ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ & ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ & ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Διπλωματική εργασία του μεταπτυχιακού φοιτητή Καράπα Εμμανουήλ στο Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, με θέμα: Διασυνοριακή μεταφορά της έδρας των εταιριών στo πλαίσιo της Ευρωπαϊκής Ένωσης Η ρύθμιση για τις Ευρωπαϊκές Εταιρίες Διδάσκοντες καθηγητές: Κων. Παμπούκης Π. Παπαδρόσου Αρχανιωτάκη Ν. Τέλλης Θεσσαλονίκη, 2010

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγικά... 1 Διασυνοριακή μεταφορά της πραγματικής έδρας των εταιριών... 2 Ι. Η προβληματική γύρω από το θέμα... 2 ΙΙ. Οι επικρατούσες θεωρίες... 3 Α. Η θεωρία της ίδρυσης/ενσωμάτωσης... 3 Β. Η θεωρία της πραγματικής έδρας... 4 Γ. Οι ενδιάμεσες θεωρίες... 5 ΙΙΙ. Εξελικτική πορεία του δικαιώματος εγκατάστασης μέσα από τη νομολογία του ΔΕΚ... 6 Α. Η συνύπαρξη της θεωρίας της έδρας με την ελευθερία εγκατάστασης Απόφαση Daily Mail... 6 Β. Η ανασφάλεια δικαίου Απόφαση Centros... 8 Γ. Η οριστική επικράτηση της «ευρωπαϊκής θεωρίας της ίδρυσης» - Αποφάσεις Überseering & Inspire Art... 9 IV. Συμπεράσματα για το εν γένει διεθνές εταιρικό δίκαιο... 12 Η μεταφορά της έδρας στην Ευρωπαϊκή Εταιρία... 14 Ι. Βασικά χαρακτηριστικά και εφαρμοστέο δίκαιο... 14 Α. Εισαγωγικά Ιστορική ανασκόπηση... 14 Β. Βασικά χαρακτηριστικά της SE... 15 Γ. Εφαρμοστέο δίκαιο - Οι πηγές του δικαίου της SE και η ιεράρχησή τους... 17 ΙΙ. Η έδρα της Ευρωπαϊκής Εταιρίας... 18 Α. Ο προσδιορισμός της έδρας Οι κυρώσεις σε περίπτωση διάστασης καταστατικής και πραγματικής έδρας... 18

Β. Η μεταφορά της έδρας. 21 Επίλογος Συμπερασματικές παρατηρήσεις... 25 Βιβλιογραφία... 26

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Η παρούσα εργασία έχει ως στόχο να επιχειρήσει μία σύνοψη των μέχρι σήμερα εξελίξεων (θεωρητικών, νομοθετικών και νομολογιακών) γύρω από το μείζον ιδιωτικού διεθνούς δικαίου ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου σε περίπτωση διασυνοριακής μεταφοράς της έδρας μιας εμπορικής εταιρίας από ένα κράτος μέλος της Ε.Ε. σε άλλο, καθώς επίσης και να εξετάσει το νομοθετικό πλαίσιο που διέπει τη διασυνοριακή αυτή μεταφορά στον νέο εταιρικό τύπο της Ευρωπαϊκής Εταιρίας (Societas Europaea, «SE»). Στο πρώτο μέρος της εργασίας, αφού προηγηθεί μία συνοπτική παρουσίαση του ζητήματος της διασυνοριακής μεταφοράς, θα παρατεθούν οι επικρατούσες στο χώρο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου θεωρίες. Εν συνεχεία θα γίνει αναφορά στις αποφάσεις του ΔΕΚ και στη νομολογιακή εξέλιξη που υπάρχει πάνω σ αυτό το θέμα. Στο δεύτερο μέρος, θα γίνει μία σύντομη αναφορά στο δίκαιο και στα βασικά χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Εταιρίας και θα ακολουθήσει λεπτομερής ανάλυση της διαδικασίας μεταφοράς της καταστατικής έδρας μιας Ευρωπαϊκής Εταιρίας από ένα κράτος μέλος της Ε.Ε. σε άλλο.

ΔΙΑΣΥΝΟΡΙΑΚΗ ΜΕΤΑΦΟΡΑ ΤΗΣ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΗΣ ΕΔΡΑΣ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ Ι. Η προβληματική γύρω από το θέμα Στο άρ. 43 της ΣυνθΕΚ ορίζεται ότι: «... οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται επίσης στους περιορισμούς για την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιριών από τους υπηκόους ενός κράτους μέλους που είναι εγκατεστημένοι στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους. Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 48 παράγραφος 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους...», ενώ το άρ. 48 της ΣυνθΕΚ έχει ως εξής: «Οι εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας εξομοιώνονται, για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, προς τα φυσικά πρόσωπα που είναι υπήκοοι των κρατών μελών. Ως εταιρίες νοούνται οι εταιρίες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών, και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό». Από τον συνδυασμό των ανωτέρω άρθρων γίνεται φανερό ότι μία εμπορική εταιρία, η οποία έχει συσταθεί σε οποιοδήποτε κράτος μέλος της Ε.Ε. (έχει στο κράτος αυτό την καταστατική της έδρα) και διατηρεί την κεντρική της διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή της εντός της Ε.Ε., αντιμετωπίζεται ως προς το δικαίωμα εγκαταστάσεως σε άλλο κράτος μέλος ως φυσικό πρόσωπο υπήκοος κράτους μέλους, με αποτέλεσμα να απαγορεύονται οι περιορισμοί στην ελευθερία εγκατάστασής της στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους, κατ άρ. 43 ΣυνθΕΚ. Πρακτικά, τα δύο αυτά άρθρα δίνουν το δικαίωμα στις κοινοτικές εταιρίες να ιδρύουν δευτερεύουσες εγκαταστάσεις (πρακτορεία, υποκαταστήματα, θυγατρικές) σε διαφορετικά κράτη μέλη από αυτό στο οποίο έχουν την καταστατική τους έδρα. Παρέχοντας όμως ο κοινοτικός νομοθέτης το δικαίωμα αυτό στις εταιρίες, θεωρεί αυτές ως ήδη αναγνωρισμένες στα υπόλοιπα κράτη μέλη, αφού μια εταιρία που έχει την «ιθαγένεια» ενός κράτους δεν μπορεί να λειτουργήσει σε άλλο αν δεν αναγνωρίζεται από αυτό 1. Η τελολογική αυτή διαπίστωση θα μας φανεί χρήσιμη και στη συνέχεια. 1 Βλ. Κων. Παμπούκης, Η αμοιβαία αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών στη νομολογία του ΔΕΚ, συμπεράσματα για το ελληνικό διεθνές εταιρικό δίκαιο, ΕπισκΕΔ2003, σελ. 283 επόμ.

Ανέκυψε, λοιπόν, το εξής πρόβλημα: Τι ισχύει στην περίπτωση που μία κοινοτική εταιρία θελήσει όχι να ιδρύσει δευτερεύουσα εγκατάσταση, αλλά να μεταφέρει την «πραγματική» της έδρα (έδρα διοικήσεως κεντρική διοίκηση) σε κάποιο κράτος μέλος διαφορετικό από αυτό στο οποίο βρίσκεται η καταστατική της έδρα; Το ερώτημα αυτό αποτέλεσε για πολλές δεκαετίες και αποτελεί ακόμα και σήμερα πεδίο ανάπτυξης αντιφατικών επιστημονικών θεωριών και αντικείμενο έντονων αντιπαραθέσεων. Το ουσιαστικό υπόβαθρο αυτής της ποικιλομορφίας θέσεων θα πρέπει να αναζητηθεί τόσο στη διάσταση των νομικών παραδόσεων των κρατών μελών, όσο και στη σύγκρουση της πολιτικής ελέγχου των εταιριών από πλευράς μεμονωμένων κρατών με την ενταξιακή δυναμική μιας διαρκώς αναπτυσσόμενης ενιαίας ευρωπαϊκής αγοράς. ΙΙ. Οι επικρατούσες θεωρίες Α. Η θεωρία της ίδρυσης / ενσωμάτωσης Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή η εταιρία διέπεται από το έννομο καθεστώς του κράτους μέλους κατά το δίκαιο του οποίου αυτή ιδρύθηκε και διαμορφώθηκε, ανεξάρτητα από το κράτος μέλος στο οποίο βρίσκεται η πραγματική της έδρα. Αποφασιστικό κριτήριο εν προκειμένω είναι αποκλειστικά και μόνο η υποκειμενικά ιδία βούληση των ιδρυτών. Η εν λόγω θεωρία συνιστά κατ αυτόν τον τρόπο απόρροια της ιδιωτικής αυτονομίας στο επίπεδο του διεθνούς δικαίου και η βασική αρχή της θα μπορούσε να συμπυκνωθεί στο αξίωμα: «Άπαξ αναγνωρισμένη απανταχού αναγνωρισμένη» 2. Το ιστορικό υπόβαθρο της θα πρέπει να αναζητηθεί στις οικονομικές ανάγκες της Αγγλίας ως αποικιοκρατικής δύναμης κατά το 18 ο αιώνα, αφού εξασφάλιζε στις αγγλικές εταιρίες τη δυνατότητα δραστηριοποίησής τους στην αλλοδαπή υπό το προστατευτικό καθεστώς του γνώριμου σε αυτές αγγλικού δικαίου 3. Στα πλεονεκτήματα της θεωρίας αυτής προσμετράται η νομική ασφάλεια που επιτυγχάνεται με τη χρήση ενός σαφούς και ευχερώς προσδιορίσιμου συνδετικού στοιχείου (καταστατική έδρα), αλλά και η σταθερότητα που επιτυγχάνεται με τη νομική αναγνώριση μιας έγκυρα συσταθείσας εταιρίας. Κύριο μειονέκτημα αυτής από την άλλη πλευρά θεωρείται η ελευθερία των ιδρυτών ως προς την επιλογή του δικαίου σύστασης και άρα ως προς τον προσδιορισμό του δικαίου της εταιρίας, με αποτέλεσμα να παρακάμπτονται οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του τόπου εγκατάστασης της εταιρίας. Η δυνατότητα αυτή επιφέρει τον ανταγωνισμό των εθνικών εννόμων τάξεων και νομοθετών, ωστέ με φιλελεύθερες ρυθμίσεις να επιχειρούν να προσελκύσουν την ίδρυση στο κράτος τους όσο το δυνατόν περισσοτέρων εταιριών. Επίσης, η θεωρία της συστάσεως δίνει τη 2 Einmal anerkannt überall anerkannt, Knobbe Keuk, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 1990, σελ. 327. 3 Βλ. Χ. Παμπούκη, Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στις συγκρούσεις νόμων, σ.446.

δυνατότητα στους ελέγχοντες τις εταιρίες να αποφεύγουν την εφαρμογή των κανόνων αναγκαστικού δικαίου που αποβλέπουν στην προστασία των τρίτων επιλέγοντας ως κράτος συστάσεως των εταιριών εκείνο που έχει τους λιγότερους και ελαστικότερους τέτοιους κανόνες 4. Η εν λόγω θεωρία επικράτησε για πολλά χρόνια στις χώρες του αγγλοσαξωνικού δικαίου, όχι όμως και στις χώρες της ηπειρωτικής Ευρώπης. Με την πάροδο δε των ετών πολλές επιμέρους θέσεις της περιορίστηκαν με αποτέλεσμα σήμερα να θεωρείται κρατούσα μόνο στη Βρετανία και στις ΗΠΑ. Β. Η θεωρία της πραγματικής έδρας Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, το έννομο καθεστώς που διέπει την εταιρία είναι αυτό του κράτους στο οποίο η εταιρία έχει την πραγματική έδρα διοίκησής της. Ως πραγματική έδρα ορίζεται «ο τόπος στον οποίο οι ιστάμενοι στην κορυφή του νομικού προσώπου κατά τον οργανισμό του εξαπολύουν τις εντολές που πραγματώνουν τον επιδιωκόμενο σκοπό του 5». Για τον εντοπισμό της πραγματικής έδρας χρησιμοποιούνται συχνά ενδείξεις όπως ο τόπος διατήρησης των γραφείων, συνεδρίασης των οργάνων του νομικού προσώπου, ελέγχου των δραστηριοτήτων του ή τήρησης των λογιστικών του βιβλίων. Αποφασιστικό εν προκειμένω κριτήριο είναι το αντικειμενικό στοιχείο της πραγματικής έδρας, ενώ η ιδιωτική αυτονομία των ιδρυτών περιορίζεται πλέον στη δυνατότητα αυτών να επιλέξουν ελεύθερα τον τόπο πραγματικής έδρας. Πέρα λοιπόν από το αίτημα έγκυρης ίδρυσης της εταιρίας κατά το δίκαιο του κράτους σύστασης προσαπαιτείται για την αναγνώριση του αλλοδαπού νομικού προσώπου στην ημεδαπή η σύμπτωση πραγματικής και καταστατικής έδρας. Η καταγωγή της θεωρίας της έδρας θα πρέπει να αναζητηθεί στη Γαλλία του 19 ου αιώνα και ειδικότερα στην προσπάθεια να παταχθεί η φυγή γαλλικών εταιριών προς τα φιλελεύθερα δίκαια του Βελγίου και της Αγγλίας 6. Πλεονέκτημα αυτής θεωρείται η εξυπηρέτηση των ρυθμιστικών και προστατευτικών συμφερόντων του κράτους υποδοχής, το οποίο και κυρίως θίγεται από την εταιρική δράση, ενώ κύριο μειονέκτημά της κρίνεται η ασάφεια και η δυσκολία προσδιορισμού της πραγματικής έδρας της εταιρίας. Υπό το πρίσμα της σύγχρονης οικονομίας που χαρακτηρίζεται από την κινητικότητα, τη διασυνοριακή 4 Η διεθνής βιβλιογραφία εν προκειμένω αναφέρει ως παράδειγμα το γεγονός ότι η πλειοψηφία των εταιριών των ΗΠΑ, όπου και κατά τα ανωτέρω γίνεται δεκτή η θεωρία της συστάσεως, επιλέγουν να ιδρύονται στη μικρή πολιτεία του Delaware λόγω του ευνοϊκού δικαίου του ( Delaware effect ), βλ. Μεταλληνός, Το τέλος της θεωρίας της έδρας στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΕπιθΕμπΔ2003, σελ.196-197. 5 Βλ. Χ. Παμπούκη, Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στις συγκρούσεις νόμων, σ.80. 6 Βλ. Τζάκας, Ελευθερία εγκατάστασης εταιριών κατά το κοινοτικό δίκαιο: εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ και επιπτώσεις στο ελληνικό δίκαιο, ΝοΒ2006, σελ. 521 επόμ.

δραστηριοποίηση πολυεθνικών ομίλων εταιριών καθώς και τη χρησιμοποίηση σύγχρονων τηλεπικοινωνιακών μέσων για τη λήψη αποφάσεων, γίνονται αντιληπτές οι δυσχέρειες αναφορικά με τον εντοπισμό της πραγματικής έδρας. Η θεωρία αυτή ακολουθείται από το σύνολο σχεδόν των ηπειρωτικών κρατών μελών, μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα. Η θεωρία της πραγματικής έδρας δέχεται έντονες επικρίσεις από μεγάλο μέρος της επιστήμης όσον αφορά τις συνέπειές της σε περίπτωση διάστασης μεταξύ καταστατικής και πραγματικής εταιρικής έδρας 7, οι οποίες συνέπειες κατ αρχήν οδηγούν σε μη αναγνώριση και άρνηση της ικανότητας δικαίου της αλλοδαπής εταιρίας. Ωστόσο, κάτι τέτοιο έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την τελολογική ερμηνεία των άρ. 43 & 48 ΣυνθΕΚ, τα οποία δίνουν τη δυνατότητα στις κοινοτικές εταιρίες να ιδρύουν δευτερεύουσες εγκαταστάσεις σε κράτη μέλη διαφορετικά από αυτό της καταστατικής τους έδρας. Μία τέτοια δυνατότητα, όπως αναφέραμε και παραπάνω (βλ. σελ. 2 υπό Ι), προϋποθέτει την αναγνώριση και την αποδοχή της ικανότητας δικαίου μιας κοινοτικής εταιρίας από όλα τα κράτη μέλη. Εξ αιτίας αυτής της κύρωσης, η θεωρία της πραγματικής έδρας επικρίνεται ως «αμιγής θεωρία της μη αναγνώρισης» 8. Γ. Οι ενδιάμεσες θεωρίες Προς το σκοπό μετριασμού των εκτεθέντων μειονεκτημάτων αμφοτέρων των κυρίαρχων θεωριών αναπτύχθηκαν οι επονομαζόμενες ενδιάμεσες θεωρίες. Η θεωρία της επικαλύψεως 9, που συνιστά παραλλαγή της θεωρίας της ίδρυσης, πρεσβεύει την αναγνώριση αλλοδαπών εταιριών και τον κατ αρχήν προσδιορισμό του προσωπικού δικαίου αυτών με βάση το δίκαιο της καταστατικής έδρας. Ωστόσο, το εν λόγω δίκαιο «επικαλύπτεται» από το δίκαιο της πραγματικής έδρας της εταιρίας προς το σκοπό εξασφάλισης μιας αποτελεσματικής προστασίας των συμφερόντων των εταιρικών πιστωτών, των εργαζομένων και των εταίρων της μειοψηφίας. Τα εν λόγω πρόσωπα μπορούν στο πλαίσιο των σχέσεών τους με την αλλοδαπή εταιρία να επικαλεστούν την εφαρμογή των αναγκαστικών διατάξεων του ημεδαπού δικαίου. Η θεωρία της διαφοροποίησης, αντιθέτως, αμφισβητεί την αναγκαιότητα ενός ενιαίου προσωπικού δικαίου για τις αλλοδαπές εταιρίες και προβαίνει στο 7 Βλ. Κων. Παμπούκης, Η αμοιβαία αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών στη νομολογία του ΔΕΚ, συμπεράσματα για το ελληνικό διεθνές εταιρικό δίκαιο, ΕπισκΕΔ2003, σελ. 283 επόμ. 8 reine Nicht-Anerkennungstheorie, Knobbe Keuk, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 1990, σελ. 341. 9 Η θεωρία αυτή υποστηρίχθηκε στην ελληνική επιστήμη ιδιαίτερα από τον Κ. Παμπούκη, Ίδρυση και αναγνώριση των εταιριών ιδίως στα όρια της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, ΕλλΔνη 1995, σελ. 241, 248.

διαχωρισμό μεταξύ εσωτερικών και εξωτερικών σχέσεων μιας εταιρίας. Αναφορικά με τις πρώτες, υποστηρίζει η θεωρία αυτή ότι θα πρέπει να αναγνωριστεί το προβάδισμα των συμφερόντων των εταίρων και για το λόγο αυτό ρυθμίζονται από το δίκαιο της καταστατικής έδρας. Αντίθετα, οι εξωτερικές σχέσεις, στις οποίες μετέχει ένας ευρύς κύκλος ενδιαφερομένων προσώπων, θα πρέπει να ρυθμίζονται με βάση το δίκαιο του κράτους στο οποίο επέρχονται οι εξ αυτών έννομες συνέπειες. ΙΙΙ. Εξελικτική πορεία του δικαιώματος εγκατάστασης μέσα από τη νομολογία του ΔΕΚ Α. Η συνύπαρξη της θεωρίας της έδρας με την ελευθερία εγκατάστασης Απόφαση Daily Mail Η πρώτη εξελικτική φάση της θεωρητικής προσέγγισης του δικαιώματος εγκατάστασης εταιριών θα μπορούσε να συμπυκνωθεί στο αξίωμα «το εταιρικό δίκαιο προηγείται της ελευθερίας εγκατάστασης». Ειδικότερα, η εφαρμογή των άρ. 43, 48 ΣυνθΕΚ και η άσκηση της σχετικής ελευθερίας εγκατάστασης τελεί, σύμφωνα με την τότε κρατούσα άποψη, υπό την επιφύλαξη της αναγνώρισης της κοινοτικής εταιρίας κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Τα ανακύπτοντα προβλήματα αναφορικά με την αναγνώριση και μετακίνηση κοινοτικών εταιριών θα πρέπει να λυθούν είτε βάσει μιας σύμβασης κατ άρ. 293 ΣυνθΕΚ, είτε μιας οδηγίας εναρμόνισης κατ άρ. 44 2 στοιχ. ζ ΣυνθΕΚ. Εξάλλου, σύμφωνα με την ίδια άποψη, τα άρ. 43 & 48 ΣυνθΕΚ καθιερώνουν απλώς μια απαγόρευση διακρίσεων, επιβάλλοντας την ίση μεταχείρηση ημεδαπών και αλλοδαπών. Συνεπώς, η θεωρία της έδρας δεν παραβιάζει τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου περί ελευθερίας εγκατάστασης, αφού επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση τόσο σε μία αλλοδαπή εταιρία που έχει την πραγματική της έδρα στην ημεδαπή, όσο και σε μία ημεδαπή εταιρία που έχει την πραγματική της έδρα στην αλλοδαπή θεωρούνται και οι δύο ως άκυρες κατά το δίκαιο του κράτους της πραγματικής τους έδρας. Η ανωτέρω άποψη υιοθετήθηκε από την πρώτη από μία σειρά αποφάσεων του ΔΕΚ που ασχολήθηκαν με το συγκεκριμένο ζήτημα την απόφαση Daily Mail 10. Η υπόθεση αφορούσε την αγγλικού δικαίου εταιρία χαρτοφυλακίου «Daily Mail and General Trust PLC» με πραγματική και καταστατική έδρα το Λονδίνο, η οποία προκειμένου να αποφύγει τον υψηλό αγγλικό φόρο υπεραξίας, τον οποίο θα έπρεπε να καταβάλει σε ενδεχόμενη μεταβίβαση μετοχών που είχε στην κατοχή της, θέλησε να μεταφέρει την πραγματική της έδρα στις Κάτω Χώρες (διατηρώντας παράλληλα την καταστατική της έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο). Παρόλο που το βρετανικό διεθνές εταιρικό δίκαιο ακολουθεί τη θεωρία της ίδρυσης, δε συμβαίνει το ίδιο και με το βρετανικό διεθνές φορολογικό δίκαιο, το οποίο υιοθετεί τη θεωρία 10 ΔΕΚ, Απόφ. της 27.9.1988 στην υπόθεση 81/87, The Queen κατά H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PLC, Συλ. 1988, σελ. 5483 επόμ.

της έδρας. Ειδικότερα η τότε ισχύουσα νομοθεσία εξαρτούσε τη μεταφορά της πραγματικής έδρας από το Ηνωμένο Βασίλειο σε άλλο κράτος από σχετική άδεια της φορολογικής αρχής, απειλώντας μάλιστα την παράβαση της εν λόγω διατύπωσης με ποινικές κυρώσεις. Δεδομένου λοιπόν ότι οι αγγλικές αρχές εξάρτησαν την παροχή της σχετικής άδειας από την προηγούμενη πώληση τουλάχιστον ενός μέρους των υφιστάμενων μετοχών, η εταιρία προσέφυγε στα αγγλικά δικαστήρια, προκειμένου να της αναγνωριστεί το δικαίωμα εκ των άρθρων 43, 48 ΣυνθΕΚ είτε να μεταφέρει την κεντρική της διοίκηση σε άλλο κράτος μέλος άνευ αδείας είτε να λάβει τη σχετική άδεια χωρίς περαιτέρω όρους. Υπό το πρίσμα λοιπόν αυτό το αγγλικό δικαστήριο απηύθυνε σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ. Το ΔΕΚ έκρινε στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι τα άρθρα 43 και 48 της ΣυνθΕΚ δεν μπορούν να ερμηνευτούν υπό την έννοια ότι παρέχουν στις εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους το δικαίωμα να μεταφέρουν την κεντρική διοίκηση και το κέντρο ελέγχου τους σε άλλο κράτος μέλος διατηρώντας την ιδιότητά τους ως εταιριών του κράτους μέλους κατά τη νομοθεσία του οποίου έχουν συσταθεί. Τη σκέψη αυτή τη βάσισε δε σε τρία επιχειρήματα, αφενός ότι η έννομη τάξη μπορεί να επιβάλλει περιορισμούς στη μεταβολή βασικών στοιχείων του νομικού προσώπου, όπως είναι η χώρα στην οποία βρίσκεται η κεντρική διοίκηση, αφετέρου ότι υπάρχουν διάφοροι τρόποι άσκησης του δικαιώματος ελευθερίας εγκατάστασης, όπως η σύσταση υποκαταστήματος, θυγατρικής ή ακόμη και η λύση της εταιρίας και η επανασύστασή της κατά το δίκαιο άλλου κράτους μέλους, και εκ τρίτου, ότι ζητήματα σχετικά με τον προσδιορισμό του αναγκαίου συνδέσμου μεταξύ ενός νομικού προσώπου και του κράτους σύστασης αυτού (δηλ. αν ο σύνδεσμος αυτός θα είναι το δίκαιο της καταστατικής ή της πραγματικής έδρας), καθώς και με τη μεταφορά της εταιρικής έδρας αποτελούν προβλήματα που επειδή δεν έχουν λυθεί βάσει των διατάξεων περί της ελευθερίας εγκατάστασης, θα πρέπει να λυθούν στο μέλλον νομοθετικά ή συμβατικά. Η απόφαση αυτή δημιούργησε την εντύπωση ότι η θεωρία της πραγματικής έδρας είναι συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο και ότι η έλλειψη αναγνώρισης των εταιριών που έχουν συσταθεί σε άλλο κράτος μέλος από εκείνο της πραγματικής τους έδρας θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί μόνο με τη σύναψη διεθνούς σύμβασης κατ άρ. 293 ΣυνθΕΚ ή με την έκδοση οδηγίας εναρμόνισης κατ άρ. 44 2 στοιχ. ζ ΣυνθΕΚ.

Β. Η ανασφάλεια δικαίου Απόφαση Centros Την ανωτέρω εντύπωση κλόνισε η απόφαση Centros 11, η οποία αποτέλεσε σημαντικό σταθμό και στροφή στην παραδοσιακή αντίληψη ως προς την έννοια και το περιεχόμενο της ελευθερίας εγκατάστασης και στάθηκε αφορμή για πολυποίκιλες και αντιφατικές ερμηνείες στη νομική θεωρία. Η υπόθεση αφορούσε την αγγλικού δικαίου εταιρία Centros Ltd με καταστατική έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο που ιδρύθηκε από δύο Δανούς υπηκόους και μόνιμους κατοίκους Δανίας, χωρίς ωστόσο να αναπτύξει στο κράτος ίδρυσης κάποια επιχειρηματική δραστηριότητα. Το εταιρικό κεφάλαιο ανήρχετο περίπου σε 100 λίρες Αγγλίας, οι οποίες ουδέποτε κατεβλήθησαν. Όταν η Centros αιτήθηκε την ίδρυση υποκαταστήματος στη Δανία, η διεύθυνση μητρώου εταιριών απέρριψε την αίτηση με το σκεπτικό της καταστρατήγησης των διατάξεων περί ελαχίστου εταιρικού κεφαλαίου. Η εν λόγω άρνηση κρίθηκε σύννομη και από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο στο οποίο προσέφυγε η εταιρία. Αντίθετα όμως το Εφετείο ανέστειλε τη διαδικασία και με προδικαστική παραπομπή προς το ΔΕΚ έθεσε το ερώτημα της συμβατότητας της σχετικής άρνησης προς τις κοινοτικού δικαίου διατάξεις της ελευθερίας εγκατάστασης εταιρίας. Το ΔΕΚ, χωρίς να αναφερθεί στην υπόθεση Daily Mail, απεφάνθη εν προκειμένω ότι οι διατάξεις περί του δικαιώματος ελευθερίας εγκατάστασης βρίσκουν έδαφος εφαρμογής και στην περίπτωση που η ίδρυση μιας εταιρίας κατά τις διατάξεις ενός κράτους μέλους αποσκοπεί στην άσκηση του συνόλου ή του κύριου μέρους των δραστηριοτήτων της εταιρίας στο έδαφος ενός άλλου κράτους μέλους, ακόμη και αν με αυτόν τον τρόπο παρακάμπτονται οι διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας σχετικά με το ελάχιστο εταιρικό κεφάλαιο. Συνεπώς, άρνηση καταχώρησης υποκαταστήματος κοινοτικής εταιρίας κατά το άρθρο 48 ΣυνθΕΚ συνιστά εμπόδιο στην άσκηση του δικαιώματος της ελευθερίας εγκατάστασης, αφού οι διατάξεις αναφορικά με το εν λόγω δικαίωμα τονίζουν ότι δε συνιστά καταχρηστική άσκηση δικαιώματος η επιλογή του λιγότερου αυστηρού νομοθετικού πλαισίου για τη σύσταση μιας εταιρίας, αλλά αποτελεί αντίθετα συμφυές δικαίωμα προς την ελευθερία αυτή. Σύμφωνα με το ΔΕΚ λοιπόν, εθνικά μέτρα που «ενδέχεται να παρακωλύσουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική» την ελευθερία εγκατάστασης δύνανται να δικαιολογηθούν μόνο εάν: α) η εφαρμογή των μέτρων γίνεται κατά τρόπο ώστε να μη δημιουργούνται διακρίσεις, β) δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, γ) κρίνονται ως κατάλληλα προς την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και δ) δεν είναι δεσμευτικά πέραν του αναγκαίου βαθμού για τη επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Παρά το γεγονός ότι η απόφαση Centros δεν αναφέρεται ευθέως στο ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου, μπορεί να συναχθεί από αυτήν το συμπέρασμα ότι η θεωρία της πραγματικής έδρας δεν είναι συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο, προκειμένου για εταιρίες που έχουν συσταθεί (έχουν την καταστατική τους έδρα) 11 ΔΕΚ, Απόφ. της 9.3.1999 στην υπόθεση C-212/97, Centros Ltd κατά Erhverus og Selskabsstyrelsen, Συλ. 1999, τ. Ι, σελ. 1459 επόμ.

σε οποιοδήποτε κράτος μέλος. Από την άλλη, το γεγονός ότι στην ουσία το ΔΕΚ απέφυγε να λάβει σαφή θέση ως προς το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου εκλήφθηκε από μέρος της θεωρίας ως «αυτοπεριορισμός» και μη αποστασιοποίηση από τα συμπεράσματα της απόφασης Daily Mail. Η ανασφάλεια δικαίου μετά την απόφαση Centros καταδεικνύεται από τη διαμετρικά αντίθετη υποδοχή της αφενός από τους οπαδούς της θεωρίας της ίδρυσης, που τη σχολίασαν ως «επιτάφιο» ή ως «εκμηδενισμό» της θεωρίας της έδρας και αφετέρου από την αντίθετη έως τότε κρατούσα άποψη, η οποία επιθυμώντας τη διατήρηση του κριτηρίου της πραγματικής έδρας, σχολίασε την απόφαση του ΔΕΚ με επικεφαλίδες όπως «Πολλή φασαρία για το τίποτα» 12. Γ. Η οριστική επικράτηση της «ευρωπαϊκής θεωρίας της ίδρυσης» - Αποφάσεις Überseering & Inspire Art. Την ανασφάλεια και τις αμφιβολίες που προκάλεσε η απόφαση Centros αναφορικά με το εν λόγω ζήτημα ήρθαν να άρουν οι αποφάσεις του ΔΕΚ στις υποθέσεις Überseering και Inspire Art. α. Α π ό φ α σ η Ü b e r s e e r i n g 13 Τα πραγματικά περιστατικά της εν λόγω υποθέσεως έχουν ως εξής: Η ολλανδικού δικαίου εταιρία Ü berseering BV διατηρούσε στην κυριότητά της ένα ακίνητο στο Ντύσελντορφ της Γερμανίας, την ανακαίνιση του οποίου ανέθεσε στις 27.11.1992 με σύμβαση έργου στην Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC). Το Δεκέμβριο του 1994 δύο Γερμανοί υπήκοοι, κάτοικοι Ντύσελντορφ, απέκτησαν το σύνολο των εταιρικών μεριδίων της Ü berseering. Παρότι η σύμβαση έργου εκπληρώθηκε από την NCC, η Ü berseering επικαλέστηκε την ύπαρξη ελαττωμάτων κατά την εκτέλεση των εργασιών βαφής και για το λόγο αυτό ήγειρε σχετική αγωγή αποζημίωσης ενώπιον του LG Düsseldorf. Τόσο το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο όσο και το Εφετείο απέρριψαν την αγωγή Ü της berseering λόγω έλλειψης ικανότητας διαδίκου, αφού η απόκτηση του συνόλου των εταιρικών μεριδίων από Γερμανούς υπηκόους συνεπαγόταν τη μεταφορά της πραγματικής έδρας της εταιρίας στη Γερμανία και τη μη αναγνώριση σε αυτήν ικανότητας δικαίου. Το γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο εξέφρασε αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της τότε κρατούσας στη Γερμανία θεωρίας της έδρας με τα άρθρα 43, 48 ΣυνθΕΚ και για το λόγο αυτό απηύθυνε σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ. Με το προδικαστικό αυτό ερώτημα το Δικαστήριο αναγκάστηκε να αντιμετωπίσει την, εκ πρώτης τουλάχιστον όψεως, αντίθεση μεταξύ της απόφασης Daily Mail και της απόφασης Centros. Καταρχάς, το ΔΕΚ, ερμηνεύοντας το άρ. 293 ΣυνθΕΚ διαπιστώνει ότι αυτό δεν συνιστά επιφύλαξη υπέρ της νομοθετικής 12 Βλ. Τζάκας, Ελευθερία εγκατάστασης εταιριών κατά το κοινοτικό δίκαιο: εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ και επιπτώσεις στο ελληνικό δίκαιο, ΝοΒ2006, σελ. 521 επόμ. 13 ΔΕΚ, Απόφ. της 5.11.2002 στην υπόθεση C-208/00, Überseering κατά Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), Συλ. 2002, τ. Ι, σελ. 9919 επόμ.

αρμοδιότητας των κρατών μελών συνεπώς η υλοποίηση και η ανάπτυξη πλήρους αποτελέσματος της ελευθερίας εγκατάστασης δεν μπορεί να τελεί υπό τον όρο της κατάρτισης μιας συμφωνίας κατ άρ. 293 ΣυνθΕΚ ή της έκδοσης μιας οδηγίας εναρμόνισης κατ άρ. 44 2 στοιχ. ζ ΣυνθΕΚ. Η ερμηνεία αυτή επιβάλλει στο ΔΕΚ να επανεξετάσει τις διατυπώσεις του στην υπόθεση Daily Mail. Βέβαια, το Δικαστήριο διακρίνει τις δύο υποθέσεις (την υπό εξέταση και την Daily Mail), σημειώνοντας ότι στην υπόθεση Daily Mail ετέθη μόνο το ζήτημα κατά πόσο το δίκαιο κατά το οποίο έχει συσταθεί μία εταιρία έχει τη δυνατότητα να απαγορεύσει τη μεταφορά της πραγματικής ή καταστατικής έδρας της εταιρίας από αυτό και δόθηκε καταφατική απάντηση ενόψει του γεγονότος ότι η εταιρία στηρίζει την ύπαρξή της μόνο στην εθνική νομοθεσία που ρυθμίζει τη σύσταση και τη λειτουργία της. Δεν εξετάσθηκε το ζήτημα που ετέθη με την υπό εξέταση απόφαση, κατά πόσο δηλ. ένα κράτος μέλος δικαιούται να μην αναγνωρίζει τη νομική προσωπικότητα ενός νομικού προσώπου συσταθέντος σε άλλο κράτος μέλος, επειδή η πραγματική του έδρα βρίσκεται εξαρχής ή μεταφέρεται εκ των υστέρων στο πρώτο αυτό κράτος μέλος. Συνεχίζοντας το συλλογισμό του, το ΔΕΚ αναφέρει ότι η άρνηση αναγνώρισης της ικανότητας δικαίου και συνακόλουθα της ικανότητας διαδίκου Üτης berseering καθώς και η απαίτηση για εκ νέου σύσταση της εταιρίας στη Γερμανία συνιστούν άρνηση και ασύμβατο προς τα άρ. 43, 48 ΣυνθΕΚ και περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης και καταλήγει, ότι τα άρθρα 43, 48 ΣυνθΕΚ επιβάλλουν στο κράτος υποδοχής να αναγνωρίζει την ικανότητα δικαίου και διαδίκου που μια εταιρία έχει βάσει του δικαίου του κράτους μέλους στο οποίο αυτή έχει συσταθεί έγκυρα και διατηρεί την καταστατική της έδρα. Στα ζητήματα συνεπώς που αφορούν την ικανότητα δικαίου των εταιριών που έχουν συσταθεί κατά το δίκαιο κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή γενικότερα του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου, αυτά κρίνονται βάσει του δικαίου συστάσεως και καταστατικής έδρας του νομικού προσώπου. β. Α π ό φ α σ η I n s p i r e A r t 14 Τα πραγματικά περιστατικά της εν λόγω υποθέσεως έχουν ως εξής: Η αγγλικού δικαίου εταιρία Inspire Art Ltd ιδρύθηκε στις 28 Ιουλίου 2000 με καταστατική έδρα το Ην. Βασίλειο. Η εταιρία δραστηριοποιείτο στην πώληση έργων τέχνης και ανέπτυξε το σύνολο της επιχειρηματικής της δράσης στην Ολλανδία, όπου διατηρούσε υποκατάστημα. Το ολλανδικό δίκαιο, παρότι υιοθετεί τη θεωρία της ίδρυσης, υποβάλλει αλλοδαπές κεφαλαιουχικές εταιρίες, που αναπτύσσουν πλήρως ή σχεδόν πλήρως τη δράση τους στην ημεδαπή και δεν έχουν πραγματικό δεσμό με το κράτος ίδρυσης, στις ιδιαίτερες διατυπώσεις της εθνικής νομοθεσίας περί τύποις αλλοδαπών εταιριών. Ειδικότερα, η νομοθεσία αυτή προβλέπει την καταχώρηση τύποις αλλοδαπών εταιριών στο αρμόδιο ολλανδικό εμπορικό μητρώο με την ένδειξη αυτή. Η ίδια ένδειξη πρέπει να εμφανίζεται επίσης σε κάθε έγγραφο ή δημοσίευμα που εμπεριέχει την εταιρική επωνυμία. Παράλληλα, η ολλανδική νομοθεσία θέτει κάποιες επιπλέον προϋποθέσεις προκειμένου μία τύποις αλλοδαπή εταιρία να αναγνωριστεί από το ολλανδικό δίκαιο (ελάχιστο κεφάλαιο 14 ΔΕΚ, Απόφ. της 30.9.2003 στην υπόθεση C-167/01, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam κατά Inspire Art Ltd, Συλ. 2003, τ. Ι, σελ. 10155 επόμ.

αντίστοιχο με εκείνο που ορίζεται για τις ολλανδικές Ε.Π.Ε., ιδιαίτερες υποχρεώσεις περί τήρησης λογιστικών βιβλίων και κατάρτισης ετησίων λογαριασμών), πλην όμως εξαιρεί από την τήρηση αυτών των προϋποθέσεων τις εταιρίες που υπόκεινται σε δίκαιο κράτους μέλους της ΕΕ ή του ΕΟΧ. Δεδομένου λοιπόν ότι η καταχώρηση της Inspire Art στο εμπορικό μητρώο του Άμστερνταμ δεν περιλάμβανε την ένδειξη «τύποις αλλοδαπή εταιρία», ζήτησε το εμπορικό και βιομηχανικό επιμελητήριο του Άμστερνταμ από το αρμόδιο ολλανδικό δικαστήριο να διατάξει τη συμπλήρωση της καταχώρησης. Το εθνικό δικαστήριο, αμφιβάλλοντας για τη συμβατότητα των ανωτέρω ρυθμίσεων της ολλανδικής νομοθεσίας με τα άρ. 43, 48 ΣυνθΕΚ καθώς και για τη δυνατότητα δικαιολόγησης των ρυθμίσεων αυτών με βάση το άρ. 46 ΣυνθΕΚ, απηύθυνε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ. Το Δικαστήριο αρχικά διαχώρισε τις διατάξεις της ολλανδικής νομοθεσίας περί τύποις αλλοδαπών εταιριών, λέγοντας ότι αυτές δεν είναι καταρχάς ασύμβατες με το κοινοτικό δίκαιο, επειδή είτε αφορούν μόνο εταιρίες μη κρατών μελών, είτε συνιστούν μεταφορά των ρυθμίσεων της 11 ης εταιρικής Οδηγίας 15 στο εθνικό δίκαιο. Αντιθέτως, διατυπώσεις της ολλανδικής νομοθεσίας περί τύποις αλλοδαπών εταιριών, που θέτουν περαιτέρω υποχρεώσεις σε σχέση με την 11 η Οδηγία (π.χ. η καταχώρηση ως «τύποις αλλοδαπή εταιρία» και η αναγραφή της ένδειξης αυτής σε κάθε εταιρικό έγγραφο) κρίνονται ως αντίθετες προς την Οδηγία και δεν είναι δυνατή η δικαιολόγησή τους. Ενδιαφέρουσες είναι οι σκέψεις του ΔΕΚ αναφορικά με τις διατάξεις περί καταβολής και διατήρησης ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου, οι οποίες κρίνονται υπό το πρίσμα της ελευθερίας εγκατάστασης. Επαναλαμβάνοντας την επιχειρηματολογία που διατύπωσε στην απόφαση Centros, το Δικαστήριο υπογραμμίζει ότι η ίδρυση μιας εταιρίας κατά το ευνοϊκότερο δίκαιο ενός κράτους μέλους, με σκοπό την κύρια ή αποκλειστική δραστηριοποίησή της στο κράτος εγκατάστασης, δε συνιστά κατάχρηση δικαιώματος, αλλά απόρροια της ελευθερίας εγκατάστασης. Η εφαρμογή επομένως σε κοινοτικές εταιρίες των ολλανδικών επιτακτικών κανόνων περί ελαχίστου εταιρικού κεφαλαίου θα συνιστούσε εμπόδιο της κοινοτικής ελευθερίας και παρακώλυση στην πραγμάτωση αυτής. Τέλος, το Δικαστήριο εξετάζει τη δυνατότητα δικαιολόγησης των επίμαχων ρυθμίσεων για λόγους προστασίας των πιστωτών, περιορισμού της καταχρηστικής προσφυγής στην ελευθερία εγκατάστασης και εξασφάλισης της αποτελεσματικότητας των φορολογικών ελέγχων και της εντιμότητας των εμπορικών συναλλαγών. Διαπιστώνει ότι τα σχετικά επιχειρήματα δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρ. 46 ΣυνθΕΚ και άρα μπορούν να τύχουν δικαιολόγησης μόνο με τη συνδρομή των ανωτέρω εκτεθεισών τεσσάρων προϋποθέσεων 16. 15 Οδηγία 89/666/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21 ης Δεκεμβρίου 1989, σχετικά με τη δημοσιότητα των υποκαταστημάτων που έχουν συσταθεί σε ένα κράτος μέλος από ορισμένες μορφές εταιριών που διέπονται από το δίκαιο άλλου κράτους. 16 Βλ. ανωτέρω υπό ΙΙΙ Β 3.

IV. Συμπεράσματα για το εν γένει διεθνές εταιρικό δίκαιο Μετά, ιδίως, την απόφαση Ü berseering (αλλά και την Inspire Art) δεν απέμεινε καμία αμφιβολία ότι το άρ. 48 ΣυνθΕΚ διατυπώνει, για το εσωτερικό της Κοινότητας φυσικά, έναν κανόνα συγκρούσεως (έναν εν στενή εννοία κανόνα διεθνούς εταιρικού δικαίου), ο οποίος αναλύεται σε δύο επιμέρους κανόνες: ο πρώτος ορίζει ότι συνδετικό στοιχείο για τις κοινοτικές εταιρίες αποτελεί η ίδρυση της εταιρίας κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους (του κράτους που επιλέγει η εταιρία διαμέσου της έδρας που προβλέπεται στο καταστατικό της) ο δεύτερος ορίζει ότι η εταιρία που έχει ιδρυθεί κατά τον πρώτο κανόνα αναγνωρίζεται αυτοδικαίως σε καθένα από τα υπόλοιπα κράτη μέλη, ανεξαρτήτως του κράτους μέλους στο οποίο έχει την πραγματική της έδρα 17. Συνεπώς, η κύρωση της μη αναγνώρισης ικανότητας δικαίου για τις κοινοτικές εταιρίες σε περίπτωση εντοπισμού της πραγματικής τους έδρας σε διαφορετικό κράτος μέλος από εκείνο της σύστασης (κράτος υποδοχής), όσο και η υποβολή τους σε ένα διαφορετικό ρυθμιστικό καθεστώς από εκείνο του κράτους σύστασης συνιστά παράβαση των άρ. 43 & 48 ΣυνθΕΚ. Σε περισσότερα σημεία το ΔΕΚ προβαίνει στη σαφή διατύπωση, ότι η ελευθερία εγκατάστασης εταιριών επιβάλλει αναγκαστικά την αναγνώριση της αλλοδαπής εταιρίας με την ιδιότητά της αυτή, ενώ η εφαρμογή σε αυτήν του εταιρικού δικαίου του κράτους υποδοχής συνιστά περιορισμό του εν λόγω δικαιώματος, που μόνο υπό τη συνδρομή αυστηρών προϋποθέσεων μπορεί να τύχει δικαιολόγησης. Καθίσταται, λοιπόν, φανερό ότι στο εσωτερικό της Κοινότητας κυρίαρχη αναδείχθηκε η θεωρία της ίδρυσης. Υποστηρίζεται βέβαια και η επιφυλακτική άποψη σύμφωνα με την οποία το ΔΕΚ στην υπόθεση Ü berseering δεν έπληξε τη θεωρία της έδρας, αλλά μόνο τις ουσιαστικού δικαίου συνέπειές της, δηλ. τη μη αναγνώριση ικανότητας δικαίου και διαδίκου της αλλοδαπής εταιρίας. Η άποψη αυτή, υπό το πρίσμα των προεκτεθεισών σαφών διατυπώσεων του ΔΕΚ τόσο στην υπόθεση Ü berseering όσο και στην Inspire Art, ότι η ελευθερία εγκατάστασης εταιριών επιβάλλει την αναγνώριση της αλλοδαπής εταιρίας με την ιδιότητά της αυτή (δηλ. με το νομικό τύπο ίδρυσής της), χάνει κάθε έρεισμα. Ωστόσο, αρύθμιστο νομοθετικά παραμένει το ζήτημα της δυνατότητας μεταφοράς της καταστατικής έδρας της εταιρίας από ένα κράτος μέλος σε άλλο σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους σύστασής της, άνευ λύσεως και εκκαθαρίσεώς της, καθώς και το ζήτημα των διατυπώσεων που δικαιούται να θέσει το κράτος σύστασης προκειμένου να πραγματοποιηθεί αυτή η μεταφορά. Ως προς το πρώτο θέμα, επί του παρόντος οι επιχειρήσεις μπορούν να προβούν σε μεταφορά της έδρας τους μόνο μέσω διάλυσης και θέσπισης νέας νομικής οντότητας στο κράτος μέλος υποδοχής ή μέσω θέσπισης νέου νομικού προσώπου στο κράτος μέλος υποδοχής και συνακόλουθης συγχώνευσης αμφότερων των επιχειρήσεων. Ευνόητο είναι ότι η διαδικασία αυτή συνδέεται με διοικητικά εμπόδια, δαπάνες και 17 Βλ. Κων. Παμπούκης, Η αμοιβαία αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών στη νομολογία του ΔΕΚ, συμπεράσματα για το ελληνικό διεθνές εταιρικό δίκαιο, ΕπισκΕΔ2003, σελ. 283 επόμ.

κοινωνικές επιπτώσεις και δεν προσφέρει ασφάλεια δικαίου. Ως προς το δεύτερο, αναφορικά με τους περιορισμούς που θέτει ένα εθνικό δίκαιο στη μεταφορά της έδρας μιας ημεδαπής εταιρίας στην αλλοδαπή, το ΔΕΚ παραπέμπει ρητά στις παραδοχές του στην απόφαση Daily Mail. Συνεπώς, μία βασιζόμενη στα άρ. 43, 48 ΣυνθΕΚ αξίωση κάποιας κεφαλαιουχικής εταιρίας για απρόσκοπτη και άνευ περιορισμών μεταφορά της έδρας της σε άλλο κράτος μέλος δεν υφίσταται. Οι εν λόγω περιορισμοί θα πρέπει λοιπόν να κριθούν ως προβλήματα που δεν έχουν επιλυθεί από τις διατάξεις περί δικαιώματος εγκαταστάσεως, αλλά πρέπει να λυθούν στο μέλλον νομοθετικά ή συμβατικά. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, λαμβάνοντας υπόψη τα παραπάνω ζητήματα, επέδωσε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή στις 10.3.2009 ψήφισμα 18, με το οποίο ζητεί από την Επιτροπή να υποβάλει στο Κοινοβούλιο μέχρι τις 31 Μαρτίου 2009, βάσει του άρθρου 44 της ΣυνθΕΚ, νομοθετική πρόταση Οδηγίας σχετικά με τον καθορισμό μέτρων για το συντονισμό της εθνικής νομοθεσίας των κρατών μελών, προκειμένου να διευκολυνθεί η διασυνοριακή μεταφορά της καταστατικής έδρας μιας εταιρίας εντός της Κοινότητας, σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους («14η Οδηγία για το Δίκαιο των Εταιρειών»). Ωστόσο, κατόπιν διεξοδικής μελέτης και αξιολόγησης των επιπτώσεων, η Επιτροπή αποφάσισε να εγκαταλείψει το σχέδιο πρότασης της 14 ης Οδηγίας για τη μεταφορά της έδρας, παρά την αντίθετη άποψη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, καθώς όπως ανέφερε ο αρμόδιος επίτροπος, οι εταιρίες διαθέτουν ήδη νομικά εργαλεία πραγματοποίησης διασυνοριακής μεταφοράς της έδρας χρησιμοποιώντας το καταστατικό της Ευρωπαϊκής Εταιρίας. Το ζήτημα αυτό, δηλ. η διασυνοριακή μεταφορά της καταστατικής έδρας μιας κοινοτικής εταιρίας από ένα κράτος μέλος σε άλλο στον νέο τύπο της Ευρωπαϊκής Εταιρίας θα μας απασχολήσει στο δεύτερο μέρος της παρούσας, αφού προηγηθεί μία σύντομη αναφορά στα βασικά χαρακτηριστικά και στο δίκαιο της εταιρίας αυτής. 18 Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 10ης Μαρτίου 2009 που περιέχει συστάσεις προς την Επιτροπή σχετικά με τη διασυνοριακή μεταφορά της καταστατικής έδρας των εταιρειών (2010/C 87 E/02).

Η ΜΕΤΑΦΟΡΑ ΤΗΣ ΕΔΡΑΣ ΣΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ Ι. Βασικά χαρακτηριστικά και εφαρμοστέο δίκαιο Α. Εισαγωγικά Ιστορική ανασκόπηση Το εταιρικό δίκαιο δε θα μπορούσε να μείνει ανεπηρέαστο από την πολυεπίπεδη όσμωση του κοινοτικού και του εθνικού δικαίου, γι αυτό και εξαρχής οι ιδρυτές της Ευρωπαϊκής Κοινότητας είχαν διαβλέψει ότι θα πρέπει να λαμβάνονταν ειδική μέριμνα για τα κατεξοχήν υποκείμενα της διασυνοριακής οικονομικής δραστηριότητας, ήτοι τις εταιρίες, προκειμένου να γίνει πραγματικότητα ο θεμελιώδης στόχος της Ιδρυτικής Συνθήκης, η δημιουργία μιας ευρωπαϊκής κοινής αγοράς. Ιστορικά μάλιστα η επίδραση του κοινοτικού δικαίου επί του εταιρικού δικαίου κινήθηκε, πλην του άξονα της εναρμόνισης του εταιρικού δικαίου των κρατών μελών, και στον άξονα της δημιουργίας υπερεθνικών/ ευρωπαϊκών εταιρικών μορφών. Έτσι λοιπόν, μετά από προσπάθειες και συζητήσεις που διήρκεσαν τουλάχιστον σαράντα έτη και κατόπιν αποφάσεως που ελήφθη κατά τη διάρκεια των εργασιών του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου της Νίκαιας το Δεκέμβριο του 2000, την 10 η Νοεμβρίου 2001 δημοσιεύτηκαν στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων δύο πολύ σημαντικά κείμενα, ήτοι ο Κανονισμός 2157/2001, της 08.10.2001 «περί του καταστατικού/καθεστώτος της ευρωπαϊκής εταιρίας SE», καθώς και η Οδηγία 2001/86/ΕΚ, της 08.10.2001 «για τη συμπλήρωση του καταστατικού της ευρωπαϊκής εταιρίας όσον αφορά το ρόλο των εργαζομένων». Ο παραπάνω Κανονισμός τροποποιήθηκε με τον μεταγενέστερο Κανονισμό 885/2004 του Συμβουλίου, της 26.4.2004, με τον οποίο συμπληρώθηκαν τα δύο Παραρτήματα του πρώτου, ώστε να ληφθούν υπόψη οι εταιρικοί τύποι των 10 νέων κρατών μελών. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο Κανονισμός δεν αφορά μόνο τα 27 κράτη μέλη, αλλά και τα τρία επιπλέον του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ), δηλ. την Ισλανδία, το Λιχτενστάιν και τη Νορβηγία. Αυτό βοηθά την περαιτέρω ευρωπαϊκή ενοποίηση. Επομένως, όταν στο παρακάτω κείμενο γίνεται λόγος για κράτη μέλη εννούνται και εκείνα του ΕΟΧ (30 συνολικά). Η ιστορία της SE υπήρξε πολυκύμαντη. Ήδη από τη δεκαετία του 1950 είχε ξεκινήσει ο επιστημονικός διάλογος γύρω από την προβληματική αλλά και την αναγκαιότητα δημιουργίας του εν λόγω θεσμού, ενώ το 1967 επιτροπή υπό τον καθηγητή Sanders («ομάδα Sanders»), ο οποίος θεωρείται ο πνευματικός πατέρας της SE, παρουσίασε ένα προσχέδιο διεθνούς σύμβασης για το νέο αυτό, υπό συζήτηση τότε, νομικό μόρφωμα, το οποίο έμελλε σε πολλά σημεία να ακολουθήσει η Επιτροπή το 1970, παρουσιάζοντας στο Συμβούλιο το σχέδιο Κανονισμού ρύθμισης του ιδίου ζητήματος. Από τότε όμως και μέχρι το Συμβούλιο της Νίκαιας του 2000 ουδέποτε είχε επιτευχθεί συμφωνία μεταξύ των κρατών μελών, βασικό σημείο αντιπαράθεσης των οποίων αποτελούσε κυρίως ο καθορισμός της συμμετοχής ή μη των εργαζομένων στα της διοίκησης της Ευρωπαϊκής Ανώνυμης Εταιρίας και το περιεχόμενο βέβαια της συμμετοχής αυτής. Δυστοκία όμως

παρατηρούνταν και στην επίτευξη συμφωνίας αναφορικά με τη διοικητική δομή των οργάνων της. Οι βασικότεροι λόγοι θέσπισης, εν τέλει, του ευρωπαϊκού αυτού θεσμού υπήρξαν η υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς, η βελτίωση της οικονομικής και κοινωνικής κατάστασης στο σύνολο της Κοινότητας και κυρίως η αναδιάρθρωση των παραγωγικών δομών στο κοινοτικό επίπεδο αλλά και γενικότεροι όροι του σύγχρονου ανταγωνισμού των δικαίων. Για όλους αυτούς του λόγους λοιπόν, κρίθηκε απαραίτητο, οι επιχειρήσεις των οποίων η δραστηριότητα δεν περιορίζεται στην ικανοποίηση καθαρά τοπικών αναγκών να μπορούν να σχεδιάζουν και να αναλαμβάνουν την αναδιοργάνωση των δραστηριοτήτων τους σε κοινοτικό επίπεδο, χωρίς να αντιμετωπίζουν οιεσδήποτε δυσχέρειες νομικής φύσεως εν γένει. Β. Βασικά χαρακτηριστικά της SE Πρόκειται για εταιρία ευρωπαϊκού δικαίου, κεφαλαιουχική, με δική της νομική προσωπικότητα. Ελάχιστο υποχρεωτικό καλυφθέν κεφάλαιο, διαιρεμένο σε μετοχές, είναι τα 120.000. Η ευθύνη του κάθε μετόχου δε, ανέρχεται μέχρι του ποσού του κεφαλαίου που έχει καλύψει, ενώ η εταιρία μπορεί να είναι εισηγμένη στο χρηματιστήριο. Οι εισφορές σε είδος θα πρέπει να υπόκεινται σε εκτίμηση βάσει των εθνικών διατάξεων. Από εκεί και πέρα, το κεφάλαιο της εν λόγω εταιρίας, η διατήρηση αυτού και οι μεταβολές του, καθώς επίσης και οι μετοχές, ομολογίες και οι άλλοι τίτλοι της εταιρίας διέπονται από διατάξεις που θα ίσχυαν για μια ανώνυμη εταιρία με έδρα στο κράτος μέλος καταχώρησης της SE. Στην επωνυμία της περιλαμβάνονται τα αρχικά SE και το διακριτικό αυτό μάλιστα επιτρέπεται να έχουν μόνο οι SE. Βασική διαφορά της SE σε σχέση με τους υπόλοιπους θεσμοθετημένους τύπους εμπορικών εταιριών αποτελεί το γεγονός ότι αυτή δεν μπορεί να ιδρυθεί από φυσικά πρόσωπα, αλλά ιδρυτές μπορούν να είναι μόνο υφιστάμενες ήδη επιχειρήσεις. Συνεπώς, δεν αποτελεί η SE γενικά διαθέσιμο επιχειρηματικό όχημα, όπως κάθε άλλο, για τη στέγαση νέας επιχείρησης, αλλά τρόπο συνεργασίας ή αναδιοργάνωσης ήδη υφιστάμενων επιχειρήσεων. Η SE είναι μία «εταιρία εταιριών» για διασυνοριακές δραστηριότητες, που δεν μπορεί να συνιστάται από επιχειρηματίες φυσικά πρόσωπα. Εν συνεχεία, η ουσιαστική συνεισφορά της Ευρωπαϊκής Ανώνυμης Εταιρίας για τις επιχειρήσεις, θα λέγαμε ότι έγκειται στη δυνατότητα που έχουν αυτές να υιοθετήσουν ένα και μοναδικό σύστημα διαχειρίσεως, χωρίς να χρειάζεται να συμμορφώνονται σε κάθε διαφορετική νομοθεσία των κρατών, όπου βρίσκονται οι θυγατρικές τους, ενώ η μείωση με αυτόν τον τρόπο του κόστους των διαφόρων διοικητικών εξόδων εκτιμάται ότι θα είναι πολύ σημαντική.

Μία ακόμη καινοτομία του υπό εξέταση Κανονισμού, βρίσκεται στα άρθρα αυτού που αφορούν τη διάρθρωση της εταιρίας, αφού ο συντάκτης του καταστατικού μιας Ευρωπαϊκής Ανώνυμης Εταιρίας έχει τη δυνατότητα να επιλέξει είτε το μονιστικό (διοίκηση της Α.Ε. από το δ.σ.) είτε το δυαδικό (συνύπαρξη οργάνων διοίκησης και εποπτείας) μοντέλο διοίκησης αυτής. Από την πλευρά της, η ανωτέρω αναφερόμενη Οδηγία έχει ως βασικό στόχο να διασφαλίσει, ότι κατά τη σύσταση μιας Ευρωπαϊκής Ανώνυμης Εταιρίας δε θα επέλθει κατάργηση ή μείωση της κρατούσας πρακτικής, ως προς τη συμμετοχή των εργαζομένων, στα πλαίσια των εταιριών που συμμετέχουν στη σύστασή της. Το ζήτημα του ρόλου των εργαζομένων είναι ιδιαίτερα σημαντικό, έτσι ώστε, δε δύναται να συσταθεί νομότυπα μια Ευρωπαϊκή Ανώνυμη Εταιρία εάν δεν έχει ρυθμισθεί το ζήτημα της συμμετοχής των εργαζομένων. Τρόποι ίδρυσης της SE Η σύσταση μιας SE λαμβάνει χώρα σύμφωνα με τις διατάξεις του κράτους της καταστατικής της έδρας, κατ αρχήν, και υπόκειται σε διατυπώσεις δημοσιότητας που η Οδηγία 68/151/ΕΟΚ (πρώτη Οδηγία) ορίζει. Συγκεκριμένα λοιπόν, η SE πρέπει να καταχωρηθεί στα Μητρώα Εταιριών του κράτους μέλους της καταστατικής της έδρας και με αυτόν τον τρόπο αποκτά νομική προσωπικότητα. Όμως, η εν λόγω καταχώρηση δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί, και άρα η SE δε θα έχει αποκτήσει νομική προσωπικότητα, αν δεν έχει συναφθεί συμφωνία περί συμμετοχής των εργαζομένων στη διοίκηση. Για την ίδρυση μιας SE το άρθρο 2 του Κανονισμού ορίζει τέσσερις τρόπους, οι οποίοι αναλυόμενοι σε αδρές γραμμές έχουν ως εξής: i) Παρέχεται η δυνατότητα σύστασης μέσω της συγχώνευσης με απορρόφηση, οπότε και η απορροφούσα εταιρία θα πάρει τη μορφή της SE, ή της συγχώνευσης με τη δημιουργία μιας νέας εταιρίας, και τότε η νέα εταιρία που θα δημιουργηθεί θα είναι η SE. Αυτός ο τρόπος ίδρυσης όμως παρέχεται μόνο στις ανώνυμες εταιρίες. ii) Ανώνυμες εταιρίες και εταιρίες περιορισμένης ευθύνης δυνατόν να δημιουργήσουν μια εταιρία χαρτοφυλακίου (holding), που θα λάβει τη μορφή της SE. Σε αυτήν την περίπτωση απαιτείται δύο τουλάχιστον από τις εταιρίες που θα συμμετάσχουν στην ίδρυση να προέρχονται από δύο διαφορετικά κράτη μέλη ή να έχουν τουλάχιστον δύο χρόνια πριν από την ίδρυση της SE, μια θυγατρική εταιρία συσταθείσα σύμφωνα με το δίκαιο ενός κράτους μέλους ή ένα υποκατάστημα που να βρίσκεται σε ένα άλλο κράτος μέλος. iii) Επιπρόσθετα όμως οι εταιρίες αλλά και άλλα νομικά πρόσωπα του ιδιωτικού ή του δημοσίου δικαίου μπορούν να συστήσουν μία θυγατρική SE, αναλαμβάνοντας

τις μετοχές της, εφόσον τουλάχιστον δύο από αυτά έχουν συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιο διαφορετικών κρατών μελών ή έχουν τουλάχιστον για δύο χρόνια πριν από την ίδρυση της SE, μία θυγατρική εταιρία συσταθείσα σύμφωνα με το δίκαιο ενός κράτους μέλους ή ένα υποκατάστημα που να βρίσκεται σε ένα άλλο κράτος μέλος. iv) Επιπλέον μια ανώνυμη εταιρία μπορεί να μετατραπεί σε SE, εφόσον έχει για δύο τουλάχιστον χρόνια πριν τη μετατροπή, μια θυγατρική εταιρία συσταθείσα κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους. Αξίζει εν προκειμένω να σημειωθεί ότι η μετατροπή πραγματοποιείται χωρίς να λάβουν χώρα διάλυση και δημιουργία ενός νέου νομικού προσώπου. Εκτός όμως από τους προηγούμενους τέσσερις πρωτογενείς τρόπους ίδρυσης υπάρχει και ακόμη μία μέθοδος που χαρακτηρίζεται ως δευτερογενής ή παράγωγος. Η μέθοδος αυτή συνίσταται στην ίδρυση μιας θυγατρικής SE μέσω μιας μητρικής SE και με αυτόν τρόπο εξαντλούνται όλες οι δυνατότητες σύστασης. Γ. Εφαρμοστέο δίκαιο - Οι πηγές του δικαίου της SE και η ιεράρχησή τους Ένα από τα δυσκολότερα ζητήματα της SE είναι το εφαρμοστέο δίκαιο, οι κανόνες δηλ. που διέπουν τη σύσταση και τη λειτουργία της. Γενικά μπορεί να λεχθεί ότι κατά το προϊδρυτικό στάδιο εφαρμόζεται στις επιμέρους συμμετέχουσες εταιρίες το εθνικό δίκαιο της καθεμιάς (άρ. 18 Κανονισμού), ενώ η σύσταση της SE διέπεται από το δίκαιο της (μελλοντικής) καταστατικής έδρας της (άρ. 15 Κανονισμού). Από τη μεριά της, η ήδη ιδρυθείσα SE διέπεται από τους κανόνες που καταστρώνει το άρθρο 9 του Κανονισμού, οι οποίοι αποτελούν την πιο σημαντική κατάταξη του νομοθετικού υλικού. Το άρθρο αυτό ιεραρχεί τις πηγές, με τρόπο όμως που απαιτεί μεγάλη προσοχή κατά την εφαρμογή του. Το άρ. 9 εισάγει δύο μείζονα συγκροτήματα διατάξεων, ιεραρχικά διατεταγμένα: Κατά πρώτο λόγο εφαρμοστέο είναι το κοινοτικό δίκαιο, δηλ. ο Κανονισμός 2157/2001, στο μέτρο δε που ο τελευταίος το επιτρέπει ρητά, το καταστατικό της SE (άρ. 9 1 στ. α & β Κανονισμού). Στο στάδιο αυτό η σχέση Κανονισμού και καταστατικού είναι σαφής: Μόνο εκεί όπου ο Κανονισμός ρητά το επιτρέπει είναι δυνατή η καταστατική διαμόρφωση των εταιρικών σχέσεων και μόνο στο μέτρο αυτό οι διατάξεις του Κανονισμού δεν είναι αναγκαστικού δικαίου (κατ εξοχήν παράδειγμα αποτελεί η επιλογή του μονιστικού ή δυαδικού συστήματος). Κατά δεύτερο λόγο και επικουρικά (και όχι διαζευτικά, όπως εσφαλμένα υπονοεί το «ή» μεταξύ των στοιχείων β και γ του άρ. 9 1 Κανονισμού) 19, δηλ. ως προς τα θέματα που ο Κανονισμός δεν ρυθμίζει ή ρυθμίζει μόνο εν μέρει, εφαρμογής τυγχάνουν οι εθνικές διατάξεις και (πάλι) το καταστατικό (άρ. 9 1 στ. γ Κανονισμού). Παρατηρείται ωστόσο, ότι η αναλογική εφαρμογή διατάξεων του Κανονισμού (και όχι άλλων κανόνων του κοινοτικού δικαίου κατ 19 Βλ. Περάκης, Η Ελληνική Ευρωπαϊκή Εταιρία, Νομ. Βιβλιοθήκη 2006, σελ. 7.

αρχήν) προς κάλυψη κενού, πριν από την καταφυγή στο εθνικό δίκαιο, δεν αποκλείεται υπό προϋποθέσεις, και συγκεκριμένα αν δεν θέλησε ο Κανονισμός σε κάποιο άρθρο να προβεί σε εξαντλητική ρύθμιση, από την άλλη όμως μεριά δεν πρόκειται για ζήτημα που κατά τη λογική του Κανονισμού ανήκει στην αρμοδιότητα των εθνικών δικαίων. Η εναρμόνιση του ελληνικού δικαίου με τον Κανονισμό έγινε με τον ν. 3412/2005, ο οποίος παρέσχε και νομοθετική εξουσιοδότηση για την έκδοση Π.Δ. για την ενσωμάτωση της Οδηγίας στο ελληνικό δίκαιο. Το τελευταίο (Π.Δ. 91/2006) δημοσιεύθηκε στις 4.5.2006. Από τότε είναι δυνατή η σύσταση SE στην Ελλάδα. ΙΙ. Η έδρα της Ευρωπαϊκής Εταιρίας Α. Ο προσδιορισμός της έδρας Οι κυρώσεις σε περίπτωση διάστασης καταστατικής και πραγματικής έδρας Σύμφωνα με το άρθρο 7 του Κανονισμού, «η καταστατική έδρα της SE βρίσκεται στο ίδιο κράτος μέλος με την κεντρική διοίκησή της. Ένα κράτος μέλος δύναται επιπλέον να επιβάλει σε SE καταχωρημένη στο έδαφός του την υποχρέωση να έχει την κεντρική της διοίκηση και την καταστατική της έδρα στον ίδιο τόπο». Το άρθρο 7 εδ. α του Κανονισμού θεσπίζει, λοιπόν, δύο σημαντικούς κανόνες. Πρώτον, ότι η έδρα της SE βρίσκεται στον τόπο της «κεντρικής διοίκησης» (ο ίδιος ακριβώς όρος χρησιμοποιείται και στο άρ. 48 ΣυνθΕΚ). Πρόκειται για τον τόπο όπου κατά κύριο λόγο ασκείται η δραστηριότητα των διευθυνόντων οργάνων της εταιρίας. Ο τόπος αυτός δεν ταυτίζεται υποχρεωτικά με άλλες συγγενείς έννοιες, π.χ. με το κέντρο των κύριων συμφερόντων ή την φορολογική κατοικία της SE, η οποία καθορίζεται όχι από τον Κανονισμό, αλλά από το εσωτερικό δίκαιο κάθε κράτους μέλους και τις συμβάσεις για την αποφυγή διπλής φορολογίας. Δεύτερος κανόνας είναι ότι η έδρα αυτή, ο τόπος δηλ. της κεντρικής διοίκησης, πρέπει να βρίσκεται στο ίδιο κράτος μέλος με την καταστατική έδρα της εταιρίας, στο κράτος συνεπώς όπου τηρείται το μητρώο καταχώρησης και μάλιστα η σύμπτωση αυτή της καταστατικής και της πραγματικής έδρας θα πρέπει να υφίσταται καθ όλη τη διάρκεια του βίου της ευρωπαϊκής εταιρίας. Η έδρα της SE ορίζεται στο καταστατικό της. Ο Κανονισμός επιτρέπει στα κράτη μέλη να προβλέψουν ότι μια SE, που είναι καταχωρημένη στο έδαφός τους, έχει την υποχρέωση να έχει την κεντρική της διοίκηση και την καταστατική της έδρα, όχι απλώς στο ίδιο κράτος αλλά, στον ίδιο τόπο 20. Σε σχέση με την βασική αυτή επιλογή (ταύτιση χώρας μητρώου και χώρας 20 Ο ν. 3412/2005 έκανε χρήση της δυνατότητας αυτής (άρ. 6 1), δεν προέβλεψε όμως τι θα συμβεί σε περίπτωση μη συμμόρφωσης (αν π.χ. η μεν καταστατική έδρα της SE είναι στην Αθήνα, διοικείται όμως «κεντρικά» από τη Θεσ/νίκη). Στην πραγματικότητα δεν υφίστανται κυρώσεις, αφού το μεν άρ. 64 του Κανονισμού (για το οποίο γίνεται λόγος στη συνέχεια) δεν εφαρμόζεται, η μεταφορά δε της έδρας εντός του αυτού κράτους δεν υπόκειται στις διατυπώσεις των άρ. 8 του Κανονισμού και 6 ν.

κεντρικής διοίκησης), η εξήγηση που δίνεται είναι ότι ο κοινοτικός νομοθέτης δεν θέλησε να τάμει με την ευκαιρία της θέσπισης της SE το μείζον ζήτημα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου σε σχέση με την έδρα των εταιριών (πραγματική ή καταστατική έδρα), με το οποίο ασχοληθήκαμε στο πρώτο μέρος της παρούσας, ακολουθώντας ωστόσο εδώ το σύστημα της πραγματικής έδρας. Η προτίμηση της πραγματικής έδρας για την SE έχει επικριθεί, τόσο διότι διαψεύδει τη φιλοδοξία του Κανονισμού να ευνοήσει την ελεύθερη κυκλοφορία των επιχειρήσεων στην Κοινότητα, όσο και με το επιχείρημα ότι ο Κανονισμός βρίσκεται πίσω από τις εξελίξεις που έχει σηματοδοτήσει η νομολογία του ΔΕΚ στις υποθέσεις Centros, Überseering και Inspire Art. Ενώ δηλ. σήμερα είναι πια κεκτημένο ότι μια εταιρία μπορεί να έχει την καταστατική της έδρα σε άλλο κράτος μέλος από εκείνο στο οποίο ασκεί την πραγματική της δραστηριότητα ή την πραγματική της διοίκηση, το άρθρο 7 του Κανονισμού, εμμένοντας στη θεωρία της πραγματικής έδρας, επιβάλλει την ταύτιση του τόπου της κεντρικής διοίκησης με τον τόπο του μητρώου καταχώρησης. Αυτό έχει θεωρηθεί ως υστέρηση του Κανονισμού ή «αντιμεταρρύθμιση», που τελικά θέτει την SE σε μειονεκτική θέση σε σχέση με τις «απλές» εταιρίες, οι οποίες, επωφελουμένες από την κοινοτική νομολογία, προσφέρουν περισσότερα πλεονεκτήματα ευελιξίας και κινητικότητας. Η κριτική αυτή είναι εν μέρει ορθή. Πράγματι, η SE δεν θα μπορεί να εγκαταστήσει την κεντρική της διοίκηση σε κράτος άλλο από εκείνο στο μητρώο του οποίου καταχωρήθηκε, εκτός αν θεωρηθεί ότι το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο, στο οποίο στηρίζεται η παραπάνω νομολογία του ΔΕΚ, υπερέχει του Κανονισμού και συνεπώς ο τελευταίος μπορεί να είναι κατά περίπτωση ανεφάρμοστος με βάση το άρ. 241 ΣυνθΕΚ. Από την άλλη όμως μεριά, πρέπει να επισημανθεί ότι η παραπάνω νομολογία, με όλη την προοδευτικότητα που την διακρίνει, δίνει δικαίωμα εγκατάστασης στο κράτος προορισμού, όχι όμως και αναχώρησης από το κράτος προέλευσης. Με άλλα λόγια, όπως αναφέραμε και στο πρώτο μέρος της παρούσας (βλ. σελ. 12), η νομολογία αυτή δεν φτάνει μέχρι του να επιτρέπει και να οργανώνει τη μεταφορά της καταστατικής έδρας. Ωστόσο, ο Κανονισμός 2157/2001 δίνει στη SE αυτή τη μείζονα δυνατότητα, έστω και με τον περιορισμό του άρ. 8 14 (δυνατότητα ματαίωσης της μεταφοράς της καταστατικής έδρας για λόγους δημοσίου συμφέροντος). Θα πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη ότι το άρθρο 7 του Κανονισμού δεν υιοθετεί ένα γνήσιο σύστημα πραγματικής έδρας. Βασικό χαρακτηριστικό αυτού του συστήματος είναι η κύρωση της μη αναγνώρισης της εταιρίας από το κράτος υποδοχής σε περίπτωση διάστασης μεταξύ καταστατικής και πραγματικής έδρας. Κάτι τέτοιο δεν ισχύει στην περίπτωση του Κανονισμού. Το άρθρο 7 φαίνεται να ανάγει τη σύμπτωση καταστατικής και πραγματικής έδρας όχι σε προϋπόθεση αναγνώρισης, αλλά σε νόμιμη υποχρέωση της εταιρίας («η καταστατική έδρα της SE βρίσκεται...», με την έννοια ότι οφείλει να βρίσκεται). Πράγματι, σύμφωνα με το άρθρο 64 του Κανονισμού, αν η εταιρία «δεν τηρεί πλέον την κατ άρθρο 7 3412/2005. Συνεπώς το άρ. 6 1 ν. 3412/2005 δεν μπορεί να έχει εταιρικού δικαίου συνέπειες και αυτό που μπορεί να υποτεθεί είναι ότι η SE δεν θα μπορεί να αντιτάξει κατά τρίτων την πραγματική της έδρα ή ότι θα μπορεί να στοιχειοθετηθεί παρανομία κατ άρ. 914 ΑΚ.