Θέμα επγαζίαρ: Ανηικειμενικόρ αιηιώδηρ ζύνδεζμορ ζηο πεδίο ηων ιαηπικών ππάξεων

ΑΡΙΣΟΣΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΗΜΙΟ ΘΕΑΛΟΝΙΚΗ ΥΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΣΙΚΩΝ ΔΠΙΣΗΜΩΝ ΣΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗ ΣΟΜΔΑ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΔΓΚΛΗΜΑΣΟΛΟΓΙΚΩΝ ΔΠΙΣΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΔΣΑΠΣΤΥΙΑΚΩΝ ΠΟΤΓΩΝ ΓΙΠΛΩΜΑΣΙΚΗ ΔΡΓΑΙΑ ΜΑΘΗΜΑ: Ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο ΔΠΙΒΛΔΠΟΤΑ ΚΑΘΗΓΗΣΡΙΑ : ςμεωνίδος Καζηανίδος Δλιζάβεη Καθηγήηπια Ποινικού Γικαίος ΦΟΙΣΗΣΡΙΑ: Αλεξοπούλος Κλεονίκη (Α.Δ.Μ. 600676) Θέμα επγαζίαρ: Ανηικειμενικόρ αιηιώδηρ ζύνδεζμορ ζηο πεδίο ηων ιαηπικών ππάξεων Θ ε σ σ α λ ο ν ί κ η, Ι ο ύ ν ι ο ς 2 0 1 4

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγή...1 Α ΜΕΡΟΣ : Η εκτίμηση της ιατρικής πράξης από το δίκαιο Εξωτερικά αμελής πράξη του ιατρού Ιατρική παράλειψη - Η έννοια του αιτιώδους συνδέσμου και οι σχετικές θεωρίες Η στάση της νομολογίας για την αιτιακή σύνδεση μίας ιατρικής πράξης (ή παράλειψης ή σύνθετης συμπεριφοράς) με ένα ζημιογόνο αποτέλεσμα 2 Α. Η εκτίμηση της ιατρικής πράξεως από το δίκαιο. Έγκλημα ή όχι;...2 Β. Παρέκβαση 1.Εξωτερικά αμελής πράξη (ή παράλειψη) του ιατρού....7 2. Ιατρική παράλειψη Συνδρομή των όρων του άρ. 15 ΠΚ 12 Γ. Η έννοια του αιτιώδους συνδέσμου..16 Δ. Θεωρίες για την αιτιώδη συνάφεια 18 1. Θεωρία του ισοδυνάμου των όρων (conditio sine qua non) 18 2. Εξατομικεύουσες θεωρίες.. 29 2.1. Θεωρία της πρόσφορης αιτίας (causa adaequata - Adaquanztheorie) 29 2.2. Λοιπές εξατομικεύουσες θεωρίες...31

2.3. Η θεωρία της φυσικής ενότητας της πράξης 36 2.3.1. Περιεχόμενο και λειτουργία.. 36 1. Πράξη....37 2. Παράλειψη....39 3. Σύνθετη συμπεριφορά.. 47 2.7.2. Κριτική της θεωρίας της φυσικής ενότητας της πράξης 49 Β ΜΕΡΟΣ : Πολλαπλή αιτιότητα στο πεδίο των ιατρικών πράξεων Α. Κανόνες για την πολλαπλή αιτιότητα.. 51 1.Συντρέχουσες πράξεις. 51 2. Συντρέχουσα πράξη με παράλειψη 52 3. Συντρέχουσες παραλείψεις...54 Β. Αιτιώδης σύνδεσμος στο χώρο της ποινικής ευθύνης ειδικού ειδικευόμενου ιατρού. 54 I.Εισαγωγικά 54 II. i. Πλαίσιο ευθύνης του ειδικευόμενου ιατρού. 55 ii. Πλαίσιο ευθύνης ειδικού ιατρού.. 58 III. Συγκλίνουσα δράση ειδικού ειδικευόμενου ιατρού.. 59 Γ. Αιτιώδης σύνδεσμος στο χώρο της ποινικής ευθύνης ιατρών διαφορετικών ειδικοτήτων..69

I. Αναισθησιολόγος-χειρούργος 69 i. Πλαίσιο ευθύνης αναισθησιολόγου 70 ii. Πλαίσιο ευθύνης χειρούργου.71 iii. Συγκλίνουσα δράση χειρούργου και αναισθησιολόγου 72 II. Ιατροί λοιπών ειδικοτήτων 80 Δ. Αιτιώδης σύνδεσμος στο χώρο της ποινικής ευθύνης ιατρών της ίδιας ειδικότητας...88 Επίλογος 93 Βιβλιογραφία..95 Α. Ελληνική..95 Β. Ξένη 97 Αρθρογραφία-Παρατηρήσεις...98

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΠ άρ. Αρμ ΑρχΝ Βλ. εδ. επ. Ερμ.ΠΚ Εφ ΜΟΔ ΝοΒ Ολ ό.π. παρ. παρατηρ. περ. ΠΚ Πλημ ΠοινΔικ ΠοινΛογ Πρβλ. ΠΧρ σημ. Συμβ Συντ. τελ. Άρειος Πάγος άρθρο Αρμενόπουλος Αρχείο Νομολογίας Βλέπε εδάφιο επόμενα Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα Εφετείο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο Νομικό Βήμα Ολομέλεια όπου παραπάνω παράγραφος παρατηρήσεις περίπτωση Ποινικός Κώδικας Πλημμελειοδικείο Ποινική Δικαιοσύνη Ποινικός Λόγος Παράβαλε Ποινικά Χρονικά σημείωση Συμβούλιο Σύνταγμα τελευταίο

Εισαγωγή Αντικείμενο της ιατρικής δραστηριότητας είναι ο άνθρωπος και συγκεκριμένα δύο, τα σημαντικότερα ίσως αγαθά της προσωπικότητάς του: η ζωή και η σωματική ακεραιότητα, όπως αυτά κατοχυρώνονται στα άρ.5 παρ.2 και 7 παρ.2 του Συντ. Το ποινικό δίκαιο αποτελεί το κυριότερο θεσμικό μέσο της πολιτείας για την προστασία των αγαθών αυτών. Στη χώρα μας σήμερα τείνει ολοένα αυξανόμενος ο αριθμός των μηνύσεων εναντίον των ιατρών για πρόκληση σωματικών βλαβών ή ανθρωποκτονιών σε βάρος ασθενών τους. Μέρος του φαινομένου αυτού αποτελεί και η διαπίστωση της ύπαρξης αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του ιατρού και του επελθόντος θανάτου ή της επελθούσας σωματικής βλάβης. Στο Α Μέρος της παρούσας εργασίας, θα μας απασχολήσει ο ευρύτερος προβληματισμός που υφίσταται σχετικά με το αν είναι δυνατό η ιατρική πράξη να προσλάβει εγκληματικό χαρακτήρα, οι όροι της ιατρικής παράλειψης, καθώς και η έννοια της εξωτερικά αμελούς ιατρικής πράξης. Στη συνέχεια, θα παρουσιασθούν οι απόψεις που έχουν διατυπωθεί για την έννοια της αιτιότητας στην ποινική επιστήμη και θα εκτεθούν οι θεωρίες που έχουν προταθεί για τη διαπίστωση της ύπαρξής της. Στο Β Μέρος, θα διατυπώσουμε κανόνες που χαράσσουν τα πλαίσια στα οποία θα πρέπει να κινείται η αιτιότητα για την κατάφαση της ποινικής ευθύνης του ιατρού ανάλογα με την ειδικότητα ή μη (στην περίπτωση του ειδικευόμενου) αυτού σε περιπτώσεις πολλαπλής αιτιότητας, δηλαδή όταν υφίστανται πράξεις ή παραλείψεις περισσοτέρων ιατρών, ειδικούειδικευόμενου, ιατρών διαφορετικών ή ίδιας ειδικότητας, από τις οποίες επέρχεται σωματική βλάβη ή θάνατος του ασθενούς. Έπειτα, με βάση τους παραπάνω κανόνες, θα γίνει μία προσπάθεια να αξιολογήσουμε τη στάση που τηρούν τα δικαστήριά μας αναφορικά με το ζήτημα του αιτιώδους συνδέσμου σε περιπτώσεις πολλαπλής αιτιότητας. ~ 1 ~

Α ΜΕΡΟΣ : Η εκτίμηση της ιατρικής πράξης από το δίκαιο Εξωτερικά αμελής πράξη του ιατρού Ιατρική παράλειψη - Η έννοια του αιτιώδους συνδέσμου και οι σχετικές θεωρίες Η στάση της νομολογίας για την αιτιακή σύνδεση μίας ιατρικής πράξης (ή παράλειψης ή σύνθετης συμπεριφοράς) με ένα ζημιογόνο αποτέλεσμα. Α. Η εκτίμηση της ιατρικής πράξεως από το δίκαιο. Έγκλημα ή όχι; Στις γραμμές που ακολουθούν και πριν προχωρήσουμε στη διερεύνηση του ζητήματος του αιτιώδους συνδέσμου, κρίνεται σκόπιμο να εκθέσουμε τον ευρύτερο προβληματισμό που υφίσταται και έχει απασχολήσει τόσο τη νομολογία όσο και την ποινική επιστήμη, σχετικά με το αν η ιατρική πράξη συνιστά εγκληματική συμπεριφορά ή αν πρέπει αντίθετα να δεχθούμε γι αυτήν αποκλεισμό ή άρση του αδίκου, όταν πληρούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Με άλλα λόγια, θα προσπαθήσουμε να εντοπίσουμε τον άδικο χαρακτήρα που μπορεί να έχει μία ιατρική πράξη και σε τι συνίσταται αυτός. Αυτό που θα πρέπει να έχουμε πάντα ως γνώμονα κατά τη μελέτη του ζητήματος της ιατρικής ποινικής ευθύνης είναι πως θα πρέπει κατά τη διερεύνηση των όποιων ζητημάτων ανακύπτουν - να γίνεται στάθμιση μεταξύ αφενός της ανάγκης για παροχή προστασίας στον ασθενή από την ιατρική αυθαιρεσία ή κακοτεχνία, αφετέρου όμως και της ανάγκης για διευκόλυνση του ιατρού κατά την ενάσκηση του λειτουργήματός του με την οριοθέτηση του χώρου, του τρόπου και των περιπτώσεων όπου αυτός δύναται ή υποχρεούται να παρέμβει. Θα πρέπει, λοιπόν, να διακρίνουμε: Ι. Όσον αφορά την επιτυχώς διενεργηθείσα ιατρική πράξη, έχουν υποστηριχθεί οι ακόλουθες απόψεις: i) Από ένα μεγάλο μέρος της επιστήμης και της νομολογίας, μία ιατρική πράξη, όπως η θεραπευτική επέμβαση του ιατρού, χαρακτηρίζεται όταν έχει κυρίως τη μορφή χειρουργικής επέμβασης, δηλαδή διατάραξης της σωματικής ~ 2 ~

ακεραιότητας του ασθενούς, «σωματική βλάβη», δηλαδή κατ αρχήν έγκλημα 1. Ειδικότερα, η κρατούσα άποψη στο ελληνικό ποινικό δίκαιο 2, η οποία ασπάζεται τη γνώμη που επικρατεί στη γερμανική νομολογία 3, στηρίζεται στους λόγους άρσης του αδίκου και θεωρεί κάθε ιατροχειρουργική επέμβαση «σωματική βλάβη» υπό την έννοια των διατάξεων του ΠΚ, προσπαθώντας να απαλλάξει τον ιατρό στην περίπτωση που η επέμβαση διεξήχθη lege artis και απέβη επιτυχής, με την κατασκευή της υπάρξεως λόγου άρσης του αδίκου, όπως είναι η συναίνεση του παθόντος, το καλό του ασθενούς, η κατάσταση ανάγκης, η νομιμότητα του επιδιωκόμενου με την ιατρική πράξη σκοπού, η εκτέλεση του ιατρικού καθήκοντος, η εξυπηρέτηση του αληθούς συμφέροντος του ασθενούς. Σε αποποινικοποίηση της lege artis χειρουργικής επέμβασης καταλήγει και η άποψη που θεωρεί ότι το επιτρεπτό της απορρέει από το ότι αυτή αποτελεί «κοινωνικά πρόσφορη πράξη» 4 ( soziale Adaquanz ) 5. Το μεγαλύτερο μειονέκτημα της θεωρίας αυτής που αναζητά λόγους άρσης του αδίκου είναι πως αντιμετωπίζει τον ιατρό ως κοινό βίαιο εγκληματία. Λειτουργίες, όπως εγχείριση, ίαση και βελτίωση ακόμα και με 1 Βλ. Α. Χαραλαμπάκη, Ιατρική ευθύνη και δεοντολογία, Υπερ 1993, σελ. 507 επ. Η θεώρηση αυτή είναι πανάρχαια. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Ζέπος (Η ευθύνη του ιατρού, ΝοΒ 21, σελ. 1), ήδη ο βαβυλωνιακός κώδικας του Χαμμουραμπί καθόριζε για τον χειρουργό που αποτυγχάνει στην εγχείριση την ποινή της αποκοπής του χεριού του! Αντίθετα η άποψη που είχε συχνά υποστηριχθεί παλαιότερα, ότι η ύπαρξη ποινικής ευθύνης αποτελεί εμπόδιο στην πρόοδο της επιστήμης και καθίσταται επιβλαβής για τη θεραπεία των ασθενών, δεν κατάφερε ποτέ να επιβληθεί. Επίσης εσφαλμένη πρέπει να θεωρηθεί η συχνή επίκληση του πασίγνωστου γνωμικού «ο ήλιος φωτίζει τις επιτυχίες των ιατρών, η δε γη καλύπτει τα σφάλματά τους» (αποδίδεται κατ άλλους μεν στον γάλλο φιλόσοφο του 16 ου αιώνα μ. Χ. Montaigne, κατ άλλους δε στον βασιλέα της Κύπρου Νικοκλέα, 4 ος αιώνας π. Χ.), διότι αναφέρεται στη δυσχέρεια αποδείξεως του ιατρικού σφάλματος και όχι στην κατ αρχήν αξιολόγησή του από την έννομη τάξη. 2 Βλ. Χωραφά Ν., Ποινικόν Δίκαιον, σελ. 227, Μπουρόπουλου Α., Ερμηνεία ΠΚ, τεύχος Α, σελ. 54 επ. 3 Βλ. τις αποφάσεις του γερμανικού Ακυρωτικού BGHSt τόμος 11 σελ. 111, τόμος 12 σελ. 379, τόμος 16, σελ. 303, ενώ η αντίθετη άποψη κυριαρχεί στη γερμανική θεωρία, βλ. Schonke/Schroder/Eser, παρ.233, Nr. 30, καθώς και την αναλυτική συγκριτική ανάπτυξη από Papaneofytou, Die strafrechtliche Bewertung des arztlichen Heileingriffs nach griechischem und deutschem Recht, 1980, και Κατσαντώνη, Αι ιατρικαί θεραπευτικαί επεμβάσεις και η σημασία της συναινέσεως του ασθενούς, ΠοινΧρ Κ, σελ. 65 επ. 4 Βλ. σχετικά Μαγκάκη Γ., Ποινικό Δίκαιο, σελ. 222. 5 Ένα μέρος της επιστήμης θεωρεί την «κοινωνική προσφορότητα» λόγο άρσεως του αδίκου, ενώ άλλοι την κατατάσσουν στους λόγους που αποκλείουν ήδη την αντικειμενική υπόσταση της πράξεως. ~ 3 ~

επιτυχή αποτελέσματα και σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, μετατρέπονται αυθαίρετα σε ποινικώς κολάσιμες πράξεις 6. ii) Αντίθετα, νεότερες τάσεις στην επιστήμη 7 φρονούν ότι η ιατροχειρουργική επέμβαση που διενεργήθηκε lege artis και απέβη επιτυχής, δεν θεωρείται σε καμία περίπτωση σωματική βλάβη. Πρόκειται για τη θεωρία του αποτελέσματος ή της επιτυχίας της ιατρικής πράξεως. Εδώ η λύση αναζητείται στην αντικειμενική υπόσταση. Το κύριο επιχείρημα που προβάλλουν οι οπαδοί της άποψης αυτής είναι ότι το Ποινικό Δίκαιο δεν προστατεύει τη σωματική ακεραιότητα καθεαυτή, αλλά την ανθρώπινη υγεία, οπότε δεν υπάρχουν περιθώρια η lege artis και επιτυχής ιατρική επέμβαση που υποστηρίζει το έννομο αυτό αγαθό να θεωρηθεί αξιόποινη προσβολή του 8. Το γεγονός ότι εδώ δίνεται προτεραιότητα στο θετικό για τον ασθενή αποτέλεσμα δεν οφείλεται σε παραμερισμό των δεοντολογικών επιταγών, διότι η αίσια έκβαση της εγχείρισης αποτελεί επίσης δεοντολογική απαίτηση. ΙΙ. Σχετικά με την ιατρική πράξη (επέμβαση ή θεραπευτική αγωγή) που καταλήγει σε αποτυχία, θα πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ απλής «ατυχίας» και αξιόποινης ιατρικής αμέλειας 9. Σε πολλές περιπτώσεις η αποτυχία του εγχειρήματος αποδίδεται σε αμέλεια του ιατρού, η οποία αποτελείται από το εσωτερικό ή το υποκειμενικό (έλλειψη προσοχής ή επιμέλειας) και σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, και από το εξωτερικό ή αντικειμενικό σκέλος (σφάλμα, κακοτεχνία), για το οποίο θα γίνει λόγος παρακάτω. Το πότε 6 Βλ. Πλεύρη Α., Η ποινική ευθύνη στην ιατρική πράξη, σελ.47 επ. 7 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 116 επ. 8 Με τον τρόπο αυτόν παρακάμπτεται και η ανάγκη για ύπαρξη ισχυρής συναίνεσης του παθόντος. Το θέμα αυτό έχει πρόσθετα προβλήματα για το λόγο ότι σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στην ελληνική επιστήμη η συναίνεση αίρει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης μόνο για την απλή ή εντελώς ελαφρά σωματική βλάβη και όχι για τη βαρειά ή την επικίνδυνη. Με τον τρόπο όμως αυτό όλες οι σοβαρότερες εγχειρίσεις παραμένουν ακάλυπτες. - Ως προς το σημείο δε αυτό η άποψη της θεωρίας παρακάμπτει την ιατρική δεοντολογία που απαιτεί οπωσδήποτε την καταβολή εκ μέρους του ιατρού κάθε προσπάθειας διαφωτίσεως του ασθενούς, του οποίου διακυβεύεται ένα τόσο σημαντικό αγαθό όπως η υγεία. Βλ. όμως και την αντίθετη άποψη του Ι. Μανωλεδάκη (Αρμ 1972, σελ. 468), κατά την οποία η συναίνεση που είχε συνδεθεί φιλοσοφικά με τις ατομικιστικές αρχές του φιλελευθερισμού και κατά συνέπεια δύσκολα εναρμονίζεται με τις σύγχρονες αντιλήψεις και τα σύγχρονα κοινωνικά δεδομένα, χάνει ολοένα και περισσότερο τη σημασία της. 9 Εκτός από τις ειδικές διατάξεις που προστατεύουν από προσβολές της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας, ο ποινικός νομοθέτης προβλέπει στο άρθρο 441 ΠΚ και μια γενικότερη ευθύνη του ιατρού από αμέλεια, όταν από αυτή μπορεί να προκύψει κίνδυνος για τρίτο άτομο. Πρόκειται εδώ για έγκλημα διακινδύνευσης, το οποίο όμως ενόψει των ειδικών διατάξεων έχει περιπέσει σε αχρησία. Όμως η θέσπισή του αποδεικνύει την τεράστια σημασία που αποδίδει η έννομη τάξη στην ορθή ενάσκηση του ιατρικού λειτουργήματος. ~ 4 ~

υπάρχει το τελευταίο συνάγεται από τους κανόνες που ισχύουν στην ιατρική επιστήμη για τη συγκεκριμένη θεραπευτική ανάγκη. Ιδιαίτερη μνεία πρέπει να γίνει στην περίπτωση εκείνη κατά τη οποία ο ιατρός δεν ακολουθεί την κρατούσα θεραπευτική πρακτική, αλλά εφαρμόζει μεθόδους η αξία των οποίων αμφισβητείται μεν γενικά στους ιατρικούς κύκλους, αυτός όμως προσωπικά τις θεωρεί ενδεδειγμένες. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, αποκλειστικά υπεύθυνος για την απόφαση που λαμβάνει είναι ο ιατρός αυτός, έτσι ώστε να αποβαίνει εις βάρος του το γεγονός ότι δεν ακολούθησε την πεπατημένη και εφάρμοσε νέες και αμφισβητούμενες μεθόδους. Από την άλλη, η υποκειμενική πεποίθηση του ιατρού για την ορθότητα της μεθόδου που ακολούθησε, θα πρέπει να αποτελέσει ελαφρυντική περίσταση για την αξιολόγηση της συμπεριφοράς του. Ακόμα πιο δυσχερής είναι η αξιολόγηση της συμπεριφοράς του ιατρού όταν υπάρχουν περισσότερες από μία παραδεδεγμένες μέθοδοι, οπότε ο ιατρός αναγκαστικά θα επιλέξει μία από αυτές. Πάντως όταν δεν υπάρχουν σημαντικές διαφορές ως προς το παραδεκτό των διαφόρων μεθόδων, ο ιατρός πρέπει να έχει την ευχέρεια να επιλέξει την κατά την άποψή του καταλληλότερη 10. Υπάρχει και η περίπτωση κατά την οποία ο ιατρός προβαίνει σε ένα εγχείρημα δείχνοντας επιμέλεια που ανταποκρίνεται στο μέσο όρο, όμως οι πραγματικές του δυνατότητες είναι πολύ μεγαλύτερες. Εδώ ορθά απαλλάσσεται από τυχόν ποινικές ευθύνες, διότι η έννομη τάξη δεν θέλει να απαιτεί από αυτόν περισσότερα απ ότι θα απαιτούσε από κάθε συνάδελφό του στη συγκεκριμένη περίπτωση. Και στην αντίστροφη περίπτωση στην οποία ο ιατρός επέδειξε επιμέλεια κατώτερη του μέσου όρου, διότι αυτό ήταν το maximum των δυνατοτήτων του, δεν υπάρχει ευθύνη, υπό την προϋπόθεση ότι ήταν αναγκασμένος να προβεί στο εγχείρημα. Διαφορετικά η ευθύνη που του καταλογίζεται δεν είναι για την ανεπιτυχή επέμβαση αλλά για το ότι το ανέλαβε 11. 10 Έτσι και η ΑΠ 1172/1988. 11 Πρόκειται για τη λεγόμενη «ενέργεια του αναλαμβάνειν» που διακρίνεται από την «αμέλεια κατά το εγχείρημα». ~ 5 ~

Η άποψή μας σχετικά με το αν η ιατρική πράξη αποτελεί έγκλημα είναι πως στην περίπτωση της επιτυχούς έκβασης μιας ιατρικής πράξης, δηλαδή εφ όσον η συνολική λειτουργία του οργανισμού, δηλαδή η σωματική ακεραιότητα ως αδιάσπαστη ενότητα της μορφικής και λειτουργικής ακεραιότητας του οργανισμού 12, εμφανίζεται καλύτερη από πριν, βελτιώνεται, δεν υφίσταται καν προσβολή του εννόμου αγαθού και συνεπώς ούτε αρχικό άδικο. Και αυτό ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή όχι της συναίνεσης του ασθενούς για την πραγματοποίηση της ιατρικής πράξης. Επομένως, στην περίπτωση της επιτυχούς έκβασης μιας ιατρικής πράξης, δεν προχωρούμε στην εξέταση του ζητήματος της αιτιώδους συνάφειας, αφού δεν υφίσταται καν αρχικά άδικη πράξη, ώστε να αναζητήσουμε την αιτιακή σύνδεση αυτής με το ζημιογόνο αποτέλεσμα. Στην περίπτωση πάλι που η ιατρική πράξη καθιστά χειρότερη την υγεία του ασθενούς, που είναι και οι περιπτώσεις που θα μας απασχολήσουν στη συνέχεια της παρούσας μελέτης, υπάρχει αρχικό άδικο 13, εφ όσον έχει οδηγήσει σε προσβολή του εννόμου αγαθού της ζωής ή τη σωματικής ακεραιότητας, ακόμα κι όταν ο ιατρός έχει τηρήσει όλους τους κανόνες της ιατρικής δεοντολογίας. Ωστόσο, το άδικο της πράξης του (στα πλαίσια μιας θεραπευτικής επέμβασης, μιας επέμβασης για λόγους αισθητικούς, μιας αιμοληψίας ή μεταμόσχευσης οργάνου κ.λπ.) αίρεται, με βάση τον κανόνα της «επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης» 14, εφ όσον αποδεικνύεται ότι: 12 Αυτό είναι το προστατευόμενο έννομο αγαθό και όχι η μορφική ακεραιότητα αυτοτελώς. 13 Θα εντοπίσουμε τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ αυτής της αρχικά άδικης πράξης και του βλαπτικού αποτελέσματος. 14 Ο νομοθέτης αναγνωρίζει πως η ιατρική πράξη περικλείει κινδύνους. Εδώ η άρση του αδίκου δεν συντελείται λόγω της συναίνεσης του ασθενούς, η οποία θα πρέπει πάντα να υφίσταται, όμως δεν είναι αρκετή εν προκειμένω να άρει τον άδικο χαρακτήρα, αφού η άρση του άδικου χαρακτήρα στον Ποινικό μας Κώδικα περιορίζεται μόνο στις απλές σωματικές βλάβες (άρ. 308 παρ.2 ΠΚ). Η συναίνεση δεν μπορεί να άρει τον άδικο χαρακτήρα ούτε της ανθρωποκτονίας ούτε της επικίνδυνης ή της βαριάς σωματικής βλάβης. Η διαμόρφωση της αρχής της «επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης» ως λόγου άρσης του αδίκου λειτουργεί σε κάθε περίπτωση που, μολονότι μια πράξη είναι αρχικά άδικη επειδή προσβάλλει ένα έννομο αγαθό, θεωρείται εντούτοις αναγκαία, επειδή συνδέεται με τη λειτουργία ενός τομέα αναγνωρισμένης κοινωνικής δραστηριότητας, στα πλαίσια του οποίου επιτελεί συγκεκριμένο έργο. Στην περίπτωση αυτή, η βασική επιδίωξη του δικαίου, δηλαδή η προστασία των εννόμων αγαθών, έρχεται σε σύγκρουση με την ίδια την κοινωνική ζωή, και γι αυτό μέσα στο δίκαιο βρίσκονται σύμφυτα τα στοιχεία ανατροπής του. Έτσι, η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση αποτελεί εφαρμογή της αρχής της στάθμισης των συγκρουόμενων συμφερόντων: το συμφέρον λειτουργίας συγκεκριμένων τομέων κοινωνικής δραστηριότητας υπερισχύει του συμφέροντος μιας απόλυτης προστασίας της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας. Βλ. σχετικά Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Εγκλήματα κατά της ζωής, σελ.571, 572. ~ 6 ~

α) η ιατρική πράξη ήταν ορθή επιλογή για την αντιμετώπιση του προβλήματος, β) υπήρχε πλήρης ενημέρωση του ασθενούς, σύμφωνα με όσα ορίζει ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (άρ. 11 Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας), γ) ο ασθενής είχε συναινέσει στην πραγματοποίηση της επέμβασης και δ) η επέμβαση πραγματοποιήθηκε lege artis, σύμφωνα δηλαδή με τους γενικά παραδεκτούς κανόνες της ιατρικής επιστήμης (άρ. 10 παρ.1 ΚΙΔ). Οι προϋποθέσεις αυτές πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά. Αν έστω και μία από αυτές λείπει, τότε η πράξη παραμένει τελικά άδικη 15. Β. Παρέκβαση Σκόπιμο κρίνεται στο σημείο αυτό, να αναλυθεί η έννοια της εξωτερικά αμελούς πράξης (ή παράλειψης) και οι προϋποθέσεις για τη θεμελίωση ποινικής ευθύνης των ιατρών με βάση τους όρους του άρ.15 ΠΚ, ως εννοιών των οποίων η ύπαρξη αποτελεί προαπαιτούμενο για τη μετέπειτα διερεύνηση του αιτιώδους συνδέσμου. 1. Εξωτερικά αμελής πράξη (ή παράλειψη) του ιατρού Γίνεται δεκτό από τη θεωρία και τη νομολογία μας πως για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων τελεσθέντων από αμέλεια, δεν αρκεί η διαπίστωση μιας πράξης ή παράλειψης, όπως συμβαίνει στα εγκλήματα δόλου, αλλά πρέπει να βεβαιώνεται ως πρόσθετο στοιχείο (άγραφο) της αντικειμενικής υπόστασης η λεγόμενη «εξωτερική αμέλεια» 16. Έτσι και στις περιπτώσεις που συντρέχει ποινική ευθύνη λόγω ιατρικού σφάλματος υποστηρίζεται ότι βασικό στοιχείο αποτελεί το είδος της εξωτερικής αμέλειας της εκάστοτε ιατρικής πράξης ή παραλείψεως 17. 15 Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, σελ.56, 120-122. 16 ΣυμβΠλημΚοζ 51/1995, Υπερ 1996, σελ. 863 επ., με παρατηρ. Αποστολίδου Ά. 17 Βλ. Τοπάλη, Η ποινική ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού για σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία από αμέλεια, ΠοινΔικ 11/2004, σελ.1253. βλ. και Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία, 2006, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ.426, σύμφωνα με την οποία «με ενέργεια, για παράδειγμα, βλάπτεται ο ασθενής όταν ο γιατρός του χορηγεί (με μία ένεση) λάθος φάρμακο που του προκαλεί σωματική βλάβη, ενώ με παράλειψη όταν κατά την εκτέλεση της νόσου ~ 7 ~

Η προβληματική της σύνθεσης του εγκλήματος αμέλειας από την εξωτερική και την εσωτερική αμέλεια τέθηκε για πρώτη φορά στην ελληνική επιστήμη από τον Ανδρουλάκη 18, σε μια προσπάθεια για περιορισμό του εύρους της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων 19 στα εγκλήματα αμέλειας. Ο συγγραφέας περιγράφει την εξωτερική αμέλεια ως μορφή συμπεριφοράς και συγκεκριμένα ως άτεχνη, πλημμελή διεξαγωγή ενός εγχειρήματος, ως σφάλμα, τη συνδρομή του οποίου προσπαθεί να προσεγγίσει ενόψει της εφαρμογής ή μη των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων τέχνης ή ενόψει της πλήρωσης ή μη των αντικειμενικών αξιώσεων επιμέλειας, που τίθενται στη συγκεκριμένη συμπεριφορά. Για να πληρωθεί, κατά το συγγραφέα, η αντικειμενική υπόσταση στο έγκλημα αμέλειας χρειάζεται να μπορεί να αποδοθεί το αποτέλεσμα στο σφάλμα και να υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος όχι μόνο μεταξύ της πράξεως και του αποτελέσματος, αλλά και μεταξύ «σφάλματος» και αποτελέσματος 20. Αυτό σημαίνει ότι αν δεν υπήρξε λαθεμένη αντικειμενικά συμπεριφορά και παρ όλα αυτά επήλθε το αποτέλεσμα, δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του σχετικ0ύ εγκλήματος, όπως το ίδιο συμβαίνει και όταν υπήρξε λαθεμένη συμπεριφορά, αλλά κατά πάσα πιθανότητα το αποτέλεσμα θα επερχόταν ακόμα κι αν είχε τηρηθεί η σωστή συμπεριφορά, οπότε πάλι δεν μπορούμε, κατά το συγγραφέα, να το αποδώσουμε σε σφάλμα 21. του ασθενή ο γιατρός έπρεπε να επέμβει για να καταστείλει π.χ. την αυξανόμενη πίεση και δεν το κάνει, με αποτέλεσμα να υποστεί ο ασθενής και πάλι σωματική βλάβη ή να πεθάνει». 18 Βλ. ΠοινΧρ 1970, σελ.93 επ. Βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 1994, σελ.8 επ., με περαιτέρω παραπομπές. 19 Για τη θεωρία αυτή θα γίνει λόγος κατωτέρω. 20 Βλ. Βασιλακόπουλου Παναγιώτη, Αμελής παράλειψη-εξωτερική αμέλεια-αμέλεια, ΠοινΧρ ΝΓ /2003, σελ.673 επ. Η θέση του Χωραφά για το ζήτημα αυτό, θα λέγαμε πως είναι δισυπόστατη. Κατακρίνει τον όρο εξωτερική αμέλεια ως άστοχο, γιατί η αμέλεια δείχνει κατά το ελληνικό δίκαιο υπαιτιότητα, αλλά παραδέχεται ως υπαρκτό στοιχείο της αντικειμενικής πλευράς του εγκλήματος αμέλειας, δηλαδή του αρχικά άδικου χαρακτήρα του, τη μη τήρηση της αποτρεπτικής του αποτελέσματος εξωτερικής συμπεριφοράς. Βλ. Ν. Χωραφά, Ποινικόν δίκαιον, τόμ. 1 ος, Έκδ. 9 η, 1978, σελ. 283,184. 21 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Η εξωτερική αμέλεια, ΠοινΧρ Κ (1970), σελ.98 επ. Στην ανωτέρω άποψη ορθώς, κατά τη γνώμη μας, αντιπροβάλλεται ότι αν μια μυϊκή ενέργεια ή παράλειψη προκαλεί ένα αποτέλεσμα στον εξωτερικό κόσμο, η αιτιακή σχέση που υπάρχει ανάμεσά τους δεν αλλοιώνεται ούτε από την ύπαρξη σφάλματος, ούτε από την πιθανή επέλευση του αποτελέσματος και χωρίς να μεσολαβήσει σφάλμα. Από την άλλη πλευρά, το κριτήριο το οποίο χρησιμοποιείται για την κατάφαση της αιτιότητας είναι πράγματι επισφαλές. Το αν π.χ. ο θάνατος του ασθενούς θα είχε προκληθεί και στην περίπτωση που ο ιατρός είχε συμπεριφερθεί επιμελώς, αποτελεί μια υπόθεση που δεν μπορεί ποτέ να απαντηθεί με απόλυτη βεβαιότητα ούτε να υποκαταστήσει την πραγματική ~ 8 ~

Έτσι στην περίπτωση που ο ιατρός Α, χειρουργώντας ένα παιδί, χρησιμοποιήσει ως αναισθητικό κοκαϊνη, αντί της νοβοκαϊνης που έπρεπε να χρησιμοποιήσει, με αποτέλεσμα να πεθάνει το παιδί, σύμφωνα με τον Ανδρουλάκη, υπάρχει κατ αρχήν σφάλμα του ιατρού και ευθύνη του για ανθρωποκτονία από αμέλεια. Αν όμως αποδειχτεί ότι και νοβοκαϊνη να χρησιμοποιούσε ο ιατρός το παιδί και πάλι θα πέθαινε, εξαιτίας μιας μη εκ των προτέρων διαγνώσιμης νοσηρής κατάστασης, τότε ο ιατρός δεν ευθύνεται. Γιατί στην περίπτωση αυτή η τήρηση του καθήκοντος επιμέλειας δε θα καθιστούσε δυνατή την αποφυγή του αποτελέσματος. «Η ζωή του παιδιού», σημειώνει ο Ανδρουλάκης, «αφ ής στιγμής αποφασίσθηκε η εγχείρηση, ήταν στην ουσία, ούτως ή άλλως αποδυναμωμένη, ξοφλημένη». Ο Μυλωνόπουλος 22 από την άλλη μεριά θεωρεί την αντικειμενική παραβίαση ενός καθήκοντος επιμέλειας ως προς το έννομο αγαθό βασικό στοιχείο του αρχικού αδίκου του εγκλήματος αμέλειας. Αυτό το καθήκον επιμέλειας προκύπτει από τους πρωτεύοντες κανόνες δικαίου. Έτσι, η αντικειμενική παραβίαση του καθήκοντος επιμέλειας συνίσταται, κατά το συγγραφέα, σε μία αντικειμενικά λανθασμένη εξωτερική συμπεριφορά που είναι αντίθετη με ό, τι επιβάλλει το περιεχόμενο του κανόνα. Σύμφωνα με την άποψη της Καϊάφα-Γκμπάντι 23, ως εξωτερικά αμελής συμπεριφορά νοείται η πράξη (ή παράλειψη), η οποία είναι αντικειμενικά επικίνδυνη για το έννομο αγαθό και μπορεί αυτοδύναμα να οδηγήσει στην προσβολή του. Η κρίση για το αν η συγκεκριμένη πράξη υπήρξε αντικειμενικά επικίνδυνη και ήταν σε θέση να δημιουργήσει αυτοτελώς εμπειρικούς όρους κινδύνου για το έννομο αγαθό και να έχει ως άμεση συνέπεια τη βλάβη στη συγκεκριμένη περίπτωση, πρέπει να βασίζεται σε εμπειρικά δεδομένα, τα αιτιότητα ανάμεσα στην πράξη και το αποτέλεσμα. Επιπλέον δε, η άποψη αυτή δημιουργεί σοβαρά προβλήματα κατά τη διερεύνηση των δυνατοτήτων προστασίας των εννόμων αγαθών, αφού αν υποτεθεί ότι η προσβολή της ζωής δεν είναι καν άδικη πράξη, στην περίπτωση που ο ιατρός δεν τηρεί μεν τους κανόνες επιμέλειας, αλλά αποδεικνύεται ότι κι αν τους τηρούσε πάλι θα είχε προσβληθεί το έννομο αγαθό της ζωής, είναι προφανές ότι άμυνα υπερ της ζωής δεν είναι καν νοητή. Αυτό που αντιτάσσεται ακόμη κατά της πιο πάνω άποψης είναι ότι η συγκεκριμένη κατασκευή για την εξωτερική αμέλεια, εισάγοντας στοιχεία τελικού αδίκου στο χώρο της αντικειμενικής υπόστασης, δημιουργεί μια σύγχυση που ανατρέπει τη μορφή και τη λειτουργία των δύο αυτών επιπέδων αδίκου. 22 Ο συγγραφέας παρουσίασε τη σύλληψή του για την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος αμέλειας στον ελληνικό χώρο στο έργο του «Τα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα», Ποινικά 19, σελ.195-218. 23 Βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο Ποινικό Δίκαιο, 1994, σελ.66 και 72. ~ 9 ~

οποία είναι γνωστά κατά τη στιγμή της δικαστικής κρίσης, δηλαδή πρόκειται για κρίση ex post 24. Συνεπώς, δεν αρκεί για να διαπιστωθεί εξωτερικά αμελής ιατρική πράξη ή παράλειψη απλώς παραβίαση των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων της ιατρικής επιστήμης ή τέχνης, αλλά πρέπει επιπλέον να διαγνωσθεί ο αντικειμενικά επικίνδυνος χαρακτήρας της πράξης, η οποία λόγω της επικινδυνότητάς της, συνιστά ορατό, πραγματικό κίνδυνο για το έννομο αγαθό. Μόνο τότε μπορούμε, σύμφωνα με την άποψη αυτή, να πούμε, ότι η συγκεκριμένη πράξη βρίσκεται σε «φυσική ενότητα» με το επελθόν αποτέλεσμα 25. Η θέση μας είναι πως η θεωρία της εξωτερικής αμέλειας παρουσιάζει πρόβλημα σε επίπεδο νομιμότητας, αρχικά γιατί δεν υπάρχουν παντού κανόνες τους οποίους να παραβιάζουμε. Επιπλέον, είναι αντίθετη στο γράμμα του άρ. 28 ΠΚ, το οποίο άλλωστε εντάσσεται στο κεφάλαιο για τον καταλογισμό και όχι για το άδικο. Η αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων αμέλειας δεν διαφέρει από εκείνη των εγκλημάτων δόλου. Κρίσιμο μέγεθος για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης και των εγκλημάτων αυτών είναι η πράξη ή παράλειψη του υπαιτίου, η οποία, με βάση τη θεωρία της φυσικής ενότητας της πράξης, ενσωματώνεται, μετατρέπεται σε συγκεκριμένο αποτέλεσμα ή καθιστά αναπόδραστη την επέλευσή του. Αυτό συμβαίνει και στην περίπτωση του ιατρού που χορηγεί κοκαϊνη αντί για νοβοκαϊνη : αυτός έχει αναμφίβολα προκαλέσει το θάνατο του παιδιού με τον τρόπο που επήλθε. Σε ό,τι αφορά τη νομολογία μας, τα δικαστήρια της ουσίας αναγνωρίζουν ρητά την εξωτερική αμέλεια ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης 26, άσχετα με το επιμέρους περιεχόμενο που δίνουν σε αυτήν 24 Βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π., σελ.44-45 και 86. 25 Βλ. σχετικά και Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Κλασσικές και σύγχρονες προβληματικές της ποινικής ευθύνης των ιατρών κατά τη θεραπευτική αντιμετώπιση των καρκινοπαθών, Ογκολογική Ενημέρωση, Τόμος 2 ος, Τεύχος 3, Ιούλιος-Σεπτέμβριος 2000. Ωστόσο, στην άποψη αυτή αντιτάσσεται πως η δυνατότητα πρόκλησης κινδύνου αφορά τόσο τα εγκλήματα δόλου όσο και αυτά της αμέλειας, αποτελώντας στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης, και με την έννοια αυτή δεν χαρακτηρίζει συγκεκριμένα το «έγκλημα αμέλειας», αλλά το «έγκλημα» γενικά. 26 Βλ. ενδεικτικά ΣυμβΠλημΘεσ 400/2007, ΠοινΔικ 2007, σελ. 687, ΤρΕφΛαμ 189/2006, ΠοινΔικ 2007, σελ. 407, με παρατηρ. Μηλαπίδου Μαρίας σε ΠοινΔικ 2007, σελ. 683, ΕφΘεσ 712/2003, ΠοινΔικ ~ 10 ~

ακολουθώντας τις διάφορες απόψεις, που εκφράστηκαν στη θεωρία. Αντίθετα ο ΑΠ την προσεγγίζει ως ένα καθαρά υποκειμενικό μέγεθος. 27 Ειδικά στο πεδίο της ιατρικής αμέλειας, γίνεται δεκτό πως η εξωτερική αμέλεια μπορεί να εμφανίζεται υπό τις εξής μορφές : είτε ως εσφαλμένη διάγνωση ή μη διάγνωση μιας νόσου που οφείλεται στη μη συμμόρφωση προς τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και έχει ως συνέπεια τη μη αντίληψη και μη κοινοποίηση του κινδύνου που απειλεί το έννομο αγαθό της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας και υγείας (ως επί το πλείστον η ορθή διάγνωση προϋποθέτει λήψη του ιστορικού του ασθενούς, εξέταση του ασθενούς, εργαστηριακές εξετάσεις, ακτινογραφίες και συμβουλή άλλων ιατρών) είτε ως εσφαλμένη θεραπευτική αγωγή (φαρμακευτική, διαιτητική κ.λπ.), διαδικασία που αποσκοπεί δηλαδή στην ίαση του ασθενούς κατά τρόπο παρακάμπτοντα τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης (π.χ. μετάγγιση αίματος χωρίς έλεγχο της συμβατότητας των ομάδων αίματος, εγκατάλειψη εργαλείων ή άλλων αντικειμένων στο σώμα του ασθενούς μετά την εγχείριση, μη έγκαιρη επέμβαση, χορήγηση υπερβολικής δόσης φαρμάκου) είτε ως μη παραπομπή του ασθενούς σε ειδικό και εθελούσια (όχι εξαναγκασμένη) ανάληψη της διεξαγωγής ενός διαγνωστικού ή θεραπευτικού εγχειρήματος, χωρίς να υπάρχουν οι απαραίτητες ειδικές γνώσεις και ικανότητες ή τα κατάλληλα διαγνωστικά μέσα, είτε ως μη εκπλήρωση του καθήκοντος ιατρικής μέριμνας και επιμέλειας 28. Γίνεται επίσης δεκτό στη νομολογία του Αρείου Πάγου ότι στην περίπτωση που το έγκλημα τελείται με παράλειψη, η εξωτερική αμέλεια 2003, σελ. 1056, ΕφΑιγ 48/1992, ΠοινΧρ ΜΓ (1993), σελ.61, όπου γίνεται συχνά λόγος για την επέλευση του αποτελέσματος ως «συνέπεια της αμέλειας». 27 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1446/2008, ΠοινΔικ 2009, σελ. 371, που ρητά επικαλείται ως προς τον αιτιώδη σύνδεσμο τη θεωρία της φυσικής ενότητας της πράξης, για την οποία θα γίνει αναλυτικά λόγος κατωτέρω, ΑΠ 1220/2008, ΠοινΔικ 2009, σελ. 1196 επ., ΑΠ 543/2008, ΠοινΛογ 2008, σελ. 374, ΑΠ 1644/2002, ΠοινΔικ 2003, σελ. 383, ΑΠ 1659/2003, ΠοινΔικ 2004, σελ. 386, και ΠοινΛογ 2003, σελ. 1869. Στις αποφάσεις αυτές μολονότι γίνεται λόγος για «παραβίαση των κοινώς αναγνωρισμένων κανόνων της ιατρικής επιστήμης», η αμέλεια αντιμετωπίζεται ως ένα καθαρά υποκειμενικό μέγεθος. Έχει υποστηριχθεί πως ο ΑΠ δεν έχει συλλάβει το δογματικό στίγμα της εξωτερικής αμέλειας ως στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων αμέλειας, Βλ. σχετικά Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π., σελ.8, υποσ.15, με περαιτέρω παραπομπές (και για υποθέσεις πέραν των ιατρικών πράξεων). 28 ΣυμβΠλημΣάμου 19/2001, ΠοινΔικ 11/2001, σελ. 1114 (σελ. 1115). ~ 11 ~

στοιχειοθετείται μόνο εφ όσον ο δράστης είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προς ενέργεια σύμφωνα με το άρ.15 ΠΚ 29. 2. Ιατρική παράλειψη Συνδρομή των όρων του άρ. 15 ΠΚ Δεδομένου ότι βασικό περιεχόμενο της ιατρικής δεοντολογίας είναι η υποχρέωση παροχής βοήθειας στον ασθενή, εάν ο ιατρός χωρίς εύλογη αιτία αρνηθεί ή για οποιονδήποτε λόγο παραλείψει να παράσχει τις υπηρεσίες του, ευθύνεται για την πρόκληση του αξιόποινου αποτελέσματος (θάνατος ή βλάβη της υγείας του ασθενούς) από παράλειψη. Εδώ πρόκειται για τα λεγόμενα μη γνήσια εγκλήματα παραλείψεως (ή δια παραλείψεως τελούμενα). Είναι γνωστό πως η παράλειψη στα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης, όπως είναι αυτό της ανθρωποκτονίας και της σωματικής βλάβης που τελούνται από ιατρούς, συνίσταται σε 30 : α) ανάσχεση μιας συγκεκριμένης μυϊκής ενέργειας, η πραγμάτωση της οποίας είναι αντικειμενικά εφικτή (αδράνεια). β) η ανάσχεση αυτή επιτρέπει την επέλευση ενός αποτελέσματος με την ευρεία του όρου έννοια, στον εξωτερικό κόσμο (φυσικό αποτέλεσμα). γ) η μυϊκή ενέργεια είναι κοινωνικά αναμενόμενη, καθώς η μη τέλεσή της, επιτρέπει την προσβολή εννόμων αγαθών άλλων προσώπων (κοινωνικό αποτέλεσμα). δ) όταν στον κυρωτικό κανόνα περιγράφεται πράξη, ποινική ευθύνη από παράλειψη μπορεί να θεμελιωθεί μόνο εφ όσον συντρέχουν επιπλέον οι όροι του άρ.15 ΠΚ. Οι θεωρίες που έχουν διατυπωθεί προκειμένου να ισοφαρισθεί η έλλειψη αιτιώδους ισχύος της παράλειψης και να αποβαίνει η τελευταία ισοδύναμη κατ απαξία προς την τέλεση του εγκλήματος με ενέργεια είναι δύο: 29 Για τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρ. 15 ΠΚ γίνεται λόγος κατωτέρω. 30 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, ό. π., σελ.186-189. ~ 12 ~

α) η θεωρία της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. Αυτή είναι και η θεωρία που υιοθετεί κατά την εκπεφρασμένη του βούληση ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης (στο άρ.15 ΠΚ) και β) η θεωρία της εγγυητικής θέσης ή εγγυητικής υποχρέωσης, η οποία, στην κλασική της μορφή, αναγνωρίζει και περιπτώσεις όπου υπάρχει εγγυητική υποχρέωση, η οποία πηγάζει εκτός τιθέμενου δικαίου, όπως π.χ. όταν υπάρχει «κοινωνία βίου» ή «κοινότητα κινδύνου» 31. Οι όροι του άρ.15 ΠΚ είναι οι ακόλουθοι 32 : α) να πρόκειται για έγκλημα ουσιαστικό, δηλαδή που μπορεί να επέλθει και από μη ανθρώπινη ενέργεια, όπως είναι η πρόκληση σωματικής βλάβης ή θανάτου από τον ιατρό και β) να υφίσταται ιδιαίτερη 33 νομική υποχρέωση για «παρεμπόδιση του αποτελέσματος» 34 που πηγάζει από : -τον νόμο (το ιδιωτικό ή το Δημόσιο δίκαιο), -σύμβαση 35, 31 Ορθή είναι η θέση που έχει διατυπωθεί 31, σύμφωνα με την οποία η θεωρία της εγγυητικής θέσης μπορεί να φανεί χρήσιμη - δίπλα από τους όρους του άρ.15 ΠΚ - για τον έλλογο περιορισμό των περιπτώσεων των δια παραλείψεως τελουμένων εγκλημάτων. Αν, αντίθετα, δεχόμασταν τη θεωρία της εγγυητικής θέσης στην κλασική της μορφή, θα κάναμε μία contra legem ερμηνεία (ως αντίθετη στο άρ.15 ΠΚ) διευρύνοντας το αξιόποινο και σε περιπτώσεις εκτός γραπτού δικαίου. Παρ όλα αυτά, η θεωρία της εγγυητικής θέσης θα μπορούσε να αποτελέσει χρήσιμο ερμηνευτικό εργαλείο in bonam partem για την εφαρμογή του άρ.15 ΠΚ, δηλαδή για την περιστολή του αξιοποίνου, με τον περαιτέρω περιορισμό των προϋποθέσεων του άρθρου αυτού, καθώς θα απαιτείται σαν πρόσθετο άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης των δια παραλείψεως τελουμένων εγκλημάτων η ύπαρξη εγγυητικής θέσης του παραλείποντος, δηλαδή να επέχει αυτός θέση οργάνου φύλαξης του εννόμου αγαθού ή προστασίας απέναντι στον συγκεκριμένο κίνδυνο. Βλ. σχετικά Ν. Ανδρουλάκη, ό. π., σελ.225 επ. Βλ. και τη γενομένη δεκτή στο σύνολό της εισαγγελική πρόταση στο ΣυμβΠλημΚοζ 51/1995, Υπερ 1996, σελ. 863 επ. (864), που υιοθετεί τη θεωρία της εγγυητικής θέσης όχι στην κλασική της μορφή, αλλά σε συνδυασμό με αυτή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης, για την περιστολή του αξιοποίνου. 32 Ο λόγος για τον οποίον ο νομοθέτης απαιτεί πρόσθετα στοιχεία για την τιμώρηση της παράλειψης είναι πως επειδή αυτή έχει μικρότερη βαρύτητα σε σχέση με την πράξη, πρέπει να ισοφαρισθεί η διαφορετική τους βαρύτητα-απαξία. 33 Δεν αρκεί γενική νομική υποχρέωση, αλλά πρέπει να είναι ειδική, ιδιαίτερη, δηλαδή να αφορά πρόσωπα που φέρουν ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις, οπότε πρόκειται για ιδιαίτερα εγκλήματα (delicta propria), βλ. N. Ανδρουλάκη, ό. π., σελ.229. 34 Η διατύπωση αυτή έχει επικριθεί ως άστοχη, αφού κανένας δεν έχει υποχρέωση να αποτρέψει π.χ. το θάνατο κάποιου, αλλά κάποια άτομα έχουν υποχρέωση να προβούν σε ενέργειες, π.χ. ο ιατρός να χειρουργήσει τον ασθενή του. ~ 13 ~

-προηγούμενη άδικη πράξη που δημιούργησε κίνδυνο για το έννομο αγαθό. Η υποχρέωση αυτή για τους ιατρούς προέρχεται είτε από το νόμο (Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας 36 και άλλα νομοθετήματα) είτε και από τη σύμβαση που συνάπτει ο ιατρός με τον ασθενή (για την περίπτωση που έχει ήδη αρχίσει η θεραπεία) 37 είτε από προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια του ιατρού. Να σημειωθεί πως στη νομολογία μας γίνεται παγίως δεκτό ότι στις περιπτώσεις εκείνες που υφίσταται έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης, η μνεία του άρ.15 ΠΚ δεν είναι καν αναγκαία. Η θέση αυτή είναι εσφαλμένη. Με το άρ. 15 ΠΚ επεκτείνεται το αξιόποινο, και σε μια συμπεριφορά, η οποία με βάση τον κυρωτικό κανόνα δεν είναι αξιόποινη. Έτσι, οι όροι του άρ. 15 ΠΚ εντάσσονται στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, και η παράλειψη των δικαστηρίων μας να παραπέμπουν ρητά στο άρθρο αυτό, σημαίνει αναφορά σε ένα μέρος μόνο της νομοτυπικής μορφής. Όπως λέγεται, το να τιμωρούμε κάποιον για ανθρωποκτονία με παράλειψη χωρίς να μνημονεύουμε το άρ. 15 ΠΚ, είναι σαν να τιμωρούμε για απόπειρα ανθρωποκτονίας ή απλή συνέργεια στο έγκλημα, χωρίς να αναφέρουμε τα άρ. 42 ή 47 ΠΚ. Μάλιστα, συχνά υποστηρίζεται η άποψη ότι η αναφορά στο άρ. 15 ΠΚ δεν είναι αναγκαία, επειδή ήδη από την εφαρμογή του άρ.28 ΠΚ, προκύπτουν οι «περιστάσεις» που προσδιορίζουν την οφειλόμενη προσοχή, οι οποίες αποτελούν το περιεχόμενο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. Η θέση της νομολογίας είναι ότι «η παράλειψη ενυπάρχει σε κάθε μορφή αμέλειας» και δεν είναι αναγκαία η ειδική αναφορά σε αυτή 38. Όμως, η ταύτιση αυτή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης με τα στοιχεία της αμέλειας, δηλαδή η συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 302 και 28 ΠΚ κατά παράκαμψη του άρ.15 ΠΚ, δεν μπορεί να θεωρηθεί ορθή. Πριν ερευνήσει κανείς την αμέλεια κατά το άρ. 28 ΠΚ, ως μορφή υπαιτιότητας, πρέπει να έχει καταφαθεί η ύπαρξη της αντικειμενικής υπόστασης, η οποία όταν το έγκλημα τελείται με 35 Ενδιαφέρει η εκούσια πραγματική ανάληψη των συμφωνημένων καθηκόντων, δηλαδή κι αν ακόμη αυτή είναι άκυρη από άποψη αστικού δικαίου, βλ. σχετικά Ν. Ανδρουλάκη, ό. π., σελ.231. 36 Ν. 3418/2005. 37 Βλ. Α. Χαραλαμπάκη, Ιατρική ευθύνη και δεοντολογία, Υπερ 1993, σελ. 515, 516. 38 Βλ. ΑΠ 436/2012. ~ 14 ~

παράλειψη, προϋποθέτει την ύπαρξη της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. Επομένως, θα λέγαμε πως κατ αρχήν είναι ορθό πως η αμέλεια εμπεριέχει παράλειψη, ωστόσο είναι στοιχείο ποιοτικά διαφορετικό από τις «περιστάσεις» που μνημονεύονται στο άρ. 28 ΠΚ και προσδιορίζουν μόνο την ενοχή του δράστη 39. Γι αυτό το λόγο οι αποφάσεις που δεν αιτιολογούν ειδικά το στοιχείο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης είναι αναιρετέες για έλλειψη αιτιολογίας ως προς τη συγκρότηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος 40. Ωστόσο, η νομολογία δέχεται πως όταν η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη αλλά σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση π.χ. της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται η συνδρομή και των όρων του άρθρου 15 ΠΚ, κατά το οποίο, όπου ο νόμος για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια αν ο υπαίτιος είχε την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος 41. Με βάση τα όσα παραπάνω εκτέθηκαν, για να θεμελιωθεί ποινική ευθύνη του ιατρού από παράλειψη, θα πρέπει στην απόφαση να ορίζεται: 1) η ενέργεια την οποία όφειλε να κάνει ο ιατρός, 2) η διάταξη νόμου ή σύμβασης ή από προηγούμενη επικίνδυνη συμπεριφορά του ιατρού που δημιουργεί την υποχρέωση για τέλεση της πιο πάνω ενέργειας, βάσει του άρ. 15 ΠΚ, 3) η αιτιακή σύνδεση της παράλειψης του ιατρού με το αποτέλεσμα, δηλαδή αν πιθανολογείται πως αν έκανε την ενέργεια, θα μπορούσε να αποτρέψει την εμφάνιση του κινδύνου ή να ανακόψει την εξέλιξή του προς τη βλάβη, 4) η 39 Άλλη παράλειψη είναι π.χ. αυτή του ιατρού να πραγματοποιήσει εγκαίρως μια χειρουργική επέμβαση, με αποτέλεσμα να επέλθει μετά από μία μέρα ο θάνατος του ασθενούς (οπότε με την παράλειψη αυτή πραγματώνεται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος αν αποδειχθεί ότι ο ιατρός είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση από το νόμο ή από τη σύμβαση να κάνει την επέμβαση) και διαφορετική είναι η παράλειψη του ιατρού να επιδείξει την οφειλόμενη και δυνατή γι αυτόν προσοχή, η οποία και μόνο εμπεριέχεται στην αμέλεια. Η δεύτερη παράλειψη δεν είναι δεδομένη κάθε φορά που συντρέχει η πρώτη, καθώς μπορεί ο ιατρός, κατά τους γενικά παραδεκτούς κανόνες της ιατρικής, να έδειξε κάθε απαιτούμενη προσοχή για να διαγνώσει λ.χ. την κρισιμότητα της κατάστασης του ασθενούς, αλλά να μην μπόρεσε τελικά να το πετύχει. 40 Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Εγκλήματα κατά της ζωής, σελ. 556, 557. 41 ΑΠ 436/2012. ~ 15 ~

αμέλεια του ιατρού (αν έδειξε την προσοχή που όφειλε και μπορούσε), 5)το είδος της αμέλειάς του (ενσυνείδητη ή ασυνείδητη). Γ. Η έννοια του αιτιώδους συνδέσμου Είναι γνωστό πως για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης ενός εγκλήματος, δεν αρκεί η διαπίστωση της ύπαρξης μιας αυτοκυβερνούμενης μυϊκής ενέργειας ή παράλειψης και της μεταβολής που επέρχεται στον εξωτερικό κόσμο (αποτέλεσμα), αλλά θα πρέπει πρόσθετα να αποδειχθεί ότι μεταξύ της εγκληματικής συμπεριφοράς (:ενέργειας ή παράλειψης) και του αποτελέσματος υφίσταται αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος ή συνάφεια (ή αντικειμενική αιτιότητα). Ετερόκλητες προσεγγίσεις έχουν γίνει στο χώρο της ποινικής επιστήμης σχετικά με την έννοια του αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου. Κατά τον Ανδρουλάκη, αυτός αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος 42. Σύμφωνα με το Μυλωνόπουλο 43, ο οποίος προσχωρεί στην παραπάνω άποψη, στις περισσότερες περιπτώσεις ο αιτιώδης σύνδεσμος δεν αναφέρεται στην οικεία ποινική διάταξη ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης, αλλά συνάγεται από το κείμενο του νόμου, ως λογική προϋπόθεση της στοιχειοθέτησης του εγκλήματος, αποτελώντας έτσι ένα άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης, που όχι μόνο δεν παραβιάζει την αρχή nullum crimen nulla poena sine lege, αλλά ίσα-ίσα που την ενισχύει, αφού θέτει επιπλέον όρους (=εμπόδια) για την επιβολή τιμώρησης. Είναι, επομένως, προς το συμφέρον και όχι εις βάρος του κατηγορουμένου. Σε διαφορετική προσέγγιση προβαίνει ο Χαραλαμπάκης 44, ο οποίος δίνει τον ακόλουθο ορισμό : «Αιτιώδης συνάφεια είναι ο νοητός σύνδεσμος, ο οποίος υφίσταται μεταξύ της πράξεως ως της έμπρακτης εκδηλώσεως της ανθρώπινης βουλήσεως και των διαφόρων αποτελεσμάτων της». Ο συγγραφέας θεωρεί πως η αιτιότητα δεν αποτελεί πραγματικότητα, την οποία δύναται ενδεχομένως να ζυγίσει ή να καταμετρήσει κανείς, αλλά λογική κατασκευή, «λογικό σύνδεσμο» μεταξύ συμπεριφοράς και 42 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2000, σελ.198. 43 Βλ. Χ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος I, 2007, σελ.176, 177. 44 Βλ. Α. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος I, 2010, σελ.272. ~ 16 ~

αποτελέσματος. Το επιχείρημα δε που προβάλλει κατά της προεκτεθείσας άποψης είναι πως «ο αιτιώδης σύνδεσμος δεν συμβάλλει στον προσδιορισμό της έννοιας του κάθε συγκεκριμένου εγκλήματος, οπότε δεν μπορεί και να θεωρηθεί «στοιχείο» της αντικειμενικής υπόστασης αυτού». Την ίδια άποψη υιοθετεί και ο Γεωργάκης 45, ενώ ο Κοτσαλής 46, αντίθετα, κάνει λόγο για ένα αυτοτελές στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης 47. Από την άλλη μεριά, από πολλούς έχει υποστηριχθεί η άποψη - που εμφανίζεται και ως ορθότερη - ότι ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος αποτελεί στοιχείο της πράξης. Κατά το Χωραφά 48, «το ζήτημα του αιτιώδους συνδέσμου ερευνώμεν απλώς δια να ίδωμεν, αν υπάρχη το αντικείμενον της νομικής εκτιμήσεως, δηλαδή πράξις» 49. Σύμφωνα με το Μανωλεδάκη 50, πρόκειται για «σύνδεση σε ενιαία πράξη μιας ανθρώπινης ενέργειας ή παράλειψης με το αποτέλεσμα που προκάλεσαν», άποψη την οποία υιοθετεί και η Συμεωνίδου-Καστανίδου 51 : «Κίνηση ή αδράνεια και αποτέλεσμα δομούνται μαζί σε πράξη, με την έννοια ότι το αποτέλεσμα προκύπτει από την κίνηση ή την αδράνεια του υπαιτίου, ότι δηλαδή υπάρχει μεταξύ τους αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος ή αντικειμενική αιτιότητα», θεωρώντας επίσης πως ο αιτιώδης σύνδεσμος αποτελεί στοιχείο της πράξης. Κατά τον Κωστάρα 52 : «Σχετικά με τη φύση του αντικειμενικού αιτιώδους συνδέσμου, αυτός αποτελεί συστατικό στοιχείο της πράξεως, μόνο που το στοιχείο αυτό το ερευνούμε συνήθως χωριστά από τα υπόλοιπα στοιχεία λόγω της ιδιαίτερης προβληματικής που παρουσιάζει». Πιο δυσχερής γίνεται η διαπίστωση της αιτιότητας στην περίπτωση των ουσιαστικών εγκλημάτων, όπου το αποτέλεσμα θα μπορούσε να επέλθει 45 Βλ. Ι. Α. Γεωργάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 1991, σελ.212. 46 Βλ. Λ. Κοτσαλή, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος I, σελ.153, 154. 47 Βλ. ιδίου, υποσ.223 : Στην «πράξη» δηλαδή δεν ανήκει το «αποτέλεσμα» και φυσικά ο «αιτιώδης σύνδεσμος», και Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενική θεωρία, 2004, σελ.206, υποσ. 104, ο οποίος θεωρεί ότι όταν υπάρχει ο «αιτιώδης σύνδεσμος», το αποτέλεσμα αποτελεί στοιχείο της πράξης. 48 Βλ. Ν. Α. Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, Τόμος Πρώτος, 1978, σελ.117. 49 Βλ. ΒουλΠλημΘεσ 958/1971, ΠΧρ ΚΒ, σελ.552. 50 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη - Ν. Παρασκευόπουλου, Εγχειρίδιο Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, β έκδοση, 2006, σελ.50. 51 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, ζ έκδοση, πλήρως αναθεωρημένη με επιμέλεια των Μ. Καϊάφα Γκμπάντι / Ε. Συμεωνίδου - Καστανίδου, 2005, σελ.189. 52 Βλ. Α. Π. Κωστάρα, Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου, 2008, σελ.340. ~ 17 ~

και από εξωανθρώπινη ενέργεια (π.χ. τραυματισμός ανθρώπου) 53 ή ακόμη και με παράλειψη. Τέτοια είναι και τα εγκλήματα που τελούνται στον ιατρικό χώρο, όπως είναι η ανθρωποκτονία και η σωματική βλάβη εξ αμελείας και εκεί η διαπίστωση του αιτιώδους συνδέσμου αποτελεί ακόμα πιο δύσκολο εγχείρημα λόγω της πολυπλοκότητας της φύσης των ιατρικών πράξεων. Ιδιαίτερα δυσχερής είναι η διαπίστωση του αιτιώδους συνδέσμου και στις περιπτώσεις των χαλαρών στη δομή τους πράξεων, όπου υπάρχει χωροχρονική απόσταση μεταξύ μυϊκής ενέργειας ή αδράνειας και αποτελέσματος, όπως συμβαίνει στην περίπτωση που το ζημιογόνο αποτέλεσμα επέρχεται στον ασθενή χρονικά απομακρυσμένο από την πράξη ή την παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας του ιατρού 54. Δ. Θεωρίες για την αιτιώδη συνάφεια 1. Θεωρία του ισοδυνάμου των όρων (conditio sine qua non) Η θεωρία αυτή είναι η κρατούσα στην ποινική επιστήμη 55, αλλά και αυτή που επικαλείται η νομολογία. Πρώτος υποστηρικτής της θεωρίας αυτής ήταν ο Glaser, η βαθύτερη όμως αιτία της ανάγεται στον v. Buri 56. 53 Κατά τον Παρασκευόπουλο, η παραπάνω διάκριση σε τυπικά και ουσιαστικά εγκλήματα μπορεί να προκαλέσει σύγχυση για δύο λόγους : πρώτο, επειδή πάντα προκύπτει αποτέλεσμα, αλλιώς δεν νοείται καν πράξη, και δεύτερο, επειδή οι ίδιοι όροι (π.χ. «τυπικός») χρησιμοποιούνται από την ποινική επιστήμη και με άλλες διαφορετικές σημασίες. Είναι επομένως, προτιμότερο, κατά το συγγραφέα, να αναφερόμαστε κυριολεκτικά σε πράξεις συνεκτικές αφενός, ή χαλαρές αφετέρου, βλ. σχετικά Ν. Παρασκευόπουλου, Τα θεμέλια του ποινικού δικαίου, Γενικό Μέρος, 2008, σελ.107. 54 Π.χ. από μία εσφαλμένη γνωμάτευση του ιατρού για μία ασθένεια, επέρχεται μετά από καιρό θάνατος του ασθενούς, αποτέλεσμα χρονικά απομακρυσμένο αλλά συνδεόμενο αιτιωδώς με την εσφαλμένη διάγνωσή του, ή όταν κατά τη διάρκεια μιας χειρουργικής επέμβασης ο ιατρός προβαίνει σε μία πράξη ή παράλειψη μη ιατρικώς ενδεδειγμένη, η οποία επιφέρει σωματική βλάβη ή ακόμη και θάνατο στον ασθενή, στο μετεγχειρητικό στάδιο. 55 Η εν λόγω θεωρία αναγόμενη στις εργασίες των Stubel, Uber den Thatbestand der Verbrechen, 1805, Glaser, Abhandlungen aus dem oesterreichischen Strafrecht, 1858, ιδίως δε v.buri, Uber Causalitat und deren Verantwortung, 1873, επηρέασε τη γερμανική νομολογία RG St 1/373, 44/137, BGH St 1, 332, 2/20, 7/112, αλλά και την ελληνική θεωρία : Βλ. Χωραφά, ό. π., σελ.118, Μαγκάκη, Ποινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικού Μέρους, έκδοση Γ, 1984, σελ.166, Κατσαντώνη, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος, τεύχος Α, 1972, σελ.85, Ανδρουλάκη, ό.π., σελ.199. 56 Ο πιο ένθερμος υποστηρικτής της υπήρξε ο γερμανός αρεοπαγίτης Maximilian von Buri, στον οποίον οφείλεται και η παγίωσή της στη νομολογία του Γερμανικού Ακυρωτικού. Βλ. λ.χ. v.buri, Uber Kausalitat und deren Verantwortung, Leipzig 1873. Πρβλ. Baumann (Γιαννίδη-Κοτσαλή), Θεμελιώδεις έννοιες και σύστημα του Ποινικού Δικαίου, σελ.108, Βλ. Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ.273. ~ 18 ~

Κεντρική έννοια της θεωρίας αυτής είναι η έννοια του όρου (conditio). Κατά τη θεωρία αυτή, «όρος ενός αποτελέσματος είναι καθετί που δεν μπορούμε να υποθέσουμε ελλείπον χωρίς να συναπολειφθεί και το αποτέλεσμα» 57. Ο όρος αυτός στην επιστήμη συχνά αναφέρεται και ως conditio sine qua non, δηλαδή ως «όρος χωρίς τον οποίο δεν» (θα επερχόταν το αποτέλεσμα). Η ουσία της θεωρίας αυτής βρίσκεται στο εξής σημείο : «Κάθε όρος ενός αποτελέσματος είναι δυνατό να χαρακτηρισθεί και ως αιτία του ίδιου». Αυτό παραπέρα σημαίνει πως «εάν μεταξύ των όρων ενός αξιόποινου αποτελέσματος συγκαταλέγεται και η συμπεριφορά του κατηγορουμένου ιατρού, είναι τότε δεδομένη η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας. Οπότε και δεν γίνεται καμία διαφοροποίηση μεταξύ των όρων, όλοι τους θεωρούνται ισοδύναμοι». Πολύ παραστατικά αποδίδει τη λειτουργία της θεωρίας αυτής ο Ανδρουλάκης 58, παρομοιάζοντας τους όρους αυτούς με «κρίκους μιας αιτιώδους αλυσίδας, η ισχύς της οποίας είναι ίση προς την ισχύ οποιουδήποτε από τους κρίκους της. Η θραύση οποιουδήποτε κρίκου σημαίνει θραύση της αλυσίδας, η έλλειψη οποιουδήποτε όρου σημαίνει απάλειψη του αποτελέσματος». Με άλλα λόγια, τίθεται το ερώτημα : αν το περιστατικό αυτό δεν είχε πραγματωθεί, θα είχε επέλθει το αποτέλεσμα; Αν η απάντηση είναι αρνητική, τότε το εν λόγω περιστατικό είναι όρος εκ των ων ουκ άνευ για το αποτέλεσμα και επομένως αίτιο αυτού. 1.1. Κάνοντας μια πρώτη κριτική προσέγγιση, αυτό που μπορεί κανείς να αντιτάξει είναι πως η θεωρία αυτή οδηγεί σε συμπεράσματα παράλογα 59 ισοπεδώνοντας τους όρους (χωρίς να προβαίνει σε αξιολόγησή τους), διευρύνοντας με τον τρόπο αυτόν υπέρμετρα το αξιόποινο. Αυτό είναι κάτι που το αντιλαμβάνονται και οι ίδιοι οι οπαδοί της θεωρίας αυτής και γι αυτό προσπαθούν να την περισώσουν από τα άτοπα, με προσφυγή σε ειδικότερα κριτήρια, όπως κατ αρχήν είναι το κοινό γλωσσικό αισθητήριο. 57 Ο Ανδρουλάκης χαρακτηριστικά αναφέρει (ό.π., σελ.199, υποσ.5) πως «η αρνητική-υποθετική αυτή πρόταση δεν συνιστά πράγματι έναν αληθινό ορισμό της έννοιας του όρου, δεν αποδίδει την ουσία του, αλλά αποτελεί πρακτική μέθοδο για τη διάγνωσή του». 58 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, ό. π., σελ.200. 59 Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Μυλωνόπουλος (ό. π., σελ.178), όλοι αυτοί οι όροι θεωρούνται ισοδύναμοι, ανεξαρτήτως του αν είναι εγγύτεροι ή απώτεροι, πρόσφοροι ή απρόσφοροι, τυπικοί ή άτυποι, προφανείς ή τυχαίοι, ισχυροί ή ασθενείς. ~ 19 ~

1.2. Ένα δεύτερο κριτήριο στο οποίο καταφεύγουν οι θιασώτες της θεωρίας αυτής, είναι το «αποτέλεσμα ως συγκεκριμένο μέγεθος», προβαίνοντας σε μια πιο εξελιγμένη σύλληψη και διατύπωση της θεωρίας, η οποία έχει ως εξής : «Όρος του αποτελέσματος είναι ό, τι δεν μπορούμε να θεωρήσουμε ελλείπον, χωρίς να συναπολειφθεί το αποτέλεσμα ή χωρίς να επέλθει τούτο ουσιωδώς παραλλαγμένο 60». Δηλαδή, με βάση αυτόν τον διορθωτικό ορισμό της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, αυτό που πράγματι ενδιαφέρει, δεν είναι το αποτέλεσμα κατά τα γενικά χαρακτηριστικά του, αλλά το συγκεκριμένο αποτέλεσμα, κατά τον χρόνο που επήλθε και με τον τρόπο που επήλθε. Για παράδειγμα, στην περίπτωση τέλεσης μιας ανθρωποκτονίας ή μιας σωματικής βλάβης π.χ. κατά τη διενέργεια μιας ιατρικής πράξης, δεν θα αποβλέψουμε γενικά στο θάνατο, δηλαδή στο ότι το θύμα έτσι κι αλλιώς κάποια στιγμή θα πέθαινε, αλλά στο θάνατο υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις χρόνου, τρόπου, τόπου κ.λπ. υπό τις οποίες επήλθε. Όμως, και ο παραπάνω αυτός διορθωτικός ορισμός δεν φαίνεται ιδιαίτερα πειστικός, καθώς χρησιμοποιείται από τους οπαδούς της c.s.q.n. με τέτοιον τρόπο, ώστε και πάλι να οδηγεί σε συμπεράσματα παράλογα. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η θέση του Ανδρουλάκη, στην ακόλουθη περίπτωση: ύστερα από ένα ιατρικό «σφάλμα», ένας ετοιμοθάνατος πεθαίνει μερικά δευτερόλεπτα πριν από τον χρόνο κατά τον οποίο σε διαφορετική περίπτωση θα επερχόταν το μοιραίο. Εν προκειμένω, κατά τον συγγραφέα, δεν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στην πράξη του γιατρού και στο θάνατο, καθώς «η παραλλαγή (κατά τον χρόνο και τον τρόπο) θα ήταν επουσιώδης 61». Ωστόσο, στο παραπάνω παράδειγμα, θα λέγαμε πως ασφαλώς και ήταν η πράξη του ιατρού που επέφερε το αποτέλεσμα. Διαπιστώνει, λοιπόν, κανείς ότι, ακόμα και τα ειδικότερα κριτήρια που χρησιμοποιεί η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων, δεν μπορούν να δώσουν τη σωστή λύση. 60 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, ό. π., σελ.212, και Χ. Μυλωνόπουλου, ό. π., σελ.178 επ. Με τον διορθωτικό αυτόν ορισμό οι οπαδοί της θεωρίας της c.s.q.n. προσπάθησαν να αυτοπεριοριστούν και να εξειδικεύσουν το περιεχόμενό της. 61 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, ό. π., σελ.212. ~ 20 ~