ΘΕΜΑ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ ΙΣΤΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ

ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥ ΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΙΣΤΟΡΙΑΣ, ΦΙΛΟΣΟΦΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΑΚΑ ΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ : 2010 2011 ΜΑΘΗΜΑ : ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Ι ΑΣΚΩΝ : Καθηγητής κ. ΝΙΚΟΛΑΟΣ Γ. ΙΝΤΖΕΣΙΛΟΓΛΟΥ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ : ΤΣΟΥΤΣΟΥΛΗ ΑΝΤΩΝΙΑ ΘΕΜΑ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ ΙΣΤΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2010

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Πρόλογος 5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α` ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Ιστορία των µεταµοσχεύσεων 6 1.1 Από τους θρύλους στην ιστορίa 6 1.2 Η σταδιακή ``επανάσταση`` της επιστήµη 7 2. Ορισµός της µεταµόσχευσης 8 3. Η σύγχρονη κατηγοριοποίηση των µεταµοσχεύσεων 8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β` Η ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΤΩΝ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΩΝ 4. Ρυθµίσεις σχετικά µε τις µεταµοσχεύσεις 9 4.1 Η ευρωπαϊκή Σύµβαση του Οβιέδο για τα ανθρώπινα δικαιώµατα και τη βιοιατρική 9 4.2 Κώδικας Ιατρικής εοντολογίας 12 4.3 Ο Νόµος 2737/1999 13 4.3.1. Οι προϋποθέσεις αφαίρεσης ανθρώπινων ιστών και οργάνων 14 4.3.1.1. Ο θεραπευτικός σκοπός 14 4.3.1.2. Η απαγόρευση του ανταλλάγµατος 15 4.3.2. Προϋποθέσεις αφαίρεσης ιστών και οργάνων από ζωντανό δότη 16 4.3.2.1. Προβάδισµα στην αφαίρεση από νεκρό δότη Αρχή επικουρικότητας 17 4.3.2.2. Απουσία άλλης θεραπευτικής µεθόδου 17 4.3.2.3. Αρχή ασφαλούς διεξαγωγής επέµβασης 18 4.3.2.4. Προσεκτική επιλογή του δότη 19 4.3.2.5. Ο δότης να είναι ενήλικος 20 4.3.2.6. Ο δότης δεν τελεί υπό πλήρη στερητική δικαστική συµπαράσταση (αρ.10παρ.4) 23 4.3.2.7. Ο δότης έχει την ικανότητα συναίνεσης (αρ.10 παρ.4) 24 4.3.2.8. Προηγούµενη ενηµέρωση του δότη - Έκταση της ενηµέρωσης 25 4.3.2.9. Ελεύθερη συναίνεση του δότη Τύπος συναίνεσης 27

4.3.2.10. Μη αντίρρηση εκ µέρους του λήπτη 28 4.3.3. Νοµική φύση της δωρεάς οργάνων από ζωντανό δότη 28 4.3.4. Προϋποθέσεις αφαίρεσης ιστών και οργάνων από νεκρό δότη 29 4.3.4.1. Η ύπαρξη συναίνεσης 29 4.3.4.2. Η επιλογή του λήπτη 32 4.3.4.3. Σεβασµός στο σώµα του νεκρού 33 4.3.5. Ζητήµατα δηµοσιότητας 34 4.3.6. Νοµική φύση της δωρεάς οργάνων από νεκρό δότη 35 4.3.7. Η απαραίτητη υποδοµή 35 4.3.7.1. Μονάδες µεταµόσχευσης 36 4.3.7.2. Εθνικός οργανισµός µεταµοσχεύσεων 37 4.3.7.3. Συντονιστής µεταµοσχεύσεων 38 4.3.8. Τάσεις αναθεώρησης 38 4.4. Το συνταγµατικό πλαίσιο της αφαίρεσης και µεταµόσχευσης ιστών και οργάνων 40 4.5. Ποινική ευθύνη 43 4.5.1. Μεταµόσχευση από ζωντανό δότη: Το ζήτηµα της διάπραξης του εγκλήµατος της σωµατικής βλάβης (αρ.308-310 ΠΚ). 44 4.5.1.1. Λόγοι άρσης του άδικου - Αφαίρεση µε τήρηση της προβλεπόµενης νόµιµης διαδικασίας. 45 4.5.1.2. Αφαίρεση χωρίς τήρηση της προβλεπόµενης νόµιµης διαδικασίας 45 4.5.2. Μεταµόσχευση από νεκρό δοτή 47 4.5.2.1. Η συνδροµή λόγων άρσης του αδίκου ή του καταλογισµού 48 4.5.2.2. Ποινική αξιολόγηση της δράσης των λοιπών προσώπων τα οποία εµπλέκονται στην αφαίρεση. 49 4.5.2.3. Ευθύνη των αρµόδιων για τη βεβαίωση του θανάτου ιατρών 49 4.5.2.4. Ευθύνη των µελών της οικογένειας του νεκρού 49 4.5.2.5. Ευθύνη των υποψήφιων ληπτών 50 4.5.2.6. Ευθύνη του λήπτη. 50 4.5.2.7. Ευθύνη των ιατρών που πιστοποιούν την ανάγκη µεταµόσχευσης 51 4.5.2.8. Ευθύνη των ιατρών που διενεργούν τη µεταµόσχευση 51 4.5.3. Ειδικές ποινικές διατάξεις του αρ.20 ν.2737/99 51 4.5.3.1. Παραβιάσεις της διαδικασίας αφαίρεσης ιστού ή οργάνου 51 4.5.3.2. Παροχή µοσχεύµατος επ ανταλλάγµατι 52

4.5.3.3. ηµόσια προσφορά παροχής ιστού ή οργάνου επ ανταλλάγµατι 53 4.5.3.4. Μεσολάβηση προς αφαίρεση ιστού ή οργάνου επ ανταλλάγµατι 53 4.5.3.5. Λήψη και µεταπώληση ιστού ή οργάνου επ ανταλλάγµατι 54 4.5.3.6. Παραβίαση του «κλειστού κύκλου των υποψήφιων ληπτών» 54 4.5.3.7. Παρεµπόδιση της αξιοποίησης µοσχεύµατος 55 4.5.4. Εµπορία ανθρώπων µε σκοπό την αφαίρεση των οργάνων τους (αρ.323 Α ΠΚ) 55 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΕΓΚΕΦΑΛΙΚΟΥ ΘΑΝΑΤΟΥ 5. Ο εγκεφαλικός θάνατος 56 5.1. Επιστηµονικός προβληµατισµός 56 5.1.1. Από την έννοια του κλασική έννοια του θανάτου στον εγκεφαλικό θάνατο 56 5.1.2. Τί είναι θάνατος 60 5.1.3. Επιχειρήµατα υπέρ του εγκεφαλικού θανάτου 61 5.1.4. Η κριτική κατά του κριτηρίου του εγκεφαλικού θανάτου. 62 5.1.5. Επικίνδυνες προεκτάσεις στο πλαίσιο του εγκεφαλικού θανάτου 64 5.1.6. Οι διαγνωστικές εξετάσεις για τη διαπίστωση του θάνατο. 66 5.2. Φιλοσοφικός προβληµατισµός 67 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΘΡΗΣΚΕΙΑ ΚΑΙ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ 6. ιαθρησκειακη θεώρηση των µεταµοσχεύσεων 68 6.1. Ρωµαιοκαθολική εκκλησία 69 6.2. Προτεσταντικές οµολογίες 69 6.3. Ιουδαϊσµός 69 6.4. Ισλάµ 70 6.5. Ινδουισµός 70 6.6. Βουδισµός 70 6.7. Ορθόδοξη εκκλησία 71 6.7.1. Εκκλησία της Ελλάδος 72 6.7.2. Πατριαρχείο Μόσχας 72

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΕΣ ΕΠΙΠΤΩΣΕΙΣ ΣΤΙΣ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΙΣ 7. Η µεταµόσχευση ως «δώρο ζωής» 75 7.1. Το παράδειγµα της ανταλλαγής δώρων κατά τον Marcel Maus 76 7.2. Η υποχρέωση να προσφέρεις όργανα 76 7.3. Η υποχρέωση αποδοχής οργάνων 78 7.4. Η υποχρέωση εξοφλήσεως του "δώρου ζωής" και η "τυραννία του" 80 8. Η Εµπορευµατοποίηση των Οργάνων 81 9. Παράνοµη πώληση και εµπόριο οργάνων 84 10. Ο ρόλος των Μ.Μ.Ε. 86 11. Ξενοµεταµοσχευσεις 87 12. Ανεγκέφαλα βρέφη 90 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΣΤ Η ΙΕΘΝΗΣ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΩΝ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΩΝ 13. ιεθνές πλαίσιο 92 13.1 Εξέταση συγκεκριµένων πολιτικών µεταµοσχεύσεων 95 13.1.1. Ισπανία 97 13.1.2. ΗΠΑ 98 13.1.3. Ιταλία 100 13.1.4. Ηνωµένο Βασίλειο 101 13.1.5. Γερµανία 102 13.1.6. Οργανισµοί διακρατικής συνεργασίας 102 14. Η υπάρχουσα κατάσταση στη χώρα µας 103 15. ΕΠΙΛΟΓΟΣ 108 16. Βιβλιογραφία 109

ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η παρούσα διπλωµατική εργασία συγγράφηκε στα πλαίσια του µεταπτυχιακού µαθήµατος «Κοινωνιολογία του ικαίου», κατά το ακαδηµαϊκό έτος 2010-2011. Το αντικείµενο της αφορά το νοµικό και κοινωνιολογικό πλαίσιο της µεταµόσχευσης ιστών και οργάνων. Στόχο της εργασίας αποτέλεσε η όσο το δυνατόν περισσότερο σφαιρική και λεπτοµερής εξέταση του εν λόγω ζητήµατος. Συγκεκριµένα, γίνεται αρχικά αναφορά στην ιστορική εξέλιξη των µεταµοσχεύσεων καθώς και τη σύγχρονη κατηγοριοποίηση τους. Στην συνέχεια, αναλύονται οι ρυθµίσεις και προϋποθέσεις για τη διενέργεια µεταµοσχεύσεων που ισχύουν στην χώρα µας σύµφωνα µε τον ισχύοντα νόµο 2737/1999 αλλά και την ευρωπαϊκή Σύµβαση του Οβιέδο καθώς και η ποινική ευθύνη που είναι δυνατό να προκύψει από τη διενέργειά τους. Τέλος, επιχειρείται µια βαθύτερη κοινωνιολογική προσέγγιση των µεταµοσχεύσεων και παρουσιάζεται µια διαθρησκειακή θεώρησή τους αλλά και κοινωνικοπολιτικής σύγκρισης της αντιµετώπισης των µεταµοσχεύσεων σε διάφορα κράτη, καθώς και της αντιµετώπισης τους από τα Μ.Μ.Ε.

ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΗ ΙΣΤΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Iστορία των µεταµοσχεύσεων 1.1. Από τους θρύλους στην ιστορία Οι άνθρωποι όλων των εποχών είχαν την προσδοκία να αντικαταστήσουν τα φθαρµένα όργανά τους µε νέα υγιή, για την εξασφάλιση όχι µόνο µακροζωίας αλλά κυρίως καλύτερης ποιότητας ζωής. Το όραµα του παρελθόντος έχει γίνει πραγµατικότητα στην εποχή µας. Τα πρώτα στοιχεία που θα µπορούσαν σήµερα να αξιολογηθούν "ως µεταµόσχευση' και µάλιστα "αυτοµεταµόσχευση" αναφέρονται στην ελληνική µυθολογία µε πρωταγωνιστή τον Προµηθέα που παρόλο ο αετός του κατασπάραζε το ήπαρ, εντούτοις ο Προµηθέας δεν πέθαινε γιατί το ήπαρ αναπλασσόταν στη διάρκεια της νύχτας. Η πρώτη σκέψη για µεταµόσχευση οργάνων αναφέρεται και πάλι στην Ελληνική µυθολογία και εκφράζεται µε το µύθο του αίδαλου και του Ίκαρου 1. Πατέρας και υιός για να αποφύγουν τα δεσµά του Μίνωα κατασκεύασαν κέρινα φτερά και πέταξαν προς την ελευθερία. Ο θερµός ήλιος της Ανατολικής Μεσογείου έλιωσε το κερί των φτερών του Ίκαρου και έπνιξε τις πρώτες ελπίδες της µεταµόσχευσης στη θάλασσα που σήµερα λέγεται Ικάριο πέλαγος. Η ηλιακή θερµότητα υπήρξε η πρώτη αιτία της "απορρίψεως" οργάνων. Κατά την περίοδο της αρχαιότητος στην Ελλάδα οι σηµαντικότερες αναφορές στη µεταµόσχευση εµφανίζονται στο έργο του Γαληνού και στη συνέχεια στην Ινδία όπου το 700 π.χ. στο κείµενο "Suschouta Shamita" 2 περιγράφονται µεταµοσχεύσεις ιστών και αυτοµεταµοσχεύσεις δέρµατος. Στην Κίνα το 300 π.χ., σύµφωνα µε κάποια γραπτά κείµενα που σώζονται µέχρι σήµερα, έγινε η πρώτη µεταµόσχευση καρδιάς από το µυθικό ήρωα Pien Chiao 3. 1 Βλ. αρβαρέσης Θ. και Ευσταθίου Μ., «Η ιστορία των µεταµοσχεύσεων», στο περιοδικό Μεταµόσχευση, τεύχος 2, 1991, 53-63, σελ.53. 2 Βλ. Γολεµάτη Β.Χ.: «Χειρουργική Παθολογία», τόµ. 2, Αθήνα: εκδ. Π.Χ. Πασχαλίδης, 1991, σελ.1256. 3 Βλ. Παπαδηµητρίου Ιωάννης,: «Μεταµοσχεύσεις ιστών και οργάνων», Αθήνα: εκδ. Γρηγ.Παρισιάνος, 1998, σελ.1.

Στην ορθόδοξη εκκλησία η πρώτη αναφορά χρονολογείται όταν ίδιος ο Ιησούς Χριστός παρενέβη και επανασυγκόλλησε το δεξί αυτί ενός υπηρέτη 4. 1.2. Η σταδιακή "επανάσταση" της επιστήµης Η πρώτη ολοκληρωτικά επιστηµονική εργασία χρονολογείται στην εποχή της αναγέννησης κατά τον δέκατο έκτο αιώνα στην Μπολόνια. Πρόκειται για τη δηµοσίευση της έρευνας του Gasparo Tagliacossi σχετικά µε τη χειρουργική αντιµετώπιση των ακρωτηριασµών µέσω µοσχευµάτων 10. Ο δέκατος ένατος αιώνας χαρακτηρίζεται από συστηµατική απόρριψη των οργάνων στις πειραµατικές απόπειρες που λαµβάνουν χώρα στη Βουδαπέστη και στη Βιέννη. Το 1902 στη Λυών, ο µετέπειτα Νοµπελίστας Αlexis Carrel προάγει θεµελιωδώς την επιστήµη των µεταµοσχεύσεων µε την ανακάλυψη της µεθόδου της αγγειακής αναστόµωσης. Πρόκειται για µια τεχνική αγγειακής χειρουργικής, που συνίσταται αρχικά στη διεύρυνση και µετέπειτα στη συνένωση δύο αρτηριών, µε σκοπό την εξοµάλυνση της κυκλοφορίας του αίµατος. εν πρέπει να παραλείψουµε να αναφέρουµε ότι η πρώτη απόπειρα µεταµόσχευσης νεφρού από νεκρό δότη πραγµατοποιήθηκε στη Σοβιετική Ένωση το 1933 από τον Υ. Voronoy, η αντίστοιχη από ζώντα στη Βοστόνη το 1953 από τον καθηγητή Murray, ενώ η επέµβαση που τράβηξε πάνω της τα φώτα της δηµοσιότητας δεν ήταν άλλη από την πρώτη µεταµόσχευση καρδιάς το 1967 από τον C. Barnard 5. Βέβαια, καταλυτικό ρόλο στην κατανόηση της λειτουργίας των µεταµοσχεύσεων κατέχει η ανακάλυψη του φαρµακευτικού παρασκευάσµατος µε την ονοµασία κυκλοσπορίνη το 1977. Η συγκεκριµένη ουσία ανοσοκατασταλτικού χαρακτήρα επέτρεψε την παρατεταµένη διατήρηση των µοσχευµάτων στο σώµα του λήπτη, µειώνοντας καθοριστικά τα ποσοστά µετεγχειρητικής αποβολής. Έτσι στο µέλλον, δεδοµένου όχι η χειρουργική τεχνική βρίσκεται σε πολύ υψηλό επίπεδο, η καλύτερη κατανόηση της ανοσοβιολογίας µπορεί να µετατρέψει τις αφαιρέσεις και µετεµφυτεύσεις οργάνων σε εγχειρήσεις µε µεγάλο συντελεστή επιτυχίας 6. 4 Βλ. Κωστάκης Α.: «Μεταµοσχεύσεις ιστών και οργάνων: δώρο ζωής», Αθήνα: επιστηµ. Εκδόσεις Παρισιάνου Α.Ε., 2004, σελ. 5. 5 Βλ. www.eom.gr 6 Βλ. Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ. 3

2. Ορισµός της µεταµόσχευσης. Η µεταµόσχευση θα µπορούσε να αποδοθεί ως η χειρουργική επέµβαση που αποσκοπεί στο να µετεµφυτέψει σε ένα άτοµο (δότης) ανθρώπινα όργανα ή ιστούς που έχουν αφαιρεθεί από κάποιον άλλον (λήπτης) µε συµβατή γενετική ταυτότητα. Παρατηρούµε λοιπόν ότι πρόκειται για διαδικασία που ακολουθεί δύο στάδια: αρχικά αφαίρεση από τον δότη και στη συνέχεια µετεµφύτευση στον λήπτη 7. 3. Η σύγχρονη κατηγοριοποίηση των µεταµοσχεύσεων Χρησιµοποιώντας ως κοινό παρονοµαστή το µόσχευµα, ο διαχωρισµός σε κατηγορίες γίνεται µε βάση τη σχέση που υπάρχει ανάµεσα στον δότη και στον λήπτη. Έτσι διακρίνονται 8 : Τα αυτοµοσχεύµατα, προερχόµενα από ιστούς του ίδιου ανθρώπου (π.χ. στις µεταµοσχεύσεις δέρµατος). Τα µοσχεύµατα που αφαιρούνται από άλλον άνθρωπο. Αυτά χωρίζονται σε δύο κατηγορίες: α) τα ισοµοσχεύµατα ή συγγενικά µοσχεύµατα. Εδώ ο µεταφερόµενος ιστός είναι γενετικά πανοµοιότυπος (π.χ. δίδυµοι) και συνήθως αφορά ζωντανούς δότες και β) τα αλλοµοσχεύµατα που αφορούν µεταφορά ιστών σε ανθρώπους µε διαφορετική γενετική σύνθεση (π.χ. νεφροί προερχόµενοι από πτωµατικό δότη). Τα ξενοµοσχεύµατα που είναι µεταφορές ιστών µεταξύ όντων διαφορετικού είδους (π.χ. τοποθέτηση δέρµατος χοίρου σε άνθρωπο που έχει υποστεί σοβαρό έγκαυµα). Η νοµοθεσία που περιέχει τους γενικούς κανόνες και ρυθµίζει το καθεστώς των µεταµοσχεύσεων στην Ελλάδα, τη Γαλλία αλλά και ευρύτερα την Ευρωπαϊκή Ένωση δεν κάνει καµία διάκριση ανάµεσα στις προαναφερόµενες περιπτώσεις. Στα µάτια του νοµοθέτη όλες οι κατηγορίες, βάσει των µοσχευµάτων, είναι ίδιες και συνεπώς δε χρήζουν διαφορετικής αντιµετώπισης. Η µοναδική σύγχρονη διάκριση στους κανόνες δικαίου βασίζεται στο χρονολογικό κριτήριο της επέλευσης του θανάτου. Κατά συνέπεια δύο µεγάλες κατηγορίες εµφανίζονται: Η µεταµόσχευση από ζωντανό δότη και η πτωµατική. 7 Βλ. Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ. 5 8 Βλ. Giesen D.: ``A comparative law study of civil liability arising from medical care``, International Medical Malpractice Law (I.M.M.L.),Spring 1995, 22 52, σελ.22.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β Η ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΤΩΝ ΜΕΤΑΜΟΣΧΕΥΣΕΩΝ 4. Ρυθµίσεις σχετικά µε τις µεταµοσχεύσεις Στη χώρα µας το ζήτηµα των µεταµοσχεύσεων ρυθµίζεται από: 1) τη Σύµβαση του Oviedo για τα Ανθρώπινα ικαιώµατα και τη Βιοιατρική που η Ελλάδα Κύρωσε µε το ν.2619/1998, 2) τον ν.3418/2005 που έθεσε σε ισχύ το νέο Κώδικα Ιατρικής εοντολογίας, ο οποίος περιέχει ορισµένες σηµαντικές σχετικές διατάξεις, 3) το νόµο για τις µεταµοσχεύσεις ( «Μεταµοσχεύσεις ανθρώπινων ιστών και οργάνων και άλλες διατάξεις») της 26-8-1999 που ενσωµάτωσε στην ελληνική νοµοθεσία την πιο πάνω διεθνή σύµβαση. Ο νόµος 2737/1999 είναι ο τρίτος κατά σειρά ελληνικός νόµος που ρυθµίζει το ζήτηµα των µεταµοσχεύσεων (προηγήθησαν οι ν.821/78 και ν.1383/83 «Αφαιρέσεις και Μεταµοσχεύσεις ανθρώπινων ιστών και οργάνων»). Προφανώς οι µεταµοσχεύσεις απασχόλησαν ιδιαίτερα τον Έλληνα νοµοθέτη. 4.1. Η ευρωπαϊκή Σύµβαση του Οβιέδο για τα ανθρώπινα δικαιώµατα και τη βιοιατρική. Η Σύµβαση του Οβιέδο εναρµονίζει την ιατρική πρόοδο µε τα θεµελιώδη δικαιώµατα και την ανθρώπινη αξιοπρέπεια 9. Οι ειδικές διατάξεις για την αφαίρεση ιστών και οργάνων προς µεταµόσχευση περιέχονται στα άρθρα 19-22 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης του Οβιέδο (1997) για τα ανθρώπινα δικαιώµατα και τη βιοιιατρική η οποία κυρώθηκε στην Ελλάδα δια του ν.2619/98 10, Φ.Ε.Κ 19/6/1998, 9 Βλ. Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ. 414 10 Βλ. Λυντέρης Χρ.: «Το ποινικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων», Αθήνα-Κοµοτηνή: εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, 2004, σελ. 17

Τεύχος Α, Φύλλο 132 και διαθέτει αυξηµένη τυπική δύναµη (αρ.28 παρ.1 Σ) 11. Η Σύµβαση θεσπίστηκε στα πλαίσια του Συµβουλίου της Ευρώπης. Ωστόσο, είναι ανοικτή προς υπογραφή και σε Κράτη µη µέλη του Συµβουλίου της Ευρώπης τα οποία έχουν συµµετάσχει στην επεξεργασία της (ΗΠΑ, Αυστραλία, Καναδάς, Ιαπωνία, Βατικανό) καθώς και στην Ευρωπαϊκή Ένωση (αρ.33). Επίσης, η Επιτροπή Υπουργών του Συµβουλίου της Ευρώπης δύναται να καλέσει και οποιοδήποτε άλλο τρίτο Κράτος να προσχωρήσει στην εν λόγω Σύµβαση (αρ.34) 12. Η σύµβαση περιέχει καταρχήν διατάξεις που εφαρµόζονται σε κάθε ιατρική επέµβαση ή έρευνα σχετική µε τη βιολογία και την ιατρική. Στο άρθρο 1 παρ. 1 αναφέρεται η υποχρέωση της προστασίας της ταυτότητας και της αξιοπρέπειας του κάθε ανθρώπινου όντος. Το ατοµικό συµφέρον, τονίζεται στη Σύµβαση, υπερτερεί από το συµφέρον της επιστήµης και της κοινωνίας (αρ.2). Επίσης, αναφέρεται και στις µεταµοσχεύσεις 13. Οι συµβαλλόµενοι αναλαµβάνουν την υποχρέωση να παράσχουν «ισότητα πρόσβασης στην κατάλληλης ποιότητας περίθαλψη εντός της επικράτειάς τους». Η Σύµβαση ασχολείται ιδιαιτέρως είναι η συναίνεση του προσώπου προκειµένου να διενεργηθεί ιατρική επέµβαση. Συγκεκριµένα, επέµβαση µπορεί να υπάρξει µόνο αν υπάρχει ελεύθερη συναίνεση του ασθενούς κατόπιν προηγούµενης σχετικής ενηµέρωσής του (αρ.5 παρ.1). Προβλέπεται και απεριόριστη ελευθερία ανάκλησης της συναίνεσης (αρ.5 παρ.3). Πέραν αυτής της γενικής διατάξεως, ενδιαφέρον για το δίκαιο των µεταµοσχεύσεων παρουσιάζει η αναφορά της Συµβάσεως στις περιπτώσεις αδυναµίας λήψεως συναινέσεως εξαιτίας ανικανότητας προς δικαιοπραξία (ανήλικοι, διανοητικά ασθενείς) ή επείγουσας κατάστασης, καθώς και η ρύθµιση περιπτώσεων κατά τις οποίες ο ασθενής δεν είναι σε θέση να εκφράσει την βούλησή του κατά το χρόνο της επέµβασης. Όσον αφορά τα πρόσωπα που βρίσκονται σε αδυναµία να συναινέσουν, ορίζεται ότι η επέµβαση διενεργείται µόνο για άµεσο όφελός τους (αρ. 6 παρ. 1) κατόπιν εξουσιοδότησης του αντιπροσώπου ή αρχής ή προσώπου ή σώµατος που προβλέπεται από το νόµο (αρ. 6 παρ. 2 και 3) ύστερα από σχετική ενηµέρωση 11 Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ.14 12 άλλα-βοργιά: «Σύµβαση για την προστασία των ανθρώπινων δικαιωµάτων και της αξιοπρέπειας του ανθρώπου σε σχέση µε τις εφαρµογές της βιολογίας και της ιατρικής», στο περιοδικό Νοµικό Βήµα, 1999, 873-876, σελ. 873. 13 Βλ. Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ. 414

(αρ. 6 παρ. 4) και µε δυνατότητα ανάκλησης της συναίνεσης προς το συµφέρον του ενδιαφεροµένου προσώπου (αρ. 6 παρ. 4). Σε επείγουσες καταστάσεις όπου δεν είναι δυνατή η λήψη της συναίνεσης επιτρέπεται βάσει του αρ.8 της Σύµβασης «κάθε ιατρικώς αναγκαία επέµβαση προς όφελος της υγείας του ενδιαφεροµένου ατόµου». Εξάλλου, ορίζεται ρητά ότι εάν ο ασθενής κατά το χρόνο της επέµβασης δεν είναι σε θέση να εκφράσει την βούλησή του λαµβάνονται υπόψη οι σχετικές προγενέστερα εκφρασθείσες επιθυµίες του (αρ. 9). Τα αναφερόµενα ειδικά στο πεδίο των µεταµοσχεύσεων αρ. 19-21 της Σύµβασης περιέχονται στο κεφάλαιο VI που φέρει τον τίτλο «Αφαίρεση οργάνων και ιστών από ζώντες δότες µε σκοπό την µεταµόσχευση». Αξίζει να σηµειωθεί ότι στην Σύµβαση δε γίνεται καµία αναφορά στις προϋποθέσεις και την διαδικασία αφαίρεσης και µεταµόσχευσης ιστών και οργάνων από νεκρούς. Οι αφαιρέσεις ιστών ή οργάνων από ζωντανά πρόσωπα µε σκοπό τη µεταµόσχευση διενεργούνται σύµφωνα µε τα αρ. 19-21 της Σύµβασης του Οβιέδο εφόσον πληρούνται οι εξής προϋποθέσεις 14 : 1.να υπάρχει θεραπευτικός σκοπός (αρ.19 παρ.1), 2. να δίνεται προβάδισµα στις µεταµοσχεύσεις από νεκρό δότη (αρ.19 παρ.1), 3. να υπάρχει έλλειψη εναλλακτικής θεραπευτικής µεθόδου (αρ.19 παρ.1), 4. να υπάρχει η συναίνεση του δότη γραπτή ή που χορηγήθηκε ενώπιον επίσηµου σώµατος και να έχει ο δότης την ικανότητα για συναίνεση, εκτός αν οι ιστοί που θα αφαιρούν είναι αναπλαστικοί (αρ.19παρ.1, αρ.20 παρ.1-2) και δεν υπάρχει συµβατός δότης µε ικανότητα συναίνεσης και ο λήπτης είναι αδελφός ή αδελφή και κινδυνεύει άµεσα η ζωή του, όχι απλά η υγεία, και δόθηκε η προβλεπόµενη από τη Σύµβαση συναίνεση σύµφωνα µε το νόµο και να υπάρχει η έγκριση του αρµοδίου σώµατος και δεν αντιτίθεται ο υποψήφιος δότης και γίνεται σεβαστή η απαγόρευση οικονοµικού οφέλους. 5. Απαγορεύει την ύπαρξη οικονοµικού οφέλους και το εµπόριο ιστών και οργάνων (αρ.21) Σηµειωτέον ότι από άρθρο 18 παρ.2 της Σύµβασης του Οβιέδο απαγορεύεται η δηµιουργία ανθρώπινων εµβρύων για ερευνητικούς σκοπούς. Η διάταξη αυτή καθιστά µεταξύ άλλων ανεπίτρεπτη οποιαδήποτε ερευνητική προσπάθεια κλωνοποίησης ανθρώπινων εµβρύων µε σκοπό την µελλοντική αφαίρεση βιολογικού 14 Βλ. Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ. 415.

υλικού τους για τους σκοπούς της µεταµόσχευσης. Είναι δε ιδιαίτερα σηµαντική δεδοµένου ότι η ιατρική είχε ήδη στρέφει προς αυτή την κατεύθυνση χωρίς να λαµβάνεται µέριµνα για το σεβασµό και την προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Οι διατάξεις της Σύµβασης του Οβιέδο µπορεί να περιορίζονται για λόγους που αφορούν τη δηµόσια ασφάλεια, την πρόληψη και καταστολή του εγκλήµατος, τη δηµόσια υγεία, την προστασία των δικαιωµάτων και ελευθεριών των άλλων (αρ.26 παρ.1) 4.2.Κώδικας Ιατρικής εοντολογίας Σύµφωνα µε τον Κ.Ι.. (αρθ. 32) που συµπληρώνει το υπάρχον ελληνικό νοµοθετικό πλαίσιο, επιχειρείται η διευκόλυνση της εξεύρεσης µοσχεύµατος καθώς τονίζεται ότι ο ιατρός οφείλει να ενθαρρύνει την εθελοντική, µη αµειβόµενη δωρεά οργάνων παρέχοντας σωστή ενηµέρωση και συνεργαζόµενος µε αντίστοιχους φορείς και υπηρεσίες. Είναι αλήθεια ότι µεταξύ των λόγων για τους οποίους επιφυλάσσονται οι πολίτες να γίνουν δότες πτωµατικών οργάνων είναι ο φόβος έναντι συµφερόντων άλλων για αφαίρεση των οργάνων τους πριν την πραγµατική επέλευση του θανάτου τους 15. Οι πολίτες δεν φαίνεται να εµπιστεύονται το ιατρικό σώµα στην κατεύθυνση αυτή. Ενδεχοµένως και η µη επαρκής ενηµέρωση, η µη παροχή ευκαιρίας ώστε να γίνει κάποιος δωρητής οργάνων έχει σηµαντικό ρόλο. Κατά το αρθρ. 32 3 προστατεύεται το απόρρητο της ταυτότητας λήπτη και δότη. Προστατεύεται έτσι όχι µόνο το ιδιωτικό απόρρητο αλλά και η αυτονοµία του δότη (αφού αλλιώς θα ένιωθε υποχρεωµένος ο λήπτης) 16. 4. 3. Ο Νόµος 2737/1999 15 Βλ. Καιάφα- Γκµπάντι Μ., «Μεταµοσχεύσεις: Παρόν και µέλλον του νοµικού πλαισίου σε: Μεταµοσχεύσεις, ηµοσιεύµατα Ιατρικού ικαίου και Βιοηθικής», Αθήνα-Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα, 2008, σελ.29 16 Βλ. Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοηθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ. 416

Ο ν. 2737/1999 17 έχει τίτλο «µεταµοσχεύσεις ιστών και οργάνων και άλλες διατάξεις». Όπως αναφέρουν και οι ίδιοι οι εισηγητές του 18. Ο νόµος αυτός θεσπίστηκε για να επιλύσει το πρόβληµα της µεγάλης έλλειψης µοσχευµάτων στη χώρα µας και να εναρµονίσει τη νοµοθεσία των µεταµοσχεύσεων µε τις διατάξεις της Ευρωπαϊκής Σύµβασης του Οβιέδο του 1997 για τα ανθρώπινα δικαιώµατα και την βιοιατρική η οποία είχε ήδη κυρωθεί µε το ν. 2619/98. Προς το σκοπό αυτό ο ν. 2737/99 κατήργησε τον προκάτοχο του ν.1383/83 και επέφερε αλλαγές αναφορικά µε τις προϋποθέσεις αφαίρεσης ιστών και οργάνων, τους φορείς συντονισµού της διαδικασίας αφαίρεσης και µεταµόσχευσης, αλλά και τις ποινικές κυρώσεις για την παραβίαση των σχετικών διατάξεων. Ο προαναφερθείς νόµος περιορίζει το σκοπό της πράξης σε αυστηρά θεραπευτικό, είτε πρόκειται για µεταµόσχευση από ζώντα είτε από νεκρό δότη, επιλογή που χαιρετίστηκε θετικά αλλά µάλλον όχι αιτιολογηµένα από την Οικονοµική και Κοινωνική Επιτροπή της Ελλάδος 19 (Ο.Κ.Ε.). Σε σύγκριση µε το ισχύον νοµοθετικό καθεστώς τόσο ο νόµος 821/78 (άρθρο 1 1) όσο και ο νόµος 1383/83 (άρθρο 1 1), φανερά επηρεασµένοι από τη Résolution 78/29 του Συµβουλίου της Ευρώπης, σε ανάλογη διάταξη τους προέβλεπαν και την πιθανότητα ερευνητικού σκοπού. Ο ν. 1383/83 αναγνώριζε δύο διαδικασίες αφαίρεσης ιστών ή οργάνων αναλόγως της προέλευσης τους από ζωντανό ή νεκρό. Όσον αφορά τις αφαιρέσεις από ζωντανό δότη (αρ.5) ο νόµος προέβλεπε µια διαδικασία η οποία στηριζόταν στη συναίνεση του υποψηφίου, χωρίς ωστόσο να εναρµονίζεται κατά τα λοιπά µε τα αρ. 19 παρ.1 και 20.παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης του Οβιέδο. Αναφορικά µε τις αφαιρέσεις από νεκρό, ο εν λόγω νόµος επέτρεπε την αφαίρεση µετά την επέλευση του εγκεφαλικού θανάτου εφόσον δεν υφίστατο εικαζόµενη έστω- αντίθεση του υποψηφίου σε αυτήν. Εξάλλου, ο νόµος περιείχε και ποινικές διατάξεις οι οποίες στρέφονταν κυρίως εναντίον του εµπορίου ανθρωπίνων οργάνων (αρ.10). Οι απειλούµενες ποινές ωστόσο δεν κρίνονται ιδιαιτέρως αποτρεπτικές. Ο ισχύων ν.2737/99 αναφέρεται στους όρους και στη διαδικασία αφαίρεσης ιστών και οργάνων από άνθρωπο, ζωντανό ή νεκρό µε προορισµό της µεταµόσχευση σε 17 Βλ. Νόµος 2737/99 για τις «µεταµοσχεύσεις ιστών και οργάνων και άλλες διατάξεις», Φ.Ε.Κ. 27 ης Αυγούστου 1999, Τεύχος Α, Φύλλο 174, σελ. 3669. 18 Βλ. αγόρευση του τότε Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας Λ. Παπαδήµα, Πρακτικά Βουλής, 27 Ιουλίου 1999, σελ. 431 19 Γνώµη της Ο.Κ.Ε επί του προσχεδίου νόµου «Μεταµοσχεύσεις ανθρώπινων ιστών και οργάνων», Αθήνα, 9 Νοεµ.1998, σελ.14

άλλο άνθρωπο. Εκτός πεδίου εφαρµογής τίθενται ρητώς οι αυτοµεταµοσχεύσεις (µεταµοσχεύσεις όπου δότης και λήπτης είναι το ίδιο πρόσωπο) οι αφαιρέσεις και µεταµοσχεύσεις όρχεων και ωοθηκών, η λήψη και µετάγγιση αίµατος, η λήψη και χρησιµοποίηση ωαρίων και σπέρµατος και η ενδοµήτρια εµφύτευση εµβρύου (αρ.1 παρ.2 ). Εξάλλου, προκύπτει ερµηνευτικά ότι ο ν.2737/99 δεν ασχολείται µε αφαιρέσεις κυττάρων και λοιπών βιολογικών ουσιών 20, ούτε µε αφαιρέσεις τεχνητών 21 ή γενετικά µεταλλαγµένων ζωικών ιστών και οργάνων. 4.3.1. Οι προϋποθέσεις αφαίρεσης ανθρώπινων ιστών και οργάνων Ο ν. 2737/99 καθιερώνει δύο διαδικασίες αφαίρεσης ιστών και οργάνων αναλόγως της προέλευσής τους από ζωντανό ή νεκρό, ορίζοντας αντίστοιχα και τις προϋποθέσεις αφαίρεσης (αρ10 και 12). Πρωταρχική του προϋπόθεση αποτελεί η ύπαρξη θεραπευτικού σκοπού και η έλλειψη ανταλλάγµατος. 4.3.1.1. Ο θεραπευτικός σκοπός Σύµφωνα µε την διάταξη της παρ. 1 αρ.1 «η αφαίρεση ιστών και οργάνων από άνθρωπο, ζώντα ή νεκρό, µε προορισµό τη µεταµόσχευση σε άλλον άνθρωπο, γίνεται µόνο για θεραπευτικούς σκοπούς». Το θεραπευτικό όφελος για το λήπτη του µοσχεύµατος είναι το κεντρικό στοιχείο που στηρίζει ολόκληρο το σύστηµα των µεταµοσχεύσεων. Η αφαίρεση ιστών και οργάνων για µεταµόσχευση επιτρέπεται µόνο εφόσον µπορεί να οδηγήσει σε αποκατάσταση της υγείας ή διάσωση της ζωής κάποιου ανθρώπου. Η επιλογή αυτή γίνεται κατανοητή, αν σκεφθεί κανείς ότι η αφαίρεση µοσχευµάτων από ζώντα δότη σηµαίνει γι` αυτόν πάντα µια σωµατική βλάβη, ενδεχοµένως ακόµη και βαριάς µορφής, που για να δικαιολογηθεί ή να µην 20 Παραδείγµατα τέτοιων βιολογικών ουσιών αποτελούν οι αφαιρέσεις αιµοποιητικών ή προγονικών ουσιών µυελού και αίµατος, όπως το πλάσµα το οποίο χρησιµοποιείται προς θεραπεία της λευχαιµίας. Η αφαίρεση των ουσιών αυτών απουσίαζε και από το πεδίο εφαρµογής του προηγούµενου νόµου περί µεταµοσχεύσεων (ν.1383/83). Ενέπιπτε όµως στις διατάξεις του προκατόχου του (αρ.1 παρ.1 ν. 821/78) 21 Παραδείγµατα τεχνητών οργάνων αποτελούν και ο τεχνητός νεφρός το τεχνητό δέρµα το τεχνητό ήπαρ και τα τεχνητά µέλη. Μεγάλη πρόοδος έχει επίσης συντελεσθεί και όσον αφορά την κατασκευή τεχνητού παγκρέατος το οποίο θα χρησιµοποιείται για τη θεραπεία των διαβητικών. Προσπάθειες καταβάλλονται επίσης για την κατασκευή τεχνητής καρδιάς.

τιµωρείται πάντως σε µια έννοµη τάξη πρέπει, µεταξύ άλλων προϋποθέσεων, να υπηρετεί οπωσδήποτε ένα υπέρτερο ή ισάξιο τουλάχιστον αγαθό. Αλλά και από την πλευρά του ίδιου του λήπτη µπορεί να εντοπίσει κανείς σχετικά αγαθά. Οι µεταµοσχεύσεις αποτελούν ιατρικές πράξεις που συνδέονται αυτονόητα µε κινδύνους για τους λήπτες. Η ανάληψη των κινδύνων αυτών έχει ένα νόηµα, µόνο στο µέτρο που η υγεία τους µπορεί να βελτιωθεί. Γι` αυτό και οι µεταµοσχεύσεις επιτρέπονται µόνο για θεραπευτικούς σκοπούς, δηλ. µόνο στη σύνδεσή τους µε ένα πολύ συγκεκριµένο συµφέρον για τα πρόσωπα που τις υφίστανται, τα οποία δεν επιτρέπεται να γίνονται, βέβαια, αντικείµενα πειραµατισµών. Ο θεραπευτικός σκοπός αποτελεί αποκλειστική προϋπόθεση που ισχύει ανεξαρτήτως προελεύσεως του οργάνου από ζωντανό ή νεκρό. 4.3.1.2. Η απαγόρευση του ανταλλάγµατος Η έλλειψη ανταλλάγµατος καθιερώνεται στο άρθρο 2, όπου ο νόµος καθιστά τα µοσχεύµατα µε την αφαίρεσή τους από το ανθρώπινο σώµα πράγµατα απαγορευµένης συναλλαγής. Τούτο είναι κατανοητό, στο µέτρο που πρόκειται για αγαθά πολύ σηµαντικής αξίας, τα οποία αν εµπλακούν στο πεδίο της συναλλαγής, µπορεί λόγω της πίεσης των οικονοµικών συµφερόντων να προκαλέσουν επιπρόσθετους κινδύνους τόσο για τους δότες όσο και για τους λήπτες, κάτι που το δίκαιο θέλει να αποκλείσει µε κάθε τρόπο. Για τη διασφάλιση τούτης της δεύτερης βασικής αρχής που διέπει τις µεταµοσχεύσεις ο νοµοθέτης ορίζει ρητά, εξάλλου, ότι δεν αποτελεί αντάλλαγµα η κάλυψη των σχετικών δαπανών, τις οποίες κάνει τον κόπο να απαριθµήσει διεξοδικά για αποφυγή τυχόν υποκρυπτόµενων παρεκκλίσεων, ιδίως σε ότι αφορά δαπάνες για τους ζώντες δότες (άρθρο 3) 22. Οι δύο αυτές αρχές της µεταµόσχευσης µόνο για θεραπευτικούς σκοπούς και της έλλειψης ανταλλάγµατος περιέχονται επίσης τόσο στη Σύµβαση του Οβιέδο (άρθρα 22 Βλ. Καιάφα- Γκµπάντι Μ., «Μεταµοσχεύσεις: Παρόν και µέλλον του νοµικού πλαισίου σε: Μεταµοσχεύσεις, ηµοσιεύµατα Ιατρικού ικαίου και Βιοηθικής», Αθήνα-Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα, 2008, σελ.35.

19 και 21) όσο και σε πρόσθετο πρωτόκολλο αυτής του 2002 23 που αφορά ειδικά τις µεταµοσχεύσεις ιστών και οργάνων ανθρώπινης προέλευσης (άρθρα2,9,21), ενώ είναι φανερό ότι διέπουν και τις προβλέψεις του Κώδικα Ιατρικής εοντολογίας (ΚΙ ) για τις µεταµοσχεύσεις σύµφωνα µε τις οποίες ο γιατρός οφείλει να ενθαρρύνει τις µεταµοσχεύσεις ιστών και οργάνων που γίνονται για θεραπευτικούς λόγους αλλά και δεν επιτρέπεται να παρέχει τις υπηρεσίες του, αν η µεταµόσχευση γίνεται ή επιχειρείται να γίνει µε οποιοδήποτε αντάλλαγµα ή υποκρύπτει κάτι τέτοιο (άρθρο 32) 24. 4.3.2. Προϋποθέσεις αφαίρεσης ιστών και οργάνων από ζωντανό δότη Η ελληνική και η αλλοδαπή νοµοθεσία και θεωρία αναφέρονται στις µεταµοσχεύσεις µε κέντρο αναφοράς το δότη. Το πρόβληµα των ζώντων εθελοντών αποτελεί σαφώς αντικείµενο ευαίσθητου χειρισµού αφού είναι δεδοµένοι πραγµατικοί κίνδυνοι για την υγεία του δότη. Ο γενικός κανόνας «αποκλειστικού θεραπευτικού οφέλους του λήπτη» ο οποίος παραγγέλλεται στο γενικό πεδίο της εφαρµογής του νόµου, εξειδικεύεται σωστά στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 10 του ισχύοντος νόµου. Παράλληλα, στην ίδια διάταξη περιγράφονται οι νέες συνθήκες υπό τις οποίες θα προστατεύεται στο µέλλον ο υποψήφιος δωρητής ζωής. Ο ν.2737/99 κατέληξε στον ορισµό µιας τριπλής αθροιστικής προϋπόθεσης που περιλαµβάνει προβάδισµα: A) στην αφαίρεση από νεκρό δότη, B) ανυπαρξία εναλλακτικής µεθόδου θεραπείας µε παρόµοια αποτελέσµατα, Γ) έλλειψη προφανούς σοβαρού κινδύνου για τη ζωή και της υγεία του δότη 25. Για τις προϋποθέσεις Α και Β έχουν κατά καιρούς διατυπωθεί διάφορες παραλλαγές οι οποίες θα µπορούσαν να συνοψιστούν ως αρχή της επικουρικότητας της in vivo µεταµόσχευσης. Αναλυτικότερα οι προϋποθέσεις αφαίρεσης ιστών και οργάνων είναι οι εξής: 23 Η Ελλάδα έχει υπογράψει το πρωτόκολλο αλλά δεν το έχει κυρώσει ακόµα. 24 Βλ. Καιάφα- Γκµπάντι Μ., «Μεταµοσχεύσεις: Παρόν και µέλλον του νοµικού πλαισίου σε: Μεταµοσχεύσεις, ηµοσιεύµατα Ιατρικού ικαίου και Βιοηθικής», Αθήνα-Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα, 2008, σελ.33 25 Βλ. Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ.49

4.3.2.1. Προβάδισµα στην αφαίρεση από νεκρό δότη - Η αρχή της επικουρικότητας Όπως ορίζεται στην παρ. 1 αρ.10 «η αφαίρεση ιστών και οργάνων από ζώντα δότη µε σκοπό τη µεταµόσχευση διενεργείται αποκλειστικά προς το θεραπευτικό όφελος του λήπτη, εφόσον δε διατίθενται ιστοί και όργανα, µέχρι τη στιγµή της λήψης οργάνου από αποβιώσαντα πρόσωπα». Η διάταξη αυτή η οποία εναρµονίζεται πλήρως µε το άρθρο 19 παρ.1 ν.2619/98 που κύρωσε την Ευρωπαϊκή Σύµβαση για τα ανθρώπινα δικαιώµατα και τη βιοιατρική, καθιερώνει πλέον προβάδισµα της αφαίρεσης από νεκρό δότη έναντι της αφαίρεσης από ζωντανό, η οποία λαµβάνει χώρα µόνο εφόσον µέχρι τη στιγµή της διενέργειας της δε διατίθενται κατάλληλοι προς µεταµόσχευση ιστοί και όργανα από αποβιώσαντα πρόσωπα 26. Η προσφυγή λοιπόν στη µεταµόσχευση από ζώντα δότη δε µπορεί θεωρητικά παρά να αποτελεί την εξαίρεση ή καλύτερα τη λύση που επιλέγεται σε έσχατη περίπτωση. Στην πράξη βέβαια η αφαίρεση οργάνων από ζώντα δότη αποτελεί ένα σηµαντικό ποσοστό του συνόλου των µεταµοσχευτικών προσπαθειών 27. 4.3.2.2. Απουσία άλλης θεραπευτικής µεθόδου Αρχή της επικουρικότητας. Η παρ. 1 επαναλαµβάνοντας και εδώ σχεδόν αυτούσια την αντίστοιχη διάταξη της παρ.1 αρ.19 ν.2619/98,ορίζει επίσης ότι η αφαίρεση πραγµατοποιείται εφόσον «δεν υφίσταται άλλη εναλλακτική µέθοδος ανάλογης αποτελεσµατικότητας». Η µέθοδος θα πρέπει να είναι θεραπευτική και όχι πειραµατική και η αποτελεσµατικότητά της να θεωρείται ανάλογη µε εκείνη της µεταµόσχευσης κατά τα ισχύοντα στο χώρο της ιατρικής. 4.3.3.3.Η αρχή της ασφαλούς διεξαγωγής της επέµβασης Η παρ.1 εκτός των ανωτέρω προϋποθέσεων επιτρέπει την αφαίρεση εφόσον «δε συνεπάγεται προφανή κίνδυνο για τη ζωή και την υγεία του δότη». 26 Ανάλογη διάταξη βρίσκουµε και στην αντίστοιχη γερµανική νοµοθεσία. 27 Βλ. Λυντέρης Χρ.: «Το ποινικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων», Αθήνα-Κοµοτηνή: εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, 2004, σελ.31

Η διατύπωση της διάταξης ανάλογη της οποίας βρίσκουµε και στην αντίστοιχη γερµανική νοµοθεσία περί µεταµοσχεύσεων άλλα και στη νοµοθεσία της ανίας δηµιουργεί ερωτηµατικά, δεδοµένου ότι η αφαίρεση ιστού ή οργάνου βλάπτει ούτως ή άλλως την υγεία του δότη. Μάλιστα, η βλάβη από την αφαίρεση ενός οργάνου όπως λ.χ. το νεφρό δε θα είναι καν απλή ή εντελώς ελαφρά, αλλά µάλλον βαριά 28 ή επικίνδυνη (αρ.309 και 310 ΠΚ) διότι στην καλύτερη περίπτωση, µε µοναδική ίσως ιατρική εξαίρεση εκείνης της απλής αφαίρεσης του µυελού των οστών, διενεργείται µε τρόπο ο οποίος θα µπορούσε να προκαλέσει στον παθόντα κίνδυνο ζωής ή βαριά σωµατική βλάβη. Τίθεται λοιπόν το ζήτηµα της προσήκουσας ερµηνείας της. Από την ανάγνωση της διάταξης προκύπτουν τρία χαρακτηριστικά του κινδύνου 29 : θα πρέπει να είναι προφανής, σοβαρός και να αφορά τη ζωή ή την υγεία του δότη. Προφανής κίνδυνος θεωρείται ο πρόδηλος, ολοφάνερος και αδιαµφισβήτητος, ενώ σοβαρός είναι ο σηµαντικός όσον αφορά την πιθανότητα επέλευσης. Προφανής και σοβαρός κίνδυνος είναι η φανερή, αδιαµφισβήτητη και σηµαντική πιθανότητα θανάτου του δότη. Κίνδυνος υγείας πάλι, θα πρέπει ερµηνευτικά να θεωρηθεί ο κίνδυνος σοβαρής βλάβης της υγείας, βαρύτερης µάλιστα από την επικίνδυνη σωµατική βλάβη του αρ.309 ΠΚ, διότι, όπως προαναφέρθηκε η τελευταία είναι κατά κανόνα δεδοµένη και όχι πιθανή στην περίπτωση αφαίρεσης ιστού ή οργάνου προς µεταµόσχευση. Εάν για την πλήρωση της αντικειµενικής υπόστασης του εγκλήµατος του άρθρου 309 ΠΚ απαιτείται η σωµατική βλάβη να τελείται µε τρόπο που µπορούσε να επιφέρει κίνδυνο ζωής ή βαριά σωµατική βλάβη, για την εφαρµογή της παρ.1 αρ.10. 2737/99 δεν αρκεί η ύπαρξη τέτοιου γενικού κινδύνου αναφερόµενου στον τρόπο τέλεσης της πράξης αλλά ορίζεται ότι ο κίνδυνος ζωής ή σοβαρής βλάβης της υγείας θα πρέπει να είναι προφανής και σηµαντικός όσον αφορά την πιθανότητα επέλευσης. Όταν, λοιπόν, είναι φανερή µια σηµαντική πιθανότητα επέλευσης του θανάτου του δότη ή βαριάς σωµατικής βλάβης του εξαιτίας της αφαίρεσης, θα πρέπει να αποκλείεται η διενέργειά της σύµφωνα µε τη διάταξη της παρ. 1 αρ.10 ν.2737/99. 4.3.2.4. Προσεκτική επιλογή του δότη - Περιορισµένη κατηγορία ληπτών Σε αντίθεση µε τις πάγιες αρχές της ανωνυµίας και του απρόσωπου της διαδικασίας στην περίπτωση της µεταµόσχευσης από νεκρό δότη, η αφαίρεση από ζώντα 28 Βλ. Συµεωνίδου-Καστανίδου Ελ.: «Εγκλήµατα κατά προσωπικών αγαθών», Θεσσαλονίκη: εκδ. Νοµική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ.141. 29 Συµεωνίδου-Καστανίδου Ελ.: «Εγκλήµατα κατά προσωπικών αγαθών», Θεσσαλονίκη: εκδ. Νοµική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 133

καθίσταται δυνατή µόνο σε συγκεκριµένες περιπτώσεις, που ορίζονται ρητά από το νόµο. Συγκεκριµένα, η παρ.2 αρ.10 του νέου νόµου, κατά το πρότυπο της αντίστοιχης γαλλικής και της γερµανικής νοµοθεσίας προβλέπει ρητά πλέον τη δυνατότητα προσφοράς α)µεταξύ των συζύγων και β) µεταξύ συγγενών µέχρι και δευτέρου βαθµού εξ αίµατος σε ευθεία και πλάγια γραµµή, στοχεύοντας στον αποκλεισµό οποιασδήποτε δυνατότητας συναλλαγής προς απόκτηση οργάνου προς µεταµόσχευση 30. Εξαίρεση στους περιορισµούς της συγγένειας αποτελεί η περίπτωση του µυελού των οστών για λόγους περισσότερο πρακτικούς, δηλαδή λόγω της άµεσης ανάπλασης του ιστού, καθώς και του περιορισµένου κινδύνου της επέµβασης. Στο θέµα του συζύγου καταγράφεται µια ιδιαιτερότητας της γαλλικής νοµοθεσίας σε σχέση µε την ελληνική αλλά και µε τις περισσότερες ευρωπαϊκές. Συγκεκριµένα, στη Γαλλία ο σύζυγος δε µπορεί να καταστεί δότης παρά µόνο σε περίπτωση επείγουσας ανάγκης. Αν και εκ πρώτης άποψης κάτι τέτοιοι φαίνεται παράλογο για τα ήθη και τα έθιµά µας, θα πρέπει µάλλον να ενταχθεί στη γενικότερη φιλοσοφία της συγκεκριµένης χώρας, σχετικά µε τη θέση που ο σύζυγος κατέχει µέσα στην οικογένεια, η οποία και φαίνεται να διαφέρει ουσιαστικά από την αντίστοιχη ελληνική. Όσον αφορά στην κατηγορία των συγγενών, η διατύπωση που περικλείει τη δυνατότητα µεταµόσχευσης µεταξύ γονέων-τέκνων καθώς και µεταξύ αδελφών πρέπει να είναι περιοριστική και όχι ενδεικτική. Είναι προφανώς αδιάφορο αν το τέκνο είναι γεννηµένο σε γάµο ή αναγνωρισµένο εκτός γάµου. Πλήρως εξοµοιώνεται και το υιοθετηµένο τέκνο. Είναι χρήσιµο, ωστόσο, να επισηµανθεί ο ενδεχόµενος κίνδυνος ψευδών εκούσιων αναγνωρίσεων 31, µε µόνο σκοπό τη νοµιµοποίηση µίας παράνοµης µεταµοσχευτικής in vivo επέµβασης. Επιλογή, λοιπόν, του νοµοθέτη είναι ο αυστηρός νοµοθετικός περιορισµός των δυνητικών δοτών. Αν εφαρµόσουµε κατά γράµµα τις διατάξεις, είναι πιθανό να καταλήξουµε σε ορισµένα ανεπιθύµητα συµπεράσµατα. Για παράδειγµα, στην περίπτωση που ο µνηστευµένος ή ο πεθερός, µε απόλυτα ικανοποιητικό βαθµό ιστοσυµβατότητας θελήσει να δωρίσει κάποιο όργανο στον άλλο µνηστό ή στο σύζυγο του τέκνου κινδυνεύει µε φυλάκιση ενός χρόνου και χρηµατικό πρόστιµο 30 Βλ. Λυντέρης Χρ.: «Το ποινικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων», Αθήνα-Κοµοτηνή: εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα, 2004, σελ.33 31 Αντίστοιχα φαινόµενα παρατηρούνται άλλωστε και σε ζητήµατα απόκτησης ελληνικής ιθαγένειας.

αφού µε πρόθεση παραβαίνει το άρθρο 10 του ν.2737/99. Θα µπορούσε βέβαια να τύχει εφαρµογής το άρθρο 25 του ΠΚ 32. Υπάρχουν πάντως περιπτώσεις επιθυµίας συναισθηµατικής δωρεάς (στενή φιλία, µνηστεία, συγγένεια εξ αγχιστείας) και θα έπρεπε υπό αυστηρές προϋποθέσεις να επιτρέπονται παρόµοιες εξαιρέσεις. Φυσικά για λόγους ενδεχόµενης εµπορευµατοποίησης και κοινωνικής προστασίας θα πρέπει να προβλεφθεί η ανάγκη προηγούµενης έγκρισης, κατόπιν αποδείξεως µε κάθε µέσο του ανιδιοτελούς χαρακτήρα της προσφοράς, από µία ειδική επιτροπή ηθικής και δεοντολογίας του ΕΟΜ που θα καλείται να αποφασίζει κατά περίπτωση. 4.3.2.5. Ο δότης να είναι ενήλικος Αναγκαία και ικανή συνθήκη για τη για τη µεταµόσχευση οργάνων αποτελεί η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα του δότη. Κατ εξαίρεση του κανόνα που προβλέπει τη δυνατότητα αφαίρεσης οργάνου µόνο από ενήλικα πρόσωπα, επιτρέπεται η αφαίρεση µυελού οστών από ανήλικο δότη όταν: α. πρόκειται για µεταµόσχευση από αδελφό ή αδελφή του β. εφόσον υπάρχει µεταξύ τους ιστοσυµβατότητα γ. η αφαίρεση είναι αναγκαία για τη ζωή του λήπτη δ. δεν υπάρχει άλλος διαθέσιµος ιστοσυµβατός δότης ο οποίος να έχει δικαιοπρακτική ικανότητα προς παροχή έγκυρης συναίνεσης στη µεταµόσχευση, και ε. συναινούν και οι δύο γονείς, έστω και αν µόνο ο ένας έχει την επιµέλεια του ανήλικου τέκνου(αρ. 10 παρ.3 ε.β ). Έχοντας πάντως ως σηµείο αναφοράς το συµφέρον του τέκνου, διερωτάται κανείς για το ποια λογική θα µπορούσε να επιβάλλει σε ένα ζήτηµα ζωής και θανάτου τη σύµφωνη γνώµη ενός προσώπου που είτε αντικειµενικά αδυνατεί να αποφασίσει είτε αποδεδειγµένα φέρεται ανάρµοστα στο παιδί του; Η θεωρία του πυρήνα του δικαιώµατος της γονικής µέριµνας παραµένει αρχικά αποδεκτή, δε µπορεί όµως να εφαρµόζεται εναντίον του συµφέροντος του τέκνου. Κατά συνέπεια, δίχως να αµφισβητείται ότι ο γονέας που αδυνατεί ή ασκεί λανθασµένα τη µέριµνα εξακολουθεί να είναι φορέας του δικαιώµατος αφού δεν έχει εκπέσει, είναι ορθότερο 32 Βλ. Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ.61

και συνεπέστερο στις περιπτώσεις των άρθρων 1532,1533 και 1510 παρ.3 ΑΚ, να µπορεί ο άλλος µόνος του να αποφασίζει τη µεταµόσχευση µυελού των οστών. Αν δεν υπάρχουν γονείς ή αν και οι δύο έχουν εκπέσει της γονικής µέριµνας, η συναίνεση παρέχεται από τον επίτροπο, ύστερα από απόφαση του εποπτικού συµβουλίου των 1634 Α.Κ. στ. Επιπλέον, απαιτείται και συναίνεση του ανηλίκου να έχει συµπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας του. Η συναίνεση του ανηλίκου Ορθότερο είναι η συναίνεση του ανηλίκου στη µεταµοσχευτική πράξη να µην ταυτίζεται µε την ηλικία των δώδεκα ετών αλλά µε την ευρύτερη ικανότητα των τέκνων να συλλαµβάνουν το ακριβές περιεχόµενο της έννοιας θεραπεία, ώστε να µπορούν να παρέχουν σε δεδοµένη στιγµή µια ουσιαστικής µορφής συναίνεση σε ιατρική πράξη. Για το λόγο αυτό υπάρχει υποχρέωση πληροφόρησης και διαφωτισµού από τον θεράποντα, κατάλληλα όµως προσαρµοσµένη στην ηλικία και την ψυχολογική κατάσταση του παιδιού τη δεδοµένη στιγµή. Επίσης η συναίνεση του τέκνου, που έχει ικανότητα ουσιαστικής συναίνεσης στην αφαίρεση, πρέπει να είναι σε όλες τις περιπτώσεις απαραίτητη και µε ενδεχόµενη άρνησή του να διακοπεί αυτόµατα η διαδικασία, ασχέτως της γνώµης των ασκούντων τη γονική µέριµνα 33. Κεντρικό σηµείο αναφοράς, λοιπόν, είναι η επιθυµία του ίδιου του ανηλίκου µε ικανότητα συναίνεσης 34. Παράλληλα, όµως, θα πρέπει να αποφεύγονται και οι υπερβολές. εν είναι ποτέ δυνατό να µας βρει σύµφωνους η εξεζητηµένη και όχι απλώς διασταλτική νοµολογιακή ερµηνεία των δικαστηρίων του Καναδά, σύµφωνα µε την οποία νήπια τριών ετών διαθέτουν ικανοποιητικό βαθµό αντίληψης ώστε να επιτραπεί η αφαίρεση µυελού µε τη συναίνεσή τους. Αναµφίβολα δεν υπάρχει κοινό και ακριβές χρονικό σηµείο όπου ο ανήλικος αποκτά την ικανότητα να αντιλαµβάνεται τα γεγονότα στη σωστή τους διάσταση. Με αυτή τη λογική, θέτοντας ως σηµείο αναφοράς την ηλικία των οκτώ ετών, η οποία χρησιµοποιείται τόσο από τον ελληνικό Ποινικό Κώδικα (άρθρο 121 ΠΚ) όσο και στο εξωτερικό (π.χ. η κατηγορία infants του Civil Code) ως όριο καταλογισµού της 33 Ανάλογη ρύθµιση υπάρχει και στο γαλλικό δίκαιο 34 Βλ. Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ. 426.

πράξης, κρίνεται σκόπιµο να προβλεφθούν για ηλικίες µικρότερες των οκτώ ετών µια σειρά από κανόνες επιπλέον προστασίας 35. Οι κανόνες αυτοί συνίστανται κυρίως σε µια δυναµικότερη προστασία και ανάµειξη οργάνων και θεσµών της Πολιτείας, κατά το στάδιο της προ-µεταµοσχευτικής διαδικασίας. Σε ένα πρώτο επίπεδο θα έπρεπε η συναίνεση των γονέων να κατατίθεται ενώπιον του Μονοµελούς Πρωτοδικείου ή στον αρµόδιο εισαγγελέα σε περίπτωση άµεσης ανάγκης. Σε ένα επόµενο χρονικό σηµείο η γονική επιθυµία θα έπρεπε να τίθεται υπό την έγκριση µιας επιτροπής εµπειρογνωµόνων, η σύνθεση της οποίας θα καθορίζεται µε απόφαση του Υπουργού Υγείας και η οποία θα αποφαίνεται για την κάθε περίπτωση ανηλίκου πολύ µικρής ηλικίας. Σε αυτό το σηµείο ο µέσος κοινωνικός άνθρωπος θα µπορούσε πιθανόν να υποστηρίξει σε αυτό ότι ο καλύτερος θεµατοφύλακας των συµφερόντων ενός παιδιού είναι ο ίδιος του ο γονέας, συνεπώς κάθε συζήτηση, πρόταση ή ανάµειξη άλλων παραγόντων µοιάζει περιττή, ίσως και επικίνδυνη. ίχως να απορρίπτεται ο ορθολογισµός της άποψης παρατηρείται αρκετά συχνά το φαινόµενο µιας ιδιαίτερης αδυναµίας σε κάποιο από τα παιδιά της οικογένειας, άλλα και µια νέα τακτική σύµφωνα µε την οποία οι νέοι γονείς αποφασίζουν να προχωρήσουν στην απόκτηση ενός παιδιού, µε ειληµµένη την απόφαση να καταστεί αυτό δότης για το πάσχον. Ενίοτε µάλιστα µετά από ενδοµήτρια εξέταση και διαπίστωση ακαταλληλότητας διακόπτεται η κυοφορία 36. Για την κατηγορία των ενηλίκων µε περιορισµένη δικαιοπρακτική ικανότητα διατυπώνονται διεθνώς δύο απόψεις: η πρώτη τους ενσωµατώνει θεσµικά στους ανηλίκους και η δεύτερη τους διαχωρίζει δηµιουργώντας άλλη κατηγορία µε διάφορο νοµικό καθεστώς. Χαρακτηριστικό παράδειγµα της δεύτερης αποτελεί η Γαλλία όπου ενώ για τον ανήλικο η αφαίρεση µυελού επιτρέπεται µετά από µια σειρά προϋποθέσεων, για το νοµικά προστατευόµενο ενήλικο η απαγόρευση είναι απόλυτη. Οι ανωτέρω περιγραφείσες προϋποθέσεις αφαίρεσης οργάνου από ανήλικο ζωντανό δότη δε φαίνεται πάντως να συµβαδίζουν απόλυτα µε τα οριζόµενα στο αντίστοιχο αρ.20 παρ.2 της Ευρωπαϊκή Σύµβασης του Οβιέδο για τα ανθρώπινα δικαιώµατα και τη βιοιιατρικη, δεδοµένου ότι η ανωτέρω σύµβαση προβλέπει και έγκριση της 35 Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ. 427, Καιάφα- Γκµπάντι Μ., «Μεταµοσχεύσεις: Παρόν και µέλλον του νοµικού πλαισίου σε: Μεταµοσχεύσεις, ηµοσιεύµατα Ιατρικού ικαίου και Βιοηθικής», Αθήνα- Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα, 2008, σελ.62 36 Βλ. Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ.71

συναίνεσης από αρµόδιο σώµα. Ως εκ τούτου θα έλεγε κανείς ότι µέχρι τη δια νόµου θεσµοθέτηση του οργάνου το οποίο θα είναι αρµόδιο για την έγκριση της αφαίρεσης µυελού των οστών από ανήλικο ζωντανό δότη η εν λόγω διαδικασία παραµένει µετέωρη διότι από την κύρωσή της µε το ν. 2619/98 η Σύµβαση του Οβιέδο διαθέτει αυξηµένη τυπική ισχύ και συνεπώς υπερισχύει των αντιθέτων προς αυτήν διατάξεων του ν.2737/99. 4.3.2.6. Ο δότης δεν τελεί υπό πλήρη στερητική δικαστική συµπαράσταση (αρ.10παρ.4) Σύµφωνα µε τη διάταξη του αρ.1666ακ σε δικαστική συµπαράσταση υποβάλλεται ο ενήλικός όταν α. λόγω ψυχικής ή διανοητικής διαταραχής ή λόγω σωµατικής αναπηρίας αδυνατεί εν όλω ή εν µέρει να φροντίζει µόνος για τις υποθέσεις του ή β. όταν λόγω τοξικοµανίας ή αλκοολισµού εκθέτει στον κίνδυνο της στέρησης των εαυτό του, το σύζυγό του, τους κατιόντες του ή τους ανιόντες του 37. Όπως ορίζει το άρθρο 1676ΑΚ η δικαστική συµπαράσταση µπορεί να είναι είτε στερητική, είτε επικουρική ή συνδυασµός στερητικής και επικουρικής. Εξάλλου η στερητική δικαστική συµπαράσταση είναι πλήρης όταν ο συµπαραστατούµενος κηρύσσεται ανίκανος για όλες τις δικαιοπραξίες, ενώ γίνεται λόγος για µερική στερητική δικαστική συµπαράσταση όταν κηρύσσεται ανίκανος για ορισµένες δικαιοπραξίες. Συνεπώς, στην περίπτωση της παρ.4 αρ.10, ο υποψήφιος δότης, προκειµένου να παράσχει έγκυρη συναίνεση για αφαίρεση οργάνων, δε θα πρέπει να βρίσκεται σε πλήρη δικαστική συµπαράσταση κατά τους ορισµούς του αρ.1676ακ. Επιπλέον, δεν παρέχει έγκυρη συναίνεση ούτε ο τελών υπό µερική στερητική δικαστική συµπαράσταση, εφόσον η συναίνεση προς αφαίρεση οργάνων περιλαµβάνεται στις δικαιοπραξίες για τις οποίες έχει κηρυχθεί ανίκανος από το δικαστήριο. Θα πρέπει, λοιπόν, απαραίτητα στο διατακτικό της απόφασης που θέτει ένα πρόσωπο υπό µερική δικαστική συµπαράσταση, να προβλέπεται ρητά το εάν η δωρεά οργάνων εν ζωή αποτελεί µια απαγορευµένη κατά το πνεύµα του 1683παρ.3ΑΚ χαριστική δικαιοπραξία ή εάν κατ εξαίρεση µπορεί να τη συνάψει µε δική του πρωτοβουλία 38. 37 Βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε.: «Οικογενειακό ίκαιο», Αθήνα - Θεσσαλονίκη: εκδ. Σάκκουλα, 2008, σελ. 549 38 Βλ. Βάρκα Αδάµη Αλ., «Κριτικές παρατηρήσεις στο προσχέδιο νόµου για τις µεταµοσχεύσεις ανθρωπίνων ιστών και οργάνων», Ελληνική ικαιοσύνη, 39, 1998, 1493-1499, σελ. 1497, Σπυριδάκης Ι.: «Η δικαστική συµπαράσταση», Αθήνα: εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2007, σελ.81, Παπαχρίστου Θ.: «Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου», Αθήνα: εκδ. Αντ.Σάκκουλας, 2005, σελ.373

Στην περίπτωση τώρα της επικουρικής δικαστικής συµπαράστασης ορίζεται ότι για την ισχύ όλων ή ορισµένων δικαιοπραξιών (πλήρης ή µερική) απαιτείται η συναίνεση του δικαστικού συµπαραστάτη (άρ.1676 παρ.2 ΑΚ). Το δικαστήριο διατηρεί, ωστόσο, τη δυνατότητα να αποφασίζει κατά περίπτωση για την ικανότητα σύναψης επί δικαιοπραξιών αυστηρώς προσωπικού χαρακτήρα 39. Κατά συνέπεια, η δωρεά οργάνων από τον συµπαραστατούµενο,, εάν δε θεωρηθεί µέσω της απόφασης ως σύµβαση intituae personae στην οποία δύναται να συναινέσει και µόνος του, υπόκειται στη συναίνεση του δικαστικού συµπαραστάτη. Πάντως, σύµφωνα και µε το πνεύµα του άρθρου 1680 Α.Κ., σηµείο αναφοράς του νόµου 2447/1996 αποτελεί ο σεβασµός στην προσωπικότητα του συµπαραστατουµένου. Με αυτό, λοιπόν, το σκεπτικό, ο συµπαραστάτης οφείλει να εξασφαλίζει τη δυνατότητα ελεύθερης επιλογής και διαµόρφωσης των διαπροσωπικών σχέσεων του συµπαραστατουµένου σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ο τελευταίος είναι σε θέση να φροντίζει τον εαυτό του και να αποφασίζει αυτοβούλως. 4.3.2.7. Ο δότης έχει την ικανότητα συναίνεσης (αρ.10 παρ.4) Ως ικανότητα συναίνεσης νοείται η δικαιοπρακτική ικανότητα µαζί µε την ικανότητα να συναινεί κατά περίπτωση, δηλαδή να αντιλαµβάνεται τη σηµασία της πράξης σε όλες τις πτυχές της: νοµική, ιατρική, ψυχοσυναισθηµατική κ.ά. Απαιτείται δηλαδή ένας συνδυασµός τυπικής δικαιοπρακτικής και πραγµατικής ικανότητας 40. 4.3.2.8. Προηγούµενη ενηµέρωση του δότη- Έκταση της ενηµέρωσης Στο ισχύον νοµικό καθεστώς η παρ.4 του αρ.10 ορίζει ότι η ενηµέρωση έγκειται στο σκοπό τη φύση και τους ενδεχόµενους κινδύνους της επέµβασης. 39 Βλ. Σπυριδάκης Ι.: «Η δικαστική συµπαράσταση», Αθήνα: εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2007, σελ.82 40 Βλ. Ψαρούλης., Βούλτσος Π.: «Ιατρικό ίκαιο: Στοιχεία Βιοθικής», Θεσσαλονίκη: εκδ. University Studio Press, 2010, σελ 425.

Η διαδικασία παροχής της συναίνεσης έχει ως αφετηρία την περίοδο κατά την οποία εξετάζεται η δυνατότητα πραγµατοποίησης µεταµόσχευσης από ζώντα δότη. Σε αυτό το στάδιο αβεβαιότητας, η παρέµβαση της ιατρικής επιστήµης αποτελεί τον καταλυτικό παράγοντα που θα γείρει την πλάστιγγα προς τη µία ήταν άλλη πλευρά. Συνεπώς, πριν από οποιαδήποτε αναφορά στα θέµατα συγκατάθεσης στην ιατρική πράξη της µεταµόσχευσης, προβλέπεται ρητά από το νόµο η υποχρέωση ενηµέρωσης των ενδιαφερόµενων µερών 41. Βέβαια το καθήκον διαφώτισης του ασθενούς σχετικά µε τη µεταµόσχευση δε θεσµοθετήθηκε για πρώτη φορά µε το νόµο 2737/99. Συγκεκριµένα, προβλεπόταν ανάλογη υποχρέωση από πλευράς των ιατρών και στο προϋπάρχον νοµικό πλαίσιο 42. Το σηµαντικότερο όµως γεγονός είναι ο χαρακτηρισµός της ενηµέρωσης πριν από οποιαδήποτε ιατρική επέµβαση ως δικαίωµα του νοσοκοµειακά ασθενούς ήδη από το νόµο 2071/92, που αφορά στον εκσυγχρονισµό και την οργάνωση Υγείας. Η ενηµέρωση που προβλέπει παραπάνω διάταξη απευθύνεται και στο δότη και στο λήπτη 43. Ειδικότερα η ενηµέρωση του εθελοντή-δότη θα µπορούσε να εξεταστεί σε τρία επίπεδα: α) Αρχικά ο χειρουργός οφείλει να εξηγήσει µε σαφήνεια 44 τις συνέπειες και τις µετεγχειρητικές επιπλοκές της νεφρεκτοµής (συνηθέστερη περίπτωση), τόσο στο άµεσο µέλλον όσο και µεσοπρόθεσµα. β) Έπειτα ο ιατρός µπορεί να εξηγήσει τη σηµασία ή το βαθµό αναγκαιότητας επέµβασης για το λήπτη, καθώς και τις προσδοκώµενες πιθανότητες διατήρησης του µοσχεύµατος από τον οργανισµό του τελευταίου. Με αυτό τον τρόπο παρέχεται η δυνατότητα στο µέσο ασθενή να εκτιµήσει και ο ίδιος προσωπικά τη σταθερά κινδύνου-ωφέλειας. γ) Τέλος, ο επιστήµονας δεν πρέπει να παραλείψει να αναφερθεί στη διάρκεια της περιόδου ανάρρωσης του οργανισµού από τη χειρουργική επέµβαση, καθώς και τις 41 Βλ. Ανδρουλιδάκη- ηµητριάδη Ι.: «Η υποχρέωση ενηµέρωσης του ασθενούς», Αθήνα: εκδ. Αντ.Ν. Σάκκουλα,1993, σελ.380. 42 Άρθρο 5παρ.3 του ν.1383/83: «σε κάθε περίπτωση αφαίρεσης και µεταµόσχευσης κατά τις διατάξεις αυτού του άρθρου, οι υπεύθυνοι γιατροί είναι υποχρεωµένοι να ενηµερώνουν µε κάθε λεπτοµέρεια τον υποψήφιο δότη και λήπτη για τις δυνατές συνέπειες της αφαίρεσης και της µεταµόσχευσης». 43 Βλ. Κούρτης Μαρ.: «Αστικό δίκαιο των µεταµοσχεύσεων ( σύµφωνα µε το ν.2737/1999)», Αθήνα: εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ.76 44 Βλ. και Jones M.: Informed consent and other fairy stories, στο περιοδικό Medical Law Review,12, summer 1999, 181-186, σελ.182, όπου αναζητείται η χρυσή τοµή µεταξύ αµιγούς επιστηµονικής ενηµέρωσης, που θα ήταν ίσως ακατάληπτη από το µέσο ασθενή και εντελώς απλοϊκής, που θα αποδεικνύονταν ανεπαρκής.