζήτημα της θεμελίωσης αξίωσης για χρηματική ικανοποίηση υπέρ του συζύγου ενός προσώπου, το οποίο υπέστη βλάβη στην υγεία του, αποτέλεσμα της οποίας ήταν η σεξουαλική ανικανότητά του. Ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι ο σύζυγος του παθόντος προσώπου δεν έχει ίδιο δικαίωμα χρηματικής ικανοποίησης για την ηθική βλάβη που υφίσταται εξαιτίας της πρόκλησης σεξουαλικής ανικανότητας στο σύζυγό του, με το αιτιολογικό ότι είναι έμμεσα ζημιωθείς. Η παρούσα μελέτη, με αφορμή την εν λόγω απόφαση, εξετάζει το συγκεκριμένο πρόβλημα από δικαιοσυγκριτική σκοπιά, αλλά κυρίως υπό το πρίσμα του ημεδαπού δικαίου καταλήγοντας στη διαπίστωση ότι η επίμαχη κρίση του Αρείου Πάγου ήταν ορθή. Ι. Εισαγωγή Προσφάτως, ο Άρειος Πάγος έκρινε για πρώτη φορά (τουλάχιστον κρίνοντας από τις δημοσιευμένες στο νομικό τύπο αποφάσεις του) το ζήτημα της χορήγησης αυτοτελούς δικαιώματος χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης σε σύζυγο εξαιτίας τραυματισμού από τρίτο πρόσωπο της συζύγου του, α- ποτέλεσμα του οποίου ήταν η σεξουαλική ανικανότητά της1. Η κρατούσα γνώμη στη νομολογία των δικαστηρίων της ουσίας2, η οποία βρίσκει σύμφωνη την κρατούσα στη θεωρία άποψη3, 1. ΑΠ 553/2014 ΧρΙΔ 2015, 501. 2. ΕφΑθ 6055/1989 ΑρχΝ 1990, 776 ΕφΠατρ 798/1999 ΕπΣυγκΔ 1999, 635 ΕφΑθ 3496/2001 ΑρχΝ 2003, 67 ΕφΠειρ 886/2008, ΝΟΜΟΣ ΜΠρΑθ 2288/2004 ΝΟΜΟΣ ΜΠρΗρακλ 41/2007 ΙΣΟ- ΚΡΑΤΗΣ ΜΠρΑθ 4147/2009, ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ. Αντίθετα η ΠΠρΘεσ 4292/1983 Αρμ 1984, 626. 3. Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχ Ι 2, 106 αρ. 10 Πατεράκης, Χρηματική ι- δέχεται τουλάχιστον μέχρι στιγμής ότι ο/η σύζυγος αποκτά ίδιο δικαίωμα για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, σε περίπτωση που αποτέλεσμα της αδικοπραξίας τρίτου προσώπου είναι η σεξουαλική ανικανότητα ή η ανικανότητα προς τεκνοποιία του/της συζύγου της. Ωστόσο, ο Άρειος Πάγος υιοθέτησε αντίθετη άποψη, κατά την οποία δεν θεμελιώνεται στην παραπάνω περίπτωση δικαίωμα χρηματικής ικανοποίησης υπέρ του συζύγου που δεν ήταν άμεσο θύμα της αδικοπραξίας, με το αιτιολογικό ότι πρόκειται για εμμέσως ζημιωθέντα, στον οποίο δεν χορηγείται δικαίωμα ικανοποίησης κατά την ΑΚ 932. Κατά σύμπτωση, το ίδιο ειδικό ζήτημα κρίθηκε για πρώτη φορά από το Ανώτατο Δικαστήριο της Αυστρίας, στο ίδιο περίπου χρονικό σημείο (Μάιος κανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης 2 (2001), σ. 92, 284 Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα (2012), σ. 200 Σπυριδάκης, Το δίκαιο των αδικοπραξιών (2014), σ. 450. Α- ντίθετα, Κρητικός, Αποζημίωση από τροχαία αυτοκινητικά ατυχήματα 4 (2008), 20 σημ. 37. XRID AUG-SEPT 2015.indd 68