ΘΕΜΑ: Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΣΤΙΣ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΕΣ ΝΟΜΙΚΗΣ, ΙΑΤΡΙΚΗΣ, ΟΔΟΝΤΙΑΤΡΙΚΗΣ ΚΑΙ ΘΕΟΛΟΓΙΑΣ. ΔΙΑΤΜΗΜΑΤΙΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ: ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ: ΔΙΚΑΙΪΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ΚΑΙ ΒΙΟΗΘΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΣΤΙΣ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ ΜΠΑΛΑΚΟΣ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΑΕΜ: 440120 Επιβλέπουσα καθηγήτρια: Μ. Καϊάφα Γκμπάντι Μέλη επιτροπής: Χ. Σκούρτης, Τ. Παπαδοπούλου ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, ΙΟΥΝΙΟΣ 2015

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΣΕΛ. Περιεχόμενα. 2 Εισαγωγή 5 Συνταγματική προσέγγιση... 9 Μεταμοσχεύσεις.... 14 Δομή του Νόμου 3984/2011... 14 Εισαγωγικές παρατηρήσεις. 14 Πεδίο εφαρμογής του Ν. 3984/2011.. 16 Βασικές Αρχές του Νόμου 3984/2011 για τη δωρεά και τη μεταμόσχευση οργάνων. 17 Η αρχή του θεραπευτικού σκοπού.. 17 Η αρχή της συναίνεσης του δότη και του λήπτη 19 Η υποχρέωση ενημέρωσης του δότη και του λήπτη 19 Συναίνεση γενικά στις ιατρικής πράξεις.. 22 Νομοθετικό πλαίσιο.. 22 Προϋποθέσεις εγκυρότητας συναίνεσης... 22 Ικανότητα για συναίνεση.. 22 Προηγούμενη ενημέρωση του ασθενούς 25 Γνήσια και σοβαρή συναίνεση.. 26 Συναίνεση σύμφωνα με το Νόμο και τα χρηστά ήθη... 26 Προηγούμενη της ιατρικής πράξης συναίνεση που να την καλύπτει πλήρως... 27 Τύπος της συναίνεσης.. 27 Συνέπειες έλλειψης της συναίνεσης... 27 Ανάκληση της συναίνεσης... 28 Εξαίρεση από τον κανόνα: Περιπτώσεις επιτρεπτού έλλειψης συναίνεσης. 29 Συναίνεση στις μεταμοσχεύσεις.. 31 Συναίνεση στις μεταμοσχεύσεις από πτωματικό δότη. 31 2

Τα συστήματα που νομιμοποιούν την αφαίρεση οργάνων ή ιστών από πτωματικό δότη... 31 Το σύστημα της συναίνεσης εν ζωή του δυνητικού δότη. 31 Το σύστημα της αντίρρησης εν ζωή/ τεκμαιρόμενης ή σιωπηρής συναίνεσης του δυνητικού δότη. 33 Συστήματα ανάμιξης των συγγενών του πτωματικού δότη.. 37 Το σύστημα που υιοθετεί ο Ν. 3984/2011.. 39 Το σύστημα που υιοθετεί για τους ενηλίκους 39 Η ρύθμιση για τους ανήλικους 44 Ικανότητα για συναίνεση (Αντίρρηση).... 46 Προηγούμενη ενημέρωση... 46 Προηγούμενη ενημέρωση του δυνητικού δότη.. 46 Προηγούμενη ενημέρωση των ασκούντων τη γονική μέριμνα ανήλικου δυνητικού πτωματικού δότη. 47 Τύπος της συναίνεσης. 48 Τύπος της συναίνεσης των ασκούντων τη γονική μέριμνα ανήλικου δυνητικού πτωματικού δότη.. 48 Ανάκληση της αντίρρησης.... 49 Συναίνεση του λήπτη. 49 Συναίνεση στις μεταμοσχεύσεις από ζώντα δότη. 51 Αρχές που διέπουν αποκλειστικά την μεταμόσχευση από ζώντα δότη.. 51 Αρχή της επικουρικότητας της ex vivo μεταμόσχευσης 51 Απουσία άλλης θεραπευτικής μεθόδου. 51 Αρχή της ασφαλούς διεξαγωγής της επέμβασης.. 52 Προϋποθέσεις... 52 Κύκλος υποψήφιων δοτών 52 Μεταμόσχευση «χιαστή» και μεταμόσχευση από συγγενή χωρίς ιστοσυμβατότητα 57 Ικανότητα για συναίνεση... 59 Ικανότητα για συναίνεση στη μεταμόσχευση μυελού οστών 60 3

Προηγούμενη ενημέρωση του ζώντος δότη. 63 Η συναίνεση στη μεταμόσχευση ζώντος δότη.. 65 Ποινική θεώρηση της συναίνεσης στις μεταμοσχεύσεις..... 69 Οι ειδικές ποινικές διατάξεις του ν. 3984/2011.. 70 Παραβίαση της διαδικασίας αφαίρεσης ιστών, κυττάρων και οργάνων σε σχέση με την συναίνεση 71 Επίλογος..... 73 Βιβλιογραφία - Αρθογραφία.. 75 4

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η εξέλιξη των επιστημών της υγείας επέτρεψε στον άνθρωπο να επεμβαίνει καθοριστικά στην αναπαραγωγή του καθώς και στην διάρκεια αλλά και στην ποιότητα της ζωής του. Ανάμεσα στα σπουδαιότερα επιτεύγματα της ιατρικής συγκαταλέγονται και η αφαίρεση ιστών και οργάνων με σκοπό τη μεταμόσχευση. Οι μεταμοσχεύσεις αποτελούν την πλέον αποτελεσματική - και οικονομική από ουσιαστικής άποψης - θεραπεία του τελικού σταδίου ανεπάρκειας διαφόρων οργάνων, κυρίως σε βάθος χρόνου. Η πρόοδος της ιατρικής, της φαρμακολογίας αλλά και της τεχνολογίας κατέστησαν τις μεταμοσχεύσεις έναν τομέα που συγκεντρώνει ολοένα και περισσότερο το ενδιαφέρον της ιατρικής κοινότητας, λόγω του ότι δίνονται πλέον ευκαιρίες για τη θεραπεία ανίατων ασθενειών, με την ταυτόχρονη βελτίωση της ποιότητας ζωής πολλών ανθρώπων. Οι μεταμοσχεύσεις συνιστούν δώρο ζωής 1. Με τον όρο «μεταμόσχευση» εννοούμε την αφαίρεση ιστού ή οργάνου και την αντικατάστασή του από αντίστοιχο ιστό ή όργανο από το ίδιο ή άλλο μέρος του σώματος του ίδιου ή άλλου ανθρώπου. Κανείς δεν μπορεί να αμφισβητήσει τη σπουδαιότητα των μεταμοσχεύσεων, καθώς έχουν οδηγήσει στη σωτηρία από το θάνατο χιλιάδες ανθρώπων ή έχουν συμβάλλει στη βελτίωση της ποιότητας ζωής τους. Είναι γεγονός ότι εκατοντάδες υποψήφιοι λήπτες περιμένουν καρτερικά να βρεθεί το κατάλληλο γι αυτούς μόσχευμα. Οι μεταμοσχεύσεις συνιστούν, αναντίρρητα, ένα ιατρικό επίτευγμα στα πλαίσια του οποίου, όμως, προβάλλονται καίριοι ηθικής, ψυχολογικής, κοινωνικής και νομικής φύσεως προβληματισμοί. Οι προβληματισμοί ανακύπτουν δεδομένου ότι με τις συζητούμενες χειρουργικές πράξεις συντελείται επέμβαση σε έννομα αγαθά του ανθρώπου, όπως η προσωπικότητα, η σωματική ακεραιότητα, η ζωή 2 κ.ά. και τίθεται ευλόγως το 1 Βλ. ιστορικά στοιχεία για τις μεταμοσχεύσεις σε Γερολουκά- Κωστοπαναγιώτου Γ., Δότης Οργάνων, 13 επ. 2 Βλ. Κωνσταντινίδη Αγγ., Η ποινική αντιμετώπιση των μεταμοσχεύσεων, ΠοινΧρ. 2003, 481 επ., Χατζηκώστα Κων., Ο Νόμος 2737/99 και οι post mortem μεταμοσχεύσεις- Μια κριτική προσέγγιση, ΠοινΧρ 2005, 388 επ. 5

ερώτημα αν ο άνθρωπος μπορεί να διαθέτει ενόσω ζει όργανα για να αποτρέψει το θάνατο ή να χαρίσει μια καλύτερη ζωή σε έναν συνάνθρωπό του. Βεβαίως, το θέμα των μεταμοσχεύσεων ενόψει των πολλαπλών παραμέτρων που το συνοδεύουν, θα πρέπει να εξετάζεται με μεγάλη ευαισθησία και σοβαρότητα. Πιο συγκεκριμένα, δε θα πρέπει να παροράται το γεγονός ότι σε φτωχές και υποανάπτυκτες χώρες καταπατώνται ανθρώπινα δικαιώματα, και πολλοί άνθρωποι πέφτουν θύματα εκμετάλλευσης για να δώσουν κάποιο από τα όργανά τους έναντι μικρού ανταλλάγματος. Όπως γίνεται, λοιπόν, φανερό οι μεταμοσχεύσεις χαρακτηρίζονται μεν ιατρικά επιτεύγματα, που η εξέλιξή τους είναι διαρκής, ωστόσο οι προβληματισμοί και τα ζητήματα που ανακύπτουν σχετικά είναι πολλά. Ο μεταμοσχεύσεις θέτουν συγκεκριμένα ηθικά, οικονομικά, κοινωνικά και ιατρικά διλήμματα, τα οποία καλείται η πολιτεία να ρυθμίσει και για τα οποία οι σωστές επιλογές ουδόλως ευδιάκριτες είναι. Μάλιστα, το κράτος, έχοντας υποχρέωση για την προάσπιση και προαγωγή της υγείας των πολιτών του, οφείλει, όχι απλώς να θεσπίσει το κατάλληλο νομοθετικό πλαίσιο, αλλά να μεριμνήσει για τη διοικητική οργάνωση του συστήματος μεταμοσχεύσεων και την προώθηση της συνεργασίας των εμπλεκόμενων φορέων. 3 Στις μεταμοσχεύσεις κέντρο αναφοράς είναι πρωτίστως ο δότης, ο οποίος μπορεί να είναι νεκρός (πτωματικός δότης) ή ζωντανός. Η δωρεά οργάνων από ζώντες δότες, ειδικά, δημιουργούν ιδιαίτερους προβληματισμούς δεδομένου ότι, αφ ενός αυτή αποτελεί μία πράξη αλτρουισμού και έκφρασης αλληλεγγύης 4 και αφ ετέρου αποτελεί τη μοναδική ιατρική επέμβαση που διενεργείται σε υγιή άτομα, με σκοπό τη βελτίωση της υγείας ενός συνανθρώπου τους, ενώ είναι συνυφασμένη παράλληλα με κινδύνους πρόκλησης σημαντικής βλάβης στο δότη. Τα μοσχεύματα που προέρχονται από ζώντες δότες είναι αυτά που αναγεννώνται, (ήτοι ο λοβός του ήπατος, ο μυελός των οστών) ή ο νεφρός που η 3 Βλ. Γ.Γαβρίδου-Ε.Ευαγγελάτου Β.Ντεβέ, Δημόσιο Δίκαιο και πολιτικές στη Βιοϊατρική, Σάκκουλας 2007, σελ. 15. 4 Βλ. Αιτιολογική Εκθεση ν.3984/2011 Δωρεά και μεταμόσχευση οργάνων και άλλες διατάξεις. 6

αφαίρεσή του δεν προκαλεί σοβαρά προβλήματα στο δότη (ο άλλος νεφρός επαρκεί για μια φυσιολογική ζωή). 5 Για το λόγο αυτό τόσο ο Έλληνας όσο και ο Ευρωπαίος νομοθέτης προέβησαν στη θέσπιση νομοθετημάτων που διέπουν το πλαίσιο των μεταμοσχεύσεων και προσπαθούν, αν όχι να άρουν, τουλάχιστον να περιορίσουν τα προβλήματα που ανακύπτουν καθημερινώς στο πεδίο αυτό της ιατρικής επιστήμης. Η μεταμόσχευση ανθρώπινων ιστών και οργάνων 6 αποτελεί μία ειδική ιατρική πράξη 7. Για τον λόγο αυτό διέπεται τόσο από τα νομοθετήματα που ρυθμίζουν τις ιατρικές πράξεις γενικότερα, δηλαδή από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική του Συμβουλίου της Ευρώπης (Σύμβαση Οβιέδο του 1997), που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το Ν. 2619/1999 και τον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, ο οποίος έλαβε τη σημερινή του μορφή με τον Ν. 3418/2005, αλλά και από το Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική σχετικά με τις Μεταμοσχεύσεις Ιστών και Οργάνων, που δεν έχει κυρωθεί ακόμη, και τον ειδικότερο Ν. 3984/2011 για τη «δωρεά και μεταμόσχευση οργάνων και άλλες διατάξεις», ο οποίος ενσωμάτωσε την Οδηγία 2010/53/ΕΕ (αρχικά 2010/45/ΕΕ) και αντικατέστησε τον Ν. 2737/1999 για τις «μεταμοσχεύσεις ανθρωπίνων ιστών και οργάνων και άλλες διατάξεις» Ο νόμος αυτός συμπληρώθηκε τελευταία με το Ν. 4272/2014, με τον οποίο ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο και η οδηγία 2012/25/ΕΕ. Φυσικά, σε περίπτωση σύγκρουσης, τα τελευταία κείμενα ως ειδικά υπερισχύουν των πρώτων. Στο πλαίσιο των μεταμοσχεύσεων ειδική βαρύτητα έχει η «ενημερωμένη συναίνεση του ασθενούς», αυτό που οι Αγγλοσάξονες ονομάζουν «informed consent». Τούτη αποτελεί ζήτημα που συχνότατα εγείρεται, σε ποικίλες μάλιστα 5 Βλ. Δημήτριος Τακούδας, Μεταμοσχεύσεις οργάνων: από τη μύθο στην πραγματικότητα, Δημοσιεύματα Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής, Μεταμοσχεύσεις, Σάκκουλας 2007, σελ. 8. 6 Μεταμόσχευση είναι η αφαίρεση ιστού ή οργάνου και η αντικατάστασή του από αντίστοιχο ιστό ή όργανο από άλλο μέρος του σώματος του ίδιου ανθρώπου ή άλλου (ανθρώπου ή ζώου). Βλ. Παπαγιάννης Γ., Μεταμοσχεύσεις, 2007, σελ. 8, Κρεμάλης Κ., Δίκαιο της Υγείας, 2011, σελ. 66 7 Κάθε ενέργεια ή παράλειψη του ιατρού, που αφορά συγκεκριμένο πρόσωπο-αποδέκτη και που έχει σχέση με την επαγγελματική ιδιότητα του ιατρού, καλείται ιατρική πράξη. Βλ. Ψαρούλης Δ./Βούλτσος Π., Ιατρικό δίκαιο-στοιχεία βιοηθικής, 2010, σελ. 206 7

εκφάνσεις, στο πλαίσιο λειτουργίας ενός φορέα παροχής υπηρεσιών υγείας. Απασχολεί δε, πέρα από τους φορείς υγείας, κυρίως τους ιατρούς, γιατί είναι θεμέλιο κάθε ιατρικής πράξης και θεραπείας. Η πλειονότητα των πρακτικών σε ότι αφορά στη συναίνεση στις ιατρικές πράξεις, τελεί σε πλήρη αντιστοιχία με όσα αποτυπώνονται στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική (Οβιέδο, 1997) και όσα ρύθμισε, ο νέος Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005), σύμφωνα με τα οποία η συναίνεση του ασθενούς συνιστά απαραίτητη προϋπόθεση της νόμιμης διεξαγωγής μιας ιατρικής πράξεως, αλλά και της εν γένει παροχής υπηρεσιών υγείας. Στόχος της συγκεκριμένης εργασίας, είναι να εξετάσουμε αρχικά το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ατόμου το οποίο είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο και την απορρέουσα από αυτό ανάγκη για τη συναίνεση του ασθενούς, σε κάθε ιατρική πράξη αρχικά, και ειδικά στη συνέχεια για τις μεταμοσχεύσεις ανθρωπίνων ιστών και οργάνων. Ειδικότερα θα ασχοληθούμε με την συναίνεση για τις μεταμοσχεύσεις ανθρώπινων ιστών και οργάνων από θανόντα, ή αλλιώς από πτωματικό, από ζώντα και από συναισθηματικό δότη και τις ιδιαιτερότητες που τίθενται για την προϋπόθεση της συναίνεσης σε όλες τις σχετικές περιπτώσεις. 8

ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ Ερευνώντας το νομικό πλαίσιο της συναίνεσης στις μεταμοσχεύσεις θα πρέπει να ξεκινήσουμε από το Σύνταγμα. Το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος αναφέρει πως «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας.» Σε αυτό το άρθρο κατοχυρώνεται ο σεβασμός της ανθρώπινης αξίας και ο ανθρωποκεντρικός χαρακτήρας του νομικού και πολιτικού συστήματος 8. Με αυτή τη λιτή αλλά μεστή πρόταση, ο συνταγματικός νομοθέτης αντιλαμβάνεται την αξία του ανθρώπου ως μια θεμελιώδη αρχή, το πεδίο της οποίας δεν περιορίζεται στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, αλλά αντίθετα δίνει ερμηνευτικό περιεχόμενο σε όλες τις άλλες συνταγματικές διατάξεις καθώς και σε διατάξεις της κοινής νομοθεσίας 9. Στην παρούσα εργασία, η συναίνεση στις μεταμοσχεύσεις, ως ειδικότερο τομέα των ιατρικών πράξεων και της συναίνεσης σε αυτές, βρίσκει ιδιαίτερο έρεισμα στη συγκεκριμένη θεμελιώδη αρχή του Συντάγματος. Η αρχή της αξίας του ανθρώπου απαιτεί να μην υποβιβάζεται ο άνθρωπος, ο κάθε άνθρωπος ξεχωριστά, σε αντικείμενο και μέσο για την εξυπηρέτηση οποιωνδήποτε σκοπών. Η αρχή της αξίας του ανθρώπου περιλαμβάνει την ανθρώπινη προσωπικότητα ως εσωτερικό συναίσθημα τιμής και ως κοινωνική αναγνώριση υπόληψης. Εξάλλου, η απορρέουσα εξουσία, από ένα δικαίωμα στο πλαίσιο του δικαίου, έχει καταρχήν θετικό περιεχόμενο, είναι δηλαδή εξουσία που επιτρέπει στον φορέα του δικαιώματος να προβαίνει σε διάφορες ενέργειες, παράλληλα όμως, έχει και αρνητικό περιεχόμενο, με την έννοια ότι παρέχει στον φορέα του τη δυνατότητα να μην προβαίνει σε κάποιες ενέργειες εμποδίζοντας έτσι οποιοδήποτε σχετικό εξαναγκασμό ή και να μην υφίσταται κατά τη βούλησή του, ενέργειες άλλων. 8 Δημητρόπουλος Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα», 2008, σελ.252 9 Κώστας Χ. Χρυσόγονος «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα» Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 109 9

Η συναίνεση στις μεταμοσχεύσεις περιλαμβάνει την αποδοχή του δότη ή των συγγενών του (ανάλογα με την περίπτωση) να αποχωριστεί ένα όργανο ή έναν ιστό από το νεκρό ή ζωντανό σώμα του δότη και με αυτόν τον τρόπο προστατεύεται η βούληση στο πλαίσιο του δικαιώματος στο σεβασμό της ανθρώπινης αξίας. Η ανθρώπινη αξία συνδέεται άμεσα και με την προσωπικότητα καθώς η προσωπικότητα αποτελεί στοιχείο της ανθρώπινης αξίας του συγκεκριμένου ατόμου. Το δικαίωμα στην προσωπικότητα είναι επίσης ένα άλλο συνταγματικό δικαίωμα το οποίο κατοχυρώνεται ρητά στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος και θα μας απασχολήσει στη συνέχεια καθώς αποτελεί ακόμη ένα συνταγματικό θεμέλιο για την σημασία της συναίνεσης στο χώρο των μεταμοσχεύσεων. Η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος είναι η πρώτη από όσες κατοχυρώνουν την προσωπική ελευθερία με την ευρεία έννοια στο Σύνταγμα και αναφέρει πως «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Αν και φαίνεται ένα γενικό και ίσως αυτονόητο δικαίωμα, θα πρέπει να αναφερθεί πως αποτελεί καινοτομία του ισχύοντος Συντάγματος καθώς αντίστοιχο άρθρο δεν υπήρχε στα προηγούμενα ελληνικά Συντάγματα. Η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας αποτελεί το γενικό και γνήσιο θεμελιώδες δικαίωμα όλων των μερικότερων ελευθεριών. Όλες οι ατομικές ελευθερίες περιέχονται στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, την οποία και εξειδικεύουν. Ελευθερία είναι η εξουσία του ανθρώπου να διαθέτει το άτομό του, είναι ο αυτοπροσδιορισμός, η αυτοδιάθεση. Προσωπικότητα αποτελεί «το σύνολο των ιδιοτήτων, ικανοτήτων και καταστάσεων, που αφενός μεν προκύπτουν από την υπόσταση του ανθρώπου ως έλλογου και συνειδητού όντος, αφετέρου δε εξατομικεύουν ένα συγκεκριμένο πρόσωπο» 10. Η έννοια με τη συνταγματική της εφαρμογή κατοχυρώνει μεν, αλλά 10 Κώστας Χ. Χρυσόγονος «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα» Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 177-178 10

είναι ευρύτερη της νομικής προσωπικότητας, του υποκειμένου δηλαδή δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Σε σχέση με τη συναίνεση στις μεταμοσχεύσεις, το άτομο έχει δικαίωμα σεβασμού της προσωπικότητας και της αυτονομίας του, καθώς και το δικαίωμα να προσδιορίζει και να διαθέτει όπως το ίδιο επιθυμεί το σώμα του ή το νεκρό σώμα του συγγενή του, ανάλογα με την περίπτωση, αφού τα όργανα αποτελούν εκφάνσεις της προσωπικότητάς του. Παράλληλα, το άρθρο 5 παρ. 1 Σ περιέχει μια γενική κατοχύρωση της ανθρώπινης προσωπικότητας. Το δικαίωμα αυτό είναι ατομικό-αμυντικό και διασφαλίζει στο άτομο μια ιδιωτική σφαίρα αυτόνομης ανάπτυξης της προσωπικότητάς του, στην οποία το κράτος δεν επιτρέπεται κατά κανόνα να εισέλθει, με άλλα λόγια διασφαλίζει μία σφαίρα, την οποία το άτομο αυτοπροσδιορίζει. 11 Επιπρόσθετα, το άρθρο 5 παρ. 5 Συντάγματος κατοχυρώνει το δικαίωμα του ατόμου στην υγεία. Ο λόγος γίνεται για ένα ατομικό δικαίωμα που εξασφαλίζει την αποχή όχι μόνο του κράτους αλλά και κάθε τρίτου, επομένως αποτελεί αμυντικό δικαίωμα, από οποιαδήποτε συμπεριφορά που μπορεί να βλάψει ή έστω να θέσει σε κίνδυνο τη σωματική ή και ψυχική υγεία του ατόμου, καθώς και από κάθε ιατρική επέμβαση ή περίθαλψη που γίνεται χωρίς τη βούληση του τελευταίου. 12 Το συμφέρον του λήπτη κατοχυρώνεται συνταγματικά μέσω της γενικής διάταξης του αρ. 21 παρ. 3, όπου ορίζεται ότι το κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών. Με άλλα λόγια, το κράτος οφείλει να πράττει όλα όσα προάγουν την υγεία των πολιτών. Τα συμφέροντα του δότη προστατεύονται και με την κατοχύρωση της θρησκευτικής ελευθερίας σε κάθε άνθρωπο εντός της επικράτειας με το άρθ. 13 Συντάγματος. Η θρησκευτική ελευθερία αποτελεί ένα ατομικό δικαίωμα που θεμελιώνεται διττά. Με την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης και με την 11 Μάνεσης Α., ό.π. σημ. 3, σελ. 116-118, Δαγτόγλου Π., ό.π. σημ. 3, σελ. 1331-1335, Κριάρη-Κατράνη Ι., Βιοϊατρικές εξελίξεις και συνταγματικό δίκαιο, 1994, σελ. 68, η οποία αναφέρει ότι το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας συνιστά τη σπουδαιότερη συγκεκριμενοποίηση της αρχής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. 12 Δαγτόγλου Π., ό.π. σημ. 3, τ. Ι, 2005, σελ. 253 επ., Κριάρη-Κατράνη Ι., ό.π. σημ. 4, σελ. 47, Κριάρη- Κατράνη Ι., Η συνταγματική προστασία της γενετικής ταυτότητας πρώτη προσέγγιση, ΔτΑ 2001, σελ. 347 επ. 11

ελευθερία της λατρείας. Επίσης επιτάσσει την υποχρέωση της κρατικής εξουσίας να μην επεμβαίνει παρεμποδίζοντας ή επιβάλλοντας είτε τη διαμόρφωση είτε την εκδήλωση θρησκευτικών πεποιθήσεων. Με το αρ. 13 Σ, διασφαλίζεται σε κάθε άνθρωπο εντός της επικράτειας το απαραβίαστο της θρησκευτικής του ελευθερίας. Η άσκηση του δικαιώματος αυτού δύναται να αφορά και αντίθεση σε αφαίρεση ιστών ή οργάνων για το σκοπό της μεταμόσχευσης με την αιτιολογία ότι προσκρούει στη θρησκευτική πίστη του υποψήφιου δότη, οπότε θα καθιστούσε ανεπίτρεπτη οποιαδήποτε αφαίρεση. Επομένως σε περίπτωση που αρνηθεί κάποιος να συναινέσει για την αφαίρεση οργάνου για μεταμόσχευση με βάση θρησκευτικούς λόγους, αυτό πρέπει να γίνεται σεβαστό. Με την διάταξη του αρ. 4 παρ. 1 Σ, όπου κατοχυρώνεται η αρχή της ισότητας για τους Έλληνες πολίτες, και περιεχόμενό της είναι η ίση μεταχείριση των Ελλήνων κάτω από ίδιες ή όμοιες συνθήκες. Επομένως και στο πεδίο των μεταμοσχεύσεων θα πρέπει να είναι ίσοι οι πολίτες ενώπιον του νόμου κατά τέτοιο τρόπο, ώστε για τη θεραπεία του ενός (λήπτη) να μη θυσιάζεται αυθαίρετα η υγεία του άλλου (δότη). Σε ότι αφορά στους αλλοδαπούς, θα πρέπει να αναφέρουμε ότι αν και το Σύνταγμα κάνει λόγο για τους Έλληνες πολίτες, οι οποίοι είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, ορθό είναι να τονίσουμε πως το ίδιο το Σύνταγμα προστατεύει το δικαίωμα των αλλοδαπών στις συζητούμενες ιατρικές πράξεις σε γενικότερες διατάξεις που περιλαμβάνουν την αξία των ανθρώπων εν γένει και όχι μόνο των Ελλήνων πολιτών. Από τις παραπάνω συνταγματικές διατάξεις απορρέει το δικαίωμα του ανθρώπου να εξουσιάζει το σώμα του και να το χρησιμοποιεί όπως θέλει, δηλ. το δικαίωμα αυτοκαθορισμού του σε θέματα που αφορούν την προσωπική του υγεία και την σωματική του ακεραιότητα ή με άλλα λόγια το δικαίωμα αυτοδιάθεσής του. 13 Επί ιατρικών πράξεων το δικαίωμα αυτό διέρχεται μέσα από την υποχρέωση του ιατρού να ενημερώνει τον ασθενή, ώστε αυτός εν συνεχεία 13 Ψαρούλης Δ./Βούλτσος Π., ό.π. σημ. 2, σελ. 196, Σακελλαροπούλου Β., Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η συναίνεση του ασθενούς στην ιατρική πράξη, 2011, σελ. 28 12

να αποφασίσει ελεύθερα για το αν θα δώσει ή όχι τη συναίνεση του για την επιχείρηση κάθε συζητούμενης ιατρικής πράξης. 14 14 Βιδάλης Τ., Βιοδίκαιο, τ. Ι, 2007, σελ. 41 επ., Πλεύρης Α., Η ποινική ευθύνη στην ιατρική πράξη - Έρευνα και πειραματισμός με αντικείμενο τον άνθρωπο, 2007, σελ. 96, Φουντεδάκη Κ., Αστική ιατρική ευθύνη: γενική εισαγωγή δογματική και δικαιοπολιτική θεώρηση θεμελιώδεις έννοιες, 2003, σελ. 174, όπου: «Το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ασθενούς, ο αυτοκαθορισμός του ως προς το σώμα του, επιβάλλουν σε κάθε περίπτωση να μη διενεργείται κανενός είδους επέμβαση στο σώμα και στην υγεία του, χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του.» 13

ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ ΔΟΜΗ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 3984/2011 Εισαγωγικές παρατηρήσεις Ο Ν. 3984/2011 είναι ο τέταρτος κατά σειρά νόμος που εκδόθηκε προκειμένου να ρυθμίσει τα θέματα αφαίρεσης και μεταμόσχευσης ανθρωπίνων ιστών και οργάνων. Είχαν προηγηθεί 15 ο Ν. 821/78 «περί αφαιρέσεως και μεταμοσχεύσεων βιολογικών ουσιών ανθρώπινης προελεύσεως», ο οποίος κατέστη αδύνατον να εφαρμοστεί. Ακολούθησε ο Ν. 1383/1983 για τις «μεταμοσχεύσεις ανθρωπίνων ιστών και οργάνων» η εφαρμογή του οποίου επίσης δε στέφθηκε με επιτυχία λόγω της μη έκδοσης πολλών από τις εκτελεστικές διατάξεις που απαιτούνταν να εκδοθούν. Μετά από μια δεκαπενταετή περίοδο εφαρμογής του ανωτέρω νόμου εκδόθηκε ο Ν. 2737/99 16. Η ψήφιση του νόμου αυτού κρίθηκε επιβεβλημένη δεδομένης της ανεπάρκειας του προηγούμενου να αντιμετωπίσει με επιτυχία τα νέα δεδομένα που είχαν συντελεστεί στο χώρο των μεταμοσχεύσεων 17 και προκειμένου η χώρα 15 Βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., Κριτική Θεώρηση του Ν. 2737/99 «για τις μεταμοσχεύσεις ανθρωπίνων ιστών και οργάνων», ΚριτΕ 2/2000, 118, η οποία σημειώνει ότι πρώτο νομοθέτημα υπήρξε το Ν.Δ. 3372/1955 «περί κερατοπλαστικών εγχειρήσεων», ο οποίος ωστόσο δεν εφαρμόστηκε. 16 Βλ. για το Ν. 2737/99, Κούρτη Μ. Αστικό Δίκαιο Μεταμοσχεύσεων, 27 επ., Ψαρούλη Δ./Βούλτσο Π., Ιατρικό Δίκαιο- Στοιχεία Βιοηθικής, 411 επ., Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. υποσημ. 3, 117 επ, Καϊάφα- Γκμπάντι Μ., Μεταμοσχεύσεις, 25 επ., Λυντέρη Χρ., Παρατηρήσεις στο Ν.2737/99, ΠοινΔικ 1999, 949 επ., Σάμιο Θ. σημείωση ΠοινΧρ 1999, 626 επ., Κωνσταντινίδη Αγγ., ό.π. υποσημ. 2, 481 επ., Χατζηκώστα Κων., ό.π. υποσημ. 2, 388 επ. 17 Άλλωστε τα παραπάνω συνάγονται και από την εισηγητική έκθεση του Ν. 2737/99, στην οποία χαρακτηριστικά αναφέρεται ότι «Ο εν λόγω νόμος (1383/1983) ανταποκρινόταν ικανοποιητικά την εποχή της θέσπισής του στις στοιχειώδεις απαιτήσεις ενός συστήματος μεταμοσχεύσεων. Με την πάροδο δεκαπέντε ετών από τη θέση του σε ισχύ είναι κανείς σε θέση να διαπιστώσει ότι το κανονιστικό του πλαίσιο δεν αντιστοιχεί στις σημερινές απαιτήσεις, πρώτον διότι δεν προβλέπει ένα αποτελεσματικό σύστημα διευκόλυνσης της προσφοράς οργάνων και, δεύτερον, διότι δεν οργανώνει μία διαδικασία κατάλληλη για τη διοικητική υποστήριξη των μεταμοσχεύσεων με σύγχρονους όρους. Υπό τα παραπάνω δεδομένα, το παρόν σχέδιο νόμου προωθεί το εγχείρημα ενός πλήρους εκσυγχρονισμού του όλου συστήματος στη βάση δύο δεδομένων: α) του δεδομένου ότι η προσφορά οργάνων υπολείπεται σήμερα στη χώρα μας των υπαρχουσών αναγκών, με συνέπεια την καθυστέρηση που συνεπάγεται η αναζήτηση στο εξωτερικό οργάνων προς μεταμόσχευση και, βέβαια, τη σημαντική οικονομική επιβάρυνση των ενδιαφερομένων και β) του δεδομένου ότι η αφαίρεση και μεταμόσχευση οργάνων πρέπει να εναρμονίζεται με την αρχή της προστασίας της προσωπικότητας του δότη αλλά και των στενών συγγενών του Το σχέδιο νόμου αντιμετωπίζει τα βασικά προβλήματα του ισχύοντος καθεστώτος με δύο κυρίως τρόπους: α) Ενισχύει την προσφορά οργάνων..β) Οργανώνει τη διοικητική υποστήριξη του συστήματος των μεταμοσχεύσεων με την ίδρυση ειδικού οργανισμού,» 14

μας να εναρμονισθεί με τη Σύμβαση του Oviedo (Ν. 2619/98). Με το Ν. 2737/99 έγινε μια προσπάθεια εκσυγχρονισμού του συστήματος των μεταμοσχεύσεων με προσαρμογή του στις διεθνείς επιστημονικές εξελίξεις. Πράγματι, ο προϊσχύσας νόμος περιείχε διατάξεις που προέβλεπαν την ίδρυση του Εθνικού Οργανισμού Μεταμοσχεύσεων (άρθρο 15), τη δήλωση επιθυμίας δωρεάς οργάνων μετά θάνατον (άρθρο 12) οι οποίες δημιουργούσαν ένα πρόσφορο πεδίο για την οργάνωση του συστήματος δωρεάς και μεταμόσχευσης οργάνων 18. Ο κύριος, όμως, στόχος του νομοθέτη, που δεν ήταν άλλος από την ενίσχυση των μεταμοσχεύσεων προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες των ασθενών, δεν επετεύχθη. Η Ελλάδα, μια χώρα που κατέχει τη θλιβερή πρωτιά στα τροχαία ατυχήματα, βρίσκεται στην τελευταία θέση των μεταμοσχεύσεων μεταξύ των υπολοίπων ευρωπαϊκών χωρών 19. Η διαπίστωση αυτή και το γεγονός της ανάγκης ενσωμάτωσης της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 2010/53/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 7 ης.7.2010 «για τα πρότυπα ποιότητας και ασφάλειας των ανθρωπίνων οργάνων που προορίζονται για μεταμόσχευση» 20 οδήγησαν στη θέσπιση του Ν.3984/2011. Ο νόμος αυτός έθεσε τις γενικές αρχές και προϋποθέσεις για την αφαίρεση οργάνων από ζώντες ή θανόντες ανθρώπους και υιοθέτησε κανόνες και πρότυπα ασφαλείας όπως αυτά προβλέπονται στην κοινοτική οδηγία (άρθρο 1 Ν. 3984/2011). Στόχος του νομοθέτη είναι η εξασφάλιση περισσότερων μοσχευμάτων και η προστασία της υγείας του δότη και του λήπτη με την έννοια της εξέτασης της καταλληλότητας του μοσχεύματος και την αποδοχή του μοσχεύματος από αυτόν (το λήπτη). Περαιτέρω, επιδιώκεται η καταπολέμηση της «εμπορίας» ανθρώπων 21. Τούτο 18 Βλ. αιτιολογική έκθεση Ν.3984/2011 εισαγωγικές παρατηρήσεις. 19 την εύστοχη αυτή παρατήρηση- διαπίστωση επισημαίνει η Βάρκα- Αδάμη Αλ., Οι καινοτομίες του Ν. 3984/2011 για τη δωρεά και μεταμόσχευση οργάνων, ΕλλΔνη 2011, 965. Ενδεικτικά στην Ελλάδα καταγράφονται 6,2 δότες ανά εκατομμύριο πληθυσμού ενώ στην Ισπανία που κατέχει την πρώτη θέση η αναλογία είναι 35 δότες ανά εκατομμύριο πληθυσμού Βλ. http://www.eom.gr και Πέννυ Μπουλούτζα, Ρεκόρ μεταμοσχεύσεων φέτος, εφημ. Καθημερινή, 30-6-2012. 20 Βλ. ΕΕ L 207 14 21 Βλ αιτιολογική έκθεση Ν.3984/2011, Κεφάλαιο Α αναφορά στο άρθρο 1, αιτιολογική έκθεση της οδηγίας 2010/53 αρ. 7, στην οποία σημειώνεται ότι παρότι πρωταρχικός στόχος της οδηγίας είναι η ασφάλεια και η ποιότητα των οργάνων, εντούτοις έμμεσα συμβάλει στην καταπολέμηση της εμπορίας οργάνων, με τη θέσπιση αρμοδίων αρχών, τη χορήγηση άδειας λειτουργίας σε κέντρα μεταμόσχευσης, την καθιέρωση των όρων αφαίρεσης και την εφαρμογή συστημάτων ιχνηλασιμότητας. Σακελλαροπούλου Β./Λάλα Δ./ Σακελλαρόπουλο Θ., Ο νέος νόμος για τη δωρεά και μεταμόσχευση οργάνων (Ν. 3984/2011) συγκριτικά και με τον προηγούμενο (Ν. 2737/1999), ΠοινΧρ 2012, 91 15

εξασφαλίζεται με την πρόβλεψη διαφανών διαδικασιών αφαίρεσης και λήψης οργάνων και την επιβολή αυστηρότερων ποινών. Πεδίο εφαρμογής του Ν. 3984/2011 Το πεδίο εφαρμογής του Ν. 3984/2011 ρυθμίζεται στο άρθρο 2 στο οποίο ρητά ορίζεται ότι «οι διατάξεις των κεφαλαίων Α έως ΣΤ του παρόντος εφαρμόζονται στη δωρεά, τον έλεγχο, το χαρακτηρισμό, την αφαίρεση, τη συντήρηση, τη μεταφορά και τη μεταμόσχευση ανθρωπίνων οργάνων που προορίζονται για μεταμόσχευση». Σε αντίθεση με τον προϊσχύοντα νόμο ο οποίος ρύθμιζε ενιαία τη μεταμόσχευση ιστών και οργάνων 22, ο Ν. 3984/11 ρυθμίζει στα κεφάλαια Α -ΣΤ τη μεταμόσχευση οργάνων και στο κεφάλαιο Ζ αυτή των ιστών και κυττάρων 23. Αυτός ο διαχωρισμός συμβαίνει διότι οι μεταμοσχεύσεις ιστών και κυττάρων, στα οποία συγκαταλέγονται τα αιμοποιητικά κύτταρα ρυθμίζονται πλέον και από το π.δ. 26/2008 που ενσωμάτωσε το σχετικό ενωσιακό δίκαιο. Τούτο δε δικαιολογεί και την εξαίρεση που έχει τεθεί στο άρθρο 2 αρ. 2 του Ν. 3984/2011 «Το παρόν (το σύνολο του νόμου) δεν εφαρμόζεται: 1)..,2) στη δωρεά, στην προμήθεια, στον έλεγχο, στην κωδικοποίηση, στην επεξεργασία, στη συντήρηση, στην αποθήκευση και στη διανομή ανθρωπίνων ιστών και κυττάρων που προορίζονται για εφαρμογές στον άνθρωπο, καθώς και επεξεργασμένων προϊόντων που προέρχονται από ανθρώπινους ιστούς και κύτταρα..επίσης δεν εφαρμόζεται σε ιστούς και κύτταρα που χρησιμοποιούνται ως αυτόλογα μοσχεύματα κατά τη διάρκεια μιας και της αυτής χειρουργικής διαδικασίας». Ωστόσο, η καθολική αυτή εξαίρεση από το νόμο δημιουργεί κάποια ασάφεια. Και τούτο διότι στο Κεφάλαιο Ζ υπάρχουν διατάξεις οι οποίες παραπέμπουν στο άρθρο 7 του νόμου για τη συναίνεση 24. Περαιτέρω, 22 Τούτο διαφαίνεται ξεκάθαρα και από τους τίτλους: Κεφάλαιο Β Ν. 2737/99 «ΑΦΑΙΡΕΣΗ ΙΣΤΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΑΠΟ ΖΩΝΤΑ ΔΟΤΗ» με άρθρο 8 Ν. 3984/11 «Αφαίρεση οργάνων από ζώντα δότη» 23 Βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. υποσημ. 7, 966, Σακελλαροπούλου Β./Λάλα Δ./ Σακελλαρόπουλο Θ., ό.π. υποσημ. 9, 91 24 Βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. υποσημ. 7, 966-967, η οποία σημειώνει ότι ορθότερο θα ήταν να τεθούν ως εξαιρέσεις από το πεδίο του νόμου οι αρ. 3) για τη δωρεά αίματος και συστατικών και 4)για την αφαίρεση και χρήση αναπαραγωγικών κυττάρων αφού προβλέπονται από ειδικές διατάξεις και η διάταξη αρ.2 να τεθεί με θετική διαπίστωση ως εξής «η δωρεά, η προμήθεια, ο έλεγχος, η κωδικοποίηση κλπ..εξακολουθούν να 16

του πεδίου εφαρμογής του νόμου εκφεύγουν οι αυτομοσχεύσεις 25. Η πρόβλεψη αυτή κρίνεται από ορισμένους συγγραφείς 26 περιττή διότι η αναφορά του νόμου σε δότη και λήπτη, σε γενικές αρχές των μεταμοσχεύσεων όπως λ.χ. η απαγόρευση οικονομικού ανταλλάγματος προϋποθέτουν την παρουσία τουλάχιστον δυο ατόμων. Επίσης, ο Ν. 3984/2011 δεν εφαρμόζεται στη δωρεά αίματος και συστατικών αίματος (άρθρο 2 αρ. 3) και στην αφαίρεση αναπαραγωγικών κυττάρων (άρθρο 2 αρ.4) διότι ρυθμίζονται από άλλα νομοθετικά κείμενα. ΒΑΣΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 3984/2011 ΓΙΑ ΤΗ ΔΩΡΕΑ ΚΑΙ ΤΗ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΗ ΟΡΓΑΝΩΝ Η αρχή του θεραπευτικού σκοπού Στο άρθρο 4 του Ν.3984/2011 ορίζεται ρητά ότι «η αφαίρεση οργάνων από ζώντα ή θανόντα δότη με σκοπό τη μεταμόσχευση πραγματοποιείται μόνο για θεραπευτικούς σκοπούς» 27. Η θεραπεία του λήπτη ως μοναδικού σκοπού των μεταμοσχεύσεων διαφαίνεται εναργώς και στο Ν. 3418/2005 (Κ.Ι.Δ.), στο άρθρο 32, στο οποίο αναγνωρίζεται η υποχρέωση του ιατρού να ενθαρρύνει τις μεταμοσχεύσεις ιστών και οργάνων που γίνονται για θεραπευτικούς λόγους όπως και στη διεθνή έννομη τάξη και συγκεκριμένα στη Σύμβαση του Oviedo ( άρθρο 19) 28 και στο Πρόσθετο Πρωτόκολλο αυτής 29. Συνεπώς, οποιοσδήποτε διέπονται από τις διατάξεις του π.δ. 26/2008, όπως συμπληρώνονται με τις διατάξεις του Κεφ. Ζ του παρόντος». 25 Βλ. αιτιολογική έκθεση Ν. 3984/2011, Κεφάλαιο Α για το άρθρο 2 26 Βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. υποσημ. 7, 966 27 Ο Ν. 1383/1983 προέβλεπε στο άρθρο 1 παρ.1 ότι «οι αφαιρέσεις ιστών και οργάνων από άνθρωπο, ζωντανό ή νεκρό, με προορισμό τη μεταμόσχευση ή τον ενοφθαλμισμό σε άλλο άνθρωπο για θεραπευτικούς ή ερευνητικούς σκοπούς ενεργούνται με τους όρους και κατά τη διαδικασία των επόμενων διατάξεων». Αντίθετα, ο Ν. 2737/99 επέτρεπε τις μεταμοσχεύσεις μόνο για θεραπευτικό σκοπό (άρθρο1 ) 28 Το οποίο ορίζει ότι «η αφαίρεση οργάνων ή ιστών από ζώντα πρόσωπα με σκοπό τη μεταμόσχευση δύναται να διενεργείται αποκλειστικά προς το θεραπευτικό όφελος του λήπτη και στις περιπτώσεις που δε διατίθενται κατάλληλα όργανα ή ιστοί από αποβιώσαντα πρόσωπα και δεν υφίσταται καμία άλλη εναλλακτική θεραπευτική μέθοδος συγκρίσιμης αποτελεσματικότητας». 29 Άρθρο 2 «Το παρόν Πρωτόκολλο εφαρμόζεται στις μεταμοσχεύσεις ιστών και οργάνων ανθρώπινης προέλευσης που διενεργούνται για θεραπευτικούς σκοπούς». Η Ελλάδα δεν έχει κυρώσει ακόμη το Πρόσθετο Πρωτόκολλο. 17

άλλος σκοπός λ.χ. ερευνητικός, εκπαιδευτικός, αισθητικής βελτίωσης του λήπτη δεν μπορεί να αποτελέσει αποκλειστικό αντικείμενο της μεταμοσχευτικής διαδικασίας 30. Πιο συγκεκριμένα, από τη χειρουργική πράξη, η οποία λαμβάνει χώρα θα πρέπει να προκύπτει θεραπευτικό όφελος αποκλειστικά για το λήπτη και όχι για το δότη 31. Η μεταμόσχευση να στοχεύει στο αποκλειστικό συμφέρον αυτού, ήτοι στη σωτηρία ή στη βελτίωση της ποιότητας της ζωής του λήπτη 32, ανεξάρτητα αν το μόσχευμα λαμβάνεται από ζώντα ή θανόντα δότη 33. Και τούτο γιατί στην περίπτωση του ζώντα δότη η αφαίρεση κάποιου οργάνου συνιστά σωματική βλάβη, ως εκ τούτου θα πρέπει να συντρέχει ένας λόγος που να δικαιολογεί την παρέμβαση αυτή. Στην περίπτωση του θανόντος δότη, ο σεβασμός του αυτοκαθορισμού του ατόμου και της επιλογής του να αποφασίζει αυτός για την τύχη του σώματός του μετά θάνατον, επιβάλλει να συντρέχει ένας λόγος που να καθιστά νόμιμη την μεταχείριση του νεκρού σώματος κατ αυτόν τον τρόπο. Η νομιμοποίηση αυτή θεμελιώνεται αφενός στη συναίνεση του δότη αφετέρου στον σκοπό της πράξης, δηλαδή στη θεραπεία του λήπτη 34. Περαιτέρω, στην παρ. 2 του άρθρου 4 ορίζονται επιπλέον προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την αφαίρεση οργάνων από ζώντα δότη. Οι όροι που τίθενται από το νόμο είναι η μη διάθεση οργάνων από θανόντα δότη μέχρι τη στιγμή της αφαίρεσης, να μην υπάρχει άλλη εναλλακτική θεραπευτική μέθοδος ανάλογης αποτελεσματικότητας και η μεταμόσχευση να μη συνεπάγεται 30 Βλ. Παπαγιάννη Γ., Μεταμοσχεύσεις, 10 ο οποίος σημειώνει ότι μπορεί να λάβει χώρα μεταμόσχευση για άλλους σκοπούς απλώς δεν υπάγεται στο ρυθμιστικό πεδίο του νόμου (ενν. Ν 2737/99) 31 Βλ. Σάμιο Θ., ό.π. υποσημ. 4, 627, Χατζηκώστα Κ., ό.π. υποσημ. 2, 389 (υποσημ. 4), Σακελλαροπούλου Β., Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, 30 32 Βλ. Καϊάφα- Γκμπάντι Μ., ό.π. υποσημ. 4, 33-34, Λυντέρης Χρ., ό.π. υποσημ. 4, 949., Σάμιος Θ., ό.π. υποσημ. 4, 627, Κωνσταντινίδης Αγγ., ό.π. υποσημ. 2, 482-483, Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. υποσημ. 7, 967, η οποία σημειώνει ότι ο υπότιτλος του άρθρου «Θεραπευτικός σκοπός δωρεάς και μεταμόσχευσης» είναι ατυχής λεκτικά. Και τούτο διότι το θεραπευτικό όφελος για το λήπτη είναι αυτονόητο. Για το ζώντα δότη, όμως, η αφαίρεση οργάνου συνιστά μια σωματική βλάβη, η οποία συνεπάγεται πολλούς κινδύνους. 33 Βλ. Κούρτη Μ., ό.π. υποσημ. 4, 28-30, ο οποίος σημειώνει ότι θα πρέπει να υπάρξει ένας διαχωρισμός του σκοπού όταν η μεταμόσχευση γίνεται από ζώντα ή θανόντα δότη. Και τούτο γιατί στη μεν πρώτη η αποκλειστικότητα του θεραπευτικού σκοπού δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Ωστόσο, στη μεταμόσχευση από νεκρό δότη προτείνεται ένας πιο διευρυμένος σκοπός αφαίρεσης, ο οποίος θα έχει πέραν του θεραπευτικού, ερευνητικό, επιστημονικό ή διαγνωστικό χαρακτήρα..ο θεραπευτικός σκοπός θα είναι αδιαμφισβήτητα πρωταρχικός, αλλά όχι απαραίτητα αποκλειστικός. Έτσι, σκόπιμο είναι, στην περίπτωση που κατά τη διάρκεια μεταμοσχευτικής προσπάθειας το μόσχευμα καταστεί για κάποιο λόγο ακατάλληλο, μπορεί νόμιμα να χρησιμοποιηθεί για μετέπειτα επιστημονική έρευνα. 34 Βλ. Καϊάφα- Γκμπάντι Μ., ό.π. υποσημ. 4, 34, Ψαρούλη Δ./Βούλτσο Π., ό.π. υποσημ. 4, 417 (υποσημ. 61) 18

προφανή, σοβαρό κίνδυνο για τη ζωή ή την υγεία του δότη. Οι προϋποθέσεις αυτές τέθηκαν προς συμμόρφωση της ελληνικής νομοθεσίας με το άρθρο 19 της Σύμβασης του Oviedo. Η ανάλυση των συγκεκριμένων προϋποθέσεων ακολουθεί σε επόμενο κεφάλαιο. Η αρχή της συναίνεσης του δότη και του λήπτη Για τη διενέργεια οποιασδήποτε ιατρικής πράξης ο ιατρός απαιτείται προηγουμένως να έχει εξασφαλίσει την ελεύθερη και κατόπιν ενημέρωσης συναίνεση του ασθενούς 35. Και τούτο διότι η τελευταία αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση της παρέμβασης του ιατρού στο ανθρώπινο σώμα. Συνιστά, δηλαδή, ένα νομιμοποιητικό λόγο της ιατρικής πράξης στην οποία προβαίνει ο γιατρός σεβόμενος το δικαίωμα αυτοκαθορισμού και αυτονομίας του ασθενούς 36. Βεβαίως για να αποτελεί η συναίνεση εκδήλωση της αυτοδιάθεσης του ασθενούς θα πρέπει να είναι ελεύθερη και σοβαρή και να μην κατέληξε ο τελευταίος στην έκφρασή της κατόπιν ισχυρών πιέσεων και συναισθηματικής φόρτισης. Η συναίνεση καθότι είναι μονομερής δήλωση βούλησης είναι ελεύθερα ανακλητή μέχρι τη στιγμή έναρξης της ιατρικής πράξης. Για τη συναίνεση που παρέχεται στα πλαίσια της μεταμοσχευτικής διαδικασίας θα γίνει λόγος εκτενέστερα στα κεφάλαια που θα ακολουθήσουν. Η υποχρέωση ενημέρωσης του δότη και του λήπτη Στο άρθρο 7 του Ν. 3984/2011 προβλέπεται η υποχρέωση ενημέρωσης 37 του ζώντος δότη (παρ. 1), των ασκούντων τη γονική μέριμνα ανηλίκου θανόντος προσώπου (παρ. 2) και των πολιτών που επιθυμούν να λάβουν γνώση περί των 35 Βλ. άρθρο 12 Ν. 3418/2005 (Κ.Ι.Δ) και άρθρο 5 του Ν. 2619/1998 36 Βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. 34, 665-666 37 Η υποχρέωση ενημέρωσης προβλέπεται και στο άρθρο 11 του Ν. 3418/2005 (Κ.Ι.Δ.) καθώς και στο άρθρο 5 του Ν. 2619/98, βλ. Κούρτη Μ., ό.π. υποσημ. 4, 75 επ., Χαραλαμπάκη Αρ., Ιατρική ευθύνη και δεοντολογία (Πρώτοι βασικοί προβληματισμοί), Υπερ. 1993, 512 κατά τον οποίο ο ιατρός έχει καθήκον διαφώτισης του ασθενούς για όλες τις παραμέτρους που σχετίζονται με τη θεραπευτική αγωγή. Με το Ν. 2071/1992 προβλεπόταν το δικαίωμα των νοσοκομειακών (μόνο) ασθενών να ενημερώνονται βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., Βιοηθική και Δίκαιο, ΕλλΔνη 2002, 666 19

μεταμοσχεύσεων (παρ. 3). Η ενημέρωση αυτή πρέπει να είναι πλήρης, δηλαδή να εμπεριέχει όλες τις χρήσιμες πληροφορίες, κατανοητή και να προηγείται οποιασδήποτε χειρουργικής πράξης 38. Και τούτο διότι μόνο κατόπιν μιας επαρκούς πληροφόρησης του δυνητικού δότη σχετικά με το σκοπό, τη φύση, τις επιπτώσεις και τους κινδύνους που συνεπάγεται η αφαίρεση οργάνων θα αποτελεί η συναίνεση προϊόν ανεξάρτητης και ελεύθερης βούλησης 39. Τότε θα μπορεί ο δυνητικός ζων δότης ή οι ασκούντες τη γονική μέριμνα θανόντος ανηλίκου να αξιολογήσουν ορθά 40 και έχοντας επαρκή στοιχεία να σταθμίσουν τα οφέλη της πράξης τους αυτής. Συγκεκριμένα, ο Ν. 3984/2011 προβλέπει στην παρ. 1 του άρθρου 7 την υποχρέωση των ιατρών και ειδικά καταρτισμένων υπαλλήλων του Ε.Ο.Μ. να ενημερώσουν το ζώντα δότη για μια σειρά θεμάτων όπως λ.χ. για τη φύση της επέμβασης αφαίρεσης οργάνων, την αναγκαία προετοιμασία του δότη, τη διαδικασία και το χρόνο αποκατάστασης της υγείας του, τους κινδύνους που εγκυμονεί για τη ζωή και την υγεία του, αλλά και τα οφέλη για το λήπτη ώστε να προβεί σε μια στάθμιση και να κρίνει αν η «θυσία» στην οποία θα υποβληθεί είναι άσκοπη και άνευ αποτελέσματος. Στη παρ. 2 στοιχ. β περιέχεται το περιεχόμενο της ενημέρωσης των ασκούντων τη γονική μέριμνα ανηλίκου θανόντος, το οποίο περιλαμβάνει την αναγκαιότητα της δωρεάς και τον κατεπείγοντα χαρακτήρα αυτής όπως και τα οφέλη που θα προκύψουν για το λήπτη. Με το νέο νόμο προβλέπεται πλέον ότι η ενημέρωση θα αποδεικνύεται από ένα προδιατυπωμένο έντυπο 41 προκειμένου με τον τρόπο αυτό να εξασφαλίζεται η τήρηση της σχετικής υποχρέωσης και μάλιστα συγκεκριμένου περιεχομένου. Η αυστηρή και εξαντλητική ρύθμιση σχετικά με την υποχρέωση 38 Βλ. το υπ αριθμ. 11330.2/00/30.10.2002 πόρισμα του Συνηγόρου του Πολίτη, ΠοινΔικ 2004, 173 επ. «,η ενημέρωση του ασθενούς πραγματοποιείται πριν από την έναρξη της ιατρικής (διαγνωστικής ή θεραπευτικής) πράξης. Μάλιστα πρέπει να παραμένει ικανός χρόνος μεταξύ της ενημέρωσης και της διενέργειας της ιατρικής πράξης, ώστε ο ασθενής να αποφασίσει σοβαρά και χωρίς πίεση αν θα υποβληθεί στην προτεινόμενη ιατρική αγωγή» 39 Βλ. Χαραλαμπάκη Αρ., ό.π. υποσημ. 34, 530 ο οποίος σημειώνει ότι λόγω της σχέσης του δυνητικού δότη και του λήπτη η απόφαση για αφαίρεση του οργάνου και μεταμόσχευση συχνά αποτελεί προϊόν πίεσης που ασκείται στο δότη, ο οποίος δεν αποφασίζει ελεύθερα και αυθόρμητα. 40 Πρβλ. την αιτιολογική έκθεση της οδηγία 2010/53, αρ. 23 41 Βλ. Κούρτη Μ., ό.π,. υποσημ. 4, 82-83, ο οποίος είχε επισημάνει υπό το προϊσχύον καθεστώς την ανάγκη για γραπτή και ενυπόγραφη ενημέρωση 20

ενημέρωσης επιβάλλεται ενόψει της διεύρυνσης του κύκλου των ζώντων δυνητικών δοτών οργάνων και της καθιέρωσης του κανόνα της μη εναντίωσης στη μετά θάνατον δωρεά οργάνων 42. Ωστόσο, και ο λήπτης πρέπει να ενημερωθεί πλήρως 43 και κατά τρόπο κατανοητό παρότι στη σχετική διάταξη δε γίνεται αναφορά. Και τούτο διότι και ο λήπτης συμμετέχει στη διαδικασία της μεταμόσχευσης και θα πρέπει να λάβει γνώση για τις πιθανότητες επιτυχίας της επέμβασης, τον πιθανό κίνδυνο άμεσου θανάτου, τις επιπτώσεις της χειρουργικής επέμβασης στην προσωπική και επαγγελματική ζωή του κ.ά. Ακόμη θα πρέπει να του δοθούν οι απαραίτητες πληροφορίες για τις συνέπειες της επέμβασης στη ζωή και την υγεία του δότη, τους κινδύνους που ενδέχεται ο τελευταίος να αντιμετωπίσει και να προβεί σε μια στάθμιση κινδύνων και ωφέλειας για το αν πράγματι επιθυμεί να υποβληθεί σε αυτή την επέμβαση. Τούτο το τελευταίο είναι σημαντικό διότι ο λήπτης είναι πρόσωπο που συνδέεται συναισθηματικά με το δότη και η απόφασή του για το αν θα δεχθεί την προσφορά του δικού του ανθρώπου είναι δύσκολη και θα απαιτείται να είναι αποτέλεσμα ώριμης και συνειδητής απόφασης 44. 42 Βλ. αιτιολογική έκθεση Ν. 3984/2011 Κεφάλαιο Β για το άρθρο 7 43 Βλ. άρθρο 10 παρ. 1 και 2 του Ν. 2619/1998 «1 2.Όλοι δικαιούνται να λαμβάνουν γνώση κάθε πληροφορίας σχετικής με την κατάσταση της υγείας τους..», Κούρτη Μ., ό.π. υποσημ. 4, 78-79, ο οποίος αναφέρει ότι μια εκτενής αναφορά στο λήπτη μοιάζει μάλλον περιττή ενώ στο δότη θα πρέπει να παρέχεται πλήρης ενημέρωση 44 Βλ. Βάρκα- Αδάμη Αλ., ό.π. υποσημ. 7, 969, την ιδία, ό.π. υποσημ. 34, 666-667 21

ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΓΕΝΙΚΑ ΣΤΙΣ ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ Το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ανθρώπου στις ιατρικές πράξεις πραγματώνεται μέσω της «συναίνεσης ύστερα από πληροφόρηση» (informed consent). 45 Αυτό αποτυπώνεται και στα νομοθετήματα που ρυθμίζουν τις ιατρικές πράξεις. Ο Ν. 2619/1998 ο οποίος κύρωσε τη Σύμβαση του Οβιέδο στο άρθρο 5 ορίζει ότι η συναίνεση του ασθενούς αποτελεί στοιχείο νομιμοποίησης της ιατρικής πράξης, τα επόμενα δε άρθρα 6-9 προβλέπουν εξαιρέσεις ως προς την προϋπόθεση της συναίνεσης και τα άρθρα 16 και 19, που αφορούν στην επιστημονική έρευνα και τη μεταμόσχευση από ζώντα δότη, προβλέπουν ειδικούς όρους για την κατ άρθρο 5 του παρόντος νόμου συναίνεση. Παράλληλα, ο ΚΙΔ, επαναλαμβάνοντας και εξειδικεύοντας τις διατάξεις της Σύμβαση του Οβιέδο 46, στο άρθρα 11 ρυθμίζει την υποχρέωση του ιατρού για ενημέρωση του ασθενούς, καθώς και το περιεχόμενο αυτής, ενώ στο άρθρο 12 ρυθμίζει τα ζητήματα που άπτονται της συναίνεσης του ασθενούς. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΓΚΥΡΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑ ΓΙΑ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 2 στ. β. ΚΙΔ προϋπόθεση εγκυρότητας της συναίνεσης είναι ο ασθενής να έχει την ικανότητα να συναινέσει. Η Σύμβαση του Οβιέδο δεν διευκρινίζει αν η ικανότητα για συναίνεση ταυτίζεται με τη δικαιοπρακτική ικανότητα, αλλά άφησε τη ρύθμιση αυτού του ζητήματος στους εθνικούς νομοθέτες. 47 45 Βιδάλης Τ., ό.π. σημ. 7, σελ. 42, όπου χαρακτηρίζει την αρχή της συναίνεσης ύστερα από πληροφόρηση ως «το νεωτερικό στοιχείο της σύγχρονης ιατρικής δεοντολογίας». 46 Φουντεδάκη Κ., Η «συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», σύμφωνα με το νέο Κώδικα Ιατρική Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005) σε Καϊάφα-Γκμπάντι Μ./ Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε./ Συμεωνίδου- Καστανίδου Ε., Ο νέος κώδικας ιατρικής δεοντολογίας (ν.3418/2005): βασικές ρυθμίσεις (νομική, ιατρική και κοινωνιολογική προσέγγιση), 2006, σελ. 14-15. 47 Ψαρούλης Δ./Βούλτσος Π., ό.π. σημ. 2, σελ. 225. 22

Ο Έλληνας νομοθέτης του ΚΙΔ επέλεξε να ορίσει την ύπαρξη δικαιοπρακτικής ικανότητας ως προαπαιτούμενο για την ύπαρξη ικανότητας συναίνεσης. 48 Στις περιπτώσεις που η τελευταία ελλείπει από το πρόσωπο του ασθενούς, επειδή η ιατρική πράξη έχει σκοπό αποκλειστικά και μόνο τη θεραπεία του, ο νομοθέτης θέλησε η συναίνεση του ασθενούς να υποκαθίσταται από τη συναίνεση άλλων προσώπων. Συγκεκριμένα, πρόβλεψε πως, αν ο ασθενής είναι ανήλικος, η συναίνεση δίδεται από τους ασκούντες τη γονική μέριμνα και η γνώμη του ίδιου του ανηλίκου λαμβάνεται απλώς υπόψη από τον ιατρό, αν ο τελευταίος κρίνει πως ο ανήλικος έχει την απαιτούμενη ωριμότητα (άρθρο 12 παρ. 2 στ. β, αα ΚΙΔ). Είναι φανερό ότι η παραπάνω διατύπωση δημιουργεί ασάφεια στις περιπτώσεις που η γονική μέριμνα δεν ασκείται από τους δυο γονείς από κοινού (άρθ. 1510 ΑΚ). Αυτό συμβαίνει λ.χ. όταν οι γονείς βρίσκονται σε διάσταση (άρθ. 1513 ΑΚ) ή έχουν πάρει διαζύγιο ή ακόμη και στην περίπτωση που ένας γονέας ασκεί μέρος της γονικής μέριμνας αλλά η επιμέλεια έχει ανατεθεί σε τρίτο (άρθ. 1532, 1535 ΑΚ). Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, η συναίνεση σε ιατρικές πράξεις εντάσσεται στο περιεχόμενο της επιμέλειας (άρθ. 1518 ΑΚ) και ως εκ τούτου πρέπει να δίδεται από το πρόσωπο που ασκεί την επιμέλεια. Αντιθέτως, η νομολογία έχει δεχτεί πως οι σοβαρές ιατρικές πράξεις ανήκουν στον «πυρήνα» της γονικής μέριμνας και πρέπει να συναποφασίζονται από τους δυο γονείς από κοινού, ανεξάρτητα από το αν έχει ανατεθεί μόνο στον έναν η άσκηση της επιμέλειας. Συνάγεται λοιπόν το συμπέρασμα πως η συζητούμενη διάταξη του ΚΙΔ δημιουργεί αμφισβητήσεις που καλείται η θεωρία και η νομολογία να λύσει ερμηνευτικά. Ωστόσο, ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας δεν εμποδίζει την εφαρμογή του άρθρου 1516 παρ. 1 στοιχ. 1 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο μπορεί και μόνος ο ένας γονιός να επιχειρεί πράξεις επιμέλειας του ανηλίκου συνήθεις ή με επείγοντα χαρακτήρα. Εδώ εντάσσεται, για παράδειγμα, η εξέταση του ανήλικου από τον παιδίατρο. 48 Ψαρούλης Δ./Βούλτσος Π., ό.π. σημ. 2, σελ. 225, Βιδάλης Τ., ό.π. σημ. 7, σελ. 43, 46, Φουντεδάκη Κ., Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, 2007, σελ. 71, 72 επ. 23

Αν ο ασθενής είναι ενήλικος, αλλά δικαιοπρακτικά ανίκανος, η συναίνεση δίδεται από το δικαστικό συμπαραστάτη ή, αν τέτοιος δεν έχει οριστεί, από τους οικείους του, ενώ ο ιατρός οφείλει να προσπαθήσει να εξασφαλίσει απλώς την εκούσια συμμετοχή, σύμπραξη και συνεργασία του ασθενούς (άρθρο 12 παρ. 2 στ. β, ββ ΚΙΔ). Σχετικά με τη συναίνεση που δίνουν οι «οικείοι», σε περίπτωση που δεν υπάρχει δικαστικός συμπαραστάτης, η κατάσταση αυτή συντρέχει όταν το πρόσωπο, παρά το γεγονός ότι πάσχει από ψυχική ή διανοητική διαταραχή δεν έχει τεθεί σε δικαστική συμπαράσταση και επομένως είναι ικανό για δικαιοπραξία (άρθ. 127, 128, 129 του ΑΚ). Συνεπώς, το πρόσωπο αυτό καταρχήν είναι ικανό να συναινέσει αυτοπροσώπως σε ιατρική πράξη, εκτός αν κατά το χρόνο δήλωσης της συναίνεσης συντρέχει έλλειψη συνείδησης ή ψυχική ή διανοητική διαταραχή που περιορίζει αποφασιστικά τη λειτουργία της βούλησης (άρθ. 131 του ΑΚ). Επίσης, η Σύμβαση του Οβιέδο στο άρθρο 8 ορίζει πως όταν λόγω του επείγοντος της κατάστασης δεν δύναται να ληφθεί η δέουσα συναίνεση, επιτρέπεται να διενεργείται άμεσα κάθε ιατρικώς αναγκαία επέμβαση προς όφελος της υγείας του ενδιαφερομένου ατόμου. Διαπιστώνουμε, λοιπόν, πως ο ιατρός υπό τους παραπάνω όρους δεν υποχρεούται να λάβει συναίνεση και η ιατρική πράξη νομιμοποιείται απευθείας από το νόμο και όχι ως θεμιτή διοίκηση αλλοτρίων (άρθρα 730, 732 του ΑΚ). Οι επιλογές αυτές χρήζουν κριτικής. Καταρχάς, η ικανότητα για συναίνεση, η οποία συνίσταται στην ουσιαστική ικανότητα του ατόμου να εκτιμήσει την αξία του εννόμου αγαθού, του οποίου είναι φορέας, και τις συνέπειες της συναίνεσης στην προσβολή του 49, ορθότερο θα ήταν να μην αντιμετωπίζεται ως μια ευρύτερη έννοια που περιλαμβάνει τη δικαιοπρακτική ικανότητα, αλλά ως διαφορετική έννοια, που σε ορισμένες περιπτώσεις τυχαίνει να συνυπάρχει με τη 49 Η εξάρτηση της ικανότητας για συναίνεση από την ωριμότητα του ασθενούς να εκτιμήσει την αξία του διατιθέμενου αγαθού είναι το δέον γενέσθαι και όχι αυτό που ισχύει υπό το καθεστώς του ΚΙΔ. Εσφαλμένα λοιπόν δίδεται αυτή η ερμηνεία στις υπάρχουσες ρυθμίσεις από ορισμένους θεωρητικούς, όπως Σακελλαροπούλου Β., ό.π. σημ. 6, σελ. 31, Πλεύρης Α., ό.π. σημ. 7, σελ. 197, Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., Ο κώδικας ιατρικής δεοντολογίας από νομική σκοπιά, ΝοΒ 2007, σελ. 2317, Παπαζήση Θ., Συναίνεση ως στοιχείο της έγκυρης κατάρτισης δικαιοπραξίας παροχής υπηρεσιών υγείας, Αφιέρωμα στον Αστέριο Γεωργιάδη, ΕπιστΕπετ του Τμήματος Νομικής της Σχολής Ν.Ο.Π.Ε, Νόμος 7, 2005, σελ. 446-450, Βάρκα- Αδάμη Α., Βιοηθική και δίκαιο, ΕλλΔνη 2002, σελ. 666. 24

δικαιοπρακτική ικανότητα και σε άλλες όχι. Περαιτέρω, η πρόβλεψη δυνατότητας υποκατάστασης της συναίνεσης του ασθενούς έρχεται μεν σε σύγκρουση με την αρχή της αυτοδιάθεσης του ατόμου, αλλά είναι σύμφωνη με το δικαίωμα της ζωής και της υγείας, δεδομένου ότι η ιατρική πράξη έχει ως αποκλειστικό σκοπό τη θεραπεία του ασθενούς, καθώς και με τη θεμελιώδη αρχή της αξίας του ανθρώπου, αφού η επιχείρηση της ιατρικής πράξης χωρίς συναίνεση έστω των γονέων ή του δικαστικού συμπαραστάτη θα καθιστούσε το άτομο αντικείμενο δικαίου. Με βάση τις παραπάνω σκέψεις, η νομοθετική ρύθμιση κρίνεται συνταγματική επειδή σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΕΝΗΜΕΡΩΣΗ ΤΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ Η Σύμβαση του Οβιέδο (άρθρα 5, 10) ορίζει ως προϋπόθεση εγκυρότητας της συναίνεσης την προγενέστερη της ιατρικής πράξης κατάλληλη ενημέρωση του ασθενούς για το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και για τις συνέπειες και τους κινδύνους που αυτή συνεπάγεται. Ο ΚΙΔ (άρθρα 11, 12 παρ. 2 στ. α) εξειδικεύει αυτή την προϋπόθεση προβλέποντας πως ο ιατρός οφείλει να ενημερώνει πλήρως και κατανοητά 50 τον ασθενή για την πραγματική κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο και τα αποτελέσματα της προτεινόμενης ιατρικής πράξης, τις συνέπειες και τους ενδεχόμενους κινδύνους ή επιπλοκές από την εκτέλεσή της, τις εναλλακτικές προτάσεις, καθώς και για τον πιθανό χρόνο αποκατάστασης. Στόχος της ενημέρωσης είναι ο ασθενής να έχει στη διάθεσή του τις πληροφορίες και τα στοιχεία που του επιτρέπουν να σχηματίσει μια ολοκληρωμένη άποψη και, σταθμίζοντας τους κινδύνους από την ιατρική πράξη και την παράλειψή της με το προσδοκώμενο από την πράξη όφελος να 50 Σακελλαροπούλου Β., ό.π. σημ. 6, σελ. 22, όπου αναφέρει ότι «η ενημέρωση θα πρέπει να είναι σαφής και κατανοητή όχι μόνο αντικειμενικά, για τον μέσο λογικό ασθενή, αλλά και υποκειμενικά για τον ασθενή για τον οποίο πρόκειται». 25

αποφασίσει. 51 Ορθά επισημαίνεται, λοιπόν, πως «η συναίνεση και η ενημέρωση του ασθενούς συνιστούν έτσι ένα αδιαχώριστο δίδυμο». 52 Αυτονόητο είναι πως, αν σύμφωνα με τον νόμο στην επιχείρηση της ιατρικής πράξης πρέπει να συναινέσουν άλλα πρόσωπα (αυτοί που ασκούν τη γονική μέριμνα/ δικαστικός συμπαραστάτης), πρέπει να ενημερώνονται και αυτοί. ΓΝΗΣΙΑ ΚΑΙ ΣΟΒΑΡΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ Η συναίνεση αποτελεί οιονεί δικαιοπραξία 53 και συγκεκριμένα ανακοίνωση βούλησης 54, άρα εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες. Έτσι, προϋπόθεση εγκυρότητας της συναίνεσης είναι αυτή να προέρχεται από την ελεύθερη βούληση του ασθενούς, δηλ. να μην είναι αποτέλεσμα εξαναγκασμού, πλάνης, απάτης ή απειλής (άρθρο 12 παρ. 2 στ. γ ΚΙΔ). Επίσης, πρέπει να είναι σοβαρή, δηλ. να μην χορηγείται χάριν αστεϊσμού. 55 ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΣΥΜΦΩΝΗ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ ΚΑΙ ΤΑ ΧΡΗΣΤΑ ΗΘΗ Προϋπόθεση εγκυρότητας της συναίνεσης είναι η μη αντίθεσή της με το νόμο και τα χρηστά ήθη (άρθρο 12 παρ. 2 στ. γ ΚΙΔ). Ανήθικη ή παράνομη μπορεί να είναι η ίδια η συναίνεση (πχ. επειδή χορηγείται με οικονομικό αντάλλαγμα 56 ) ή η πράξη για την οποία χορηγείται. 57 51 Σακελλαροπούλου Β., ό.π. σημ. 6, σελ. 21, Βιδάλης Τ., ό.π. σημ. 7, σελ. 43, Ψαρούλης Δ./Βούλτσος Π., ό.π. σημ. 2, σελ. 197-198, Φουντεδάκη Κ., ό.π. σημ. 11, σελ. 97. 52 Φουντεδάκη Κ., ό.π. σημ. 7, σελ. 174, Βλ. και Jones M., Medical negligence, 1996, σ. 238, Mason J K./ Mc Call Smith R A., Law and medical ethics, 1994, σ. 219. 53 Αυτό υποστηρίζει η κρατούσα άποψη. Βλ. Φουντεδάκη Κ., ό.π. σημ. 9, σελ. 17. Βλ. και Σταθόπουλο Μ., Επιτομή Γενικού Ενοχικού Δίκαιου, 2004, σελ. 309, Κορνηλάκη Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο τ. Ι, 2002, σελ. 505 : «Η συναίνεση είναι οιονεί δικαιοπραξία και εφαρμόζονται σ αυτή αναλογικά οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες.», Πελλένη-Παπαγεωργίου Α., ό.π. σημ. 12, σελ. 2316-2317 όπου: «Συνεπώς η συναίνεση του ασθενούς δεν είναι δικαιοπραξία αλλά συνιστά ανακοίνωση βούλησης (οιονεί δικαιοπραξία) στην οποία όμως εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες». Βεβαίως, έχει υποστηριχθεί και η άποψη πως η συναίνεση συνιστά απλώς και μόνο νομιμοποιητική πράξη, η συνδρομή της οποίας αίρει τον κατ αρχήν παράνομο χαρακτήρα της ιατρικής επέμβασης. Βλ. Γεωργιάδη Α., Σύντομη ερμηνεία του Αστικού Κώδικα (άρθρα 1-946), τ.ι., 2010, άρθ. 236 παρ. 4. 54 Καράσης Μ., Εγχειρίδιο Γενικών Αρχών Αστικού Δικαίου Δίκαιο της δικαιοπραξίας, 1996, σελ. 4 όπου: «Ανακοίνωση βούλησης είναι η δήλωση με την οποία ανακοινώνεται η βούληση του προσώπου προς επέλευση ορισμένου πραγματικού και όχι κατ ανάγκη έννομου αποτελέσματος.». 55 Ψαρούλης Δ./Βούλτσος Π., ό.π. σημ. 2, σελ. 211, Σακελλαροπούλου Β., ό.π. σημ. 6, σελ. 31. 56 Είναι παράνομη λόγω αντίθεσης στο άρθρο 21 της Σύμβασης του Οβιέδο, σύμφωνα με το οποίο «ο ανθρώπινο σώμα και τα τμήματά του δεν αποτελούν, ως τέτοια, πηγή οικονομικού οφέλους». 26