1 ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 408/2012 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2012 με την εξής σύνθεση : Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Βασιλική Ανδρεοπούλου και Χριστίνα Ρασσιά, Σύμβουλοι, Ευαγγελία Σεραφή και Ελένη Νικολάου, Πάρεδροι. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο : Ιωάννης Κάρκαλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας η Κυβέλη Τζωάννου (κατηγορίας ΠΕ με βαθμό Α ). Για να αποφασίσει σχετικά με την από 20.12.2011 (ημερομηνία καταθέσεως : 23.12.2011) αίτηση της Περιφέρειας Ηπείρου (Περιφερειακή Ενότητα Ιωαννίνων), η ΗΗ οποία παραστάθηκε δια της πληρεξουσίας της δικηγόρου... Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει την ανάκληση της 120/2011 Πράξεως του ΣΤ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε : Την πληρεξουσία δικηγόρο της αιτούσας, η οποία ανέπτυξε προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ανακλήσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 13.1.2011 γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της αιτήσεως.
2 Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Άκουσε την εισηγητή Πάρεδρο Ευαγγελία Σεραφή και Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο Ι. Με την κρινόμενη αίτηση, ζητείται η ανάκληση της 120/2011 Πράξεως του ΣΤ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων συμβάσεως μεταξύ της Περιφέρειας Ηπείρου και των αναδόχων...και της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «...» με αντικείμενο την προμήθεια καυσίμων θέρμανσης και καυσίμων κίνησης για τις ανάγκες της Περιφερειακής Ενότητας Ιωαννίνων και των νομικών προσώπων και ιδρυμάτων που εδρεύουν σε αυτήν κατά το έτος 2012 (από 1.1.2012 έως 31.12.2012), προϋπολογιζόμενης δαπάνης 729.836 ευρώ και 241.140 ευρώ αντιστοίχως. Το Κλιμάκιο ήχθη στην ως άνω κρίση με την αιτιολογία ότι : α) Υπάρχουν πλημμέλειες στην τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας του κρινόμενου διαγωνισμού και δη : ι) η περίληψη της διακηρύξεως, η οποία δημοσιεύθηκε στο Φύλλο Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, στον ημεδαπό τύπο και αναρτήθηκε ηλεκτρονικά στην ιστοσελίδα της Περιφέρειας, δεν εξειδικεύει τα προς προμήθεια είδη, τα οποία αναφέρει γενικά ως «πετρελαιοειδή» ούτε τις ανά είδος ποσότητες κάθε κατηγορίας αυτών και ιι) η περίληψη που απεστάλη για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων εξειδικεύει τα προς προμήθεια είδη, αλλά δεν καθορίζει την ποσότητα αυτών, γεγονός που υποδηλώνει διαφοροποίηση σε σχέση με την περίληψη που δημοσιεύθηκε στον ημεδαπό τύπο, β) Δεν υπάρχουν στο φάκελο της υποθέσεως συγκριτικά στοιχεία προηγούμενων διαγωνισμών, από τα οποία να δύναται να ελεγχθεί ότι, κατά την αξιολόγηση των προσφορών, ελήφθησαν υπ όψιν δεδομένα, τα οποία δεικνύουν ότι το αποτέλεσμα
3 του κρινόμενου διαγωνισμού κυμάνθηκε στα ίδια οικονομικά επίπεδα με αυτά προηγούμενων διαγωνισμών και γ) Στην κατακυρωτική απόφαση καθώς και σε αμφότερα τα σχέδια συμβάσεως δεν αναγράφονται οι προς προμήθεια ποσότητες καυσίμων συνολικά και ανά υπηρεσία ή φορέα, όπως αυτές προσδιορίζονται στο παράρτημα Α της διακηρύξεως. Τέλος, το Κλιμάκιο επεσήμανε ότι το προβλεπόμενο στη διακήρυξη και στα οικεία σχέδια συμβάσεως, δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής να παρατείνει μονομερώς την ισχύ των συμβάσεων για δύο το πολύ μήνες μετά τη λήξη τους, είναι νόμιμο στο μέτρο που δεν θα υπάρξει κατά το χρόνο της παρατάσεως υπέρβαση των ανά είδος ποσοτήτων, οι οποίες, για το λόγο αυτό, πρέπει να μνημονεύονται ρητά στο συμβατικό κείμενο. ΙΙ. Α. Στο άρθρο 30 του Π.Δ/τος 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16 ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α 64), υπό τον τίτλο «σύνταξη και λεπτομέρειες δημοσίευσης των προκηρύξεων», ορίζεται ότι : «1. Οι προκηρύξεις περιλαμβάνουν τις πληροφορίες που αναφέρονται στο Παράρτημα VII A 5. Οι προκηρύξεις που δημοσιεύονται σε εθνικό επίπεδο δεν πρέπει να περιλαμβάνουν πληροφορίες διαφορετικές από εκείνες που περιέχονται στις προκηρύξεις που αποστέλλονται στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή», στο δε παράρτημα VII A ορίζεται το ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενο της προκηρύξεως και αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής : «ΠΡΟΚΗΡΥΞΗ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ. Ανοικτές διαδικασίες. 6. α) β) Δημόσιες συμβάσεις προμηθειών. - φύση των ζητούμενων προϊόντων, ποσότητα των ζητούμενων προϊόντων,». Περαιτέρω, στο άρθρο 13 του Ν. 2503/1997 «Διοίκηση, οργάνωση, στελέχωση της
4 Περιφέρειας, ρύθμιση θεμάτων για την Τοπική Αυτοδιοίκηση και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 107) ορίζεται ότι «6. Για τις ανάγκες σε πετρελαιοειδή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και των Ιδρυμάτων τους, οι διαδικασίες ανάδειξης προμηθευτών διενεργούνται από τις αρμόδιες υπηρεσίες των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 40 έως 42 του π.δ/τος 173/1990 (ΦΕΚ 62 Α ) και του ν. 2286/1995 (ΦΕΚ 19 Α )». Ακολούθως, στο άρθρο 2 του Π.Δ/τος 118/2007 «Κανονισμός Προμηθειών του Δημοσίου» (ΦΕΚ Α 150), το οποίο εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ.2 του Ν. 2286/1995, ορίζεται ότι : «1. Οι όροι της διακήρυξης διαγωνισμού πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις. 2. Στις περιπτώσεις ανοικτού διαγωνισμού, η διακήρυξη, περιλαμβάνει τα ακόλουθα : α) Το είδος του διαγωνισμού, β) Το είδος, την ποσότητα του προς προμήθεια υλικού» και στο άρθρο 4 του ίδιου Π.Δ/τος ορίζεται ότι : «2. Στις περιπτώσεις ανοικτού διαγωνισμού, ο φορέας που διενεργεί το διαγωνισμό μεριμνά για την ευρεία γνωστοποίηση της σχετικής διακήρυξης και ειδικότερα : α. Για την αποστολή προς δημοσίευση προκήρυξης (περίληψης των ουσιωδών στοιχείων της διακήρυξης) στο Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων καθώς και για τη δημοσίευση σε δύο τουλάχιστον ημερήσιες οικονομικές εφημερίδες ευρείας κυκλοφορίας και σε τοπική εφημερίδα, εάν υπάρχει, όταν ο διαγωνισμός προκηρύσσεται από περιφερειακή Υπηρεσία. β. γ. δ. ε. Για αποστολή της προκήρυξης στην Υπηρεσία Επίσημων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. 5. Οι παραπάνω ανακοινώσεις περιλαμβάνουν τα στοιχεία των υποδειγμάτων του Παραρτήματος του παρόντος.». Στο άρθρο 41 του ίδιου Π.Δ/τος ορίζεται ότι «παρατίθεται κατωτέρω Παράρτημα Υποδείγματα Ανακοινώσεων και Προκηρύξεων Διαγωνισμών και Διαδικασιών με Διαπραγμάτευση για Συμβάσεις Προμηθειών Δημοσίου, που προσαρτάται και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του παρόντος διατάγματος», το δε
5 παράρτημα προσδιορίζει το ελάχιστο περιεχόμενο των δημοσιευομένων περιλήψεων στις ανοικτές διαδικασίες, ορίζοντας ότι αυτό πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων, «6. Φύση των ζητούμενων προϊόντων, ποσότητα των ζητούμενων προϊόντων,». Τέλος, στο άρθρο 23 του ίδιου Π.Δ/τος ορίζεται ότι : «1. Στον προμηθευτή στον οποίο έγινε η κατακύρωση προμήθειας αποστέλλεται σχετική ανακοίνωση που περιλαμβάνει τουλάχιστον τα παρακάτω στοιχεία : α. Το προς προμήθεια είδος. β. Την ποσότητα. γ. Την τιμή» και στο άρθρο 24 ότι : «1. Μετά την ανακοίνωση κατακύρωσης υπογράφεται και από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη η σύμβαση το κείμενο της οποίας επισυνάφθηκε στη διακήρυξη. Η σύμβαση περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία της προμήθειας και τουλάχιστον τα εξής : α. β. γ. Τα προς προμήθεια υλικά και την ποσότητα δ. Την τιμή». Β. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι η διακήρυξη δημόσιου διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού για την προμήθεια πετρελαιοειδών από τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοικήσεως β βαθμού (Περιφέρειες) διενεργείται, βάσει του άρθρου 13 παρ.6 του Ν. 2503/1997, με κατά παραπομπή νομοθέτηση, στις διατάξεις του Ν. 2286/1995 περί προμηθειών του δημοσίου τομέα και στις διατάξεις του εκτελεστικού αυτού, Κανονισμού Προμηθειών του Δημοσίου (Π.Δ/μα 118/2007). Περαιτέρω, τόσο σε κοινοτικό όσο και σε εθνικό επίπεδο, η ποσότητα του υπό προμήθεια αγαθού πρέπει να προσδιορίζεται επακριβώς τόσο στη διακήρυξη του διαγωνισμού όσο και στην κατακυρωτική απόφαση και την οικεία σύμβαση που υπογράφεται από την αναθέτουσα αρχή και τον ανάδοχο. Σε περίπτωση που η υπό προμήθεια κατηγορία αναλύεται σε περισσότερα είδη, διαφορετικών μεταξύ τους προϊόντων, πρέπει να προσδιορίζεται, τουλάχιστον κατά προσέγγιση, η ποσότητα των ειδών κάθε κατηγορίας ή υποκατηγορίας. Ο προσδιορισμός της ποσότητας αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του ελαχίστου περιεχομένου της διακηρύξεως και
6 στοχεύει στην επίτευξη πλήρους διαφάνειας και στην προστασία του ανταγωνισμού, η δε παράλειψη προσδιορισμού του καθιστά ασαφή τη διακήρυξη και συνεπώς μη νόμιμη (Πρακτικά Ολομ.ΕΣ της 27 ης Γεν.Συν. της 29.11.2000, και της 32 ης Γεν.Συν. της 20.12.2000, Αποφάσεις VI Τμήματος 295/2010, 373/2010, 46/2009, 36/2009, 22/2009, Πράξεις VI Τμήματος 5/2008, 8/2004, 2/2003, ΣτΕ 375/2009, 1808/1987, ΕΑ ΣτΕ 184/1999, Γνμδ ΝΣΚ 588/2008, 338/2001, Απόφαση ΔΕΚ C-241/2009,Lammerzahl). Ωσαύτως, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να δημοσιεύει περίληψη των ουσιωδών στοιχείων της διακηρύξεως του διαγωνισμού (στα οποία συγκαταλέγονται τα είδη των προς προμήθεια αγαθών και η ακριβής ποσότητα αυτών κατά κατηγορία και είδος) στον ημεδαπό τύπο και στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η οποία δεν επιτρέπεται να περιέχει πληροφορίες διαφορετικές από τις δημοσιευόμενες στον ελληνικό τύπο (Αποφάσεις VI Τμήματος 2263/2011, 2016/2010). Η παράλειψη ή η πλημμελής τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας του διαγωνισμού, η οποία πλήττει τις αρχές του ανταγωνισμού, της πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και της διαφάνειας και καθιστά μη νόμιμη τη διενέργειά του (Αποφάσεις VI Τμήματος 2263/2011, 1780/2011, 1646/2011). ΙΙΙ. Στο άρθρο 21 του Π.Δ/τος 118/2007, υπό τον τίτλο «κρίσεις αποτελεσμάτων διαγωνισμών», ορίζεται ότι : «Το αρμόδιο για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού όργανο, με αιτιολογημένη γνωμοδότησή του, μπορεί να προτείνει η. Ειδικά σε περιπτώσεις διαγωνισμών με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή στους οποίους υποβάλλεται μία μόνο προσφορά ή τελικά γίνεται αποδεκτή μία μόνο προσφορά και εφόσον δεν υπάρχουν συγκριτικά στοιχεία τιμών είτε προηγούμενων
7 διαγωνισμών είτε της αγοράς που να επιβεβαιώνονται με παραστατικά, ο διαγωνισμός ματαιώνεται και επαναλαμβάνεται υποχρεωτικά». Από την ως άνω διάταξη συνάγεται ότι εισάγεται μία ειδική περίπτωση υποχρεωτικής ματαιώσεως του διαγωνισμού που προκηρύχθηκε με κριτήριο κατακυρώσεως τη χαμηλότερη τιμή εφόσον συντρέχουν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις : α) κριτήριο του διαγωνισμού είναι αποκλειστικά η χαμηλότερη τιμή, β) υποβλήθηκε μία ή τελικά έγινε αποδεκτή μόνον μία προσφορά και γ) δεν υπάρχουν συγκριτικά τιμών είτε προηγούμενων διαγωνισμών είτε της αγοράς, προκειμένου να δύναται να εξετασθεί το ασύμφορο ή το ικανοποιητικό του αποτελέσματος αυτού. Τούτο δε καθόσον από την κείμενη νομοθεσία δεν αποκλείεται μεν η κατακύρωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού στο μοναδικό υποψήφιο ούτε όμως προκύπτει υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να κατακυρώσει την προμήθεια στον μοναδικό προσφέροντα που κρίθηκε ικανός να μετάσχει στο διαγωνισμό, στην περίπτωση που το αποτέλεσμα αυτού, με βάση τα υπάρχοντα συγκριτικά στοιχεία κρίνεται ασύμφορο ή μη ικανοποιητικό (Πρακτικό Ολομ. ΕΣ της 24 ης Γεν.Συν. της 23.11.1998, Αποφάσεις VI Τμήματος 2709/2010, 2702/2010, 1285/2010, Πράξεις ΙV Τμήματος 121/2010, 76/2010, 55/2010, 153/2009, ΣτΕ 761/2010, 375/2009, ΕΑ ΣτΕ 33/2009, Γνμδ. ΝΣΚ 369/2009, ΔΕΚ C-138/2008, Hochtief AG, C- 27/1998, Fracasso και Leitschutz). IV. Στην προκειμένη περίπτωση, από όλα τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 63470/4619/12.9.2011 διακήρυξη της Περιφέρειας Ηπείρου και το Παράρτημα Α, που αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα αυτής, προκηρύχθηκε η διενέργεια δημόσιου διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού με κριτήριο κατακυρώσεως τη χαμηλότερη τιμή για την προμήθεια, για το έτος 2012, υγρών καυσίμων, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 970.976,00 ευρώ με Φ.Π.Α. Ειδικότερα, στο προοίμιο
8 της διακηρύξεως ορίζονται τα είδη τα οποία αποτελούν το αντικείμενο του διαγωνισμού και η ποσότητα αυτών ως εξής : «Καύσιμα κίνησης (βενζίνες και πετρέλαιο) 160.760 λίτρα, Πετρέλαιο θέρμανσης 793.300 λίτρα». Στο άρθρο 3, υπό τον τίτλο «ποιότητα και χαρακτηριστικές ιδιότητες» ορίζονται τα ακόλουθα : «Τα είδη των καυσίμων που θα χρειασθούν για την κάλυψη των αναγκών των Ν.Π.Δ.Δ. του Ν. Ιωαννίνων, είναι τα εξής : Βενζίνη με υποκατάστατο μολύβδου (πρώην Super), Βενζίνη Αμόλυβδη (απλή & Super), Πετρέλαιο κίνησης, Πετρέλαιο θέρμανσης» και στο Παράρτημα Α καθορίζονται οι ποσότητες σε λίτρα των καυσίμων θέρμανσης και των καυσίμων κίνησης που χρειάζεται κάθε ένας από τους αναφερόμενους σ αυτό φορείς, χωρίς να γίνεται περαιτέρω επιμερισμός ανά είδος των ποσοτήτων των καυσίμων κίνησης που απαιτούνται για κάθε φορέα, δηλαδή χωρίς καθορισμό της ακριβούς ποσότητας βενζίνης Super, αμόλυβδης (απλής και Super) και πετρελαίου κίνησης. Η διενέργεια του διαγωνισμού και οι όροι της ως άνω διακηρύξεως εγκρίθηκαν με τις 17/440/30.6.2011 και 20/539/19.7.2011 αποφάσεις της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Ηπείρου, περίληψη δε αυτής απεστάλη για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (Ε.Ε.Ε.Κ.) στις 12.9.2011 και στη συνέχεια δημοσιεύθηκε στον ημερήσιο τοπικό τύπο των Ιωαννίνων, στο Ειδικό Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, ενώ αναρτήθηκε και στην Ιστοσελίδα της Περιφέρειας Ηπείρου. Στην περίληψη της διακηρύξεως που δημοσιεύθηκε στην Ε.Ε.Ε.Κ. στις 22.9.2011, αναγράφεται ότι η προμήθεια αφορά σε διαφορετικά είδη και στο παράρτημα Β αυτής, εξειδικεύεται σε προμήθεια καυσίμων θέρμανσης, εκτιμώμενης αξίας χωρίς Φ.Π.Α., 593.362,60 ευρώ και σε προμήθεια καυσίμων κίνησης, εκτιμώμενης αξίας χωρίς Φ.Π.Α., 196.048,78 ευρώ. Στην αντίστοιχη περίληψη που δημοσιεύθηκε στον τοπικό τύπο και στο Φύλλο Εφημερίδας της
9 Κυβερνήσεως δεν γίνεται αναφορά στις κατηγορίες των ζητούμενων καυσίμων, αλλά ανακοινώνεται απλώς η διενέργεια διαγωνισμού «για την ανάδειξη προμηθευτών πετρελαιοειδών ενδεικτικού συνολικού προϋπολογισμού 970.976,00 ευρώ», ενώ περαιτέρω ορίζεται ότι «οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό δύνανται να υποβάλλουν προσφορές για μέρος ή για το σύνολο των κατηγοριών πετρελαιοειδών, ωστόσο οι προσφορές θα πρέπει να είναι ολοκληρωμένες και να περιλαμβάνουν το σύνολο των αναγραφομένων, στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Α της Διακήρυξης, υπηρεσιών, κατά κατηγορία πετρελαιοειδών». Στις 24.10.2011, ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού, υποβλήθηκε μία μόνο προσφορά για την κατηγορία του πετρελαίου θέρμανσης (καύσιμα θέρμανσης), αυτή της ατομικής επιχειρήσεως «...» και μία προσφορά για την κατηγορία των καυσίμων κίνησης, αυτή της ομορρύθμου εταιρείας με την επωνυμία «...». Η Επιτροπή Διαγωνισμού, αφού διαπίστωσε ότι οι μοναδικοί, κατά κατηγορία καυσίμων, συμμετέχοντες κατέθεσαν τα απαιτούμενα δικαιολογητικά που απαιτούνταν από το Νόμο και τη Διακήρυξη, προέβη στο άνοιγμα των οικονομικών τους προσφορών και διαπίστωσε ότι αμφότεροι προσέφεραν μηδενική έκπτωση (0%) επί της μέσης τιμής πωλήσεως. Κατόπιν αυτού ζήτησε, βάσει της διατάξεως του άρθρου 21 περ.η του Π.Δ/τος 118/2007 (δηλαδή, του γεγονότος ότι αυτοί ήταν οι μοναδικοί συμμετέχοντες στον κρινόμενο διαγωνισμό ανά κατηγορία καυσίμων), τη βελτίωση της οικονομικής τους προσφοράς, το οποίο δεν κατέστη δυνατόν διότι οι ίδιοι επικαλέσθηκαν τις καθυστερήσεις στην αποπληρωμή των προμηθευτών εκ μέρους των Ν.Π.Δ.Δ., τις επιβαρύνσεις των τιμών τους με κρατήσεις υπέρ τρίτων σε ποσοστό 3% και 4% καθώς και το γεγονός ότι η μέση λιανική τιμή, η οποία προσδιορίζεται από την αρμόδια Υπηρεσία της Περιφέρειας Ηπείρου, είναι χαμηλότερη από αυτή που διατηρούν οι προμηθευτές στα πρατήριά τους. Η Επιτροπή Διαγωνισμού συνεκτιμώντας : α) ότι οι προμηθευτές πετρελαιοειδών έχουν πολύ
10 μικρό περιθώριο κέρδους, ότι υπάρχει σημαντική καθυστέρηση στην καταβολή του τιμήματος από τα ιδρύματα και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα και ότι δημιουργούνται προβλήματα από την καθυστέρηση επιστροφής του Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει ενδιαφέρον συμμετοχής τους στους διαγωνισμούς προμήθειας πετρελαιοειδών, β) ότι προβλέπονται από το Νόμο κρατήσεις (σε ποσοστό 3% - 4%), οι οποίες παλαιότερα επιβάρυναν τις υπηρεσίες, ενώ υπάρχει και η παρακράτηση φόρου του Ν. 2198/1994 και γ) ότι κατά την προηγούμενη περίοδο οι οικονομικές προσφορές κυμάνθηκαν στα ίδια περίπου επίπεδα, εισηγήθηκε την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στους ως άνω μοναδικούς συμμετέχοντες ανά κατηγορία καυσίμων, χωρίς να μνημονεύεται στο οικείο Πρακτικό η ακριβής ποσότητα των καυσίμων θέρμανσης και κίνησης. Η Οικονομική Επιτροπή της Περιφέρειας Ηπείρου, αφού προέβη στον έλεγχο των πρόσθετων δικαιολογητικών κατακυρώσεως, ενέκρινε το ως άνω Πρακτικό και ανέθεσε την προμήθεια στους μοναδικούς μειοδότες ανά κατηγορία καυσίμων, σύμφωνα με την προσφορά τους. V. Ήδη, με την αίτηση ανακλήσεως προβάλλεται ότι : α) Η αναφορά των ποσοτήτων κάθε κατηγορίας πετρελαιοειδών υπάρχει στη διακήρυξη καθώς και στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η δε παράλειψη αναφοράς των ποσοτήτων στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στον ημεδαπό τύπο και στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δεν δύναται να εξομοιωθεί με ολοσχερή παράλειψη προσδιορισμού των ποσοτήτων, οι οποίες, ούτως ή άλλως, υπάρχουν στη διακήρυξη. Μεταξύ των δύο κειμένων των περιλήψεων δεν υφίσταται καμία διαφοροποίηση καθόσον εκ παραδρομής δεν αναγράφηκε στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στον τοπικό τύπο των Ιωαννίνων, η ακριβής ποσότητα κάθε κατηγορίας καυσίμων. Εξάλλου, η ποσότητα των πετρελαιοειδών δύναται να
11 προσδιορισθεί επακριβώς διότι προκύπτει από τη διαίρεση της προϋπολογισθείσας δαπάνης κατά κατηγορία καυσίμων (η οποία αναγράφεται στη διακήρυξη) προς τη μέση τιμή πωλήσεως αυτής που ίσχυε την εβδομάδα δημοσιεύσεως της προκηρύξεως (εφόσον οι τιμές των καυσίμων που διατίθενται στην αγορά καθορίζονται κατά περιφέρεια, εβδομαδιαίως, με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, βάσει της μέσης τιμής κατά κατηγορία που ισχύει στην περιφέρεια). Τέλος, η αναθέτουσα αρχή τελούσε σε συγγνωστή πλάνη καθόσον με την 99/2010 πράξη του ΣΤ Κλιμακίου, για τον ίδιο διαγωνισμό που αφορούσε στις ανάγκες των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου της Περιφερειακής Ενότητας Ιωαννίνων σε πετρελαιοειδή, για το έτος 2011, ο προσυμβατικός έλεγχος απέβη θετικός, καίτοι η περίληψη της διακηρύξεως είχε δημοσιευθεί κατά τον ίδιο τρόπο, β) Η διαπίστωση στο Πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού «ότι και κατά τις προηγούμενες περιόδους οι οικονομικές προσφορές ήταν περίπου στα ίδια επίπεδα», ερείδεται επί των τηρουμένων στην οικεία υπηρεσία στοιχείων, τα οποία υποβάλλονται εκ νέου και αφορούν στην προμήθεια των ίδιων ειδών για το έτος 2011 όπου η έκπτωση ανήλθε σε ποσοστό 0,2% για κάθε κατηγορία καυσίμων, γεγονός γνωστό στο Δικαστήριο από την 99/2010 Πράξη του ΣΤ Κλιμακίου, γ) Από το περιεχόμενο της κατακυρωτικής αποφάσεως προκύπτει ότι η ανάθεση των ειδών σε κάθε ανάδοχο έγινε επί τη βάσει της υποβληθείσας προσφοράς του, η οποία κατατέθηκε για το σύνολο των ποσοτήτων, ανά κατηγορία καυσίμων, όπως προβλέπεται στο Παράρτημα Α της διακηρύξεως και ως εκ τούτου δεν καταλείπεται αμφιβολία για την ποσότητα κατ είδος, η οποία δεν αναγράφεται στην κατακυρωτική απόφαση. Σε κάθε περίπτωση πάντως δύναται το περιεχόμενό της να συμπληρωθεί και ήδη προσκομίζεται συμπληρωματική κατακυρωτική απόφαση καθώς και νέα σχέδια συμβάσεων που αναγράφουν τις ποσότητες ανά κατηγορία καυσίμων, όπως
12 υφίστανται και στο Παράρτημα της Διακηρύξεως. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα : Α) Η πλημμέλεια του μη επακριβούς προσδιορισμού της ποσότητας των προς προμήθεια ειδών ανά κατηγορία και είδος καυσίμων δεν υφίσταται μόνον στην περίληψη της διακηρύξεως, αποτελούσα ουσιώδη στοιχείο του περιεχομένου της, αλλά και στην διακήρυξη διότι για τα καύσιμα κίνησης τα οποία εξειδικεύονται σε περισσότερα είδη (βενζίνη με υποκατάστατο μολύβδου πρώην super-, βενζίνη αμόλυβδη απλή και super- και πετρέλαιο κίνησης), δεν υπάρχουν επακριβώς προσδιοριζόμενες ποσότητες. Τούτο δε, εξεταζόμενο αυτεπαγγέλτως υπό του Τμήματος, καθόσον άγεται ενώπιόν του λόγος περί του προσδιορισμού της ποσότητας των προς προμήθεια ειδών, καθιστά πλημμελή την όλη διαδικασία του διαγωνισμού αναφορικά με την προμήθεια καυσίμων κίνησης διότι πλήττει τη νομιμότητα των γενομένων δημοσιεύσεων, της κατακυρωτικής αποφάσεως και του οικείου σχεδίου συμβάσεως. Περαιτέρω, καίτοι μεταξύ της περιλήψεως που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και αυτής που δημοσιεύθηκε στον ημεδαπό τύπο δεν υπάρχει διαφοροποίηση, με την έννοια της αντιθέσεως, ως ορθώς προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, η αναγραφή των ποσοτήτων των προς προμήθεια ειδών ανά κατηγορία και είδος είναι ουσιώδες στοιχείο της περιλήψεως κατά τις ειδικές προβλέψεις της εθνικής και της κοινοτικής νομοθεσίας και ως εκ τούτου, η πλημμελής τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (με τη μη αναγραφή των ποσοτήτων ανά κατηγορία και είδος) συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας του διαγωνισμού, η οποία καθιστά μη νόμιμη τη διενέργειά του. Όμως, το Τμήμα κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι ενόψει του γεγονότος ότι με την 295/2010 απόφαση του VI Τμήματος έγινε δεκτό ότι η ως άνω αναθέτουσα αρχή υποχρεούτο σε αναγραφή των ποσοτήτων των υπό προμήθεια καυσίμων
13 κίνησης και θέρμανσης έτους 2010 στο κείμενο της διακήρυξης χωρίς περαιτέρω να επισημαινόταν η υποχρέωση προσδιορισμού με αυτή των ποσοτήτων των επιμέρους ειδών των καυσίμων κίνησης, παρόλο που προβλεπόταν η προμήθεια περισσοτέρων ειδών της κατηγορίας «καύσιμα κίνησης» και ότι ακολούθως το Κλιμάκιο με την 99/2010 Πράξη του, αποφαινόμενο επί των υποβληθέντων ενώπιον του σχεδίων συμβάσεων του έτους 2011, τα οποία είχαν το ίδιο αντικείμενο με τα κρινόμενα και κατά την δημοσίευση των σχετικών διακηρύξεων των οποίων τηρήθηκαν οι ίδιες διατυπώσεις δημοσιότητας, δεν επισήμανε τις παραλείψεις της αιτούσας το μεν, σχετικά με την μη αναγραφή των ποσοτήτων των επιμέρους ειδών της κατηγορίας «καύσιμα κίνησης», το δε τη μη δημοσίευση των υπό προμήθεια ποσοτήτων καυσίμων κίνησης και καυσίμων θέρμανσης στον ημεδαπό τύπο δημιουργήθηκε στην αναθέτουσα αρχή και ήδη αιτούσα η εσφαλμένη εντύπωση ότι και η διατύπωση της διακήρυξης και η διαδικασία που είχε τηρήσει ως προς την δημοσιότητα που περιεβλήθη είναι καθόλα νόμιμες, όπως άλλωστε και η ίδια η αιτούσα ισχυρίζεται. Επιπρόσθετα, ως προς τη δημοσιότητα δεδομένου ότι τηρήθηκαν οι διατυπώσεις δημοσιότητας της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης με την αναγραφή των ποσοτήτων κατά κατηγορία καυσίμων και του γεγονότος ότι αναφορικά με τους ημεδαπούς υποψηφίους, αφενός στην περίληψη υπήρχε μνεία για περισσότερες κατηγορίες πετρελαιοειδών, ως προς τις οποίες μπορούσαν να υποβάλουν προσφορά, αφετέρου δε η ποσότητα των προς προμήθεια υγρών καυσίμων μπορούσε να συναχθεί από το λόγο της προϋπολογισθείσας δαπάνης κάθε είδους καυσίμου προς τη μέση λιανική τιμή που ίσχυε στην Περιφέρεια του Νομού Ιωαννίνων την εβδομάδα δημοσιεύσεως της διακηρύξεως, η παράλειψη αναγραφής της ποσότητας των προς προμήθεια ειδών στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στον τοπικό τύπο των Ιωαννίνων και στο Φύλλο Εφημερίδας της
14 Κυβερνήσεως, δεν επηρέασε κατά την κρατήσασα άποψη ουσιωδώς τη συμμετοχή στον οικείο διαγωνισμό λαμβανομένης μάλιστα υπόψη και της δυσκολίας αυτών να συμμετέχουν σε σχετικούς διαγωνισμούς (βλ. το από 24/10/2011 Πρακτικό της Επιτροπής Διεξαγωγής του Διαγωνισμού). Κατ ακολουθία αυτών και ενόψει του γεγονότος ότι δεν υπήρξε πρόθεση καταστρατηγήσεως των οικείων διατάξεων εκ μέρους των οργάνων της αναθέτουσας αρχής, κατά την κρατήσασα άποψη πρέπει να γίνει δεκτό ότι η παράλειψη αναγραφής της ποσότητας των προς προμήθεια ειδών τόσο στη διακήρυξη όσο και στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στον τοπικό τύπο οφείλεται σε πλάνη, η οποία δεν μπορεί να αποδοθεί σε κακοπιστία ή δόλο και ως εκ τούτου κρίνεται συγγνωστή. Μειοψήφισε η Σύμβουλος Βασιλική Ανδρεοπούλου, η οποία διατύπωσε την άποψη προς την οποία συντάχθηκαν και οι έχουσες συμβουλευτική ψήφο, Πάρεδροι, Ευαγγελία Σεραφή και Ελένη Νικολάου, ότι η μη αναγραφή των ποσοτήτων των ειδών καυσίμων κίνησης στην διακήρυξη του διαγωνισμού πλήττει το σύνολο της διαδικασίας και δεν δύναται να θεραπευθεί καθόσον διατρέχει το σύνολο της διαδικασίας και συνεχίζει να υφίσταται έως την κατακύρωση των επιμέρους ειδών και την υπογραφή του οικείου σχεδίου συμβάσεως. Ακολούθως και αναφορικά με τα καύσιμα θέρμανσης, η μη δημοσίευση στον ημεδαπό τύπο της ποσότητας αυτών συνιστά πλημμελή τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας, η οποία δεν δύναται να ιαθεί διότι ότι στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στον ημεδαπό τύπο αναγράφεται η συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη (και όχι η ειδικότερη των καυσίμων θέρμανσης) και δεν δύναται να εξαχθεί η ποσότητα από τη διαίρεση της προϋπολογισθείσας δαπάνης προς τη μέση λιανική τιμή που ίσχυε κατά το χρόνο δημοσιεύσεως της διακηρύξεως. Τέλος, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί πρωτίστως τις επιταγές του Νόμου όπως παγίως έχουν ερμηνευθεί από το σύνολο των Δικαστηρίων, η δε αναγραφή των ποσοτήτων των
15 κατηγοριών καυσίμων στη διακήρυξη δεν συνιστά «συμμόρφωση» σε προηγούμενη απόφαση του Δικαστηρίου, αλλά κυρίως υποχρέωση τηρήσεως της νομιμότητας όπως η τελευταία ορίζεται στις οικείες διατάξεις. Σε κάθε δε περίπτωση, λόγος περί συγγνωστής πλάνης δεν μπορεί να γίνει δεκτός διότι, όσον αφορά στα καύσιμα κίνησης, η πλημμέλεια ανάγεται στη διακήρυξη, στα δε καύσιμα θέρμανσης, υφίσταται ουσιώδης νομική πλημμέλεια στην τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας, η οποία γενικώς επηρεάζει την αρχή του ανταγωνισμού και της ίσης πρόσβασης στους δημόσιους διαγωνισμούς, δεν δύναται δε να διακριβωθεί εάν και σε ποιο βαθμό επηρέασε και τον κρινόμενο διαγωνισμό. Πλην, όμως η γνώμη αυτή δεν κράτησε. Β) Η αναγραφή στο Πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού ότι υφίστανται συγκριτικά στοιχεία προηγούμενων διαγωνισμών, τα οποία, ενόψει και των λοιπών συνθηκών καθιστούν την μοναδική προσφορά για κάθε κατηγορία καυσίμων ικανοποιητική για την αναθέτουσα αρχή, βασίσθηκε στα συγκριτικά στοιχεία του προηγούμενου διαγωνισμού του έτους 2011 όπου η έκπτωση που επιτεύχθηκε για τα καύσιμα κίνησης και θέρμανσης ανέρχονταν σε ποσοστό 0,2%, γεγονός το οποίο ήταν γνωστό στο Δικαστήριο μετά την έκδοση της 99/2010 Πράξεως του ΣΤ Κλιμακίου, το οποίο διενήργησε τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του οικείου διαγωνισμού και έκρινε ότι δεν συντρέχει λόγος που να κωλύει την υπογραφή των σχεδίων συμβάσεως. Ομοίως είναι γνωστό στο Δικαστήριο από προηγούμενη απόφασή του (295/2010 VI Τμήματος) ότι για το έτος 2010 το ποσοστό εκπτώσεως ανήλθε σε 7,10% για αμφότερες τις κατηγορίες πετρελαιοειδών. Ως εκ τούτου και δεδομένου ότι προσκομίζονται εκ νέου τα συγκριτικά στοιχεία του προηγούμενου διαγωνισμού (κατακυρωτική απόφαση και σχέδια συμβάσεων) απ όπου διαπιστώνεται η ραγδαία μείωση του ποσοστού εκπτώσεως σε διαγωνισμούς προμήθειας καυσίμων, πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος ανακλήσεως και να
16 θεωρηθεί η οικεία κατακυρωτική απόφαση, η οποία ερείδεται επί της εισηγήσεως της Επιτροπής Διαγωνισμού (Πρακτικό 1/24.10.2011), επαρκώς αιτιολογημένη. Γ) Η μη αναγραφή στην κατακυρωτική απόφαση και στα οικεία σχέδια συμβάσεως των ποσοτήτων των προς προμήθεια καυσίμων, συνολικά και ανά υπηρεσία, όπως προσδιορίζονται στο Παράρτημα Α της διακηρύξεως συνιστά πλημμέλεια, η οποία πλήττει τη νομιμότητα του διαγωνισμού. Δεδομένου όμως ότι στον κρινόμενο διαγωνισμό έλαβε μέρος μόνον ένας υποψήφιος για κάθε κατηγορία καυσίμων και η προσφορά του αναφέρονταν στο σύνολο της ποσότητας κάθε κατηγορίας καθώς και του γεγονότος ότι από το σώμα της κατακυρωτικής πράξεως, αλλά και την εισήγηση της Επιτροπής Διαγωνισμού, προκύπτει ότι η κατακύρωση των ειδών έγινε επί τη βάσει των υποβληθεισών προσφορών, το Τμήμα κρίνει κατά πλειοψηφία, ότι είναι ευχερές να προσδιορισθεί η ποσότητα των προς προμήθεια ειδών. Επιπλέον προσκομίζεται ήδη συμπληρωμένη ως προς τις ποσότητες, η κατακυρωτική απόφαση καθώς και νέα σχέδια συμβάσεων τα οποία αναγράφουν τις ποσότητες κάθε κατηγορίας καυσίμων συνολικά και ανά υπηρεσία, σύμφωνα με το Παράρτημα Α της διακηρύξεως. Ως εκ τούτου η διαπιστωθείσα πλημμέλεια αίρεται, κατά παραδοχή του οικείου λόγου ανακλήσεως και συνακόλουθα ο όρος των σχεδίων συμβάσεως περί μονομερούς παρατάσεως της ισχύος της συμβάσεως για δύο το πολύ μήνες μετά τη λήξη της, είναι νόμιμος στο μέτρο που δεν θα υπάρξει κατά το χρόνο της παρατάσεως υπέρβαση των ποσοτήτων που αναγράφονται στα οικεία σχέδια συμβάσεως. Κατά τη γνώμη όμως ενός μέλους του Τμήματος με αποφασιστική ψήφο, της Συμβούλου Βασιλικής Ανδρεοπούλου, προς την οποία συντάχθηκαν και οι έχουσες συμβουλευτική ψήφο, Πάρεδροι, Ευαγγελία Σεραφή και Ελένη Νικολάου, σε ότι αφορά στα καύσιμα κίνησης, η πλημμέλεια της μη αναγραφής των ποσοτήτων στην κατακυρωτική απόφαση δεν δύναται να αρθεί, διότι δεν υπάρχουν οι κατ είδος
17 ποσότητες της κατηγορίας αυτής στη διακήρυξη του διαγωνισμού και ως εκ τούτου δεν δύνανται να προσδιορισθούν εκ των υστέρων σε κανένα στάδιο του διαγωνισμού (ούτε στην κατακυρωτική απόφαση ούτε στα σχέδια συμβάσεως), ενώ, σε ότι αφορά στα καύσιμα θέρμανσης, η εντοπισθείσα πλημμέλεια θα μπορούσε να ιαθεί εάν δεν υπήρχε εσφαλμένη τήρηση των κανόνων δημοσιότητας. V. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανακλήσεως πρέπει να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η προσβαλλομένη 120/2011 Πράξη του ΣΤ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Για τους λόγους αυτούς Δέχεται την από 20.12.2011 αίτηση ανακλήσεως της Περιφέρειας Ηπείρου (Περιφερεικής Ενότητας Ιωαννίνων). Ανακαλεί την 120/2011 Πράξη του ΣΤ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου συμβάσεως μεταξύ της Περιφέρειας Ηπείρου (Περιφερειακής Ενότητας Ιωαννίνων) και του ιδιώτη... για την προμήθεια 793.300 λίτρων καυσίμων θέρμανσης καθώς και του σχεδίου συμβάσεως μεταξύ της ίδιας αναθέτουσας αρχής και της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «Ο.Ε....» για την προμήθεια 160.760 λίτρων καυσίμων κίνησης. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Ιανουαρίου 2012. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ ΕΥΑΓΓΕΛΙΑ ΣΕΡΑΦΗ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
18 ΚΥΒΕΛΗ ΤΖΩΑΝΝΟΥ Δημοσιεύθηκε δε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Φεβρουαρίου 2012. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ ΚΥΒΕΛΗ ΤΖΩΑΝΝΟΥ