«Δικονομικά Ζητήματα Παυλιανής Αγωγής»

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: «Δικονομικά Ζητήματα Παυλιανής Αγωγής» Επιβλέπων καθηγητής : Σπυρίδων Τσαντίνης Εισηγητής: Κωνσταντίνος Γκόφας Α.Μ : 1997/2012

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ (ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΘΕΣΜΟΥ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ) - Εισαγωγή..σελ. 5 - ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ - Η ιστορική εξέλιξη της παυλιανής αγωγής....σελ.5 - Η εξέλιξη της αγωγής διάρρηξης στον ευρωπαϊκό χώρο Ανάπτυξη τάσεων....σελ.8 Β. ΔΕΥΤΕΡΟ ΜΕΡΟΣ (Η ΕΝΝΟΜΗ ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ) - Νομική φύση του δικαιώματος της διάρρηξης σελ.10 - Το δικαίωμα διάρρηξης ως αυτοτελές διαπλαστικό δικαίωμα..σελ.11 - Οι ερμηνευτικές απόψεις για την έννοια και τον τρόπο προσβολής της απαλλοτρίωσης - Κρατούσα γνώμη - Το δικαίωμα διάρρηξης ως δικαίωμα δικαστικής διάπλασης σελ.12 - Λοιπές ερμηνευτικές απόψεις - Δικαστική άσκηση με δυνατότητα εξώδικης ικανοποίησης του δικαιώματος διάρρηξης..σελ.13 - Η ένσταση διάρρηξης.σελ.14 - Παραδεκτό ένστασης σελ.15 - Προσβολή της απαλλοτρίωσης με τριτανακοπή ή ανακοπή τρίτου κατά της εκτέλεσης ή με πλαγιαστική αγωγή - Τριτανακοπή..σελ.16 - Ανακοπή τρίτου κατά της εκτέλεσης (936 ΚΠολΔ). σελ.16 - Πλαγιαστική αγωγή..σελ.18 - Άλλα δικονομικά μέσα άσκησης δικαιώματος διάρρηξης.....σελ.22 - Συστηματική κατάταξη του θεσμού της διάρρηξης..σελ.23

3 Γ. ΤΡΙΤΟ ΜΕΡΟΣ (ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΑ ΕΝΝΟΜΗΣ ΣΧΕΣΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ) - Υποκείμενα έννομης σχέσης διάρρηξης...σελ.25 - Προκρινόμενη λύση. σελ.26 - Συμπέρασμα. σελ.28 - Ενδεικτική νομολογία...σελ.28 - Προϋποθέσεις άσκησης παυλιανής αγωγής....σελ.32 - Η αξίωση του δανειστή...σελ.32 - Απαλλοτρίωση εκ μέρους του οφειλέτη....σελ.35 - Ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη σελ.38 - Δόλος του οφειλέτη...σελ.39 - Γνώση του τρίτου...σελ.41 Δ. ΤΕΤΑΡΤΟ ΜΕΡΟΣ (ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ ΕΠΙΤΥΧΟΥΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ) - Έννομες συνέπειες επιτυχούς άσκησης του δικαιώματος διάρρηξης.σελ.42 Υποστηριχθείσες θεωρίες προ του ν. 2298/1995 - Ενοχική ενέργεια της διάρρηξης σελ.43 - Εμπράγματη ενέργεια της διάρρηξης..σελ.44 - Λοιπές Θεωρίες..σελ.44 - Θεωρίες μετά το ν. 2298/1995...σελ.45 - Η θεωρία της εμπράγματης ενέργειας.σελ.46

4 - Θεωρία της μη αντιταξιμότητας.σελ.47 Ε. ΠΕΜΠΤΟ ΜΕΡΟΣ (ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ) A.Στοιχεία ορισμένου αγωγής διάρρηξης..σελ.49 - Ενδεικτική νομολογία...σελ.51 B. Άμυνα εναγόμενου..σελ.56 Γ. Έκταση διάρρηξης σελ.59 - Ολική διάρρηξη..σελ.59 - Μερική διάρρηξη...σελ.60 - Προκρινόμενη λύση...σελ.60 - Ενδεικτική Νομολογία...σελ.62 Δ. Εκκρεμοδικία.....σελ.63 - Ενδεικτική Νομολογία..σελ.65 Ε. Η δέσμευση από το δεδικασμένο επί της προστατευόμενης αξίωσης...σελ.68 - Δέσμευση μεταξύ δανειστή και οφειλέτη...σελ.68 - Η δέσμευση του τρίτου στη δίκη της διάρρηξης από δεδικασμένο ως προς την ύπαρξη της αξίωσης...σελ.70 - Υποστηριζόμενες απόψεις...σελ.71 - Ενδεικτική Νομολογία... σελ.75 ΣΤ. Προσημείωση υποθήκης και αγωγή διάρρηξης......σελ.80 - Ενδεικτική νομολογία...σελ.91 Ζ. Αγωγή διάρρηξης και αναγγελία δανειστών.......σελ.98 - Ενδεικτική Νομολογία....σελ.106 Η. Η καταδολιευτική απαλλοτρίωση στην ανακοπή τρίτου...σελ.115 - Επίλογος - Αξιολογική κρίση επί του θεσμού της διάρρηξης......σελ.120

5 Α ΜΕΡΟΣ Εισαγωγή Στην κατάσταση που διαμορφώνεται κατά τη διάθεση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, καθώς και ύστερα από αυτήν ως συνέπειά της, διαπλέκονται τα συμφέροντα τριών προσώπων: Του δανειστή, του οφειλέτη και του τρίτου, ο οποίος αποκτά το περιουσιακό στοιχείο που απαλλοτριώνεται. Το συμφέρον του οφειλέτη εκφράζεται στη δυνατότητά του να διαθέτει κατά βούληση τα περιουσιακά του στοιχεία και, επομένως, κατευθύνεται υπέρ του κύρους της απαλλοτρίωσης. Το συμφέρον του δανειστή συνίσταται στη διατήρηση περιουσιακών στοιχείων στην υπέγγυα περιουσία του οφειλέτη, για να είναι δυνατή η ικανοποίηση της απαίτησής του κατά του οφειλέτη. Μετά την απαλλοτρίωση, αν η ικανοποίηση του δανειστή δεν είναι πλέον δυνατή από την υπολειπόμενη περιουσία του οφειλέτη, τότε η κτήση του απαλλοτριωθέντος από τον τρίτο ματαιώνει την ικανοποίηση του δανειστή, ενώ αντίθετα η ικανοποίηση του δανειστή από το περιουσιακό στοιχείο που απαλλοτριώθηκε ματαιώνει ή τουλάχιστον θίγει την κτήση του τρίτου. Έτσι, μετά την απαλλοτρίωση εμφανίζονται να συγκρούονται μεταξύ τους κυρίως τα συμφέροντα δανειστή και τρίτου και η επικράτηση του ενός περιορίζει αντίστοιχα τον άλλο. Στο συμφέρον του δανειστή ανταποκρίνεται η διατήρηση της περιουσίας του οφειλέτη, ενώ στο συμφέρον του τρίτου η κατοχύρωση της ελεύθερης επικοινωνίας των οικονομικών αγαθών 1. Στη σύγκρουση συμφερόντων που εμφανίζεται στο πραγματικό της καταδολίευσης υποκρύπτεται επίσης και ένας ανταγωνισμός αρχών, όπως π.χ. της ιδιωτικής αυτονομίας στην ειδικότερη έκφρασή της ως εξουσίας διαθέσεως, της αρχής της ασφάλειας των συναλλαγών, της επιείκειας και της καλής πίστης. Παρακάτω, επιχειρείται μια σύντομη προσπάθεια σκιαγράφησης των βασικών ζητημάτων που δημιουργούνται εκ του θεσμού της αγωγής διάρρηξης και της αντιμετώπισης αυτών εκ μέρους θεωρίας και νομολογίας. Α. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ Η ιστορική εξέλιξη της παυλιανής αγωγής Τα πρώτα καταγεγραμμένα νομοθετικά μέτρα για την προστασία του δανειστή από καταδολιευτικές απαλλοτριώσεις του οφειλέτη του εντοπίζονται στον ελληνικό χώρο και 1 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1991,σελ. 26-27

6 ειδικότερα στο Γορτύνιο Κώδικα στην Κρήτη, ο οποίος χρονολογείται στο πρώτο μισό του 5 ου αιώνα π.χ. Οι σχετικές ρυθμίσεις περιορίζονταν μόνο στις απαλλοτριώσεις από χαριστική αιτία. Ωστόσο, όπως συμβαίνει με το αστικό δίκαιο εν γένει, η συστηματική επεξεργασία του θεσμού λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο του ρωμαϊκού δικαίου. Άλλωστε, οι ρυθμίσεις των περισσοτέρων σύγχρονων εννόμων τάξεων για την καταδολίευση δανειστών είναι βασισμένες εν πολλοίς στις αντίστοιχες ρυθμίσεις του ρωμαϊκού δικαίου. Η ανάγκη θέσπισης κανόνων δικαίου για την προστασία του δανειστή έναντι καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων του οφειλέτη ανέκυψε κυρίως μετά τη Lex Poetalia, η οποία κατήργησε το θεσμό του nexum, δηλαδή την υποδούλωση του οφειλέτη σε περίπτωση μη αποπληρωμής του δανείου, ενώ μετρίασε και τη σκληρότητα των μέτρων εκτέλεσης σε βάρος του προσώπου του οφειλέτη. Αυτού του είδους η αναγκαστική εκτέλεση αντικαταστάθηκε από την εκτέλεση επί των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη. Ωστόσο, η αναγκαστική εκτέλεση στο κλασικό ρωμαϊκό δίκαιο είχε ως αντικείμενο την περιουσία του οφειλέτη ως σύνολο και δεν μπορούσε να επισπευσθεί σε μεμονωμένα περιουσιακά του στοιχεία. Ειδικότερα, μετά τη διαγνωστική δίκη, ο οφειλέτης είχε τριάντα ημέρες προθεσμία για να εξοφλήσει το χρέος του. Διαφορετικά μπορούσε ο δανειστής του, με αίτησή του, να προκαλέσει τη missio in bona, δηλαδή την περιέλευση της κατοχής της περιουσίας του οφειλέτη ασκούσε για λογαριασμό των δανειστών του ένας εκπρόσωπός τους, ο οποίος οριζόταν από τον πραίτορα (curator bonorum) ή εκλεγόταν από τους δανειστές (magister bonorum). O εκπρόσωπος των δανειστών μεριμνούσε για την πώληση της περιουσίας του οφειλέτη, ως συνόλου, με πλειστηριασμό (venditio bonorum). Ακολούθως, το πλειστηρίασμα που κατέβαλε ο υπερθεματιστής μοιραζόταν από τον εκπρόσωπο των δανειστών σε αυτούς κατά το λόγο των απαιτήσεών τους. Αργότερα με τις ιουστιανιάνειες κωδικοποιήσεις, κατοχυρώθηκε και η δυνατότητα επίσπευσης εκτέλεσης με μεμονωμένα περιουσιακά αντικείμενα του οφειλέτη. Σύντομα προέκυψε η ανάγκη προστασίας των δανειστών από κακόβουλες απαλλοτριώσεις του οφειλέτη, οι οποίες είχαν ως συνέπεια τη μείωση του ενεργητικού της περιουσίας του και τον περιορισμό ή ματαίωση της ικανοποίησης των δανειστών του. Έτσι, από τις αρχές του 2 ου αιώνα π.χ., θεσπίστηκαν τα πρώτα γενικά μέτρα στο ρωμαϊκό δίκαιο για την αντιμετώπιση του φαινομένου της καταδολίευσης των δανειστών. Οι βασικές ρυθμίσεις περιέχονται στις Π.42.8.1 και Π.42.8.10. Μέχρι σήμερα, τα ζητήματα που σχετίζονται με τα ένδικα βοηθήματα που είχαν στη διάθεσή τους οι δανειστές για την προστασία τους έναντι των καταδολιευτικών

7 απαλλοτριώσεων δεν είναι λυμένα. Ειδικότερα ως προς το είδος των ένδικων βοηθημάτων που μπορούσαν να ασκηθούν για τη διάρρηξη καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων κατά το προκλασικό και κλασικό ρωμαϊκό δίκαιο, έχουν υποστηριχθεί οι εξής απόψεις: α) ότι οι δανειστές είχαν στη διάθεσή τους μία restitutio in integrium (αποκατάσταση) και ένα inderdictum fraudatorium (απαγόρευση απατηλής συμπεριφοράς), β) ότι οι δανειστές είχαν στη διάθεσή τους μια actio in factum (αξίωση πράξης) κι ένα interdictum fraudatorium (απαγόρευση απατηλής συμπεριφοράς), γ) ότι οι δανειστές είχαν στη διάθεσή τους μια actio in factum, μια restitutio in integrum και ένα interdictum fraudatorium, δ) ότι οι δανειστές είναι είχαν στη διάθεσή τους όλα τα παραπάνω βοηθήματα και επιπλέον μια utilis rei vindication (αξίωση επιστροφής πράγματος) και την actio pauliana (Παυλιανή Αγωγή). Διαφωνία υπάρχει σχετικά με το ζήτημα της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποίησης στην άσκηση καθενός από τα παραπάνω δικαιώματα, με κοινό πάντως συμπέρασμα ότι μπορούσαν να το ασκήσουν είτε ο εκπρόσωπος των δανειστών είτε και κάθε δανειστής ατομικά, ανάλογα με το είδος του ένδικου βοηθήματος και το χρόνο άσκησής του (πριν ή μετά τη venditio bonorum «Πώληση περιουσίας»). Μετά τη venditio bonorum, μπορούσε να ζητήσει έννομη προστασία και ο υπερθεματιστής. Οι προϋποθέσεις προστασίας ήταν περίπου ίδιες με αυτές που προβλέπει σήμερα και ο ΑΚ, δηλαδή πέρα από τη βλάβη που επέφερε η απαλλοτρίωση, απαιτούνταν επίσης δόλος του οφειλέτη και γνώση του τρίτου σχετικά με το δόλο του οφειλέτη ή απαλλοτρίωση από χαριστική αιτία. Τα αποτελέσματα διέφεραν ανάλογα με το είδος του ασκούμενου ένδικου βοηθήματος έτειναν πάντως με τον έναν ή τον άλλο τρόπο στην αποκατάσταση της βλάβης που προξένησε στους δανειστές η απώλεια της υπέγγυας σε αυτούς περιουσίας. Πάντως, όφελος από την αποκατάστασή της αντλούσε το σύνολο των δανειστών, καθώς η εκτελεστική διαδικασία ήταν συλλογική. Αργότερα, στο Ιουστινιάνειο Δίκαιο, τα επιμέρους ένδικα βοηθήματα συγχωνεύτηκαν σε μια αγωγή, την επονομαζόμενη παυλιανή (actio pauliana). Δεν υπάρχει ομοφωνία σήμερα ούτε για τη χρονολόγηση της ονομασίας «παυλιανής» αγωγής, ούτε για την καταγωγή του ονόματος «παυλιανή». Ως προς το πρώτο ζήτημα, κρατούσα πλέον είναι η άποψη 2 ότι η ονομασία παυλιανή δόθηκε το πρώτον στην ιουστινιάνεια κωδικοποίηση, ενώ κατά την άποψη, η οποία επικρατούσε μέχρι το 19 ο αιώνα, η ονομασία αυτή υπήρχε ήδη από το κλασικό ρωμαϊκό δίκαιο. Επίσης, 2 Ευριπίδης Α. Ρίζος, Οι προϋποθέσεις διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτριώσεως, σελ. 12-14, με παρ. σε Dernburg/Biermann, Pandecten II παρ..144, Solazzi, La recova σελ. 89 επ., Εκδόσεις Σάκκουλα (Αθήνα - Θεσσαλονίκη), 2012

8 ως προς την καταγωγή της ονομασίας αυτής έχουν υποστηριχθεί διάφορες απόψεις. Κατά την κρατούσα άποψη 3 η παυλιανή αγωγή ονομάστηκε έτσι εξαιτίας του πραίτορα Παύλου, ο οποίος χορήγησε προστασία στους δανειστές από καταδολιευτικές απαλλοτριώσεις. Έχει υποστηριχθεί επίσης ότι το όνομά της θα πρέπει να αποδοθεί στο Ρωμαίο νομομαθή Παύλο, ο οποίος ασχολήθηκε με τα προβλήματα της καταδολίευσης δανειστών. Τέλος, κατά άλλη άποψη, αποτελεί απλώς μια λέξη που για λόγους συντομίας αντικαθιστούσε τη φράση «in factum action per quam que in fraudum cretidorum alienata sunt revocantur». Πάντως ο όρος «actio pauliana» έχει επιζήσει μέχρι τις ημέρες μας και χρησιμοποιείται συχνά σε διάφορες έννομες τάξεις για να αποδώσει το εκάστοτε προβλεπόμενο ένδικο βοήθημα για την προστασία των δανειστών από καταδολιευτικές απαλλοτριώσεις του οφειλέτη τους (παυλιανή αγωγή, paulian action, paulianische Anfechtung, azione paulienne, accion pauliana). Η εξέλιξη της αγωγής διάρρηξης στον ευρωπαϊκό χώρο Ανάπτυξη τάσεων Το ρωμαϊκό δίκαιο στη Δύση ξανάρχισε να αποτελεί αντικείμενο επεξεργασίας και μελέτης από τη σχολή των Γλωσσογράφων τον 11 ο αι. μ.χ. Μαζί με το ρωμαϊκό δίκαιο συνολικά ενσωματώθηκε και ο θεσμός της παυλιανής αγωγής στα δίκαια των ιταλικών πόλεων και αποτέλεσε αντικείμενο επεξεργασίας. Η επίδραση των ρωμαϊκών ρυθμίσεων για την καταδολίευση δανειστών συνέχισε να υφίσταται σε όλο το χώρο του ius commune, δηλαδή εκείνο το χώρο στην ηπειρωτική Ευρώπη, όπου στο διάστημα μεταξύ 11 ου και 18 ου αιώνα εφαρμοζόμενο δίκαιο ήταν το ρωμαιοκανονικό δίκαιο. Από το 19 ο αιώνα παρατηρείται το φαινόμενο των κωδικοποιήσεων στις σημαντικότερες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις. Με τις κωδικοποιήσεις παρατηρείται και η εξής σημαντική εξέλιξη στο πεδίο της καταδολίευσης δανειστών: Κατά το ρωμαϊκό δίκαιο η παυλιανή αγωγή αποτελούσε ένδικο βοήθημα, από το οποίο επωφελούνταν όλοι οι δανειστές του οφειλέτη ως σύνολο. Αντιστοιχούσε, δηλαδή, στη σημερινή πτωχευτική ανάκληση. Ωστόσο, από τις αρχές του 19 ου αιώνα και τη θέσπιση του ναπολεόντειου ΑΚ στη Γαλλία, παρατηρείται η διάσπαση της ρύθμισης της παυλιανής αγωγής. Εκτός από το μέτρο που αποσκοπεί στην ικανοποίηση του συνόλου των δανειστών του οφειλέτη στο πλαίσιο συλλογικών εκτελεστικών διαδικασιών, αρχίζει και διαμορφώνεται και ένας ακόμα τύπος παυλιανής 3 Ευριπίδης Α. Ρίζος, Οι προϋποθέσεις διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτριώσεως, σελ. 16, με παρ. σε Αποστολίδη ΕιδΕνοχΔ. άρθρο 939, σελ.853, Λιτζερόπουλο, Στοιχ. Ενοχ. ΙΙ παρ.337 σελ. 534.

9 αγωγής, κατά τον οποίο σε άσκηση της παυλιανής αγωγής δικαιούται και ένας μεμονωμένος δανειστής για την ατομική του και μόνο ικανοποίηση. Ακολούθησε η πρόβλεψη της άσκησης της παυλιανής αγωγής και υπέρ μεμονωμένων δανειστών σε ατομικές εκτελεστικές διαδικασίες στην πρωσική νομοθεσία (1855) και από εκεί και μετά κατέστη κοινός τόπος η περιφρούρηση και της δυνατότητας ατομικής εκτέλεσης μέσω της παυλιανής αγωγής. Έτσι, κατά την ιστορική εξέλιξη του θεσμού, από την παυλιανή αγωγή του ρωμαϊκού δικαίου προκύπτουν δύο διαφορετικά ένδικα βοηθήματα. Η παυλιανή αγωγή που αποσκοπεί στην αποκατάσταση της δυνατότητας ατομικής εκτέλεσης (γνωστή στην ελληνική έννομη τάξη ως δικαίωμα ή αγωγή διάρρηξης) και η παυλιανή αγωγή που αποσκοπεί στην αποκατάσταση της δυνατότητας συλλογικής εκτέλεσης (γνωστή ως πτωχευτική ανάκληση). Σε ό,τι αφορά στην περίπτωση που εδώ ενδιαφέρει, δηλαδή της αγωγή διάρρηξης, η βασική δομή της παυλιανής αγωγής κατά το ρωμαϊκό δίκαιο χρησιμοποιείται διεθνώς ως μέσο αντιμετώπισης των καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων. Ωστόσο, οι σύγχρονες έννομες τάξεις, παρά την κοινή δικαιική παράδοση, και την ομοιότητά τους ως προς τον πυρήνα των σχετικών ρυθμίσεων, παρουσιάζουν αρκετές επιμέρους διαφοροποιήσεις. Μια πρώτη κατηγοριοποίηση αφορά το εξωτερικό σύστημα στο οποίο εντάσσονται οι ρυθμίσεις για την αγωγή διάρρηξης. Έτσι, οι περισσότερες έννομες τάξεις επιλέγουν την ένταξη των σχετικών ρυθμίσεων στον εκάστοτε ΑΚ. Σε άλλες έννομες τάξεις, οι σχετικές ρυθμίσεις αποτελούν αντικείμενο ειδικών νομοθετημάτων. Στις πρώτες δεν απαιτείται εκτελεστός τίτλος του δανειστή για τη γέννηση του δικαιώματος διάρρηξης, ενώ στις δεύτερες συνήθως ο προηγούμενος εφοδιασμός του δανειστή με εκτελεστό τίτλο ορίζεται ως διαδικαστική προϋπόθεση της αγωγής διάρρηξης. Επίσης, μια άλλη διαφορά που αφορά το περιεχόμενο της διάρρηξης, με την πλειονότητα των εννόμων τάξεων να προκρίνει πλέον τη λύση της μη αντιταξιμότητας της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης έναντι του δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη (γαλλικό νομικό σύστημα), σε αντίθεση με άλλες (κυρίως της οικογένειας των γερμανικών δικαίων), όπου προκρίνεται η εκδοχή της αγωγής διάρρηξης ως μιας καταψηφιστικής αγωγής έναντι του τρίτου. Ειδικότερα, το γαλλικό νομικό σύστημα, το οποίο εκτείνεται επίσης στο Βέλγιο, στο Λουξεμβούργο, καθώς και στην Ολλανδία, περιέχει διατάξεις, όπως το ΑΚ 1167 και άλλες, που συνιστούν εφαρμογή της παυλιανής αγωγής. Οι δανειστές μπορούν να προσβάλλουν τις πράξεις που έκανε ο οφειλέτης, χωρίς να έχει σχετική υποχρέωση, προς καταδολίευση των δικαιωμάτων τους, αν αυτός και ο τρίτος γνώριζαν ότι η πράξη θα έβλαπτε τους

10 δανειστές. Τα δικαιώματα που απέκτησε ο καλόπιστος τρίτος στο αντικείμενο της προσβαλλόμενης πράξης δεν θίγονται, ενώ για τη δυνατότητα προσβολής των πράξεων που έγιναν με χαριστική αιτία δεν ενδιαφέρει η καλή πίστη του τρίτου (δωρεοδώχου). Αντίθετα, οι αντίστοιχες νομοθεσίες Γερμανίας, Αυστρίας και Ελβετίας, δηλ. του γερμανικού νομικού συστήματος, έχουν διαφορετικό χαρακτήρα. Κατά τα δίκαια αυτά η προστασία των δανειστών κατά των καταδολιευτικών πράξεων αποδεσμεύτηκε από το αστικό δίκαιο και καταστρώθηκε στο δικονομικό δίκαιο, όπου και υποβλήθηκε σε ειδική και λεπτομερή ρύθμιση ως ιδιαίτερος θεσμός του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης. Τα κείμενα που αναφέρονται στην προστασία δανειστών περιέχουν λεπτομερείς διατάξεις και παρουσιάζουν περιπτωσιολογικό χαρακτήρα, ενώ η ρύθμιση εμφανίζει μεγάλες ομοιότητες και αναλογίες με την προστασία των δανειστών σε περίπτωση πτώχευσης του οφειλέτη και την τύχη των πράξεων που επιχειρήθηκαν από τον οφειλέτη κατά την ύποπτη περίοδο. Επίσης στις νομοθεσίες αυτές καθιερώνονται σε ειδικές περιπτώσεις τεκμήρια του δόλου και έτσι π.χ. ορισμένες συμβάσεις με τον σύζυγο ή τους στενούς συγγενείς μπορούν εύκολα να προσβληθούν ως καταδολιευτικές 4. Στον ελληνικό χώρο, η ρύθμιση του θεσμού γινόταν με βάσει τις κωδικοποιήσεις του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου (ιουστινιάνεια, Εξάβιβλος του Αρμενόπουλου) μέχρι και της εισαγωγή του ΑΚ. Από την εισαγωγή του ΑΚ και μέχρι το 1995 ρυθμιζόταν αποκλειστικά από τον ΑΚ 939. Ακολούθως η διάταξη του άρθρου 4 ν. 2298/1995 εισήγαγε ορισμένες μεταβολές στο θεσμό της διάρρηξης, αλλά και στις έννομες συνέπειές της. Οι τροποποιήσεις αυτές δεν εντάχθηκαν στον ΑΚ, ώστε να αποτελέσουν ένα ενιαίο σύνολο με τις προϋπάρχουσες ρυθμίσεις, αλλά τοποθετήθηκαν διάσπαρτα σε διάφορα άρθρα του ΚΠολΔ. Συγκεκριμένα η ΚΠολΔ 936 παρ.3 περιέχει τη βασική ρύθμιση σχετικά με τα αποτελέσματα της διάρρηξης των καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων, ενώ επιμέρους ρυθμίσεις βρίσκονται στις 953 παρ.2 περ.γ και 992 παρ.1 εδ.β ΚΠολΔ 5. Β ΜΕΡΟΣ Η ΕΝΝΟΜΗ ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ Νομική φύση του δικαιώματος διάρρηξης 4 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, έκδοση Αντ. Ν. Σάκκουλα 1991, σελ. 44-45 5 Ευριπίδης Α. Ρίζος, Οι προϋποθέσεις διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτριώσεως, σελ. 17-18.

11 Ο δανειστής μπορεί να ανακτήσει το δικαίωμα να επιληφθεί των περιουσιακών στοιχείων που απαλλοτριώθηκαν με περισσότερα νομοτεχνικά μέσα. Χαρακτηριστικό είναι ότι, ενώ ο στόχος της αγωγής διάρρηξης είναι κοινός σε όλες τις έννομες τάξεις που γνωρίζουν το θεσμό αυτόν, διαφέρει το ιδιαίτερο νομοτεχνικό μέσο επίτευξης αυτού του στόχου. Κάποιες έννομες τάξεις εντάσσουν το δικαίωμα διάρρηξης στην εκτελεστική διαδικασία, κάποιες το διαμορφώνουν ως διαπλαστικό δικαίωμα, ενώ άλλες ως ενοχική αξίωση του τρίτου. Το δικαίωμα διάρρηξης ως αυτοτελές διαπλαστικό δικαίωμα Ο δανειστής που βλάπτεται από ορισμένη καταδολιευτική δικαιοπραξίας δικαιούται να ζητήσει τη διάρρηξή της. Από τη γραμματική διατύπωση του συνόλου των κρίσιμων διατάξεων διαφαίνεται η νομοθετική επιλογή να μην εξοπλίζεται ο δανειστής με εξουσία να ζητήσει άμεσα από τον οφειλέτη ή τον τρίτο την τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς που τείνει σε αποκατάσταση της βλάβης του. Ο δανειστής αποκτά εξουσία να επενεργήσει με ορισμένο τρόπο στην βλαπτική γι αυτόν απαλλοτρίωση, ώστε να αποκατασταθεί η βλάβη του. Η επενέργεια στη βλαπτική απαλλοτρίωση μπορεί να οδηγήσει στην αποκατάσταση της βλάβης μέσω κατάργησης ή αλλοίωσης των έννομων συνεπειών της. Η πλήρωση της νομοτυπικής υπόστασης των ΑΚ 939 επ. συνεπάγεται τη γέννηση του δικαιώματος διάρρηξης, δηλαδή ενός δικαιώματος μονομερούς παρέμβασης σε αλλότρια έννομη σχέση, με σκοπό την αλλοίωσή της. Πρόκειται επομένως για ένα διαπλαστικό δικαίωμα και όχι για ένα ενοχικό δικαίωμα που στρέφεται κατά του οφειλέτη ή του τρίτου με σκοπό την τήρηση από αυτούς ορισμένης συμπεριφοράς. Αυτή είναι μια πρώτη θεμελιακή επιλογή της έννομης τάξης ως προς το μέσο αποκατάστασης της δυνατότητας εκτέλεσης που περιορίσθηκε ή ματαιώθηκε λόγω απαλλοτρίωσης του αντικειμένου της. Παράλληλα, με τη γέννηση του δικαιώματος της διάρρηξης, γεννιέται και η έννομη σχέση της διάρρηξης, δηλαδή η έννομη σχέση που έχει ως πυρήνα το δικαίωμα διάρρηξης, χωρίς όμως να αποκλείεται να γεννηθούν στο πλαίσιό της και άλλα δικαιώματα, όπως π.χ. η αξίωση του δανειστή σε βάρος του τρίτου λόγω καταστροφής του απαλλοτριωθέντος. Η επιλογή του ΑΚ για διαμόρφωση του δικαιώματος διάρρηξης ως διαπλαστικού δικαιώματος δεν είναι τόσο αυτονόητη, όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως. Πράγματι μια εύλογη λύση είναι η πρόκληση ανενέργειας της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, ώστε το απαλλοτριωθέν να επιστρέψει στην περιουσία του οφειλέτη. Ωστόσο, σε άλλες έννομες τάξεις, ο δανειστής δεν

12 αποκτά ένα διαπλαστικό δικαίωμα, αλλά μια ενοχική αξίωση εναντίον του τρίτου με αντικείμενο την ανοχή της εκτέλεσης και σκοπό την επέκταση των ορίων εκτελεστότητας και απέναντί του, ως προς το απαλλοτριωθέν περιουσιακό στοιχείο. Έχει ήδη αναφερθεί ότι το δικαίωμα διάρρηξης δεν είναι αυθύπαρκτο, αλλά παρεπόμενο ορισμένης αξίωσης. Συνεπώς συγκαταλέγεται αναγκαία στην κατηγορία των μη αυτοτελών διαπλαστικών δικαιωμάτων, δηλαδή αυτών που συνδέονται αναγκαία με ορισμένη έννομη σχέση, εκτός της οποίας δεν είναι νοητή η ύπαρξή τους 6. Οι ερμηνευτικές απόψεις για την έννοια και τον τρόπο προσβολής της απαλλοτρίωσης Κρατούσα γνώμη - Το δικαίωμα διάρρηξης ως δικαίωμα δικαστικής διάπλασης Παραπέρα, γεννάται το ερώτημα αν το δικαίωμα διάρρηξης ανήκει στα διαπλαστικά δικαιώματα, των οποίων είναι απαραίτητη η δικαστική άσκηση ή αρκεί εξώδικη δήλωση βούλησης με περιεχόμενο την άσκηση του σχετικού δικαιώματος. Και εδώ η διατύπωση των σχετικών διατάξεων (άρθρα 939, 944, 945 ΑΚ, 936 παρ.3 ΚΠολΔ, 953 παρ. 2 περ.γ, 992 παρ.1 εδ.β ΑΚ) είναι καθοριστική και εκφραστική συγκεκριμένης νομοθετικής επιλογής. Ο δανειστής δικαιούται να ζητήσει τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης, ενώ τα αποτελέσματα της διάρρηξης επέρχονται μόνο υπέρ των δανειστών που πέτυχαν την πρόκληση της διάρρηξης. Η μόνη εξουσία που αποκτά ο δανειστής είναι η αίτηση για απαγγελία της διάρρηξης. Δεν μπορεί να προκαλέσει ο ίδιος τη διάρρηξη με μια απλή δήλωση βούλησης. Συνεπώς, το δικαίωμα διάρρηξης ανήκει στην κατηγορία των δικαστικώς ασκούμενων διαπλαστικών δικαιωμάτων, με την έννοια ότι η σκοπούμενη διάπλαση θα επέλθει μόνο αφού ευδοκιμήσει η διαπλαστική αγωγή με την οποία ασκείται το δικαίωμα διάρρηξης. Πέρα από τη διατύπωση των διατάξεων που ρυθμίζουν την έννομη σχέση της διάρρηξης, θα πρέπει να εξετασθούν και οι λόγοι που οδήγησαν το νομοθέτη στη συγκεκριμένη διαμόρφωση της νομικής φύσης του δικαιώματος διάρρηξης και η αξιολογική στάθμιση που εμπεριέχεται στη ρύθμιση αυτή. Έχει ήδη αναφερθεί προηγουμένως ότι η φύση του ελαττώματος, εξαιτίας του οποίου αποδοκιμάζεται η καταδολιευτική απαλλοτρίωση είναι τέτοια ώστε η εξυπηρέτηση της ασφάλειας των συναλλαγών υπαγορεύει όχι την αυτοδίκαιη 6 Ευριπίδης Α. Ρίζος, Οι προϋποθέσεις διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτριώσεως, σελ. 104-106.

13 ακυρότητα της δικαιοπραξίας, αλλά τη δυνατότητα εκ των υστέρων αλλοίωσης των έννομων συνεπειών της. Ωστόσο, η μεταγενέστερη παρέμβαση σε ορισμένη δικαιοπραξία επί τη βάσει στοιχείων μη υποκείμενων στην ανθρώπινη παρατήρηση, όπως ο δόλος του οφειλέτη ή η γνώση του τρίτου, καθιστά απαραίτητη τη μεσολάβηση δικαστικής κρίσης, προκειμένου να πιστοποιηθεί η πλήρωση των στοιχείων της νομοτυπικής μορφής του δικαιώματος διάρρηξης. Μέσω της δικαστικής κρίσης θα βεβαιωθεί αυθεντικά η συνδρομή των προϋποθέσεων γέννησης του δικαιώματος διάρρηξης και το δικαστήριο θα απαγγείλει τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης, προκειμένου να μην προκαλούνται αμφισβητήσεις ως προς την ισχύ της απαλλοτρίωσης. Σημειώνεται ότι αντίστοιχες αξιολογήσεις, σχετιζόμενες με την ασφάλεια των συναλλαγών και την ασφάλεια δικαίου εν γένει, θεμελιώνουν και τις νομοθετικές επιλογές σε ότι αφορά δικαστικώς ασκούμενα διαπλαστικά δικαιώματα γενικότερα 7. Γίνεται επίσης δεκτό, κατά την άποψη της διαπλαστικής αγωγής/απόφασης, ότι το διαπλαστικό δικαίωμα διάρρηξης μπορεί να ασκηθεί και με κύρια παρέμβαση ή ένσταση. Μετά τη δικαστική ανατροπή της απαλλοτρίωσης μόνο οι δανειστές που προσέβαλαν την απαλλοτρίωση με κάποιον από τους παραπάνω τρόπους μπορούν να αναγγελθούν στον πλειστηριασμό του απαλλοτριωθέντος και να ζητήσουν να ικανοποιηθούν από την αξία του. Ο τρίτος ή και ο οφειλέτης θεωρείται όμως ότι διατηρούν το δικαίωμα να αποζημιώσουν τον ενάγοντα για την απαίτησή του, οπότε η αγωγή απορρίπτεται λόγω έλλειψης συμφέροντος 8. Λοιπές ερμηνευτικές απόψεις Δικαστική άσκηση με δυνατότητα εξώδικης ικανοποίησης του δικαιώματος διάρρηξης Υπέρ της δικαστικής άσκησης του δικαιώματος διάρρηξης τάσσονται επίσης και απόψεις που δεν υιοθετούν το διαπλαστικό χαρακτήρα του δικαιώματος διάρρηξης, αλλά το χαρακτηρίζουν συνήθως ως αξίωση διάρρηξης, η οποία όμως μπορεί να ικανοποιηθεί και εξωδίκως. Ο τρίτος οφειλέτης της αξίωσης θεωρείται ότι μπορεί να εκπληρώσει εκουσίως την υποχρέωσή του έναντι του δανειστή 9. 7 Ευριπίδης Α. Ρίζος, Οι προϋποθέσεις διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτριώσεως, σελ. 106-108. 8 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 239 9 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 240-241 με παρ. σε Φίλιο ΕιδΕνοχΔ παρ.61 Δ Ι σελ. 770

14 Ένσταση διάρρηξης Η ένσταση διάρρηξης μπορεί να εμφανιστεί ως αντίδραση του δανειστού κατά της αντίδρασης του τρίτου κατά της εκτέλεσης του δανειστού. Γι αυτό και προκύπτει ανάγκη προβολής της, κυρίως αν γίνει δεκτή η θεωρία ότι ο δανειστής μπορεί να προβεί σε εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος και πριν από την έγερση/αποδοχή της αγωγής διάρρηξης. Αν αντίθετα για την εκτέλεση αυτή γίνει δεκτό ότι απαιτείται η προηγούμενη αποδοχή από το δικαστήριο της αγωγής διάρρηξης, τότε αμφισβητείται η δυνατότητα να εμφανισθεί η ένσταση διάρρηξης και υποστηρίζεται ότι κανονικά πρέπει να αποκλείεται η εμφάνιση της ένστασης αυτής. Είναι όμως ενδεχόμενο και στη δεύτερη περίπτωση να κατασχεθεί από το δανειστή το αντικείμενο της απαλλοτριώσεως παρανόμως, δηλαδή πριν από την έγερση/αποδοχή της αγωγής διάρρηξης. Τότε όμως θεωρείται ότι κανονικά η ένσταση διάρρηξης κατά της ανακοπής του τρίτου θα έπρεπε να απορρίπτεται ως απαράδεκτη, αφού υποτίθεται ότι μόνο η αγωγή διάρρηξης μπορεί να ανοίξει το δρόμο της εκτέλεσης. Μόνο αν η ένσταση διάρρηξης μπορεί να υποκαταστήσει πλήρως την αγωγή διάρρηξης, θα είναι παραδεκτή 10. Έχει επίσης σχετικά παρατηρηθεί ότι η αναγκαιότητα της αγωγής διάρρηξης και η δυνατότητα της ένστασης εξαρτώνται από τις δυνατότητες του δανειστή κατά το δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης αναφορικά με την εκτέλεση στο αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Αν είναι δυνατή η εκτέλεση στο αντικείμενο της διάρρηξης με βάσει τον τίτλο κατά του οφειλέτη, τότε ο δανειστής μπορεί να προβεί σε κατάσχεση και κατά της ενδεχόμενης ανακοπής του τρίτου να προβάλλει την ένσταση διάρρηξης. Διαφορετικά πρέπει να εγείρει την αγωγή διάρρηξης. Πριν από τη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, το απαλλοτριωθέν ανήκει στον τρίτο και επομένως κανονικά ο δανειστής δεν μπορεί να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση επ αυτού. Αν ο δανειστής θέλει να διαρρήξει την απαλλοτρίωση και να προβεί, παρά την απαλλοτρίωση, σε εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος, πρέπει να ασκήσει διαπλαστική αγωγή κατά του τρίτου και να εκδοθεί διαπλαστική δικαστική απόφαση. Δεν αποκλείεται όμως και πριν από τη δικαστική διάρρηξη της απαλλοτρίωσης να κινήσει ο δανειστής, ενδεχομένως από άγνοιά του ως προς την απαλλοτρίωση, την αναγκαστική εκτέλεση π.χ. επί απαλλοτριωθέντος κινητού. Στην περίπτωση αυτή η δυνατότητα και η νομιμότητα της εκτέλεσης επί του απαλλοτριωθέντος εξαρτάται από τη συμπεριφορά του τρίτου. Αν ο 10 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 265, με παρ. σε Καργάδο, ΕρμΑΚ ΑΚ 943 αρ.56

15 τρίτος επικαλεσθεί τα δικαιώματα που απέκτησε με την απαλλοτρίωση και ασκήσει ανακοπή τρίτου, τότε ο δανειστής μπορεί ενδεχομένως να ασκήσει κατά της ανακοπής ένσταση διάρρηξης, οπότε η ικανοποίησή του δεν θα είναι εξώδικη, αλλά αποτέλεσμα δικαστικής διάπλασης. Αντιθέτως αν ο τρίτος δεν επιθυμεί να εναντιωθεί στην ικανοποίηση του δανειστή, μπορεί πράγματι ή να ανεχθεί την εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος, χωρίς να επικαλεσθεί τα δικαιώματά του, οπότε έχουμε εξώδικη συμβατική διάπλαση της διάρρηξης ή να προσφερθεί να ικανοποιήσει (εξώδικα και εκούσια) το δανειστή 11. Εν προκειμένω, πάντως, όπως προκύπτει μετά τις νέες ρυθμίσεις του ν. 2298/1995 για τη διάρρηξη (ΚΠολΔ 936 παρ.3, 953 παρ.2 περ.γ, 999 παρ.1 εδ.β ΚΠολΔ), η παρέμβαση από το δανειστή στην έννομη σφαίρα επιρροής του τρίτου είναι επιτρεπτή μόνο μετά την πρόκληση της διάρρηξης. Αυτό προκύπτει ιδίως από την 936 παρ.3 ΚΠολΔ, κατά την οποία ο τρίτος εμποδίζεται να ασκήσει την εν λόγω ανακοπή μόνο έναντι του δανειστή που πέτυχε ήδη τη διάρρηξη και όχι έναντι του δανειστή που δικαιούται γενικώς να ασκήσει αγωγή διάρρηξης. Για το λόγο αυτό κρίνεται ορθότερη η άποψη που αποκλείει τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος διάρρηξης μέσω ένστασης 12. Μεμονωμένα από τη νομολογία έχει γίνει δεκτή η δυνατότητα προβολής της αξίωσης διάρρηξης δικαιοπραξίας μέσω ένστασης 13. Παραδεκτό ένστασης Οι περισσότεροι συγγραφείς αποδέχονται την ένσταση διάρρηξης χωρίς διάκριση και χωρίς περιορισμό, ακόμα και αν δέχονται παράλληλα την επέλευση της διάρρηξης με 11 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 267 12 Γιέσιου Φαλτση ΔικΑναγκ.Εκτελ. Ι παρ.42 αρ.96, Ματθίας ΕλΔνη 1995. 1457, Νίκας, Δίκαιο Αναγκ.Εκτέλεσης Ι παρ.31 αρ.39 σημ. 122, ΑΠ 343/1996 ΕλΔνη 1997. 100, ΜονΠρΘεσ. 10943/1999 Αρμ. 2000. 256 13 ΜονΠρΘεσ. 8795/2005 Αρμ. 2005 749, η οποία δέχθηκε ότι «Κάθε δανειστής έχει αυτοτελή αξίωση διάρρηξης και δεν υπάρχει μεταξύ των περισσότερων δανειστών του οφειλέτη ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή, σχετικά με την αξίωση διάρρηξης που έχει ο καθένας κατά του τρίτου ή του ειδικού διαδόχου. Αρκεί η προσβολή της απαλλοτρίωσης από το δανειστή με αγωγή, κύρια παρέμβαση ή και ένσταση και δεν απαιτείται έκδοση δικαστικής απόφασης υπέρ αυτού προσωπικά για να επωφεληθεί και αυτός από την επιτευχθείσα διάρρηξη της απαλλοτρίωσης. Η προσβολή όμως της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας με έναν από τους προαναφερόμενους τρόπους είναι απαραίτητη προϋπόθεση προκειμένου ο δανειστής να μπορέσει να ικανοποιηθεί με τη συμμετοχή του στην εκτελεστική διαδικασία. Έτσι, η απλή αναγγελία στον υπάλληλο του πλειστηριασμού, έστω και έγκαιρη, δεν αρκεί για να συμμετάσχουν στη διανομή του εκπλειστηριάσματος δανειστές που δεν άσκησαν έγκαιρα κύρια παρέμβαση στη δίκη της διάρρηξης ή αυτοτελώς αγωγή. Περαιτέρω, επί χρηματικών απαιτήσεων όταν εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση υπέρ ενός δανειστή και αυτός επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση για ικανοποίηση της απαίτησής του, οι υπόλοιποι δανειστές, εφόσον προσέβαλαν σύμφωνα με τα προαναφερόμενα την απαλλοτρίωση (είτε με αυτοτελή αγωγή είτε με κύρια παρέμβαση στη δίκη της διάρρηξης ή και κατ` ένσταση), θα ικανοποιηθούν και αυτοί συμμέτρως από το εκπλειστηρίασμα, έχοντας δικαίωμα αναγγελίας στον υπάλληλο του πλειστηριασμού (ΑΠ 673/1967 ΝοΒ 16.261)».

16 διαπλαστική δικαστική απόφαση 14. Η ορθότητα όμως του συμπεράσματος εξαρτάται πράγματι από τον τρόπο επέλευσης των συνεπειών της καταδολίευσης. Εφόσον γίνεται δεκτό ότι η διάρρηξη επέρχεται με δικαστική διάπλαση που προκαλείται με διαπλαστική αγωγή, τότε η ένσταση διάρρηξης, αν δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις της αγωγής διάρρηξης, είναι απαράδεκτη. Αντίθετα, αν η προβολή της γνήσιας ένστασης συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις της ΚΠολΔ 331, δηλ. α) τα προβληθέντα προδικαστικά ζητήματα αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου ζητήματος και β) το δικαστήριο είναι και καθ ύλην αρμόδιο και για τα ζητήματα αυτά, τότε το δεδικασμένο καλύπτει και τη γνήσια ένσταση που κρίθηκε προδικαστικά. Επομένως, εφόσον το δικαστήριο διαγιγνώσκει (με δύναμη δεδικασμένου) το διαπλαστικό δικαίωμα διάρρηξης, θεωρείται ότι προκαλεί και τη διάπλαση (διάρρηξη). Σύμφωνα με τα παραπάνω, η ένσταση διάρρηξης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, αν ασκηθεί σε αναρμόδιο δικαστήριο. Αυτό π.χ. θεωρείται ότι συμβαίνει αν η ανακοπή του τρίτου πρέπει να ασκείται στο μονομελές πρωτοδικείο και η αγωγή διάρρηξης στο πολυμελές πρωτοδικείο. Την ίδια τύχη θεωρείται ότι πρέπει να έχει η ένσταση, αν ασκήθηκε μετά την πάροδο της προθεσμίας έγερσης της αγωγής διάρρηξης (ΑΚ 946) 15. Προσβολή της απαλλοτρίωσης α) με τριτανακοπή, β) με ανακοπή τρίτου κατά της εκτέλεσης, γ) με πλαγιαστική αγωγή Ι) Τριτανακοπή Αν η απαλλοτρίωση επέρχεται με διαδικαστική πράξη ή δικαστική απόφαση και εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις διάρρηξής της ως καταδολιευτικής, τότε το διαπλαστικό δικαίωμα διάρρηξης μπορεί να ασκηθεί και με τριτανακοπή κατά της δικαστικής απόφασης. Αμφισβήτηση φαίνεται να υπάρχει ως προς το εάν η τριτανακοπή θεμελιώνεται στη βλάβη του δανειστή, σε συνδυασμό με τις λοιπές προϋποθέσεις της διάρρηξης ή αν είναι αναγκαία η επίκληση δόλου ή συμπαιγνίας των διαδίκων (ΚΠολΔ 333 παρ.2, 586 παρ.2). Το πρόβλημα όμως αυτό συνδέεται με το εάν ο καταδολιευθείς δανειστής δεσμεύεται από το δεδικασμένο της απόφασης μεταξύ οφειλέτη και τρίτου. Αν ο δανειστής δεν δεσμεύεται από το δεδικασμένο, τότε μπορεί να επικαλεσθεί τη βλάβη του από την απόφαση (ΚΠολΔ 14 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 267 με παρ. σε Ζέππο ΕνοχΔ Β παρ.32 ΙΙ 4 και ΙΙΙ σημ.1. Βάλληνδα 939ΑΚ σ. 252, Σπυριδάκη Περάκη ΑΚ 943 σημ. 6, Καργάδος ΕρμΑΚ 943 αρ. 59 15 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 267-268 με παρ. σε Καργάδο ΕρμΑΚ 943 και Σταθόπουλο ΔιαπλΑποφ σελ. 30-31

17 583 σε συνδ. με 586 παρ.1) και να ασκήσει τριτανακοπή κατά της απόφασης. Δεν εξετάζεται εάν η απόφαση έχει καταστεί ήδη τελεσίδικη ούτε απαιτείται η επίκληση δόλου ή συμπαιγνίας των διαδίκων και αίτημα της ανακοπής είναι να αναγνωρισθεί η ανενέργεια της απόφασης έναντι του δανειστή (ΚΠολΔ 590). Στην περίπτωση αυτή η ανακοπή δεν είναι το αποκλειστικό βοήθημα που έχει ο δανειστής και η άσκησή της είναι προαιρετική. Ο δανειστής μπορεί επίσης να ασκήσει αγωγή ή ένσταση (ή αντένσταση), αν προβληθεί κατ αυτού η ισχύς του δεδικασμένου. Αν όμως ο δανειστής δεσμεύεται από το δεδικασμένο, τότε μπορεί να ασκήσει τριτανακοπή μόνο αν επικαλεσθεί δόλο ή συμπαιγνία των διαδίκων (333 παρ.2 και 586 παρ. 2 ΚΠολΔ). Αίτημα της τριτανακοπής θα είναι η ακύρωση των βλαπτικών συνεπειών της απόφασης και στην περίπτωση αυτή η τριτανακοπή είναι το μοναδικό ένδικο βοήθημα προστασίας του δανειστή 16. ΙΙ) Ανακοπή τρίτου κατά της εκτέλεσης (936 ΚΠολΔ) Ζήτημα ανακύπτει ως προς το αν το διαπλαστικό δικαίωμα διάρρηξης μπορεί να ασκηθεί και με ανακοπή τρίτου κατά της εκτέλεσης. Το πρόβλημα του δικαιώματος του δανειστή να ασκήσει ανακοπή κατά της εκτέλεσης (936 ΚΠολΔ) ως μέσου προσβολής της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης μπορεί να εμφανισθεί είτε σε περίπτωση εκτέλεσης κατά του οφειλέτη εκ μέρους του τρίτου (εφόσον η εκτέλεση αυτή ως διαδικαστική πράξη μπορεί να θεωρηθεί ως καταδολιευτική απαλλοτρίωση), είτε σε περίπτωση εκτέλεσης κατά του τρίτου επί του απαλλοτριωθέντος (από άλλον καταδολιευθέντα δανειστή του οφειλέτη ή από ατομικό δανειστή του οφειλέτη ή από ατομικό δανειστή του τρίτου). Αν υπόκειται σε διάρρηξη καταδολιευτική απαλλοτρίωση που επέρχεται με πράξη αναγκαστικής εκτέλεσης, τότε το διαπλαστικό δικαίωμα διάρρηξης μπορεί να ασκηθεί ενδεχομένως είτε με τριτανακοπή είτε με ανακοπή κατά της εκτέλεσης. Αν επισπεύδεται αναγκαστική εκτέλεση (για την ικανοποίηση της μη χρηματικής αξίωσης) με βάση δικαστική απόφαση που αναφέρεται ρητά στο συγκεκριμένο αντικείμενο της εκτέλεσης, τότε το δικαίωμα διάρρηξης μπορεί να ασκηθεί με τριτανακοπή κατά της απόφασης αυτής. Αν όμως εκτελεστό τίτλο δεν αποτελεί δικαστική απόφαση με ρητή αναφορά στο αντικείμενο της εκτέλεσης, δεν μπορεί να προσβληθεί η απαλλοτρίωση με τριτανακοπή, αλλά μόνο μέσο προσβολής της απαλλοτρίωσης αποτελεί ενδεχομένως η ανακοπή τρίτου κατά της εκτέλεσης. Η άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης με ανακοπή κατά της εκτέλεσης πρέπει να διακριθεί από τις 16 Μιχ.. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 268-269

18 άλλες περιπτώσεις άσκησης ανακοπής τρίτου κατά της εκτέλεσης. Έτσι, π.χ. σε αναγκαστική εκτέλεση επί του αντικειμένου της απαλλοτρίωσης είτε η εκτέλεση στρέφεται κατά του οφειλέτη και υπέρ του τρίτου είτε κατά του τρίτου και υπέρ ατομικού δανειστή του τρίτου ή άλλου δανειστή του οφειλέτη, ο δανειστής μπορεί ενδεχομένως να επικαλείται με την ανακοπή την αξίωσή του κατά του οφειλέτη, εφόσον βεβαίως η αξίωση αυτή του παρέχει δικαίωμα ανακοπής. Επίσης μετά τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης, σε περίπτωση εκτέλεσης επί του απαλλοτριωθέντος κατά του τρίτου (υπέρ άλλου καταδολιευθέντος δανειστή ή ατομικού δανειστή του τρίτου), ο δανειστής μπορεί ενδεχομένως να επικαλείται με την ανακοπή το δικαίωμά του που απορρέει από τη διάρρηξη και κατευθύνεται στην ικανοποίησή του με αναγκαστική εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος. Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης, αλλά για επίκληση είτε της αξίωσης κατά του οφειλέτη είτε δικαιώματος που απορρέει από τη διάρρηξη. Ζήτημα άσκησης του διαπλαστικού δικαιώματος διάρρηξης με ανακοπή κατά της εκτέλεσης (είτε αυτή στρέφεται κατά του οφειλέτη είτε κατά του τρίτου) ανακύπτει μόνο πριν από την επέλευση της διάρρηξης. Ο δανειστής που έχει δικαίωμα να ασκήσει τη διαπλαστική αγωγή διάρρηξης θεωρείται ότι πριν από τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης έχει κεκτημένο για την άσκηση ανακοπής. Γίνεται όμως δεκτό ότι σε περίπτωση μη κεκτημένου δικαιώματος δεν αποκλείεται η συνδρομή της ΚΠολΔ 69 για τη θεμελίωση της ανακοπής, εφόσον η μεταγενέστερη κτήση του δικαιώματος ενεργεί αναδρομικά, όπως συμβαίνει κατά την ορθότερη άποψη και με τη διάρρηξη της απαλλοτρίωσης. Θα μπορούσε λοιπόν να γίνει δεκτό ότι στην περίπτωση αυτή ο δανειστής μπορεί να σωρεύσει στην ανακοπή και το αίτημα για διάρρηξη της απαλλοτρίωσης, αν συντρέχουν και οι δικονομικές προϋποθέσεις αντικειμενικής σώρευσης αγωγών (218 ΚΠολΔ). Έτσι, στην περίπτωση αυτή, η ανακοπή κατά της εκτέλεσης θα αποτελούσε και μέσο άσκησης του δικαιώματος διάρρηξης, δηλ. προσβολής της απαλλοτρίωσης 17. ΙΙΙ. Πλαγιαστική αγωγή Πριν εξετάσουμε τη δυνατότητα προσβολής της απαλλοτρίωσης με το ένδικο βοήθημα της πλαγιαστικής αγωγής, καλό θα ήταν να εξεταστεί η σχέση της τελευταίας με την παυλιανή αγωγή ή αγωγή διάρρηξης. Παρά τον κοινό δικαιοπολιτικό τους σκοπό, αλλά και την κοινή 17 Μιχ.. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 269-271 με παρ. σε Μπρίνια άρθρο 936 παρ.178 V sel. 501-502, περισσότερα κατωτέρω, σελ. 112 επ. στο κεφάλαιο «Η καταδολιευτική απαλλοτρίωση στην ανακοπή τρίτου»

19 τους καταγωγή από το γαλλικό δίκαιο, παυλιανή και πλαγιαστική αγωγή, όπως οι θεσμοί αυτοί ρυθμίζονται στο ισχύον σήμερα θετικό δίκαιο, διαφέρουν σημαντικά μεταξύ τους τόσο σε επίπεδο ουσιαστικών προϋποθέσεων, όσο και σε επίπεδο έννομων συνεπειών. Κι ενώ οι διαφορές στο επίπεδο των έννομων συνεπειών είναι εν πολλοίς ευεξήγητες, λόγω της εντελώς διαφορετικής λειτουργίας τους ως μηχανισμών προστασίας του δανειστή στη μία περίπτωση πρόκειται για το δικαίωμα δικαστικής διαπλάσεως (διαρρήξεως της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας), ενώ στην άλλη για τη δικονομική εξουσία δικαστικής ασκήσεως του αλλότριου δικαιώματος-, οι διαφορετικές προϋποθέσεις, υπό τις οποίες κατά το γράμμα του νόμου δικαιολογείται η προσφυγή στη μία ή στην άλλη μορφή προστασίας, δεν είναι πάντοτε δικαιολογημένες. Με εξαίρεση την κοινή προϋπόθεση που πρέπει να συντρέχει σε αμφότερες τις περιπτώσεις, ήτοι ο ασκών την παυλιανή ή πλαγιαστική αγωγή να είναι δανειστής, οι περαιτέρω προϋποθέσεις των δύο βοηθημάτων διαφέρουν έναντι αλλήλων. Διαφοροποίηση σε επίπεδο προϋποθέσεων εμφανίζουν κατ αρχάς οι δύο θεσμοί στο μέτρο που η άσκηση της αγωγής διαρρήξεως προϋποθέτει ότι έχει λάβει χώρα απαλλοτριωτική εκ μέρους του οφειλέτη πράξη, ενώ η πλαγιαστική αγωγή δίδεται επί αδράνειας του οφειλέτη περί την άσκηση δικαιώματός του. Ο θεσμός της πλαγιαστικής αγωγής συμπληρώνει λειτουργικά το θεσμό της παυλιανής αγωγής, δια της οποίας ορισμένες μόνον παραλείψεις του οφειλέτη και δη μόνον παραλείψεις άγουσες στην απώλεια κεκτημένου δικαιώματος δύναται να διαρρηχθούν. Ευχερώς επομένως εξηγείται η διαφοροποίηση αυτή από την ίδια την αποστολή έκαστου θεσμού και της συμπληρωματικής έναντι αλλήλων λειτουργίας τους. Περαιτέρω, για την άσκηση της παυλιανής αγωγής απαιτείται όπως η υπό διάρρηξη απαλλοτρίωση έλαβε χώρα προς βλάβη του δανειστή, δηλαδή με σκοπό ή τουλάχιστον με γνώση του οφειλέτη ότι με την επιχειρούμενη απαλλοτρίωση μειώνεται η περιουσία του σε τέτοιο βαθμό, ώστε να μην επαρκεί για την ικανοποίηση του δανειστή του. Επομένως, όχι κάθε απαλλοτρίωση που οδηγεί στη μείωση της περιουσίας του οφειλέτη, αλλά μόνο η με πρόθεση βλάβης του δανειστή διενεργούμενη υπόκειται σε διάρρηξη. Αντίθετα, στην περίπτωση της πλαγιαστικής αγωγής ο δανειστής ασκεί τα δικαιώματα του οφειλέτη του, εφόσον εκείνος δεν τα ασκεί. Καθ εαυτή η αδράνεια του οφειλέτη περί την άσκηση των δικαιωμάτων του νομιμοποιεί το δανειστή σε πλαγιαστική άσκησή τους, ανεξαρτήτως αν η αδράνεια υποκρύπτει πρόθεση του οφειλέτη να τον ζημιώσει. Πρόκειται όμως περί διαφοράς ευεξήγητης, εάν ληφθεί υπόψη ότι η αγωγή διάρρηξης επιφέρει σπουδαιότερο, σε σχέση

20 προς την πλαγιαστική αγωγή, ρήγμα στην αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας (τόσο του οφειλέτη, όσο και του τρίτου αποκτώντος), στο βαθμό που επιτρέπει στο δανειστή να διαρρήξει μια δικαιοπραξία καθ όλα έγκυρη, με την οποία τα συμβαλλόμενα μέρη πραγματώνουν την ιδιωτική τους αυτονομία και στην οποία αυτός δεν μετέχει, και να ικανοποιήσει την απαίτησή του επιχειρώντας εκτέλεση σε περιουσιακό στοιχείο όχι του οφειλέτη του αλλά του τρίτου. Μια τέτοια δραστική επέμβαση στην ξένη έννομη σφαίρα μόνο από τον οιονεί αδικοπρακτικό χαρακτήρα του πραγματικού της καταδολίευσης δικαιολογείται. Η δια της ασκήσεως της πλαγιαστικής αγωγής επέμβαση στην ξένη έννομη σφαίρα είναι όμως οπωσδήποτε ηπιότερης μορφής, καθώς ο μεν τρίτος οφείλει ούτως ή άλλως να εκπληρώσει την παροχή, ο δε δανειστής δικαιούται να τη ζητήσει. Με την άσκηση της πλαγιαστικής αγωγής δεν επεμβαίνει ο δανειστής διαπλαστικά στον ξένο συμβατικό δεσμό, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της διαρρήξεως της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, αλλά ασκεί, καθ υποκατάσταση του οφειλέτη του κατά την άσκησή της, αξίωση γεννημένη ήδη και απορρέουσα από το δεσμό αυτό. Απουσιάζει έτσι εκείνη η αναγκαία ομοιότητα μεταξύ των δύο επίμαχων μέσων προστασίας του δανειστή, η οποία, αν υφίστατο, θα οδηγούσε τον ερμηνευτή στη διαπίστωση ακούσιου κενού στη ρύθμιση και θα επέβαλε την εξομοίωσή τους από πλευράς προϋποθέσεων. Η ίδια ακριβώς εξήγηση, δηλαδή η απουσία από τη δράση του πλαγιαστικώς ενάγοντος δανειστή του διαπλαστικού ως προς τον ξένο συμβατικό δεσμό στοιχείου, κρύβεται εξάλλου πίσω από την επιλογή του νομοθέτη να αναγάγει σε προϋπόθεση της παυλιανής, όχι όμως και της πλαγιαστικής αγωγής, τη συμμετοχή του τρίτου στην καταδολιευτική πρόθεση του οφειλέτη. Περαιτέρω, η πλαγιαστική αγωγή δεν αποτελεί μηχανισμό συνδιαχειρήσεως της περιουσίας του οφειλέτη εκ μέρους των δανειστών του. Η εξουσία του δανειστή δεν φθάνει μέχρι της αλλοιώσεως ή και της καταργήσεως του ξένου ενοχικού δεσμού, δια της πλαγιαστικής ασκήσεως π.χ. του δικαιώματος συμβατικής υπαναχώρησης ή καταγγελίας της σύμβασης. Ως εκ τούτου η άσκηση των δικαιωμάτων αυτών συνιστά διάθεση της ενοχικής σχέσης, δικαιούμενα προς άσκησή τους είναι μόνο τα υποκείμενα της σχέσεως αυτής. Ο σκοπός της πλαγιαστικής αγωγής, ως μηχανισμός προστασίας του δανειστή από την αφερεγγυότητα του οφειλέτη του, δικαιολογεί μόνο την επέμβαση στην ιδιωτική αυτονομία του αδρανούντος οφειλέτη, που συνίσταται στην υποκατάσταση του δανειστή στην άσκηση των περιουσιακών δικαιωμάτων του. Δεν δικαιολογεί αντίθετα την υποκατάσταση του οφειλέτη από το δανειστή του στην άσκηση της δικαιοπρακτικής

21 ελευθερίας του. Κατά μείζονα δε λόγο δεν δικαιολογεί την επέμβαση στην ιδιωτική αυτονομία του αντισυμβαλλομένου του αδρανούντος οφειλέτη, παρέχοντας στο δανειστή διαπλαστικό δικαίωμα αλλοίωσης ή και ανατροπής των συμβάσεων στις οποίες αυτός μετέχει. Τυχόν αποδοχή της αντίθετης άποψης θα οδηγούσε στο παράδοξο να παρέχεται στο δανειστή και προς το σκοπό της προστασίας του από την αφερεγγυότητα του οφειλέτη του ένα ιδιόμορφο δικαίωμα διαρρήξεως με παθητικό υποκείμενο τον τρίτο, χωρίς όμως να συντρέχουν στο πρόσωπο του τρίτου οι προϋποθέσεις της παυλιανής αγωγής (συμμετοχή του στην πρόθεση βλάβης του δανειστή), καίτοι ο νομοθέτης, σταθμίζοντας τα συγκρουόμενα συμφέροντα των μερών, μόνο υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις των ΑΚ 939 επ. χορηγεί στο δανειστή τη διαπλαστική αυτή εξουσία. Για τους ίδιους λόγους επιβάλλεται να γίνει δεκτό ότι ούτε τα δικαιώματα δικαστικής διάπλασης, που οδηγούν στην αλλοίωση ή κατάργηση της ξένης έννομης σχέσης, μπορούν καταρχήν να ασκηθούν πλαγιαστικώς. Ο δανειστής έχει την εξουσία υποκατάστασης του οφειλέτη στη δικαστική άσκηση των δικαιωμάτων του, η οποία όμως δεν φθάνει μέχρι την αλλοίωση του ξένου συμβατικού δεσμού. Το ότι εν προκειμένω η άσκηση του δικαιώματος δικαστικής διάπλασης δεν γίνεται με μονομερή δήλωση βουλήσεως αλλά με διαπλαστική αγωγή, δεν αναιρεί το γεγονός ότι εν προκειμένω η άσκηση του δικαιώματος αυτού προσκρούει στη δικαιοπρακτική ελευθερία και στην εν γένει ιδιωτική αυτονομία του δικαιούχου. Η άσκηση της αγωγής ακυρώσεως αποτελεί προϊόν αποφάσεως για αποδέσμευση από μια δικαιοπραξία, την οποία δεν δύναται να λαμβάνει τρίτος, για λογαριασμό του δεσμευόμενου, πλην αν ο τρίτος ενεργεί ως άμεσος αντιπρόσωπος του. Συμπερασματικά, η δυνατότητα πλαγιαστικής άσκησης μιας διαπλαστικής αγωγής δεν φαίνεται δυνατή. Εκτός από τις περιπτώσεις που ένα διαπλαστικό βοήθημα του οφειλέτη δίδεται και στο δανειστή με ρητή διάταξη νόμου, οπότε όμως κατά κανόνα δεν πρόκειται για πλαγιαστική άσκηση διαπλαστικής αγωγής, αλλά για άσκηση ιδίου δικαιώματος δικαστικής δικονομικής διάπλασης του δανειστή, τότε μόνο η πλαγιαστική άσκηση του δικαιώματος δικαστικής διάπλασης του οφειλέτη δεν προσκρούει στις ενστάσεις που προαναφέρθηκαν, όταν το δικαίωμα αυτό συνιστά από τη φύση του δικαίωμα διαπλάσεως ξένης έννομης σφαίρας. Έτσι λ.χ. η πλαγιαστική άσκηση της παυλιανής αγωγής από το δανειστή του καταδολιευθέντος δανειστή φαίνεται να βρίσκεται εντός του τελεολογικού πλαισίου του θεσμού της πλαγιαστικής αγωγής. Στην περίπτωση αυτή ο νομοθέτης έχει ήδη σταθμίσει τα συγκρουόμενα συμφέροντα κατά την κατάστρωση του ίδιου του θεσμού της παυλιανής αγωγής, δια του οποίου παρέσχε το

22 δικαίωμα διαρρήξεως σε τρίτο, ως προς τους συμβαλλόμενους στην υπό διάρρηξη δικαιοπραξία, πρόσωπο. Από την άποψη αυτή η πλαγιαστική άσκηση του εν λόγω δικαιώματος από ένα τέταρτο πρόσωπο (το δανειστή του καταδολιευθέντος δανειστή) δεν εγείρει ενστάσεις 18. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, ο κανόνας είναι ο αποκλεισμός άσκησης διαπλαστικών δικαιωμάτων διαμέσου της πλαγιαστικής αγωγής. Ωστόσο, στην προκειμένη περίπτωση, ορθότερο είναι να καμφθεί ο παραπάνω κανόνας, ώστε να αναγνωρισθεί η δυνατότητα πλαγιαστικής άσκησης του δικαιώματος διάρρηξης, καθώς, όπως ορθά υποστηρίζεται, ο νομοθέτης έχει ήδη χορηγήσει κατά τη στάθμιση των συμφερόντων το δικαίωμα παρέμβασης σε αλλότρια έννομη σχέση, κατά παρέκκλιση της ιδιωτικής αυτονομίας. Αν προκληθεί η διάπλαση αυτή από δανειστή του οφειλέτη ή από δανειστή του πρώτου είναι άνευ σημασίας. IV. Άλλα δικονομικά μέσα άσκησης δικαιώματος διάρρηξης Το δικαίωμα διάρρηξης μπορεί να ασκηθεί όχι μόνο με αγωγή, αλλά και με άλλα επιθετικά δικονομικά μέσα, όπως π.χ. ανταγωγή ή κύρια παρέμβαση. Περαιτέρω, ζήτημα μπορεί να γεννηθεί, επίσης, σχετικά με τη δυνατότητα πρόκλησης της διάρρηξης μέσω δικαστικού συμβιβασμού μεταξύ των διαδίκων στη δίκη της διάρρηξης (214 Α, 293 ΚΠολΔ). Σημειώνεται ότι γίνεται δεκτό ότι μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο δικαστικού συμβιβασμού και διαπλαστικά δικαιώματα και τέτοιο δικαίωμα αποτελεί και το δικαίωμα διάρρηξης. Ωστόσο δεν πρέπει να παραβλάπτεται ότι στη νομοτυπική μορφή του δικαστικού συμβιβασμού περιλαμβάνονται οι αμοιβαίες υποχωρήσεις από τα μέρη. Συνεπώς, δεν μπορεί να νοηθεί συμβιβασμός χωρίς κάποια υποχώρηση από τον ενάγοντα π.χ. συμβιβασμός με περιεχόμενο την αποδοχή της αγωγής διάρρηξης δεν ισχύει ως συμβιβασμός, αλλά ως αποδοχή της αγωγής κατά την ΚΠολΔ 298. Έτσι συμβιβασμός μπορεί να νοηθεί μόνο αν οι διάδικοι συμφωνούν π.χ. σε μερική διάρρηξη της απαλλοτρίωσης έναντι της ολικής που ζητά ο εναγών ή σε διάρρηξη ορισμένων μόνο απαλλοτριώσεων σε σχέση με αυτές που προσβάλλει ο ενάγων ως καταδολιευτικές 19. 18 Λάμπρος Κιτσαράς, Η πλαγιαστική άσκηση των δικαιωμάτων, αρ.90 σ. 161-187 19 Ευριπίδης Α. Ρίζος, Οι προϋποθέσεις διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτριώσεως, σελ. 432-433.

23 Συστηματική κατάταξη του θεσμού της διάρρηξης Ο θεσμός της διάρρηξης χαρακτηρίζεται από μια αναμφισβήτητη συμπλοκή με το δικονομικό δίκαιο. Η διάρρηξη έχει μια σαφή τελεολογική αναφορά προς την αναγκαστική εκτέλεση (θεσμό του δικονομικού δικαίου, καθώς αποσκοπεί στην άρση των εμποδίων που παρακωλύουν την επίσπευσή της και την συνακόλουθη ικανοποίηση του δανειστή). Σκοπός της διάρρηξης είναι η αποκατάσταση της βλάβης του δανειστή, η οποία τελικά γίνεται αισθητή για το φορέα της στο πεδίο του ουσιαστικού δικαίου, καθώς συνεπάγεται αδυναμία ικανοποίησης ενός ουσιαστικού δικαιώματος. Ωστόσο συνδέεται αιτιωδώς με την αχρήστευση δικονομικού μηχανισμού πραγμάτωσης της αξιώσεως, καθώς η βλάβη συνίσταται όχι στην απώλεια της ουσιαστικού δικαίου αξίωσης, αλλά στην αδυναμία ή δυσχέρεια ικανοποίησής της μέσω της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης. Μάλιστα εξαιτίας της αναπότρεπτης αυτής τελεολογικής σύνδεσης με την αναγκαστική εκτέλεση, ορισμένες έννομες τάξεις (γερμανικής προελεύσεως) έχουν επιλέξει την ένταξη της αγωγής διάρρηξης στην εκτελεστική διαδικασία. Αυτό προκύπτει από το γεγονός ότι σε αυτές τις έννομες τάξεις, σε αντίθεση με την ελληνική, απαιτείται ο προηγούμενος εφοδιασμός του δανειστή με εκτελεστό τίτλο, προκειμένου αυτός να μπορέσει να ασκήσει το δικαίωμα διάρρηξης. Έτσι έχει υποστηριχθεί η άποψη (όχι κρατούσα) ότι η αγωγή διάρρηξης παριστά έναν αμιγώς δικονομικό θεσμό, καθώς πρόκειται για ένα δικονομικό ένδικο βοήθημα, με σκοπό τη διεύρυνση των υποκειμενικών ορίων της εκτελεστότητας 20. Ωστόσο, στην ελληνική έννομη τάξη, όπου δεν υπάρχουν αντίστοιχες νομοθετικές ρυθμίσεις, προκειμένου να αποσαφηνιστεί η φύση του θεσμού της διάρρηξης θα πρέπει αναγκαστικά να εξετασθεί η φύση του δικαιώματος, που αποτελεί τον πυρήνα της έννομης σχέσης της διάρρηξης. Συνίσταται στην εξουσία παρέμβασης σε αλλότρια έννομη σχέση του ουσιαστικού δικαίου (απαλλοτρίωση) και πρόκληση της μη αντιταξιμότητας των συνεπειών της. Δηλαδή ο φορέας του αποκτά την εξουσία να αλλοιώνει μονομερώς έννομες συνέπειες του ουσιαστικού δικαίου (διάθεση του ουσιαστικού δικαιώματος). Από τη στιγμή που αντικείμενο του δικαιώματος είναι μια ουσιαστική έννομη σχέση, τότε δεν μπορεί παρά να είναι και το ίδιο το δικαίωμα ουσιαστικού δικαίου. Βέβαια, ο νόμος (936 παρ.3 ΚΠολΔ) προβλέπει ως κύρια έννομη συνέπεια της διάρρηξης τη στέρηση από τον τρίτο της ανακοπής της ΚΠολΔ 936, η οποία, κατά την ορθότερη άποψη, 20 Μιχ. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ. 100