Αλεξάνδρα Ιακωβάκη Διπλωματική Εργασία

Αλεξάνδρα Ιακωβάκη Διπλωματική Εργασία * Αναγκαία συγκυριότητα επί ιδιοκτησίας κατ ορόφους * Εξουσίες και περιορισμοί δικαιώματος χρήσης του ακάλυπτου χώρου οικοδομής * σχολιασμός της ΑΠ 357/2006 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ & ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ 2006

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγικά Προλεγόμενα Α. Ο κανόνας superficies solo cedit και η κατ ορόφους ιδιοκτησία 1 Β. Η ιδιόμορφη κοινωνία της κατ ορόφους ιδιοκτησίας 4 Γ. Έννοια, φύση και γενικές αρχές οροφοκτησίας 6 Δ. Λειτουργία της σχέσης της οροφοκτησίας 8 Ε. Έννομη προστασία στο θεσμό της οριζόντιας ιδιοκτησίας 9 ΠΡΟΛΟΓΟΣ 11 Μέρος Α Α. ΓΕΝΙΚΑ. Διάκριση αντικειμένων αδιαίρετης και διαιρεμένης ιδιοκτησίας. Καθορισμός των εννοιών τους. 13 Β. ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΙΑ ΤΑ ΚΟΙΝΑ ΜΕΡΗ Ειδικές συμφωνίες ως προς τον καθορισμό των κοινών 15 Γ. ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ ΕΠΙ ΤΩΝ ΕΡΩΤΗΜΑΤΩΝ 18 Δ.i Ειδικά ζητήματα για τον ακάλυπτο χώρο 40 Δ.ii. Η πιλοτή (pillotis) 45 Μέρος B Η ΕΝΔΙΚΗ ΔΙΑΦΟΡΑ 49 Μέρος Γ Α. ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΤΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ 54 Β. ΑΛΛΕΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΕΣ ΣΚΕΨΕΙΣ 69 Γ. ΤΕΛΙΚΗ ΘΕΣΗ ΕΠΙ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΣ ΚΡΙΘΕΙΣΑΣ ΔΙΑΦΟΡΑΣ 78 ΕΠΙΛΟΓΟΣ 85 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 87 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Παραδείγματα από τη νομολογία. Αποσπάσματα αποφάσεων

Εισαγωγικά προλεγόμενα 1 Ο κανόνας superficies solo cedit και η κατ ορόφους ιδιοκτησία Κατά τον αναγνωρισμένο ρωμαϊκό κανόνα "superficies solo cedit" (τα επικείμενα είκει τοις υποκειμένοις) ο κύριος του εδάφους ήταν και κύριος ολόκληρου του υπερκείμενου αυτού χώρου (επομένως και κάθε επ αυτού κτίσματος, δέντρου κλπ) και του χώρου κάτω από το έδαφος. Το έδαφος ήταν το κύριο πράγμα και τα άλλα τα παρεπόμενα ή τα παρακολουθήματα. Η έννοια αυτή επικράτησε και στην Ελλάδα με την εισαγωγή του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου με το διάταγμα της 23.2.1835, αυτήν αναγνωρίζει και ο ελληνικός αστικός κώδικας του 1946, όπως προκύπτει από τα άρθρα 948, 953, 955, 1001, 1057, 1058, 1282 κλπ Ο αστικός κώδικας ακολουθώντας το ρωμαϊκό δίκαιο όρισε ότι πράγματα είναι τα ενσώματα αντικείμενα, τα αυθύπαρκτα, απρόσωπα και δεκτικά εξουσίασης 1, και τα διέκρινε σε ακίνητα (το έδαφος και τα συστατικά του μέρη 2 ) και κινητά (όσα δεν είναι ακίνητα 3 ). Επειδή κύριο χαρακτηριστικό του πράγματος ως αντικείμενο κυριότητας είναι η αυθυπαρξία αυτού και το ατομικώς ορισμένο αυτού, και το ακίνητο πρέπει να είναι αυθύπαρκτο για να καταστεί αντικείμενο κυριότητας. Η αυθυπαρξία αυτή του ακινήτου προσδιορίζεται από την ιδιωτική βούληση βάσει των ορίων που θέτουν επί του εδάφους. Αν όμως ένα ακίνητο πράγμα υπόκειται σε άλλο ως συστατικό αυτού, δεν μπορεί να αποτελέσει χωριστά αντικείμενο αυτοτελούς δικαιώματος κυριότητας ή εμπραγμάτου δικαιώματος 4. Ο κώδικας στα άρθρο 953 καθορίζει τα συστατικά μέρη πράγματος. Τέτοια γενικά είναι εκείνα που δεν μπορούν να αποχωριστούν από το κύριο πράγμα χωρίς βλάβη αυτού ή του κυρίου πράγματος ή χωρίς αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού αυτών. Κατά το άρθρο 954 συστατικά του ακινήτου με την παραπάνω έννοια του προηγουμένου άρθρου είναι 1. Τα σταθερά συνδεδεμένα με το έδαφος πράγματα, ιδίως τα οικοδομήματα 5, 2. Τα προϊόντα του ακινήτου εφόσον συνέχονται με το έδαφος, 3. Το νερό κάτω από το έδαφος και η πηγή, και 4. Οι σπόροι μόλις σπαρθούν και τα φυτά μόλις φυτευτούν. 1 Βλ. Μπαλή, Εμπράγματο δίκαιο, παρ.30 2 Ειδικότερα κατά το κοινό δίκαιο, ακίνητο πράγμα είναι η γη και καθετί που συνδέεται φυσικά ή τεχνητά μ αυτή, όπως ο υπέρ και υπό του εδάφους χώρος και οι επ αυτού κτισμένες οικοδομές, που θεωρούνται συστατικά του κυρίου πράγματος 3 Βλ. ιδίως ΑΚ 1001 εδ.α, 1057 4 Βλ. Κωνσταντόπουλου, Η οροφοκτησία εν Ελλάδι, σ. 21 5 συστατικό ακινήτου όμως δεν αποτελεί και οποιοσδήποτε χώρος που δεν έχει σταθερό σύνδεσμο με το έδαφος ή ο σκοπός του είναι παροδικός ή ακόμα έχει ανεγερθεί σε ξένο έδαφος από κάποιον που έχει σ αυτό εμπράγματο δικαίωμα π.χ. επικαρπία, κατά το άρθρο 955 ΑΚ

2 Εισαγωγικά προλεγόμενα Έτσι, βάσει του κανόνα superficies solo cedit η οικοδομή χωρίς το έδαφος με το οποίο συνδέεται σταθερά, δεν είναι αυθύπαρκτο και αυτοτελές πράγμα. Βάσει του κανόνα τούτου θα έπρεπε να οδηγηθούμε σε συγκυριότητα όλων των συγκυρίων του οικοπέδου - κατά το ποσοστό της εξ αδιαιρέτου αυτής κυριότητας - και στον όροφο ή το διαμέρισμα, με το σκεπτικό ότι: αφού η οικοδομή είναι ουσιώδες συστατικό του οικοπέδου (=εδάφους) στο οποίο είναι χτισμένη (ΑΚ 954 στοιχ.1), οι συγκύριοι του οικοπέδου θα έπρεπε να είναι συγκύριοι της οικοδομής, των ορόφων και των διαμερισμάτων της, ως συστατικών του κυρίου πράγματος (οικοπέδου) που είναι συγκύριοι (και 953, 1057) 6. Όμως, εξαίρεση από τον παραπάνω κανόνα εισήγαγε ο ν. 3741/1929 και μετά από αυτόν, τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ. Ειδικότερα, ο θεσμός της ιδιοκτησίας κατ ορόφους ή ιδιοκτησίας ορόφου ή οριζοντίου ιδιοκτησίας ή της οροφοκτησίας, μη αναγνωριζομένου από του προϊσχύσαντος βυζαντινορωμαϊκού δικαίου, ίσχυε μόνο σε διάφορα τμήματα του Κράτους, όπου ίσχυαν τοπικοί Αστικοί Κώδικες. Σε ολόκληρη την Ελλάδα αναγνωρίσθηκε με το ν.δ. της 19/19 Μαρτίου 1927 προκειμένου περί οικοδομών ανεγειρόμενων από το Δημόσιο, την Επιτροπή Αποκαταστάσεως Προσφύγων και ιδιωτών εντός προσφυγικών συνοικισμών και μεταγενέστερα με το ν. 3741 της 4/9 Ιανουαρίου 1929, ο εν λόγω θεσμός εισήχθη γενικώς στην Ελλάδα και καταργήθηκαν τόσο το ν.δ. της 19 Μαρτίου 1927, όσο και τα σχετικά άρθρα του Ιονίου, του Σαμιακού και του Κρητικού κώδικα. Περί του είδους αυτού της κυριότητας ο Αστικός Κώδικας περιέχει διατάξεις στα άρθρα 1002 και 1117 τα οποία τελούν σε αρμονία με το ν. 3741, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ δυνάμει του άρθρου 54 του ΕισΝΑΚ 7. Βάσει λοιπόν του θεσμού αυτού επιτρέπεται η σύσταση χωριστής ιδιοκτησίας με οριζόντια διαίρεση του όλου ακινήτου σε πολλά ακίνητα, ήτοι ορόφους ή διαμερίσματα ορόφων κλπ, τα οποία καθίστανται ex lege αυθύπαρκτα και αυτοτελή και συνεπώς δεκτικά ιδιαίτερου εμπράγματου δικαιώματος. Αντικείμενο της οροφοκτησίας είναι το όλο ακίνητο του κοινού δικαίου πάνω στο οποίο αυτή συστήθηκε. Ολόκληρο αυτό το ακίνητο (έδαφος 8, 6 Βλ. Σπυριδάκη, Δίκαιο οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας, σ.7 7 ΑΠ 558/1969 ΕΕΝ 37.128, βλ. και Τζίφρα, ιδιοκτησία κατ ορόφους, επίλυση διαφορών κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ΕΕΝ 41.137επ. 8 Έδαφος κατά τα άρθρα 2παρ.1, 8παρ.1 και 10παρ.2 του ν.3741/1929 και κατά το άρθρο 1117 ΑΚ είναι το κυρίως ακίνητο (άρθρο 948 ΑΚ), όπως προκύπτει από όλη τη νομική κατασκευή του θεσμού, των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, που κάνουν λόγο περί του "όλου ακινήτου", και των άρθρων 5περ.γ, 9παρ.4, 11παρ.1 και 12 του ν. 3741/1929 που κάνουν λόγο περί του "ακινήτου". Συνεπώς, το έδαφος είναι η βάση της σύστασης της οροφοκτησίας και αποτελεί αντικείμενο αυτής αν υφίσταται ως ενιαίο ακίνητο πράγμα κατά τις διατάξεις του κοινού δικαίου

Εισαγωγικά προλεγόμενα 3 οικοδομή 9, χώρος-υπέδαφος 10 ) ως σύνθετο πράγμα, αποτελείται από το έδαφος, δηλ. το κύριο ακίνητο και τα συστατικά του, δηλ. μια οικοδομή με τον περικλειόμενο από αυτή χώρο (στήλη αέρα) και τον ύπερθεν της οικοδομής χώρο, καθώς και τη μη οικοδομένη ελεύθερη έκταση του υπεδάφους 11. Επήλθε συνεπώς διάσπαση του κανόνα superficies solo cedit και τελικά ο αστικός κώδικας ακολούθησε τη νομική κατασκευή του ν. 3741/1929 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 54 ΕισΝΑΚ), αναγνωρίζοντας στην ιδιωτική βούληση τη δυνατότητα της διαίρεσης του όλου ακινήτου σε πολλά αυθύπαρκτα και νομικά αυτοτελή ακίνητα (ορόφους ή διαμερίσματα ορόφων) τα οποία θεωρεί κύρια πράγματα, το δε έδαφος και τα λοιπά κοινά πράγματα της οικοδομής ως συστατικά των πολλών κύριων πραγμάτων που ακολουθούν τη νομική τύχη του κύριου πράγματος, του οποίου ο κύριος είναι αυτοδίκαια εκ του νόμου συγκύριος εξ αδιαιρέτου κατ ανάλογη μερίδα σ αυτά κατά το άρθρο 1117 ΑΚ. Η διάσπαση του κανόνα superficies solo cedit δεν είναι πλήρης και απόλυτη 12 αφού για την ύπαρξη οριζόντιας ιδιοκτησίας απαιτείται ο κύριος του ορόφου ή διαμερίσματος να είναι και συγκύριος του οικοπέδου. Έτσι ο συγκεκριμένος κανόνας εξακολουθεί να: εφαρμόζεται μόνο ως προς το έδαφος και τα άλλα κοινά, ενώ δεν εφαρμόζεται ως προς τον όροφο ή το διαμέρισμα (αν π.χ. στον ακάλυπτο χώρο φυτευτούν φυτά ή ανεγερθούν κτίρια, αυτά ανήκουν εξ αδιαιρέτου σε όλους τους δικαιούχους των επιμέρους ιδιοκτησιών, όμως πράγματα που καθίστανται συστατικά του ορόφου ή διαμερίσματος περιέρχονται στην αποκλειστική κυριότητα του δικαιούχου της αντίστοιχης επιμέρους ιδιοκτησίας). ισχύει για όλη την αναγκαία συγκυριότητα (βλ. π.χ. άρθρο 8παρ.1 του ν. 3741/1929) με εξαίρεση αν υπάρχει αντίθετη ειδική ρύθμιση, νομοθετική (άρθρο 8παρ.2 του ν. 3741/1929) ή δικαιοπρακτική (π.χ. συμφωνία ότι προσθήκη ορόφου θα ανήκει αποκλειστικά σε έναν από τους δικαιούχους). 9 Η οικοδομή (οικοδόμημα ή οικία) έχει κατά το άρθρο 954 ΑΚ την έννοια του συστατικού του ακινήτου 9εδάφους). Συγκεκριμένα τέτοιο είναι κάθε κτίριο πάνω στο έδαφος, σταθερά συνδεδεμένο μ αυτό, είτε αυτό χρησιμεύει για κατοικία ανθρώπων, είτε για οποιεσδήποτε άλλες χρήσεις (καταστήματα, γραφεία, εργαστήρια, ιατρεία, αποθήκες κλπ). Στην οικοδομή περιλαμβάνονται και τα επιμέρους πράγματα αυτής ως συστατικά της π.χ. πόρτες, παράθυρα κλπ 10 Ως χώρος νοείται ο κατά το άρθρο 1001 ΑΚ χώρος πάνω και κάτω από το έδαφος, όχι αυτοτελώς αλλά μαζί με το έδαφος πάνω στο οποίο συστήθηκε η οροφοκτησία, γιατί χωρίς το έδαφος δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο οροφοκτησίας (άρθρο 10παρ.2 του ν. 3741 και 1117 ΑΚ) 11 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ.153 12 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ.23, Σπυριδάκη, ό.π. σ.8-9

4 Εισαγωγικά προλεγόμενα Β. Η Ιδιόμορφη κοινωνία της οροφοκτησίας Στον ΑΚ ο θεσμός της κοινωνίας περιλαμβάνει κάθε κοινότητα δικαιώματος που ανήκει σε περισσότερους από κοινού, ανεξάρτητα αν το δικαίωμα είναι ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου, αν έχει περιουσιακό ή όχι χαρακτήρα και αν δικαιολογεί ή όχι την κατοχή. Σκοπός της ρυθμίσεως αυτής ήταν να συμβιβάσει τα αντικρουόμενα συμφέροντα μεταξύ των κοινωνών υπό την έννοια της διασπάσεως της αρχής της παμψηφίας (ΑΚ 788παρ.1), που κρατούσε στο βυζαντινορωμαικό δίκαιο, με την παραχώρηση στην πλειοψηφία και το δικαστήριο (ΑΚ 789, 790) ευρύτερης εξουσίας για τη διοίκηση του κοινού πράγματος. Ο ΑΚ υιοθέτησε την αρχή της αναλογικής ισότητας μεταξύ των κοινωνών με βάση το μέγεθος της ιδανικής τους μερίδας στη διοίκηση (789), στους καρπούς και ωφελήματα (ΑΚ 786, 787, 792παρ.2), στις δαπάνες (ΑΚ 794), στο προϊόν της διανομής (ΑΚ 800), στην ευθύνη (ΑΚ 802, 804), ενώ σε περίπτωση αμφιβολίας καθιέρωσε ερμηνευτικό κανόνα (ΑΚ 785εδ.β) σχετικά με την ισότητα των ιδανικών μεριδίων 13. Ειδικότερα όμως, με τη σύσταση της οριζόντιας ιδιοκτησίας δημιουργείται ως εκ της αναγκαστικής εξ αδιαιρέτου συγκυριότητας βασικώς και αναγκαίως επί του εδάφους, αλλά και των λοιπών κοινών μερών (ΑΚ 1117), μια ιδιόμορφη κοινωνία 14, αναγκαστική μεταξύ όλων των κυρίων των επιμέρους ιδιόμορφων πραγμάτων (ορόφων ή διαμερισμάτων), η οποία έχει αντικείμενο ένα συγκεκριμένο και ιδιόμορφο ακίνητο: όροφο ή διαμέρισμα, από αυτά που αποτελούν την οροφοκτησία. Στην αναγκαστική αυτή κοινωνία έχουν εφαρμογή οι ειδικοί κανόνες του ν. 3741/1929, συμπληρωματικά 15 δε εφαρμόζονται και οι κανόνες του κοινού δικαίου περί της κοινωνίας δικαιώματος. Οι βασικές ιδιομορφίες της κοινωνίας αυτής είναι οι ακόλουθες: i. αδιάλυτο της κοινωνίας όσο διαρκεί η οροφοκτησία: Η κατά τις διατάξεις των άρθρων 2, 5 κλπ του ν. 3741/1929 αναγκαστική συνιδιοκτησία επί του εδάφους και των λοιπών κοινών μερών, δημιουργούμενη κοινωνία δικαίου δεν είναι αυτή του κοινού δικαίου και διέπεται όχι από τις διατάξεις περί αυτής, αλλά από τις ειδικές διατάξεις του ν. 3741/1929. Έτσι με το άρθρο 2παρ.3 και 9 αυτού, απαγορεύεται η με αγωγή διαίρεση των αδιαιρέτως κοινών μερών, όσο χρόνο διαρκεί η οροφοκτησία, ενώ επιτρέπεται μόνο σε περίπτωση καταστροφής της οικοδομής ολοσχερώς ή κατά τα ¾ της αξίας της. ii. ιδιομορφία ως προς την κατά ποσοστό συμμετοχή στα κοινά 16 : Παρά τη γενική αρχή που ισχύει στην κοινωνία ότι, αν οι μερίδες των κοινωνών δεν ορίστηκαν κατά μέγεθος, 13 Βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΕρμΑΚ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα 785-805, αρ.2 και 4 14 Βλ. Δεληγιάννη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, IV, Κοινωνία δικαιώματος, σ.12, Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ.32επ. 15 ΑΠ 1218/1984 ΝοΒ 33, 800 16 βλ. εκτενώς παρακάτω, Μέρος Α, Γ2, σ. 23

Εισαγωγικά προλεγόμενα 5 λογίζονται ως ίσες, ο ν. 3741/1929 ορίζει ότι, ελλείψει καθορισμού της κατά ποσοστά συμμετοχής των συνιδιοκτητών στα κοινά μέρη, οι μερίδες των συνιδιοκτητών είναι πάντα ανάλογες προς την αξία της διαιρετής ιδιοκτησίας κάθε συνιδιοκτήτη. Iii. Ιδιομορφία ως προς τη ύπαρξη επιμέρους εσωτερικών κοινωνιών: Η οροφοκτησία αποτελεί ιδιόμορφη σύνθετη κοινωνία που διέπεται ειδικά από τις διατάξεις του ν. 3741/1929. Αδιαιρέτως κοινό δεν είναι ένα πράγμα όπως στη συνήθη συγκυριότητα του κοινού δικαίου. Τα κοινά πράγματα (άρθρο 2) επί οριζόντιας ιδιοκτησίας απαριθμούνται ενδεικτικά και είναι δυνατό με ιδιαίτερες συμφωνίες (άρθρο 4) να καθορισθούν ορισμένα από αυτά (εκτός από το έδαφος του οποίου η συγκυριότητα είναι υποχρεωτική για όλους τους ιδιοκτήτες των διαιρετών ιδιοκτησιών) ως κοινά πράγματα μόνο για ορισμένους από τους συνιδιοκτήτες. Έτσι είναι δυνατό να υφίσταται η καθολική κοινωνία για όλους τους ιδιοκτήτες εκ της συνιδιοκτησίας του εδάφους και εντός αυτής να υφίστανται περισσότερες εσωτερικές κοινωνίες, διαφορετικές και ανεξάρτητες μεταξύ τους ανάλογα με το κοινό πράγμα και το δικαίωμα που τις παράγει και συνδέει τους κοινωνούς και συγκυρίους του επιμέρους κοινού πράγματος 17 (γιατί π.χ. ο ανελκυστήρας δεν εξυπηρετεί τα ισόγεια καταστήματα). iv. ιδιομορφία ως προς τη διαχείριση των κοινών: Εκ της δημιουργίας κοινωνίας μεταξύ των οροφοκτητών (1113 ΑΚ) γεννώνται ενοχικές σχέσεις μεταξύ αυτών αναφορικά με τη χρήση, την εκμετάλλευση, τη διοίκηση (αλλά και τη λύση της κοινωνίας). Ο ν. 3741/1929 καταρχήν δεν όρισε τρόπο διαχείρισης των κοινών διαφορετικό του ισχύοντος κατά τη δημοσίευση και ισχύ του, ρωμαϊκού δικαίου. Συνεπώς, για τη λήψη κάθε σχετικής με τα κοινά απόφασης απαιτείται η σύμφωνη γνώμη όλων των συγκοινωνών - συνιδιοκτητών των κοινών. Με δεδομένο όμως ότι κάθε συγκύριος που έχει το δικαίωμα της εναντίωσης (prohibatio) θα μπορούσε να ματαιώσει κάθε φορά οποιαδήποτε προσπάθεια προς μεταβολές και βελτιώσεις των κοινών, ο ν. 3741/1929 δεν παρέσχε μεν δικαίωμα λήψης απόφασης με την πλειοψηφία των κοινών, αλλά όρισε στο άρθρο 4παρ.1 ότι επιτρέπεται στους συνιδιοκτήτες με ιδιαίτερες συμφωνίες για τις οποίες απαραίτητα είναι η κοινή συναίνεση όλων, να ρυθμίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους, να καθορίζουν γενικές συνελεύσεις και να δίδουν σε καθορισμένη πλειοψηφία, που μπορεί να μεταβληθεί ανάλογα με τη βαρύτητα των αποφάσεων που πρόκειται να ληφθούν, το δικαίωμα να λαμβάνουν αποφάσεις για το κοινό συμφέρον, σχετικά με τη συντήρηση, τη βελτίωση και τη χρήση των κοινών μερών της οικοδομής. Έτσι, κατ εξαίρεση όσων ισχύουν γενικά περί διοίκησης και διαχείρισης του κοινού, ο ν. 3741/1929 επέτρεψε τη σύναψη κανονισμού, ο οποίος μπορεί να καθορίσει τα θέματα αυτά κατά τρόπο διαφορετικό, όμως απαίτησε για την κατάρτισή του παμψηφία, προκειμένου για μεταβολές ή βελτιώσεις, ενώ προκειμένου για επισκευές ή ανανεώσεις των κοινών, το άρθρο 5περ.α όρισε ότι ελλείψει ειδικής συμφωνίας, κάθε κοινωνός δικαιούται να προβαίνει σε επισκευή η ανανέωση υπό τον όρο να μη βλάπτει. 17 Κωνσταντόπουλου, ό.π., σ.216, Σπυριδάκη, ό.π., σ. 221

6 Εισαγωγικά προλεγόμενα τα δικαιώματα των λοιπών συνιδιοκτητών, ούτε να μεταβάλλει το συνήθη προορισμό αυτών Το σύνολο των συνιδιοκτητών (κοινωνών) αποτελεί μια ένωση προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα (107 ΑΚ, 62, 64παρ.3 ΚΠολΔ), όργανα της οποίας είναι η Γενική Συνέλευση των συνιδιοκτητών, που είναι αρμόδια για τη λήψη αποφάσεων αναφορικά με τη χρήση των κοινών μερών, τη βελτίωση και τη συντήρησή τους, και η Διαχειριστική Επιτροπή, που ενεργεί δικαστικά και εξωδικαστικά ως νόμιμος εκπρόσωπος όλων των συνιδιοκτητών. 18 Γ. Έννοια, φύση και γενικές αρχές οροφοκτησίας Από το συνδυασμό του άρθρου 1παρ. 1 και του άρθρου 2 του ν. 3741/1929 καθώς και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ προκύπτει ότι η σύσταση οροφοκτησίας αποτελεί σύνθετο (διφυές) αλλά ενιαίο δικαίωμα, εφόσον ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή (διαιρεμένη) κυριότητα επί διακεκριμένου τμήματος του ακινήτου, παρεπομένως δε αποκτάται αυτοδικαίως και κατ αναλογία προς τη μερίδα κάθε ιδιοκτήτη, αναγκαστική συγκυριότητα επί των κοινών και αδιαιρέτων μερών του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή χρήση όλων των συνιδιοκτητών 19. Κατά μία άποψη 20, η αποκλειστική ιδιοκτησία και η αναγκαστική συνιδιοκτησία τελούν σε σχέση κύριου προς παρεπόμενο (το κύριο είναι η πρώτη και το παρεπόμενο η δεύτερη, γιατί αυτή έχει ως προορισμό να εξυπηρετεί την πρώτη), ενώ κατά άλλη άποψη 21 τα δύο αυτά στοιχεία βρίσκονται σε ισοτιμία, ώστε αποκλείεται μια τέτοια σχέση. Η δικαιοπραξία με την οποία συνίσταται η οροφοκτησία είναι εμπράγματη και αναιτιώδης. Δεν απαιτείται η χρήση πανηγυρικών εκφράσεων ή η αναγραφή ή παραπομπή στις σχετικές διατάξεις του νόμου αρκεί να προκύπτει σαφώς η βούληση του κυρίου του ακινήτου για τη μεταβολή της νομικής κατάστασης. Σύσταση χωριστών ιδιοκτησιών μπορεί να λάβει νομίμως χώρα μ έναν από τους ακόλουθους τρόπους: 1. Μονομερή εν ζωή δικαιοπραξία του κυρίου ή των συγκυρίων του όλου ακινήτου 2. Διαθήκη του κυρίου ή των συγκυρίων του όλου ακινήτου 3. Σύμβαση μεταξύ του κυρίου ή των συγκυρίων του όλου ακινήτου και του αποκτώντος διαμέρισμα (δηλ. του μέλλοντος οροφοκτήτη) 4. Δικαστική απόφαση σε δίκη διανομής κοινού οικοπέδου στο οποίο υπάρχει οικοδομή 5. Απόφαση δικαστηρίου και συμφωνία της πλειοψηφίας του 65% των συγκυρίων του οικοπέδου 18 Βλ. Σπυριδάκη, ό.π., σ. 253επ, 265επ. 19 Βλ. Σπυριδάκη, ό.π. σ.7 και ιδίως σελ.26επ., Τσετσέκου, Η Χωριστή Ιδιοκτησία: "το δικαίωμα αυτό με το ένα πόδι πατάει στον όροφο ή διαμέρισμα και με το άλλο πόδι στο κοινό έδαφος και στα τυχόν κοινά μέρη της οικοδομής." - Ολ ΑΠ 8/2002 ΕλλΔνη 43, 683, Ολ ΑΠ 7/1992 ΕλλΔνη 33, 751, ΟλΑΠ 583/1983 ΝοΒ 32, 65 ΑΠ 448/1996 ΕλλΔνη 37, 600, ΑΠ 406/1996 ΕλλΔνη 38, 52 20 Απ. Γεωργιάδη, ΕμπρΔ Ι, σελ. 660αρ.3 21 Μιχ. Καλλιμόπουλου, ΕρμΑΚ, Εισαγ 1002, 1117, αρ. 161-163

Εισαγωγικά προλεγόμενα 7 Η σύσταση της οροφοκτησίας αποτελεί παράγωγο τρόπο κτήσεως του ιδιόμορφου δικαιώματος της χωριστής κυριότητας ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου ή αυτοτελούς οικοδομής, αφού το δικαίωμα αυτό εξαρτάται από την κυριότητα του εδάφους της οποίας και αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση. Ο ΑΚ υπήγαγε το άρθρο 1002 στο κεφάλαιο με τον τίτλο "η κυριότητα γενικά" και το άρθρο 1117 στο κεφάλαιο με τον τίτλο "συγκυριότητα". Η διαπίστωση αυτή δεν έχει μόνο θεωρητική, αλλά και πρακτική σημασία 22 διότι: Η οριζόντια ιδιοκτησία δεν έχει το χαρακτήρα εμπραγμάτου δικαιώματος σε αλλότριο πράγμα (είναι γνήσιο δικαίωμα κυριότητας και όχι jus in re aliana 23 ). Οι διατάξεις για την κυριότητα και τη συγκυριότητα εφαρμόζονται στην οριζόντια ιδιοκτησία, όταν δεν υπάρχουν ειδικές ρυθμίσεις (εφόσον βέβαια συμβιβάζονται με την ιδιομορφία της σχέσης αυτής) Δημιουργήθηκε επομένως ένα ιδιότυπο κατασκεύασμα κυριότητας λόγω ακαταμάχητων κοινωνικών αναγκών, που οδήγησαν στη διαμόρφωση και ανάπτυξη σχετικών εθίμων, τα οποία με την μακρότατη και ομοιόμορφη άσκησή τους με συνείδηση δικαίου απέκτησαν τέτοια δύναμη, ώστε εθιμικά πρώτα και νομοθετικά ύστερα, ο ρωμαϊκός κανόνας όχι μόνο κάμφθηκε αλλά αναστράφηκε. O θεσμός αυτός αφορά ακίνητο αστικό ή αγροτικό ή εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως, οικοδομήσιμο ή όχι. Συνοπτικά, οι γενικές αρχές της οροφοκτησίας, τις οποίες πρέπει να έχει ο ερμηνευτής ή εφαρμοστής της νομοθεσίας πάντα υπόψη του, είναι οι ακόλουθες: 1. Αναγνωρίζεται κυρίως μεν χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμερίσματος και παρεπομένως και αυτοδικαίως αναγκαστική συγκυριότητα κατ ανάλογη μερίδα στο έδαφος και τα κοινά μέρη. Κοινό είναι κάθε τμήμα του ακινήτου που δεν ορίστηκε (εγκύρως) ως αντικείμενο χωριστής ιδιοκτησίας. Για την υπαγωγή στο θεσμό της οροφοκτησίας απαιτείται η ύπαρξη ιδιωτικής βούλησης και δεν είναι δυνατή η υπαγωγή με χρησικτησία. Κατ εξαίρεση είναι δυνατή η σύσταση οροφοκτησίας και με δικαστική απόφαση διανομής. 2. Αναγνωρίζεται η αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης και οι συνιδιοκτήτες είναι ελεύθεροι να κανονίσουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους από τη συνιδιοκτησία (αρθ. 4 ν. 3741/1929). Αυτά προσδιορίζονται με τη συστατική ή με ιδιαίτερη δικαιοπραξία, στην οποία είναι απαραίτητη η σύμφωνη γνώμη όλων των συνιδιοκτητών. Αν δεν έγινε τέτοιος προσδιορισμός, ισχύει ο προσδιορισμός που ορίζει ο νόμος στα αρθ. 2 του ν. 3741/1929 και 1117 ΑΚ. 3. Οι παραπάνω συμφωνίες μεταξύ των συνιδιοκτητών για να είναι ισχυρές πρέπει να γίνονται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγράφονται. 4. Οι συμφωνίες αυτές είναι ισχυρές ανεξάρτητα από το αν βλάπτονται ή όχι κάποιοι συνιδιοκτήτες και δεσμεύουν τους καθολικούς και ειδικούς διαδόχους. Η προσχώρηση ή μη των διαδόχων στις συμφωνίες δεν έχει σημασία. 5. Είναι νόμιμη η συμφωνία με την οποία τίθενται περιορισμοί στη χρήση των κοινόκτητων πραγμάτων ή πραγμάτων της αποκλειστικής κυριότητας. Έτσι είναι νόμιμη η συμφωνία ότι κάποιος συνιδιοκτήτης 22 Βλ. Σπυριδάκη, ό.π. σ.7 23 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ.24

8 Εισαγωγικά προλεγόμενα έχει δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης σε κοινόκτητο πράγμα. Οι περιορισμοί αυτοί φέρουν χαρακτήρα δουλείας. 6. Αν με κάποιο όρο απαγορεύεται η ενέργεια των μεταβολών σε κάθε περίπτωση ή ορισμένη χρήση των κοινών πραγμάτων, η απαγόρευση ισχύει και όταν από την απαγορευμένη πράξη δεν παραβλάπτεται η χρήση, ούτε θίγονται τα δικαιώματα των άλλων συνιδιοκτητών, ούτε μειώνεται η ασφάλεια των ιδιοκτησιών τους ή του όλου οικοδομήματος, ούτε μεταβάλλεται ο συνήθης προορισμός τους. Έτσι δεν απαιτείται στη συγκεκριμένη περίπτωση η έρευνα αν συντρέχουν οι παραπάνω προϋποθέσεις για να κριθεί αν έλαβε χώρα ανεπίτρεπτη ως αντικείμενη στον κανονισμό ενέργεια συνιδιοκτήτη. 7. Κατάργηση της απαγόρευσης που συμφωνήθηκε με τον κανονισμό δεν επέρχεται με την αχρησία ούτε από μόνο το λόγο ότι μεταβλήθηκαν ή έπαυσαν οι προϋποθέσεις οι οποίες υπαγόρευσαν αυτή την απαγόρευση, ούτε με την προηγούμενη παράβαση του κανονισμού από κάποιο συνιδιοκτήτη. Δ. Η λειτουργία της σχέσης της οροφοκτησίας Οι σχέσεις των οροφοκτητών ρυθμίζεται από το νόμο και την ιδιωτική βούληση (κανονισμός, διάφορες συμφωνίες, αποφάσεις γενικών συνελεύσεων συνιδιοκτητών).η οροφοκτησία αποτελεί μια μορφή κυριότητας εκ της οποίας απορρέουν δικαιώματα και υποχρεώσεις που βρίσκονται σε αλληλουχία μεταξύ τους και δη μια μορφή περιορισμένης κυριότητας, η οποία παράγει δύο δικαιώματα αντιμέτωπα και αντιστρόφως ανάλογα, καθώς όσο εκτείνεται το ένα, περιορίζεται το άλλο. Οι περιορισμοί της χωριστής κυριότητας είναι περισσότεροι από αυτούς της συνήθους κυριότητας, πιο εκτεταμένοι και εντατικοί σε σχέση μ αυτούς που το γειτονικό δίκαιο 24 θεσπίζει, καταφανείς και αισθητοί γιατί δρουν μέσα στο ίδιο ακίνητο. Βέβαια με το θεσμό της οριζόντιας ιδιοκτησίας εξυπηρετούνται πολλές ανάγκες, όπως η αντιμετώπιση του προβλήματος στέγης, η βελτίωση της ποιότητας της κατοικίας, ο περιορισμός των δαπανών απόκτησης και συντήρησης κατοικίας, η ικανοποίηση της ανάγκης αποκτήσεως ατομικής ιδιοκτησίας, η διευκόλυνση της αυτούσιας διανομής μεταξύ των συγκυρίων των ακινήτων (χωρίς εκποίηση με πλειστηριασμό), η βελτίωση της μορφής των πόλεων κλπ. Όμως, ο ίδιος θεσμός παρουσιάζει και μειονεκτήματα, όπως ο κίνδυνος διενέξεων μεταξύ των περισσοτέρων ιδιοκτητών, τα προβλήματα που δημιουργούνται σε περίπτωση καταστροφής της οικοδομής, ο κίνδυνος αμβλύνσεως ή και εξαφανίσεως των διαπροσωπικών σχέσεων μεταξύ των ενοίκων της πολυκατοικίας 25 κλπ. Πραγματικά, η ύπαρξη πολλών ιδιοκτητών με αναγκαία συνιδιοκτησία, η διαβίωση πολλών οικογενειών κάτω από την ίδια στέγη, τα περιορισμένα δικαιώματα των ιδιοκτητών, η πολύ συνηθισμένη σύσταση δουλειών 24 Βλ. Τσετσέκου, Γειτονικό δίκαιο, σ.127: "και οι διατάξεις του ν. 3741/1929 καθώς και τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ, εννοιολογικά και κατά μεγάλο μέρος θα πρέπει να συγκαταλεχθούν στο γειτονικό δίκαιο, αφού και στο θεσμό της χωριστής ιδιοκτησίας υπάρχουν γειτονικές σχέσεις και αντίθετα συμφέροντα που γεννούν πολυάριθμες και ποικίλες διαφορές" 25 Βλ. Σπυριδάκη, ό.π. σ.10-11

Εισαγωγικά προλεγόμενα 9 (με τον κανονισμό) στις διαιρετές ιδιοκτησίες, η υποχρέωση για ανοχή πολλών πράξεων των λοιπών ιδιοκτητών, η περικύκλωση του ιδιοκτήτη από γειτονικές ιδιοκτησίες και για το λόγο αυτό, η συχνή επέμβαση των διατάξεων του ν. 3741/1929, του γειτονικού δικαίου κλπ, δημιουργούν μια σταθερή πεποίθηση στη συνείδηση του ιδιοκτήτη ότι, η ιδιοκτησία του δεν είναι πλήρης 26. Ως εκ τούτου, γεννώνται πολυάριθμες και ποικίλες διαφορές στο βαθμό που αναπτύσσονται πολλές σχέσεις κι επομένως είναι δυνατόν να γεννηθούν αντίθετα συμφέροντα. Ε. Έννομη προστασία στο θεσμό της οριζόντιας ιδιοκτησίας Όλες οι απορρέουσες από τη σχέση της οροφοκτησίας (αναφορικά με τις εσωτερικές 27 σχέσεις των κοινωνών) διενέξεις των συνιδιοκτητών μεταξύ τους ή μεταξύ αυτών και του διαχειριστή, που αφορούν την εφαρμογή και ερμηνεία της πράξης σύστασης και του κανονισμού υπάγονται ανεξάρτητα από την αξία του αντικειμένου της διαφοράς, στο Μονομελές Πρωτοδικείο (άρθρο 17αρ.2 ΚΠολΔ) της τοποθεσίας του ακινήτου (άρθρο 29 ΚΠολΔ) και δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 648-657 ΚΠολΔ (647παρ2 ΚΠολΔ). Ειδικότερα: Αν ο συνιδιοκτήτης προσβληθεί στις εξουσίες του επί των κοινών πραγμάτων και μερών έχει κατά του προσβάλλοντος την προστασία που απονέμεται στους συγκυρίους στη συνήθη συγκυριότητα, ήτοι σε περίπτωση άλλης (πλην της αποβολής από τη νομή) προσβολής, τη διεκδικητική αγωγή (1094 ΑΚ), την αρνητική αγωγή (1108 ΑΚ), την αγωγή από την κοινωνία, την αγωγή ομολογήσεως δουλείας, την αγωγή του άρθρου 1116 ΑΚ 28. Μεταβολή στα κοινόχρηστα πράγματα μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο μετά από απόφαση όλων των συνιδιοκτητών, αλλιώς αυτός που θα την επιχειρήσει αυθαιρέτως μπορεί να αποκρουσθεί με αρνητική αγωγή 29. Επίσης, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 786, 787, 792παρ.2, 961, 962 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται και επί συγκυριότητας (1113 ΑΚ), προκύπτει ότι στην περίπτωση που ένας από τους κοινωνούς κάνει αποκλειστική χρήση του κοινού πράγματος, οι λοιποί δικαιούνται κι αν ακόμη δεν προέβαλαν αξίωση σύγχρησης να απαιτήσουν από εκείνον που έκανε αποκλειστική χρήση, ανάλογη μερίδα από το όφελος το οποίο αποκόμισε από την αιτία αυτή και συνίσταται στην αξία χρήσης του κοινού 30. Στην ίδια περίπτωση, όταν ο κοινωνός που κάνει αποκλειστική χρήση του κοινού αρνείται να επιτρέψει αυτήν σε άλλον 26 Βλ. Τσετσέκου, Η χωριστή ιδιοκτησία, σ.57 27 Βλ. Παπαστερίου, ΕγχΕμπρΔικ ΙΙΙγ, σ.19 28 ΑΠ 648/1980 ΕΔΠ 1981, 103, ΑΠ 1450/1983 ΝοΒ 32, 1201, ΑΠ 881/1984 ΝοΒ 33, 621, ΑΠ 1140/1985 ΝοΒ 34, 1048, ΑΠ 452/1988 ΕΔΠ 1989, 102, ΕφΑθ 4750/1990 ΕΔΠ 1990, 32 29 ΑΠ 192/1974 ΝοΒ 22, 1062, ΑΠ 648/1980 ΝοΒ 28, 1995, ΕφΑθ 1923/1985 ΕΔΠ 1985, 99 30 ΑΠ 554/1998 ΕλλΔνη 39, 1317, ΑΠ 1671/1995 ΕλλΔνη 39, 367, ΕφΑθ 1303/1998 ΕλλΔνη 39, 649

10 Εισαγωγικά προλεγόμενα κοινωνό, αποστερώντας έτσι αυτόν παρανόμως από τη χρήση του κοινού και την απόλαυση των ωφελειών που αυτό παρέχει, ο κοινωνός που κάνει κατά τον τρόπο αυτό αποκλειστική χρήση, υποχρεούται σε αποζημίωση του συγκοινωνού που βλάπτεται από τη στέρηση της χρήσης του κοινού κατά τις διατάξεις για τις αδικοπραξίες 31. Για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης στις διαφορές αυτές, οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να προσφύγουν στο Μονομελές Πρωτοδικείο κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αν συντρέχει επείγουσα περίπτωση ή περίπτωση επικείμενου κινδύνου, κατ άρθρο 682, 683παρ1, 731-732 ΚΠολΔ). Αν όμως πρόκειται για διαφορά νομής ή κατοχής (π.χ. ο συννομέας προσβάλει κατά την άσκηση δικαιώματός του, τη συννομή του άλλου) αρμόδιο για τα ασφαλιστικά μέτρα είναι το Ειρηνοδικείο (άρθρο 733 ΚΠολΔ) 32. Κάθε συνιδιοκτήτης που προσβάλλεται στις εξουσίες του, οι οποίες απορρέουν από τη χωριστή κυριότητά του σε διαμέρισμα της οικοδομής, δικαιούται να αξιώσει την άρση της προσβολής με τις αγωγές εκ των περιορισμών της κυριότητας, δηλ. με την άσκηση της διεκδικητικής αγωγής (1094 ΑΚ), της αρνητικής αγωγής (1108 ΑΚ) και της πουβλικιανήςαγωγής (1112 ΑΚ), με τις αγωγές της νομής (987, 989 ΑΚ), τις αγωγές της δουλείας (1132, 1133 ΑΚ), καθώς επίσης με την αγωγή του άρθρου 3 του ν. 3741/1929, την αγωγή διανομής (799 ΑΚ, 478 ΚΠολΔ) και την αγωγή αποζημίωσης (914 ΑΚ) 33. Επικουρικά δε, κάθε συνιδιοκτήτης μπορεί να αξιώσει την άρση της προσβολής με τις αγωγές των διατάξεων του γειτονικού δικαίου (άρθρα 1003-1005, 1018, 1031 ΑΚ), εφόσον όμως συμβιβάζονται με τις ειδικές διατάξεις που διέπουν τις συστημένες οριζόντιες ιδιοκτησίες 34. Οι διαφορές των συνιδιοκτητών από την αμφισβήτηση ή την προσβολή από άλλον οροφοκτήτη του δικαιώματός της αποκλειστικής κυριότητας ή άλλου εμπραγμάτου δικαιώματος ή της νομής τους στην ιδιοκτησία τους, εκδικάζονται κατά την τακτική διαδικασία (αλλά σε περίπτωση εκδικάσεώς τους κατά την ειδική διαδικασία, η αναίρεση κατά της εκδοθησόμενης αποφάσεως θα υπόκειται στην προθεσμία των 30 ημερών του άρθρου 564παρ.1 ΚΠολΔ) 35. 31 ΑΠ 1671/1995 ό.π. 32 Βλ. Ενημερωτικό σημείωμα Κωστόπουλου, ΕΔΠ 2005, 96 33 ΑΠ 1540/1983 ΝοΒ 32, 1201, ΑΠ 881/1984 ΝοΒ 33, 621, ΑΠ 1140/1985 ΝοΒ 34, 1048, ΕφΑθ 4750/1990 ΑρχΝ 43, 211 34 ΑΠ 329/1968 ΝοΒ 16, 855, ΑΠ 288/1975 ΝοΒ 23, 1070, ΑΠ 418/1977 ΝοΒ 26, 24, ΑΠ 356/1981 ΝοΒ 29, 1540, ΕφΠειρ 80/1996 ΕλλΔνη 1996, 1158. 35 Βλ. Ενημερωτικό σημείωμα Κωστόπουλου, ΕΔΠ 2005, 14επ. - ΑΠ Ολ 32/2005 ΕΔΠ 2005, 9

11 ΠΡΟΛΟΓΟΣ Προς επίλυση των προστριβών, οι οποίες συχνά εμφιλοχωρούν στη λειτουργία της συνιδιοκτησίας, δεν γεννάται η ανάγκη προσφυγής σε άλλες σχέσεις δικαίου, καθώς η ρύθμιση των σχέσεων των συνιδιοκτητών από το σύστημα του ν. 3741/1929 και των άρθρων 785, 787, 1002 και 1117 ΑΚ, αρκεί για τη λύση των τυχόν αναφυόμενων διαφορών. Τα θέματα που διαπραγματεύονται στο σύνολό τους οι παλαιότερες αποφάσεις 36 των δικαστηρίων της χώρας σε διαφορές μεταξύ συνιδιοκτητών, οι οποίες έφτασαν προς επίλυση Ενώπιον τους, αφορούν ζητήματα σχετικά με τον προσδιορισμό και τη χρήση των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών, βάσει των επιταγών του ν. 3741/1929, αλλά και των ερμηνευτικών κανόνων των διατάξεων του κοινού δικαίου (173, 200 και 288 ΑΚ). Οι πιο πρόσφατες βέβαια αποφάσεις 37 εστιάζουν περισσότερο στο ειδικότερο ζήτημα του υποχρεωτικά ελεύθερου ακάλυπτου κοινόχρηστου χώρου (PILLOTIS) και στα αναφυόμενα εξ αυτής ζητήματα. Ληφθέντων υπόψη όλων των ως άνω εισαγωγικά προλεχθέντων, που συνιστούν τον κορμό του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας, η παρούσα εργασία αποτελεί μια μελέτη της λειτουργίας της ιδιόμορφης αυτής κοινωνίας, πάνω στο ιδιαίτερο αντικείμενο της αναγκαστικής συγκυριότητας, εκ του λόγου ακριβώς ότι τα ζητήματα που ανακύπτουν καθημερινώς από την εφαρμογή του θεσμού, αφορούν κυρίως τα στενά συνυφασμένα μεταξύ τους δικαιώματα και υποχρεώσεις των συνιδιοκτητών επί των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών του ακινήτου επί του οποίου συστήθηκε η οριζόντια ιδιοκτησία. 36 Bλ. εκτενώς ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ (νομολογιακό υλικό από το έτος 1974) 37 ΑΠ 5/1991, 7/1992, 477/1997, 914/1997, 508/2000, 1078/2000, 1222/2001, 1311/2001, 725/2002, ΕφΑθ 8894/1999, ΕφΠατρ 565/2000, ΕφΛαρ 11/2000, 46/2003, 47/2003

12 Προς το σκοπό τούτο, ενόψει δε και του ιδιαίτερα σημαντικού ρόλου της ιδιωτικής βούλησης (αρχή ιδιωτικής αυτονομίας) ως προς τη ρύθμιση των παραπάνω ζητημάτων σύμφωνα με τη δυνατότητα που ο ν. 3741/1929 παρέχει, αλλά και σε μια προσπάθεια ερμηνείας των διατάξεων του νόμου αυτού, επιχειρείται πρωτίστως, να δοθούν απαντήσεις στα ακόλουθα γενικότερα ερωτήματα: 1. αν μπορούν οι συνιδιοκτήτες ελεύθερα να υπαγάγουν στην αποκλειστική κυριότητα ενός ή περισσοτέρων, όσα πράγματα ανήκουν εκ του νόμου στην αναγκαστική τους συγκυριότητα, ώστε να καταστούν αντικείμενα διαιρεμένης ιδιοκτησίας. 2. αν μπορούν οι συνιδιοκτήτες να ρυθμίσουν ελεύθερα τη συμμετοχή στη χρήση ή ακόμα και κατά τρόπο διαφορετικό το δικαίωμα χρήσης καθενός επί των κοινών πραγμάτων, ώστε να διαφυλαχθεί το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης υπέρ κάποιου. 3. αν μπορούν οι συνιδιοκτήτες ελεύθερα να "ποιούν απόλυτη χρήση" των κοινών πραγμάτων, χωρίς να επέρχεται βλάβη των υπόλοιπων συνιδιοκτητών και μεταβολή του συνήθους προορισμού των κοινών. Η συγκεκριμένη συλλογιστική πορεία, όχι μόνο καταδεικνύει το θεωρητικό ενδιαφέρον που παρουσιάζει η ερμηνευτική προσέγγιση των εννοιών του νόμου περί «ιδιοκτησίας κατ ορόφους», αλλά υποδεικνύοντας συγχρόνως το ουσιαστικό υπόβαθρο και το νομικό έρεισμα της επιχειρηματολογίας μας, θα αποτελέσει τον προάγγελο των προσωπικών μας σκέψεων. Ως εκ τούτου, αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία η προσπάθεια ενδελεχούς εξέτασης των ζητημάτων που αναφύονται εκ της λειτουργίας της συνιδιοκτησίας, υπό το πρίσμα ενός πρόσφατου δικαστικού αγώνα για την αναγνώριση της παραβίασης του νόμου (των νόμιμων περιορισμών περί της «απόλυτης χρήσης» του κοινόκτητου και κοινόχρηστου ακάλυπτου χώρου οικοδομής) και της απαντήσεως επ αυτού του Αρείου Πάγου. Η συναγωγή του τελικού συμπεράσματος επ αυτού του ιστορικού της υποθέσεως, έδωσε το εναρκτήριο λάκτισμα για τη συγγραφή της παρούσας.

ΜΕΡΟΣ Α A. Διάκριση αντικειμένων αδιαίρετης και διαιρεμένης ιδιοκτησίας 13 ΜΕΡΟΣ Α Α. ΓΕΝΙΚΑ. Διάκριση των αντικειμένων της αδιαίρετης και της διαιρεμένης ιδιοκτησίας. Καθορισμός των εννοιών τους. Οι ειδικές διατάξεις των άρθρων 1 και 6 του ν. 3741/1929 και το άρθρο 1002 ΑΚ αναφέρονται στην αποκλειστική κυριότητα, ενώ τα άρθρα 2 και 7 του ν. 3741/1929 και το άρθρο 1117 ΑΚ αναφέρονται στην αναγκαστική συγκυριότητα. Διαπιστώνεται 38 ότι αναγνωρίζονται η μεν συνιδιοκτησία π λ α τ ε ι ά, η δε αποκλειστική ιδιοκτησία π ε ρ ι ο ρ ι σ μ έ ν α, αφού ορίζεται ως αδιαίρετη η κυριότητα σ όλα τα αντικείμενα της οικοδομής, εκτός από τον όροφο και το διαμέρισμα, που συνιστούν αντικείμενο διαιρεμένης κυριότητας. Δηλαδή, ενώ η αποκλειστική ιδιοκτησία εξαντλείται μόνο σε όροφο ή διαμέρισμα (και μάλιστα στο εσωτερικό μέρος τους), η αναγκαία συγκυριότητα περιλαμβάνει - εκτός αν υπάρχει διαφορετική συμφωνία - όλα τα υπόλοιπα μέρη του ακινήτου. Δεν προσδιορίζουν όμως ειδικότερα οι διατάξεις αυτές τους αποδιδόμενους στα παραπάνω αντικείμενα όρους και για το λόγο τούτο πρέπει να ευρεθεί η αληθινή έννοια αυτών όχι κατά τη στενή γραμματική ερμηνεία τους, αλλά κατά τη λογική ερμηνεία με βάση τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό που επιδιώκεται με τη θέσπιση του νομοθετήματος. Αναφερόμενος ο νομοθέτης στη διαιρεμένη ιδιοκτησία με τους όρους "ορόφους ή μέρη αυτών", "όροφος οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου" κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 και 6 του ν. 3741 και 1002 ΑΚ, δεν απέβλεψε στη στενή περιορισμένη έννοια των όρων και ιδίως στην τεχνική κατά τον Γενικό Οικοδομικό Κανονισμό έννοια αυτών. 38 Βλ. Τσετσέκου, ό.π. σ.67

14 A. Διάκριση αντικειμένων αδιαίρετης και διαιρεμένης ιδιοκτησίας ΜΕΡΟΣ Α Η συγκεκριμένη αναφορά με τους όρους αυτούς δεν έχει την έννοια και το σκοπό του περιορισμού της διαιρεμένης ιδιοκτησίας μόνο στα πράγματα αυτά, αλλά αποβλέπει στον κυβικό χώρο της οικοδομής, τον οικοδομημένο ή αυτόν που πρόκειται να οικοδομηθεί, ο οποίος μπορεί να διαιρεθεί κατά τρόπο ώστε να δύναται να χρησιμεύσει στην αποκλειστική χρήση του ενός, χωρίς βέβαια με τη διαίρεση και το διαχωρισμό του τμήματος αυτού της οικοδομής από τις υπόλοιπες διαιρεμένες ιδιοκτησίες και από τα κοινά, να παραβλάπτεται η αποκλειστική χρήση των υπόλοιπων διαιρεμένων ιδιοκτησιών και των κοινών ή να μειώνεται η ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος 39. Έτσι από τη λογική ερμηνεία των άνω διατάξεων και του κοινωνικού και οικονομικού σκοπού στον οποίο απέβλεψε ο νομοθέτης, δυνατό να προσδιορισθεί αρνητικά ότι δεν μπορούν να καταστούν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας εκείνα από τα πράγματα που από τη φύση και το σκοπό (προορισμό) τους χρησιμεύουν για την κοινή χρήση όλων των κυρίων των διαιρεμένων ιδιοκτησιών ή εκείνα τα οποία καθιστάμενα αντικείμενα διαιρεμένης ιδιοκτησίας θα παρέβλαπταν τη χρήση των υπόλοιπων διαιρεμένων ιδιοκτησιών και των κοινών ή θα συνεπάγονταν και κίνδυνο για την ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος. Κριτήριο διάκρισης θέτει ο ίδιος ο νομοθέτης στο άρθρο 2παρ.1, όπου ενδεικτικά απαριθμεί τα κοινά, ορίζοντας ότι κοινό είναι καθετί που χρησιμεύει στην κοινή χρήση όλων των ιδιοκτητών, πράγμα που επαναλαμβάνεται και στο άρθρο 1117 ΑΚ Συνεπώς, από τη φύση και τον προορισμό κάθε επιμέρους πράγματος θα κριθεί βάσει του άνω κριτηρίου αν αυτό μπορεί να υπαχθεί στη διαιρεμένη ή στην αδιαίρετη ιδιοκτησία. 39 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ 161: "Η άποψη αυτή καθίσταται αναμφισβήτητη και μετά το ν.δ. 1024/1971, με το άρθρο 1 του οποίου επιτρέπεται να αποτελέσει αντικείμενο χωριστής κυριότητας και "αυτοτελές οικοδόμημα" ή "όροφοι ή μέρη αυτών" των περισσοτέρων οικοδομών, με την παραπάνω εκτεθείσα έννοια του ορόφου ή μέρος αυτού ή διαμερίσματος ή και δωματίου υπό τη στέγη".

ΜΕΡΟΣ Α B. Ειδικές συμφωνίες ως προς τον καθορισμό των κοινών 15 Υπό το πνεύμα αυτό πρέπει να ερμηνεύονται οι σχετικές διατάξεις, ώστε ο θεσμός να καθίσταται εύπλαστος και εύχρηστος και να ανταποκρίνεται στον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό για τον οποίο θεσπίσθηκε. Έτσι, ο κατά τη φύση προορισμός ενός κοινόκτητου πράγματος είναι η εξυπηρέτηση των συνιδιοκτητών με την κοινή χρήση του 40. Β. ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΙΑ ΤΑ ΚΟΙΝΑ ΜΕΡΗ Ειδικές συμφωνίες ως προς τον καθορισμό των κοινών Σχετικά με τα πράγματα που συνιστούν αντικείμενο της εξ αδιαιρέτου ιδιοκτησίας, το άρθρο 2παρ.1 του ν. 3741 ορίζει ότι, αδιαίρετη είναι η ιδιοκτησία επί του εδάφους, των πρωτοτοίχων, της στέγης, των καπνοδόχων, των αυλών, των φρεατίων, των ανελκυστήρων, των βόθρων, των εγκαταστάσεων κεντρικής θέρμανσης, και κάθε άλλου πράγματος που χρησιμεύει για την κοινή χρήση των ιδιοκτητών 41. Η εισηγητική έκθεση (της 15.12.1928) του νόμου αυτού, διευκρινίζει ακόμη περαιτέρω την παραπάνω διάταξη και τονίζει ότι στο παραπάνω εδάφιο της διάταξης καθορίζονται ενδεικτικά τα μέρη της οικοδομής στα οποία έχουν ιδιοκτησία οι ιδιοκτήτες των διαφόρων ορόφων ή των διαμερισμάτων τους. Η επιτροπή δεν έκρινε σκόπιμο να καθορίσει λεπτομερέστατα τα πράγματα αυτά, δεδομένου ότι σύμφωνα με την αρχή που τίθεται από το σχέδιο νόμου, κοινά πράγματα είναι εκείνα, τα οποία είναι αναγκαία για να διασφαλίσουν την ίδια την ύπαρξη του ακινήτου και παρέχουν την ευχέρεια στους 40 ΑΠ 1327/1997 ΕλλΔνη 40 σ.134, ΑΠ 687/1988 ΕΔΠ 1989 σ.35, ΕφΑθ 4911/1994 ΕΔΠ 1995 σ. 56 41 επίσης λ.χ. το υπέδαφος, τα υπόγεια και ημιυπόγεια, τα θεμέλια και οι πρωτότοιχοι (ΑΠ 1349/1990 ΕλλΔνη 33, 325), οι εξωτερικές επιφάνειες, τα πατώματα, οι διάδρομοι, οι εγκαταστάσεις υδρεύσεως και αποχετεύσεως, οι σωληνώσεις, οι δοκοί (ΑΠ 208/1997 ΕΔΠ 1997, 300), οι φωταγωγοί, οι αεραγωγοί, το κλιμακοστάσιο, η σκάλα, το δώμα, οι κεντρικές κεραίες τηλεόρασης, η αέρινη στήλη, τα θυροτηλέφωνα, το θυρωρείο, η πιλοτή (ΑΠ 1372/1997 ΕλλΔνη 40, 134, ΕφΑθ 5206/1987 ΕΔΠ 1987, 99), η αυλή (ΑΠ 1715/1990 ΕΔΠ 1992, 13) η πρασιά ή προκήπιο (ΕφΑθ 10038/1990 αδημ., ΕφΑθ 2281/1987 ΕΔΠ 1987, 188, ΜΠρΑθ 5988/1995 ΕΔΠ 1995, 232).

16 B. Ειδικές συμφωνίες ως προς τον καθορισμό των κοινών ΜΕΡΟΣ Α ιδιοκτήτες να ασκούν αδιακώλυτα το δικαίωμα της κυριότητάς τους στο διηρημένο μέρος της ιδιοκτησίας που τους ανήκει, σε περίπτωση δε που υπάρχει έλλειψη συμφωνίας, ή διαφωνία για τα κοινά μέρη, αυτά καθορίζονται είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες των μερών είτε από το δικαστή. Σύμφωνα λοιπόν με το κριτήριο που τέθηκε από το νομοθέτη, προς το σκοπό της υπαγωγής στην αδιαίρετη ιδιοκτησία και άλλων, πλην των αναφερομένων από το νόμο, μερών και πραγμάτων της οροφοκτησίας, κοινά μέρη και πράγματα που ανήκουν στην εξ αδιαιρέτου ιδιοκτησία των συνιδιοκτητών είναι αυτά που προορίζονται και τίθενται στην κοινή χρήση των ιδιοκτητών 42, αυτά που προορίζονται για εξυπηρέτηση όλων των συνιδιοκτητών 43, αλλά και αυτά που είναι απαραίτητα για την ύπαρξη, την ασφάλεια ή την ευστάθεια του οικοδομήματος 44 Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4παρ.1, 5 και 13παρ.1 του ν. 3741/1929 (με ιδιαίτερη συμφωνία τους για την οποία απαιτείται η συναίνεση όλων μπορούν να ρυθμίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους, να καθορίζουν γενικές συνελεύσεις και να δώσουν σε καθορισμένη πλειοψηφία - δυνάμενη να μεταβληθεί ανάλογα με τη βαρύτητα των αποφάσεων που πρόκειται να ληφθούν - το δικαίωμα να λαμβάνει αποφάσεις για το κοινό συμφέρον, σχετικά με τη συντήρηση, τη βελτίωση και τη χρήση των κοινών μερών της οικοδομής, επιβάλλουν δε επίσης οποιαδήποτε σύμβαση που καθορίζει ή μεταβάλλει τα αμοιβαία δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των συνιδιοκτητών να καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να καταχωρείται στα βιβλία μεταγραφών), οι συνιδιοκτήτες με ιδιαίτερη και ομόφωνη συμφωνία, που καλείται κανονισμός 45 της συνιδιοκτησίας, ο οποίος πρέπει να έχει περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και να έχει νόμιμα 42 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ. 198, Τσετσέκου, ό.π., σ. 133, Ζέπου, Ιδιοκτησία κατ ορόφους, παρ.19, σ.69-70 43 Βλ. Μπουρνιά, ό.π. σ.151 44 Βλ. Λιβάνη, Ιδιοκτησία κατ ορόφους, σ.28 45 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π. σ. 113, 218, Σπυριδάκη, ό.π., σ. 382, Τσετσέκου, ό.π., σ. 184, Ζέπου, ό.π., σ. 106 - πρόκειται για τον καταστατικό χάρτη της οικοδομής ο οποίος προβλέπει περί ζητημάτων που δεν ρυθμίζονται με διάταξη αναγκαστικού δικαίου. Ο κανονισμός είναι συνήθης και όχι υποχρεωτικός, βλ. άρθ. 4παρ.2 του ν. 3741/1929, 9 του ν. 1562/1985 και ΑΠ 131/1972 ΝοΒ 20, 741,

ΜΕΡΟΣ Α B. Ειδικές συμφωνίες ως προς τον καθορισμό των κοινών 17 μεταγραφεί 46, μπορούν να καθορίσουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους, τόσο ως προς τα αναγκαίως αδιαίρετα πράγματα όσο και ως προς τις διαιρεμένες ιδιοκτησίες. Οι τιθέμενοι μ αυτόν τον τρόπο περιορισμοί έχουν βάση της ρητής επιταγής του άρθρου 13 παρ. 3 ν. 3741/1929, το χαρακτήρα δουλείας και δεσμεύουν ακόμη και διαδόχους των συμβληθέντων. Συνεπώς, ο προσδιορισμός των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών γίνεται είτε με τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη είτε με τον κανονισμό μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών ή άλλως, ισχύει ο προσδιορισμός που προβλέπεται από τις ανωτέρω διατάξεις του νόμου ή από άλλες αναγκαστικού δικαίου διατάξεις 47. Αυτός ο προσδιορισμός των κοινών μερών έχει την έννοια του καθορισμού τους κατ έκταση και περιεχόμενο, που ισχύει και όταν οι παραπάνω ιδιαίτερες συμφωνίες έρχονται σε ευθεία αντίθεση με τις αναγκαστικού δικαίου ρητές διατάξεις της περί σχεδίου πόλεων νομοθεσίας ή του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού, η μη τήρηση των οποίων συνεπάγεται τις προβλεπόμενες κατά τη σχετική αυτή νομοθεσία διοικητικές κυρώσεις, χωρίς όμως να θίγεται το κύρος των συναπτόμενων μεταξύ των συνιδιοκτητών δικαιοπραξιών και τα εκ των δικαιοπραξιών αυτών δικαιώματα των οροφοκτητών. Εξαίρεση στις έγκυρες και ισχυρές συμφωνίες των συνιδιοκτητών αποτελεί η περίπτωση εκείνης της συμφωνίας που έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την αναγκαστικού δικαίου πολεοδομική διάταξη, από την οποία προκύπτει σαφώς ότι δι αυτής επιβάλλεται να αφεθεί υποχρεωτικά ελεύθερος ακάλυπτος κοινόχρηστος χώρος: π.χ. το άρθρο 1παρ.5 του ν. 960/1979, όπως ΑΠ 517/1974 ΝοΒ 23, 40, ΑΠ 1284/1980 ΝοΒ 29, 553, ΑΠ 179/1980 ΝοΒ 22, 1472, ΕφΑθ 2083/1994 ΕΔΠ 1984, 217, ΕφΑθ 435/2001 ΕΔΠ 2001, 35 46 αν δε ο κανονισμός καταρτισθεί στο ίδιο συμβολαιογραφικό έγγραφο με τη σύσταση, απαιτείται η μεταγραφή να γίνει τόσο ως σύσταση οροφοκτησίας όσο και ως κανονισμός των σχέσεων των συνιδιοκτητών βλ. ΑΠ 1177/1986 ΝοΒ 35, 895 47 Βλ. ΕφΑθ 140/2002 ΕΔΠ 2002, 321

18 Γ1. Απαντήσεις επί των ερωτημάτων ΜΕΡΟΣ Α αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν. 1221/1981 (οι τυχόν δημιουργούμενες θέσεις σταθμεύσεως στον ελεύθερο ισόγειο χώρο του κτιρίου, όταν τούτο κατασκευάζεται επί υποστυλωμάτων (pillotis) κατά τις ισχύουσες διατάξεις, δεν δύνανται να αποτελέσουν διαιρεμένες ιδιοκτησίες). Γ. ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ ΕΠΙ ΕΡΩΤΗΜΑΤΩΝ 1. Ερώτημα γεννάται, αν μπορούν οι συνιδιοκτήτες, να υπαγάγουν ελεύθερα όσα πράγματα ανήκουν σύμφωνα με το νόμο στην αναγκαστική συγκυριότητά τους, στην αποκλειστική κυριότητα ενός, ώστε να καταστούν αντικείμενα διαιρεμένης ιδιοκτησίας. Σχετικά με το ερώτημα αυτό 48 και προς το σκοπό ανευρέσεως της ορθής μεθόδου ερμηνείας του ν. 3741/1929, ο οποίος κατά τη διάταξη του άρθρου 2, δίδει μεν τη δυνατότητα και του συμβατικού καθορισμού των κοινών μερών της οροφοκτησίας ως αντικείμενο της εξ αδιαιρέτου ιδιοκτησίας, ωστόσο δεν κάνει περαιτέρω καμία μνεία για τη δυνατότητα υπαγωγής κοινών (εκ του νόμου ή δια συμβάσεως) πραγμάτων στην κατηγορία των αντικειμένων της διαιρεμένης ιδιοκτησίας, αναφέρουμε τα εξής: Κατά μία άποψη 49, οι συνιδιοκτήτες έχουν την απεριόριστη δυνατότητα με κοινή συμφωνία, που καταρτίζεται συμβολαιογραφικά και μεταγράφεται νόμιμα, να υπαγάγουν κοινό πράγμα στην αποκλειστική κυριότητα και αντίστροφα. Εκ του γεγονότος, δηλαδή, ότι δεν προκύπτει από πουθενά ότι ο ν. 3741/1929 απέκλεισε την ελευθερία τέτοιων συμφωνιών, συνάγεται ότι οι συνιδιοκτήτες τελείως ελεύθερα μπορούν να χαρακτηρίσουν πράγματα ως ανήκοντα στην αποκλειστική ιδιοκτησία τους. Η απόλυτη ελευθερία των 48 σχετικό με την ιδιομορφία της κατ ορόφους ιδιοκτησίας ως προς την ύπαρξη επιμέρους εσωτερικών κοινωνιών, βλ. ανωτέρω Εισαγωγικά προλεγόμενα Β iii, σ.4 49 Βλ. Ζέπου, ό.π., σ.79

ΜΕΡΟΣ Α Γ1. Απαντήσεις επί των ερωτημάτων 19 συνιδιοκτητών επ αυτού ενισχύεται και από την πρόθεση του νομοθέτη, που εκδηλώνεται στην εισηγητική έκθεση του ν. 3741/1929, να παρασχεθεί σε κάθε ιδιοκτήτη ορόφου ελευθερία να προσέλθει ακόμη και σε συμφωνία αντίθετη στο άρθρο 10παρ.1 του νόμου αυτού, δηλαδή να πωλήσει την οριζόντια ιδιοκτησία του, αλλά να κρατήσει το ποσοστό συνιδιοκτησίας του επί του εδάφους και των άλλων κοινοχρήστων πραγμάτων. Διατυπώθηκε επίσης η άποψη 50, ότι από τον κανονισμό ρυθμίζεται συνήθως η χρήση των κοινών πραγμάτων, αλλά μπορεί επίσης να ρυθμιστεί και η έκταση των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συνιδιοκτητών για τα πράγματα της αποκλειστικής τους κυριότητας στην οικοδομή, με τον περιορισμό όμως ότι δεν μπορεί ο κανονισμός να ανατρέψει τη βασική αρχή (διφυές δικαίωμα) της οριζόντιας ιδιοκτησίας. Αντιθέτως υποστηρίζεται 51 ότι, α) αν και δεν υπάρχει ρητή διάταξη που αποκλείει τη δυνατότητα συμφωνίας, με την οποία πράγμα που είναι αναγκαίο για την ύπαρξη και ασφάλεια όλου του οικοδομήματος και των επιμέρους διαιρετών ιδιοκτησιών, καθώς και πράγμα που είναι αναγκαίο για την ακώλυτη χρήση των διαιρετών ιδιοκτησιών από τους ιδιοκτήτες και την άσκηση πάνω σ αυτές του αποκλειστικού δικαιώματος της κυριότητας, να καθίσταται αντικείμενο της διαιρετής αποκλειστικής κυριότητας, και β) παρά το ότι η αιτιολογική έκθεση του ν. 3741/1929, όσον αφορά το άρθρο10, οδηγεί στο αντίθετο συμπέρασμα, εντούτοις η παρεχόμενη στους ιδιοκτήτες με το άρθρο 4 του νόμου ελευθερία, εκτείνεται εντός των ορίων που τίθενται από τις βασικές και θεμελιακές αρχές του θεσμού, τις οποίες ως διατάξεις δημόσιας τάξεως, δεν μπορεί να μεταβάλλει η ιδιωτική βούληση των συνιδιοκτητών. Επομένως, δεν είναι δυνατό με συμφωνία των συνιδιοκτητών να καταστεί 50 Βλ. Κωστόπουλου, τα αναγκαίως κοινά πράγματα στην χωριστή ιδιοκτησία, παρ.12.γ, ΕΔΠ 1999, σ. 291 -πρβλ. παραπομπές σε Βαρυμποπιώτη, η κατ όροφον ιδιοκτησία και Αποστολόπουλου, ο Πρόεδρος Πρωτοδικών 1951 51 Βλ. Κωνσταντόπουλου, ό.π., σ.201-202, 299

20 Γ1. Απαντήσεις επί των ερωτημάτων ΜΕΡΟΣ Α αντικείμενο διαιρετής ιδιοκτησίας πράγμα το οποίο ανήκει στη συγκεκριμένη οροφοκτησία, που από τη φύση και τον προορισμό του είναι αναγκαίο για την ύπαρξη και ασφάλεια της οικοδομής και για την ακώλυτη χρήση των διαιρετών ιδιοκτησιών. Συναφής είναι η άποψη 52, ότι η ευχέρεια μεταβολής του κοινού πράγματος σε πράγμα αποκλειστικής ιδιοκτησίας δεν μπορεί να είναι τόσο μεγάλη, ώστε να μην απομείνει στην οικοδομή κανένα κοινόκτητο πράγμα, διότι για να διατηρηθεί η οικοδομοκτησία, ειδικότερα η οροφοκτησία, πρέπει απαραίτητα να διατηρηθεί και η αναγκαστική συνιδιοκτησία τουλάχιστον επί ορισμένων βασικών πραγμάτων, όπως είναι πρωτίστως το έδαφος, αλλά και τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι κ.λ.π. Με την άποψη αυτή, κατά την οποία η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να είναι ελεύθερη και να υπαγάγει κοινό πράγμα στην αποκλειστική κυριότητα, συντάσσονται και άλλες απόψεις 53. Τονίζεται δε 54, ότι ούτε και πρακτικά είναι χρήσιμο να γίνει δεκτή η απόλυτη ελευθερία των συνιδιοκτητών να υπαγάγουν κοινό πράγμα στην αποκλειστική κυριότητα ενός συνιδιοκτήτη, επειδή σ αυτήν την περίπτωση θα ήμασταν υποχρεωμένοι να καταφύγουμε στη νομική κατασκευή των δουλειών, για να δικαιολογήσουμε τη χρήση που γίνεται ή τη χρησιμότητα σε άλλους συνιδιοκτήτες, μία κατασκευή που αρμόζει σε παλαιότερες εποχές και σήμερα αποκρούεται. Εκ των ανωτέρω συνοψίζουμε ότι, το πρόβλημα πραγματικά εστιάζεται στην ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 4παρ.1 του ν. 3741/1929, η οποία αφενός δίδει τη δυνατότητα προσδιορισμού των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών και με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των ιδιοκτητών, αφετέρου δεν φαίνεται να δίδει ομοίως δυνατότητα συμβατικού 52 Βλ. Τσετσέκου ό.π, σ.133 53 Βλ. Λιβάνη, ό.π,σ. 15-16, ΕρμΑΚ Καλλιμόπουλου, αρθρα 1002, 1117 ΑΚ, αρ. 76 και 105 54 Βλ. Λιβάνη, ό.π. 15-16

ΜΕΡΟΣ Α Γ1. Απαντήσεις επί των ερωτημάτων 21 καθορισμού τέτοιων μερών που θα αποτελούν αντικείμενο της διαιρεμένης ιδιοκτησίας. Καταρχήν δεν φαίνεται να τίθενται δεσμεύσεις στους συνιδιοκτήτες ως προς την έκταση των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων της συνιδιοκτησίας (τα οποία μπορούν να κανονιστούν με κοινή συμφωνία). Και τούτο, γιατί η διατύπωση της διατάξεως είναι γενική, στο βαθμό που δεν θα ήταν δυνατό να καθοριστούν οι ιδιαίτερες εκείνες περιπτώσεις στις οποίες θα μπορούσαν οι συνιδιοκτήτες να ενεργούν απολύτως ελεύθερα, όπως επίσης και οι αντίστοιχες περιπτώσεις στις οποίες θα ήταν υποχρεωμένοι να πειθαρχήσουν σε συγκεκριμένη διάταξη νόμου. Δεδομένου όμως ότι ο ν. 3741/1929 και τα άρθρα 1002 και 1117 ΑΚ περιέχουν πλέγμα διατάξεων από τις οποίες άλλες είναι ενδοτικού δικαίου (jus dispositivum) και άλλες αναγκαστικού δικαίου (jus cogens), ως προς τις επιμέρους περιπτώσεις χαρακτηρισμού από τους συνιδιοκτήτες των πραγμάτων της οικοδομής ως κοινών ή όχι, εξεταζόμενες υπό το πρίσμα της πιο πάνω διακρίσεως, συμπερασματικά 55 ακολουθείται η αρχή ότι, δεν είναι δυνατό να αφεθεί απολύτως ελεύθερη η ιδιωτική βούληση να υπαγάγει στην αποκλειστική κυριότητα ενός ή περισσοτέρων από τους συνιδιοκτήτες ορισμένα από τα κοινόκτητα και κοινόχρηστα πράγματα της πολυώροφης οικοδομής, διότι αντίθετη συμφωνία θα ήταν αντίθετη με τις σχετικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου και ως εκ τούτου δημοσίας τάξεως του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ. Ώστε, πρέπει να γίνεται διάκριση ανάμεσα στα κοινά πράγματα που μπορούν ελεύθερα να καταστούν αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας και σ αυτά που δεν μπορεί η ιδιωτική βούληση να επηρεάσει. Κατά μία άποψη 56, η αναγκαστική συγκυριότητα πρέπει να διατηρηθεί 55 Βλ. Κωστόπουλου ό.π., ΕΔΠ 1999, σ.292 56 Βλ. Τσετσέκου, ό.π. σ.150