ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ ΠΡΟΣ ΤΑ ΜΕΛΗ

ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΙΟ 2009-2014 Επιτροπή Αναφορών 25.9.2009 ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ ΠΡΟΣ ΤΑ ΜΕΛΗ Θέμα: Αναφορά 0428/2009, των Bogdan Ghibea και Andrei Colta, ρουμανικής ιθαγένειας, εξ ονόματος της εταιρείας SC SKY Group S.R.L., σχετικά με προβλήματα όσον αφορά την εφαρμογή της ρουμανικής νομοθεσίας που ρυθμίζει τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων 1. Περίληψη της αναφοράς Οι αναφέροντες καταγγέλλουν την αυθαίρετη εφαρμογή του επείγοντος διατάγματος της ρουμανικής κυβέρνησης (OUG) 34/2006, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε από το OUG 19/2009, το οποίο ρυθμίζει τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων. Σύμφωνα με τους αναφέροντες, τα κύρια προβλήματα αφορούν την ερμηνεία των νομικών διατάξεων κατά τρόπο που αποκλείει ισοδύναμα προϊόντα, καθώς και το γεγονός ότι ο τρόπος διατύπωσης των εγγράφων σύναψης συμβάσεων παρέχει τη δυνατότητα στις αναθέτουσες αρχές να καταχρώνται του νομικού καθεστώτος τους έναντι του οικονομικού φορέα. Οι αναφέροντες μνημονεύουν επίσης τα προβλήματα που απορρέουν από την έλλειψη σαφήνειας όσον αφορά τις διατάξεις εφαρμογής του OUG 34/2006, όπως τροποποιήθηκε από το OUG 19/2009. Εκτιμούν ότι η έλλειψη σαφήνειας των δύο επειγόντων διαταγμάτων θίγει την αρχή της διαφάνειας των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων, καθώς και τον ελεύθερο ανταγωνισμό στη Ρουμανία. 2. Παραδεκτό Χαρακτηρίσθηκε παραδεκτή στις 26 Ιουνίου 2009. Η Επιτροπή κλήθηκε να παράσχει πληροφορίες (άρθρο 202, παράγραφος 6, του Κανονισμού). 3. Απάντηση της Επιτροπής, που ελήφθη στις 25 Σεπτεμβρίου 2009. CM\792285.doc PE429.648 Eνωμένη στην πολυμορφία

Ο αναφέρων εκπροσωπεί μια ρουμανική εταιρεία με αντικείμενο δραστηριότητας «την εισαγωγή και τη διανομή αναλώσιμων υλικών για εκτυπωτές δοχείων μελάνης, έγχυσης μελάνης (inkjet) και λέιζερ». Η παρούσα αναφορά περιλαμβάνει έξι σημεία, εκ των οποίων: (α) τα τέσσερα αφορούν ισχυρισμούς περί παρατυπιών στο πλαίσιο ορισμένων ρουμανικών δημόσιων συμβάσεων σχετικά με την αγορά αναλώσιμων υλικών για εκτυπωτές. Οι εν λόγω ισχυρισμοί δεν αναφέρονται σε συγκεκριμένη σύμβαση, αλλά στην πρακτική ορισμένων αναθετουσών αρχών. Επί του θέματος αυτός, δέον είναι να διευκρινιστεί ότι, όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, η οδηγία 2004/18/ΕΚ 1 είναι εφαρμοστέα μόνο στις συμβάσεις των οποίων η εκτιμώμενη αξία υπερβαίνει τα κατώτατα όρια που προβλέπονται στο άρθρο 7 αυτής (εφεξής «κατώτατα όρια εφαρμογής»), ήτοι 133 000 ευρώ (για τις συμβάσεις που συνάπτουν οι κεντρικές διοικήσεις) ή 206 000 ευρώ (για τις συμβάσεις που συνάπτουν οι λοιπές αναθέτουσες αρχές). Οι συμβάσεις των οποίων η αξία είναι χαμηλότερη από τα κατώτατα όρια εφαρμογής υπόκεινται αποκλειστικά στις θεμελιώδεις αρχές των Συνθηκών (διαφάνεια, αποφυγή των διακρίσεων, αναλογικότητα κ.λπ.), και τούτο υπό την προϋπόθεση ότι αποδεικνύεται πως οι εν λόγω συμβάσεις παρουσιάζουν κάποιο διασυνοριακό ενδιαφέρον για την εσωτερική αγορά. Οι πληροφορίες που έχει προσκομίσει ο αναφέρων δεν επιτρέπουν να προσδιοριστεί εάν η αξία των δημόσιων συμβάσεων για τις οποίες κάνουν λόγο υπερβαίνει τα κατώτατα όρια εφαρμογής της οδηγίας 2004/18. Ωστόσο, η Επιτροπή διατυπώνει τις παρατηρήσεις που ακολουθούν, σε περίπτωση που οι αμφισβητούμενες συμβάσεις ενδέχεται να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ. (β) τα δύο αφορούν ισχυρισμούς περί παραβίασης του κοινοτικού δικαίου από ειδικές διατάξεις του ρουμανικού δικαίου περί των δημόσιων συμβάσεων. Ο αναφέρων ζητεί από το Κοινοβούλιο να κινήσει διαδικασίες κατά των προαναφερομένων παρατυπιών και να καθορίσει τα ενδεδειγμένα μέτρα για την αναχαίτιση των επιπτώσεών τους. Η ακόλουθη ανάλυση της Επιτροπής περιλαμβάνει τα 6 σημεία που θίγει ο αναφέρων, εκθέτοντας λεπτομερώς τα πραγματικά περιστατικά και τους ισχυρισμούς που προβάλλει ο αναφέρων, καθώς και την απάντηση που προτείνει η Επιτροπή. Στο πρώτο σημείο της αναφοράς, ο αναφέρων επισημαίνει ότι, στο πλαίσιο των δημόσιων συμβάσεων προμήθειας αναλώσιμων υλικών για εκτυπωτές, οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν από τους προσφέροντες που προτείνουν αναλώσιμα υλικά διαφορετικού εμπορικού σήματος από εκείνο των εκτυπωτών που χρησιμοποιεί η ενεχόμενη αναθέτουσα αρχή (εφεξής «εκτυπωτές») να προσκομίσουν βεβαίωση από τον κατασκευαστή των εκτυπωτών, με την οποία πιστοποιείται ότι τα αναλώσιμα υλικά που προτείνει ο εκάστοτε προσφέρων είναι τεχνικώς συμβατά με τους εκτυπωτές που χρησιμοποιεί η αναθέτουσα αρχή (εφεξής «βεβαίωση ισοδυναμίας»). 1 Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών PE429.648 2/6 CM\792285.doc

Ο αναφέρων εκτιμά ότι η προαναφερθείσα πρακτική των αναθετουσών αρχών περιορίζει αισθητά τη δυνατότητα των λοιπών οικονομικών φορέων να προτείνουν ισοδύναμα αναλώσιμα υλικά (προς εκείνα του κατασκευαστή των εκτυπωτών), λαμβάνοντας υπόψη τις δυσκολίες απόκτησης μιας τέτοιας βεβαίωσης ισοδυναμίας από τον κατασκευαστή των εκτυπωτών, ο οποίος εκπροσωπεί ουσιαστικά τον ανταγωνιστή. Ο αναφέρων θεωρεί, συνεπώς, ότι αυτή η πρακτική των αναθετουσών αρχών παραβιάζει τις διατάξεις του άρθρου 38 του ρουμανικού OUG αριθ. 34/2006 1 (το οποίο μεταφέρει τις διατάξεις του άρθρου 23, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ 2 ). Η Επιτροπή παρατηρεί ότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 29 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι προσφέροντες θα πρέπει να μπορούν να χρησιμοποιούν κάθε αποδεικτικό μέσο προκειμένου να αποδεικνύουν την ισοδυναμία των προϊόντων όσον αφορά τις τεχνικές προδιαγραφές τους, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να επαληθεύσει την επάρκεια των εν λόγω αποδεικτικών μέσων. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναφέρων δεν διευκρινίζει εάν η βεβαίωση ισοδυναμίας από τον κατασκευαστή των εκτυπωτών αποτελούσε το μοναδικό αποδεικτικό μέσο ισοδυναμίας των τεχνικών προδιαγραφών που δέχονταν οι αναθέτουσες αρχές ή εάν οι τελευταίες έκαναν επίσης δεκτά και άλλα αποδεικτικά μέσα (π.χ. βεβαίωση ανεξάρτητου εμπειρογνώμονα κ.λπ.). Εξάλλου, ο αναφέρων δεν προσδιορίζει ούτε τα αποδεικτικά μέσα της τεχνικής ισοδυναμίας που επιθυμούσαν να χρησιμοποιήσουν και που απορρίφθηκαν από τις αναθέτουσες αρχές χωρίς αποχρώντα λόγο. Στο δεύτερο σημείο της αναφοράς, ο αναφέρων διευκρινίζει ότι, στο πλαίσιο άλλων δημόσιων συμβάσεων, οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν, όσον αφορά τις τεχνικές προδιαγραφές, αποκλειστικά και μόνον αναλώσιμα υλικά εκτυπωτών του ίδιου εμπορικού σήματος με εκείνο των εκτυπωτών που χρησιμοποιεί η ενεχόμενη αναθέτουσα αρχή, αποκλείοντας όλα τα ισοδύναμα (ήτοι τεχνικώς συμβατά προς τους εκτυπωτές της αναθέτουσας αρχής) αναλώσιμα υλικά. Σύμφωνα με τα στοιχεία που προσκόμισε ο αναφέρων, οι αναθέτουσες αρχές αιτιολογούν τον εν λόγω αποκλεισμό επί τη βάσει των περιορισμών που τους επιβάλλει ο αρχικός κατασκευαστής των εκτυπωτών σχετικά με την εγγύηση μετά την πώληση, το πλεονέκτημα της οποίας παύει να παρέχεται σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιήσει αναλώσιμα υλικά διαφορετικού εμπορικού σήματος από εκείνο των εκτυπωτών (εφεξής «ρήτρα εξαίρεσης από την εγγύηση»). Ο αναφέρων εκτιμά ότι η πρακτική αυτή ενδέχεται επίσης να συνιστά παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 38 του ρουμανικού OUG αριθ. 34/2006 (το οποίο μεταφέρει τις διατάξεις του άρθρου 23, 1 Επείγον διάταγμα αριθ. 34 της ρουμανικής κυβέρνησης της 19ης Απριλίου 2006 (όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε) σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης έργων και παραχώρησης υπηρεσιών. 2 Το άρθρο 23, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ προβλέπει: «Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν αυτό δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερων μεθόδων κατασκευής ούτε να κάνουν αναφορά σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή, που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται, κατ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνεται αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ εφαρμογή των παραγράφων 3 και 4 η μνεία ή η παραπομπή αυτή πρέπει να συνοδεύονται από τους όρους ή ισοδύναμο». CM\792285.doc 3/6 PE429.648

παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ). Η Επιτροπή παρατηρεί ότι το άρθρο 23, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ επιτρέπει, κατά παρέκκλιση, στις αναθέτουσες αρχές να κάνουν μνεία σε σήμα ή σε καταγωγή, κ.λπ., όσον αφορά τις τεχνικές προδιαγραφές, όταν αυτό δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης. Η ύπαρξη ρήτρας εξαίρεσης από την εγγύηση (από την οποία εξαρτάται η ομαλή λειτουργία της εξυπηρέτησης μετά την πώληση) μπορεί να συνιστά εκ των προτέρων μια τέτοια αιτιολόγηση σε συνάρτηση με το αντικείμενο της σύμβασης. Στο τρίτο σημείο της αναφοράς, ο αναφέρων διασαφηνίζει ότι, σε ορισμένες δημόσιες συμβάσεις, οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν, στο πλαίσιο των τεχνικών προδιαγραφών, την επισήμανση των προϊόντων με την επιγραφή του κωδικού του εκάστοτε προϊόντος, αποκλείοντας όλες τις άλλες μεθόδους επισήμανσης (π.χ. την αυτοκόλλητη ετικέτα ή τη σφραγίδα). Ο αναφέρων φρονεί ότι η εν λόγω απαίτηση δεν αιτιολογείται βάσει των ρουμανικών διατάξεων της νομοθεσίας για την προστασία των καταναλωτών και ότι δεν φέρει καμία άλλη νομική θεμελίωση. Για τους λόγους αυτούς, ο αναφέρων ισχυρίζεται ότι υφίσταται παραβίαση του άρθρου 35 του OUG αριθ. 34/2006 (το οποίο μεταφέρει στο ρουμανικό δίκαιο τις διατάξεις του άρθρου 23 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ). Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι το άρθρο 23, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ προβλέπει ότι οι τεχνικές προδιαγραφές (οι οποίες συμπεριλαμβάνουν τις διαδικασίες επισήμανσης 1 ) «εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων φραγμών στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό». Η μνεία συγκεκριμένης μεθόδου επισήμανσης στις τεχνικές προδιαγραφές δημοσίων συμβάσεων, αποκλείοντας όλες τις άλλες μεθόδους, ενδέχεται να συνιστά παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 23, παράγραφος 2, μόνο στο μέτρο που η εξαίρεση των λοιπών μεθόδων επισήμανσης στερείται πλήρως αιτιολόγησης. Οι πληροφορίες που παρασχέθηκαν από τους αναφέροντες δεν επαρκούν για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η εξαίρεση των λοιπών μεθόδων επισήμανσης που επικαλούνται οι αναφέροντες αποτελεί αδικαιολόγητο φραγμό κατά την έννοια του προαναφερθέντος άρθρου 23, παράγραφος 2. Στο τέταρτο σημείο της αναφοράς, ο αναφέρων καταγγέλλει την πρακτική ορισμένων ρουμανικών αναθετουσών αρχών, οι οποίες διοργανώνουν διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων με εξαιρετικά ευρύ αντικείμενο (π.χ. για την προμήθεια, στο πλαίσιο ενός ενιαίου έργου, προϊόντων υγιεινής, καθώς και ειδών γραφείου), κάτι που, σύμφωνα με τον αναφέροντα, ενδέχεται να θίγει τα συμφέροντα των μικρομεσαίων επιχειρήσεων με ιδιαίτερα εξειδικευμένο αντικείμενο δραστηριότητας, οι οποίες δεν είναι σε θέση να προτείνουν ένα τόσο εκτεταμένο φάσμα προμηθειών. Η Επιτροπή εκτιμά ότι η εν λόγω πρακτική δεν μπορεί να συνιστά παραβίαση του ευρωπαϊκού δικαίου στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, το οποίο δεν επιβάλλει περιορισμούς στην αναθέτουσα αρχή όσον αφορά την ποικιλομορφία του αντικειμένου της σύμβασης. Εξάλλου, ο φραγμός για τον οποίο κάνουν λόγο οι αναφέροντες μπορεί εύκολα να παρακαμφθεί, στο μέτρο που η οδηγία 2004/18/ΕΚ επιτρέπει σε κάθε υποψήφιο: (α) να συμπράττει, για την υποβολή κοινής προσφοράς, με άλλους οικονομικούς φορείς 1 Όπως απορρέει από τις διατάξεις του παραρτήματος VI της οδηγίας 2004/18/ΕΚ. PE429.648 4/6 CM\792285.doc

(συγκροτώντας κοινοπραξία με ή χωρίς νομική προσωπικότητα) (άρθρο 4, παράγραφος 2, και άρθρο 48, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ) ή (β) να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλου οικονομικού φορέα, υπό την προϋπόθεση ότι ο τελευταίος δεσμεύεται να θέσει τους πόρους του στη διάθεση του ενδιαφερόμενου υποψηφίου για την εκτέλεση της σύμβασης (άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ). Στο πέμπτο σημείο της αναφοράς, ο αναφέρων διατυπώνει επικρίσεις σχετικά με τις διατάξεις του OUG αριθ. 34/2006, οι οποίες δεν απαιτούν τη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού για τις συμβάσεις που υπόκεινται σε απευθείας ανάθεση, δεδομένου ότι η αξία τους είναι μικρότερη από το κατώτατο όριο που ορίζει η ρουμανική νομοθεσία για τις απευθείας αναθέσεις. Εξάλλου, ο αναφέρων εκφράζει την ανησυχία του για την αύξηση του εν λόγω κατώτατου ορίου στη Ρουμανία, η τιμή του οποίου αυξήθηκε προσφάτως από 5 000 ευρώ σε 15 000 ευρώ, κατόπιν τροποποίησης του άρθρου 19 του OUG αριθ. 34/2006 από το OUG αριθ. 19/2009 1. Επί του θέματος αυτού, η Επιτροπή επιθυμεί να τονίσει καταρχάς ότι το ευρωπαϊκό δίκαιο σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις δεν απαγορεύει στις αναθέτουσες αρχές την απευθείας ανάθεση δημοσίων συμβάσεων πολύ χαμηλής αξίας (όπως εκείνης που συμπεριλαμβάνεται στο νέο άρθρο 10 του OUG αριθ. 34/2006), για τις οποίες μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν παρουσιάζουν ενδιαφέρον για την εσωτερική αγορά. Επιπλέον, το ευρωπαϊκό δίκαιο σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις δεν απαιτεί τη δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού για τις συμβάσεις που ενδέχεται να υπόκεινται σε απευθείας ανάθεση διότι, εξ ορισμού, μια απευθείας ανάθεση δεν προϋποθέτει προκήρυξη διαγωνισμού. Στο έκτο και τελευταίο σημείο της αναφοράς, ο αναφέρων επικρίνει την πρόσφατη καθιέρωση στη Ρουμανία (δυνάμει του άρθρου 287 17 του OUG αριθ. 34/2006, το οποίο θεσπίστηκε μετά την έγκριση του τροποποιητικού OUG αριθ. 19/2009 της 12ης Μαρτίου 2009) ενός τέλους χαρτοσήμου ύψους 2% (χωρίς να τίθεται κανένα ανώτατο όριο) επί της αξίας του αντικειμένου/της σύμβασης, από την καταβολή της οποίας εξαρτάται το παραδεκτό οποιασδήποτε δικαστικής προσφυγής για περιουσιακή ζημία στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων. Η Επιτροπή θα ήθελε να επισημάνει εν προκειμένω ότι το άρθρο 287 17 του OUG αριθ. 34/2006, για το οποίο κάνει λόγο ο αναφέρων, τροποποιήθηκε πρόσφατα ουσιωδώς από το OUG αριθ. 72/2009 2 της 17ης Ιουνίου 2009. Προκειμένου να διευκολυνθεί η πρόσβαση στη δικαιοσύνη, το ποσό του τέλους χαρτοσήμου μειώθηκε σημαντικά, δεδομένου ότι το νέο κείμενο του άρθρου 287 17 προβλέπει βαθμιδωτό και αναλογικό τέλος χαρτοσήμου, η μέγιστη αξία του οποίου δεν θα υπερβαίνει, εν πάση περιπτώσει, τα 2 200 λέι (ήτοι περίπου 500 ευρώ) 3. Οι πληροφορίες που προσκόμισε ο αναφέρων δεν επιτρέπουν να στοιχειοθετηθεί παραβίαση 1 Επείγον διάταγμα αριθ. 19 της ρουμανικής κυβέρνησης της 7ης Μαρτίου 2009 σχετικά με ορισμένα μέτρα επί των δημοσίων συμβάσεων. 2 Επείγον διάταγμα αριθ. 72 της ρουμανικής κυβέρνησης της 17ης Ιουνίου 2009, το οποίο τροποποιεί και συμπληρώνει το OUG αριθ. 34/2006. 3 Το κείμενο του νέου άρθρου 287 17 είναι διαθέσιμο στην ακόλουθη διεύθυνση: http://www.anrmap.ro/pdf/legislatie/legislatie%20nationala/legislatie%20in%20lb%20romana/oug%2034/oug%20nr.34-2006%20versiune%20consolidata%20cu%20oug%20nr.%2072-2009.pdf CM\792285.doc 5/6 PE429.648

του ευρωπαϊκού δικαίου σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή εκτιμά ότι δεν μπορεί να αιτιολογηθεί διάβημα εκ μέρους της προς τις εθνικές αρχές βάσει των πληροφοριών που έχει επί του παρόντος η Επιτροπή στη διάθεσή της. PE429.648 6/6 CM\792285.doc