ΝΟΜΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΝΟΜΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ: ΑΣΤΙΚΟΥ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΘΕΜΑ : Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΗ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ: ΣΩΤΗΡΙΟΥ ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΤΟΥ ΓΕΩΡΓΙΟΥ ΕΠΟΠΤΕΥΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΚΑΡΥΜΠΑΛΗ ΙΩΑΝΝΑ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ ΓΕΝΙΚΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗ ΑΣΦΑΛΕΙΑ- ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η παροχή πίστης (πιστοδότηση) είναι εξόχως σημαντική για τη σύγχρονη οικονομία, καθώς προωθεί τις επενδύσεις και ενισχύει την επιχειρηματικότητα. Από την άλλη, κάθε πιστοδότηση ενέχει τον κίνδυνο μη είσπραξης του ποσού της πίστωσης και των τόκων του. Για το λόγο αυτό κάθε δανειστής φροντίζει να εξαρτά τη χορήγηση της πίστωσης από τη δυνατότητα του οφειλέτη να εκπληρώσει τις οικονομικές υποχρεώσεις του. Οι δύο επικρατέστερες μέθοδοι εξασφάλισης του δανειστή είναι η χορήγηση προσωπικής 1 είτε εμπράγματης ασφάλειας. Η πρώτη σημαίνει ότι από κοινού με τον οφειλέτη ενέχεται και δεύτερο πρόσωπο είτε ως συνοφειλέτης (474 ΑΚ) είτε ως εγγυητής (847 ΑΚ). Ωστόσο αυτή η μορφή ασφάλειας εμπεριέχει τον κίνδυνο για το δανειστή ότι άλλοι δανειστές θα ικανοποιηθούν πριν από αυτόν από τον οφειλέτη (αρχή της πρόληψης) είτε θα αναγγελθούν πριν από αυτόν στη διαδικασία του πλειστηριασμού (αρχή της σύμμετρης ικανοποίησης) Για τους λόγους αυτούς γενικά προτιμάται η παροχή εμπράγματης ασφάλειας, διότι η εξασφάλιση του δανειστή δεν στηρίζεται σε πρόσωπο, αλλά σε πράγμα, το οποίο μπορεί να εκποιήσει αναγκαστικά και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το εκπλειστηρίασμα. Περιληπτικά τα πλεονεκτήματα της εμπράγματης έναντι της προσωπικής ασφάλειας είναι τα εξής 2 : Α)Τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας δεν θίγονται σε περίπτωση διάθεσης του βεβαρημένου πράγματος, αλλά εξακολουθούν να δεσμεύουν όσους αποκτούν 1 Σπυριδάκης Ι: Εμπράγματη ασφάλεια σελ 14 επ., εκδόσεις Σάκκουλα 2003 2 Σπυριδάκης ό.π. σελ 15 1

εμπράγματο δικαίωμα (κυριότητα, επικαρπία) πάνω στο πράγμα.(εξουσία δίωξης και παρακολούθησης του πράγματος). Β) Οι αρχές που ισχύουν στην πτώχευση, δηλαδή η αρχή της αναστολής των ατομικών διώξεων και της διακοπής της τοκοφορίας δεν εφαρμόζονται έναντι του εμπραγμάτως ασφαλισμένου δανειστή. Γ)Τόσο στη διαδικασία της πτώχευσης, όσο και της αναγκαστικής εκτέλεσης ο εμπραγμάτως ασφαλισμένος δανειστής έχει προνομιακή ικανοποίηση από το εκπλειστηρίασμα, απέναντι στους ενοχικούς δανειστές (αρχή της προτίμησης). Ο ΑΚ γνωρίζει δύο είδη εμπράγματης ασφάλειας: το ενέχυρο (ΑΚ 1209) για τα κινητά και την υποθήκη για τα ακίνητα (1257 ΑΚ). Ενέχυρο καλείται 3 το περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα που συνίσταται πάνω σε ξένο κινητό ή δικαίωμα, με σκοπό την εξασφάλιση χρηματικής (ή αποτιμητή σε χρήμα) απαίτησης με την προνομιακή ικανοποίηση του ενεχυρούχου δανειστή από την αξία του πράγματος ή του δικαιώματος. Υποθήκη ονομάζεται το περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα που συνίσταται πάνω σε ξένο ακίνητο ή επικαρπία ξένου ακινήτου με σκοπό την εξασφάλιση χρηματικής (ή αποτιμητής σε χρήμα) απαίτησης με την προνομιακή ικανοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή από την αξία του ακινήτου ή της επικαρπίας Η προσημείωση υποθήκης δε, διατάσσεται ως ασφαλιστικό μέτρο με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου (άρθρο 706 ΚΠολΔ) ή στηρίζεται σε διαταγή πληρωμής χρηματικών απαιτήσεων (624 1 ΚΠολΔ) και όπως θα εκτεθεί αναλυτικά στη συνέχεια, από την εγγραφή της στα βιβλία υποθηκών αποτελεί υποθήκη υπό διπλή αναβλητική αίρεση. Προτού εισέλθουμε στα ειδικότερα θέματα της προσημείωσης υποθήκης χρήσιμη είναι μία σύντομη αναφορά στα χαρακτηριστικά της εμπράγματης ασφάλειας. Το ενέχυρο και η υποθήκη αποτελούν περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα, συνεπώς συγκεντρώνουν όλες τις ιδιότητες του εμπράγματου δικαιώματος. Από την 3 Οι ορισμοί από το Γεωργιάδη Απ.: Εμπράγματο Δίκαιο, τόμος ΙΙ, εκδόσεις Σάκκουλα, 1991, σελ 118 2

άλλη όμως ως περιορισμένα δικαιώματα έχουν μόνο εκείνα τα γνωρίσματα που συνάδουν με τη φύση τους. Έτσι αποτελούν μεν δικαιώματα αξίας 4 διότι εξασφαλίζουν την ικανοποίηση του δανειστή από το πλειστηρίασμα, αλλά όχι δικαιώματα ουσίας, αφού ο δικαιούχος, με την εξαίρεση των άρθρων 1221-1222ΑΚ δεν έχει την εξουσία να ποριστεί ωφέλεια από την ουσία του πράγματος. Επίσης εμφανίζουν τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: Α) Δύναμη δίωξης Αυτή την εμφανίζει μόνο το ενέχυρο και όχι η υποθήκη και σημαίνει τη δυνατότητα του δανειστή να επιδιώξει είτε την απόδοση του πράγματος είτε τη διατήρηση αδιατάρακτης της φυσικής εξουσίας σε αυτό. Β)Δύναμη παρακολούθησης Τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας ακολουθούν το βεβαρημένο πράγμα σε οποιονδήποτε και αν περιέλθει μεταγενέστερα, με ειδική ή καθολική διαδοχή με την εξαίρεση των άρθρων 1040 και 1053 ΑΚ. Γ) Ο κανόνας της προτίμησης Ο κανόνας αυτός σημαίνει ότι ο εμπραγμάτως ασφαλισμένος δανειστής, όταν συντρέχει με ενοχικούς δανειστές ικανοποιείται προνομιακά από το προϊόν της ρευστοποίησης έστω και αν ακολουθεί χρονικά η απαίτηση του τις άλλες 5. Δ)Αρχή της χρονικής προτεραιότητας Ο κανόνας αυτός έχει μεγάλη σπουδαιότητα για τα εμπράγματα δικαιώματα. Σύμφωνα με αυτόν, σε περίπτωση συρροής περισσότερων εμπράγματων δικαιωμάτων πάνω στο ίδιο πράγμα ικανοποιείται εκείνο που προηγείται χρονικά. Ο κανόνας ισχύει και όταν τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας συγκρούονται με άλλα περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα π.χ. δουλείες 6. Έτσι, αν η δουλεία έχει συσταθεί πάνω στο πράγμα πριν από το δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας, σε περίπτωση πλειστηριασμού δεν θίγεται. 4 Γεωργιάδης ό.π. σελ 121, Σπυριδάκης ό.π. σελ 19 5 Γεωργιάδης Αστ.: Ενοχικό Δίκαιο- Γενικό Μέρος, 1993, σελ 46. 6 Γεωργιάδης Απ: ό.π. σελ 123 3

Εκτός από τους παραπάνω κανόνες, στα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας εφαρμόζονται και οι αρχές που ισχύουν γενικά στο εμπράγματο δίκαιο: Α) αρχή κλειστού αριθμού των εμπραγμάτων δικαιωμάτων Η αρχή σημαίνει ότι τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας είναι αυτά που αναφέρονται περιοριστικά στον νόμο και η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να δημιουργήσει νέα. Ως εκ τούτου, και το περιεχόμενο των δικαιωμάτων αυτών δεν μπορεί να διαπλαστεί με τρόπο διαφορετικό από αυτόν που ο νόμος ορίζει. Β)Αρχή δημοσιότητος Η αρχή της δημοσιότητας έχει επίσης μεγάλη σημασία για τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας, διότι μεταξύ άλλων αποτελεί το κυριότερο μέσο προστασίας των τρίτων. Πραγματώνεται με διαφορετικό τρόπο στα κινητά από ό,τι στα ακίνητα και διακρίνεται 7 σε τυπική και ουσιαστική δημοσιότητα. Τυπική ονομάζεται η δημοσιότητα που επιτυγχάνεται με τις εγγραφές των σχετικών δικαιωμάτων στα βιβλία υποθηκών του υποθηκοφυλακείου στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το ακίνητο (ή καταχωρίζονται πλέον στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου). Η ουσιαστική δημοσιότητα συνδέεται με το αν και κατά ποσό τα εμφαινόμενα δικαιώματα είναι πράγματι τα μόνα που υπάρχουν πάνω στο ακίνητο και δεν διασφαλίζεται παρά σε ελάχιστες περιπτώσεις,(π.χ. ΑΚ 1204), αφού ο καλόπιστος τρίτος δεν προστατεύεται αν οι εγγραφές στα αντίστοιχα βιβλία αποδειχθούν ανακριβείς ή εσφαλμένες. Γ)αρχή ειδικότητος Στα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας η αρχή αυτή εμφανίζεται με δύο μορφές, εκ των οποίων η πρώτη αφορά το ενέχυρο και η δεύτερη την υποθήκη 8 : Γενικά όμως συνεπάγεται ότι δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας (ενέχυρο ή υποθήκη) μπορεί να συσταθεί πάνω σε ατομικά ορισμένο πράγμα. Επομένως, στη λεγόμενη πολλαπλή υποθήκη, δηλαδή αυτή που συνίσταται πάνω σε περισσότερα ακίνητα για την εξασφάλιση της ίδιας απαίτησης, δεν υπάρχει μία υποθήκη, αλλά 7 Τη διάκριση κάνει ιδίως ο Γεωργιάδης ό.π. βλ. σελ 125 8 Δωρής: Εμπράγματη Ασφάλεια, Αθήνα 1986, σελ 31 επ. 4

τόσες, όσες τα βαρυνόμενα ακίνητα. Εξάλλου, διατάξεις όπως αυτές των άρθρων 1266, 1306 αρ. 5 ΑΚ, που απαιτούν περιγραφή του ακινήτου κατ είδος, θέση και όρια, προκειμένου να συσταθεί υποθήκη, αποτελούν ακριβώς εκδηλώσεις αυτής της αρχής. Δ) αρχή «ουδενί δουλεύει το ίδιον» Η αρχή αυτή, προκειμένου για δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας αποτυπώνεται στα άρθρα 1209 και 1257 ΑΚ και σημαίνει ότι δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας μπορεί να συσταθεί μόνο πάνω σε ξένο πράγμα. Επομένως, αν μετά τη σύσταση του εμπράγματου δικαιώματος, ο δανειστής καταστεί κύριος του πράγματος, επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος της εμπράγματης ασφάλειας. Ε)αρχή του παρεπομένου Η αρχή αυτή χαρακτηρίζει αποκλειστικά τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας και συναρτάται πλήρως με το περιεχόμενο και τη λειτουργία τους. Διατυπώνεται ρητά στα άρθρα 1210 και 1258 ΑΚ και σημαίνει ότι η ύπαρξη εξασφαλιζόμενης απαίτησης αποτελεί προαπαιτούμενο για τη σύσταση των δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας 9. ΣΤ) αρχή του αδιαιρέτου Η αρχή αυτή θεμελιώνεται στα άρθρα 1231 και 1281 ΑΚ, που ορίζουν το αδιαίρετο της ενεχυρικής ή υποθηκικής ευθύνης και υπεγγυότητας. Με άλλα λόγια, η αρχή αυτή σημαίνει ότι το συσταθέν δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας βαρύνει ολόκληρο το πράγμα (κινητό ή ακίνητο, κατά περίπτωση), ασφαλίζει κάθε υπόλοιπο του χρέους και παραμένει αναλλοίωτο, εάν έστω και τμήμα του χρέους παραμένει ανεξόφλητο 10. Επομένως η υπεγγυότητα του βαρυνόμενου παραμένει μέχρι την πλήρη και ολοσχερή εξόφληση της απαίτησης, ενώ αν αυτό διαιρεθεί σε περισσότερα τμήματα, καθένα από αυτά είναι υπέγγυο για ολόκληρη την απαίτηση 11. 9 Δωρής ό.π. σελ 46. 10 Γεωργιάδης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου άρθρο 1281 αρ. 1 11 π.χ. αν κύριος αγρού 100 στρεμμάτων το χωρίσει σε τρία τμήματα των 10, 20 και 70 στρεμμάτων καθένα από αυτά ασφαλίζει την απαίτηση σε όλη της την έκταση. Το παράδειγμα από το Γεωργιάδη ό.π. σελ 127. 5

Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ Όπως λέγεται χαρακτηριστικά 12 η προσημείωση είναι διφυής θεσμός με στοιχεία τόσο του ουσιαστικού όσο και του δικονομικού δικαίου. Η φύση της ως υποθήκη υπό αναβλητική αίρεση την κατατάσσει στο ουσιαστικό δίκαιο, ενώ το γεγονός ότι συνιστά, και μάλιστα κατ επιταγή του νόμου, ασφαλιστικό μέτρο την τοποθετεί και στο χώρο του δικονομικού δικαίου. Η προσημείωση είναι ένα είδος υποθήκης υπό αίρεση που μπορεί να τραπεί σε οριστική υποθήκη 13. Από το χρονικό σημείο της τροπής και έπειτα πρόκειται για κανονική υποθήκη, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει αναδρομικά από την ημέρα εγγραφής της προσημείωσης στα βιβλία υποθηκών και όχι από το χρόνο τροπής. Η τροπή προϋποθέτει τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης στον Δανειστή, καθώς και σχετική σημείωση στα βιβλία Υποθηκών. Ενόψει των ανωτέρω, η προσημείωση συνιστά περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα και ειδικότερα υποθήκη υπό την αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της ασφαλιζόμενης απαίτησης στον προσημειούχο Δανειστή και την έγκαιρη τροπή της (εντός 90 ημερών, όπως θα αναλυθεί στη συνέχεια) σε υποθήκη. Με άλλα λόγια αποτελεί υποθήκη που τελεί υπό διπλή αναβλητική αίρεση 14. Μέχρι να πληρωθεί η διπλή αυτή αίρεση ο Δανειστής έχει δικαίωμα προσδοκίας υποθήκης, το οποίο, σαν περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα, έχει παρεπόμενο και παρακολουθηματικό χαρακτήρα Η διπλή αυτή αίρεση δικαιολογείται για δύο λόγους: πρώτον η προσημείωση αποτελεί μέτρο παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας των συμφερόντων του δανειστή- που δεν είναι εξοπλισμένος με τίτλο για εγγραφή υποθήκης, επομένως 12 Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274 αρ. 6. 13 Γεωργιάδης : Εμπράγματο Δίκαιο, σελ 179, ό.π. 14 Απαλλαγάκη: Προσημείωση Υποθήκης, εκδόσεις Σάκκουλα 2005, σελ 11, Γεωργιάδης ό.π. σελ 179. 6

πρέπει ακολουθήσει τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Η δεύτερη αίρεση επιβάλλεται από την αρχή της δημοσιότητας που ισχύει για όλα γενικά τα εμπράγματα δικαιώματα και που πρέπει να εφαρμόζεται με ιδιαίτερη επιμέλεια στην περίπτωση της προσημείωσης, λόγω της ανάγκης γρήγορης εκκαθάρισης των υποθηκικών σχέσεων 15. Μπορεί η προσημείωση υποθήκης να παρέχει δικαίωμα προσδοκίας για απόκτηση υποθήκης σε σειρά χρονικής προτεραιότητας όμοια με αυτήν της αρχικής εγγραφής, αυτό όμως δε σημαίνει ότι κατ ουσίαν υποθήκη και προσημείωση υποθήκης ταυτίζονται, λόγω του εξασφαλιστικού χαρακτήρα της προσημείωσης υποθήκης, η οποία αποτελεί και ασφαλιστικό μέτρο. Βέβαια, σύμφωνα με το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολΔ οι διατάξεις για την υποθήκη που περιέχονται στον ΚΠολΔ και στον ΚΕΔΕ, εφαρμόζονται και επί προσημείωσης, όπως εφαρμόζονται τόσο οι γενικές διατάξεις αναγκαστικής εκτέλεσης (904 ΚΠολΔ), όσο και οι ειδικότερες διατάξεις για την κατάσχεση των ακινήτων του οφειλέτη. Αυτό βέβαια εφόσον οι διατάξεις του ΑΚ για την προσημείωση δεν ρυθμίζουν διαφορετικά 16. Για την απόκτηση του δικαιώματος υποθήκης, ο δανειστής πρέπει να είναι εξοπλισμένος με τίτλο που παρέχει το σχετικό δικαίωμα, είτε αυτός είναι νόμιμος, είτε δικαιοπρακτικός είτε δικαστικός. Αντίθετα για την προσημείωση υποθήκης επιτρέπεται η ύπαρξη μόνον δικαστικού τίτλου, ο οποίος είναι προσωρινός 17 και παρέχει στον δανειστή την εξουσία να εγγράψει αμέσως προσημείωση (δηλαδή υποθήκη που τελεί υπό την προαναφερθείσα διπλή αίρεση) σε κτήμα του οφειλέτη. Ενόψει των ανωτέρω όμως, γίνεται σε κάθε περίπτωση δεκτό ότι τα κενά που εμφανίζονται στη ρύθμιση του θεσμού της προσημείωσης και ανάγονται είτε στο ουσιαστικό είτε στο δικονομικό δίκαιο πληρώνονται με ανάλογη εφαρμογή των συγγενών διατάξεων περί υποθήκης 18. 15 Σπυριδάκης σελ 7 16 ΑΠ 691/1990, ΕλλΔνη 32 σελ 776, ΕφΙωαννίνων 63/1985 ΝοΒ 34 σελ 688. 17 Σπυριδάκης: Η προσημείωση υποθήκης, εκδόσεις Σάκκουλα 2003, σελ 5 18 Γεωργιάδης ό.π. σελ 179 επ., Καρύμπαλη- Τσίπτσιου Γ: Εγγραφή προσημείωσης υποθήκης με βάση ανακριβές αντίγραφο της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων μεταγενέστερη εγγραφή νέας 7

Η ΣΥΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ Οι προϋποθέσεις σύστασης της προσημείωσης είναι αντίστοιχες με αυτές της υποθήκης, με τη διαφορά ότι εδώ επιτρέπεται ο δανειστής να είναι εξοπλισμένος μόνο με δικαστικό τίτλο. Οι προϋποθέσεις είναι οι εξής: α)ασφαλιζόμενη απαίτηση β)αντικείμενο γ) τίτλος δ)εγγραφή στο βιβλίο υποθηκών. Συστηματικά οι προϋποθέσεις αυτές διακρίνονται σε προϋποθέσεις ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου αφενός και αφετέρου σε προϋποθέσεις ουσιαστικού και τυπικού δικαίου των υποθηκών. Προϋποθέσεις του ουσιαστικού αστικού δικαίου αποτελούν: α) η ύπαρξη ασφαλιζόμενης απαίτησης, β)η ύπαρξη του πράγματος επί του οποίου ζητείται η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και τέλος γ) η ύπαρξη τίτλου προς εγγραφή της προσημείωσης. Από την άλλη προϋποθέσεις του αστικού δικονομικού δικαίου αποτελούν οι γενικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, όπως αποτυπώνονται στο άρθρο 706 ΚΠολΔ που ορίζει για την προσημείωση. Οι ανωτέρω διακρίσεις διαδραματίζουν κρίσιμο ρόλο σε περίπτωση ακυρότητας. Στη συνέχεια ια αναπτύξουμε πρώτα τις προϋποθέσεις ουσιαστικού και κατόπιν τις προϋποθέσεις δικονομικού δικαίου. Οι ουσιαστικού δικαίου προϋποθέσεις Α) ασφαλιζόμενη απαίτηση προσημείωσης υποθήκης, στο ίδιο ακίνητο, από άλλο δανειστή- χρονολογική τάξη των σχετικών εγγράφων (γνωμοδ) Αρμ. 1996, σελ 1414 επ., Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 12, Μπέης Κ.: Πολιτική Δικονομία ασφαλιστικά μέτρα ΙΙ, 1990, σελ 341, Νίκας Ν: Κύρος της προσημειώσεως που εγγράφεται με βάση ανακριβές αντίγραφο της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, ΕλλΔνη (36) 1995, σελ 53 επ. 8

Η προσημείωση υποθήκης δεν μπορεί να συσταθεί χωρίς την ύπαρξη ασφαλιζόμενης απαίτησης, λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της, όπως όλα τα εμπράγματα δικαιώματα 19. Η ασφαλιζόμενη απαίτηση πρέπει να είναι αποτιμητή σε χρήμα 20. Με προσημείωση υποθήκης δεν ασφαλίζονται δηλαδή οπωσδήποτε μόνο χρηματικές απαιτήσεις, αλλά θα πρέπει να μπορεί η αξία της να αποτιμηθεί χρηματικά. Γενεσιουργός της λόγος μπορεί να είναι οποιαδήποτε δικαιοπρακτική, αδικοπρακτική ή εκ του νόμου σχέση και να αφορά σε παροχή συνιστάμενη σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Επίσης θα πρέπει να είναι έγκυρη, διότι κάθε ελάττωμα της ασφαλιζόμενης απαίτησης (ακυρότητα ή ακυρωσία) καθιστά, λόγω και πάλι του χαρακτήρα του παρεπομένου 21, ελαττωματική και την προσημείωση, ενώ μπορεί να ασφαλιστεί με προσημείωση και απαίτηση που τελεί υπό αίρεση και προθεσμία (ΑΚ 1258). Αυτό μπορεί να συμβαίνει εφόσον δεν υφίστανται όλα τα στοιχεία που απαιτεί ο νόμος για τη γέννηση της απαίτησης, παρά το γεγονός ότι υπάρχει η έννομη σχέση από την οποία ιδρύονται, π.χ. η μελλοντική απαίτηση για το κατάλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού 22. Αμφισβητείται όμως αν προσημείωση μπορεί να εγγραφεί και για απαίτηση που θα γεννηθεί από μελλοντική έννομη σχέση. 23 Ιδιαίτερα σημαντικό είναι ότι το βαρυνόμενο με προσημείωση ακίνητο μπορεί να ανήκει και σε τρίτο πρόσωπο, διάφορο του οφειλέτη. Όμως και στην περίπτωση προσημείωσης με βάση μελλοντική ασφαλιζόμενη απαίτηση, η τάξη της χρονικής προτεραιότητας της προσημείωσης κρίνεται από το χρόνο εγγραφής της και όχι από το χρόνο γένεσης της απαίτησης 24. 19 ΑΚ 1210 20 Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 16, όπου υποστηρίζεται ότι ο νομοθέτης δεν κάνει διάκριση μεταξύ απαιτήσεων που κατευθύνονται σε χρηματική παροχή και εκείνων που έχουν άλλο περιεχόμενο, Τζίφρας Ασφαλιστικά μέτρα 1986, σελ 122.. 21 ή, κατ άλλη ορολογία «παρακολουθηματικού χαρακτήρα» βλ. Λιβάνη ό.π. αρ. 15 22 Βαβούσκος Προσημείωσις σελ 788-9, ΑΠ 321/1989 ΕλλΔνη 31 σελ 523. 136. 23 Κατά: Βαβούσκος Προσημείωσις σελ 789 επ. Υπέρ:Σπυριδάκης ο.π. σελ 23, Γεωργιάδης σελ 24 Βαβούσκος Προσημείωσις σελ 789 Γεωργιάδης σελ 136. 9

Β) Το αντικείμενο Η εγγραφή προσημείωσης επιτρέπεται μόνο στα ακίνητα, και μάλιστα ακριβέστερα, στα εμπράγματα δικαιώματα επ αυτών, με την επιφύλαξη ειδικών διατάξεων. 25 Όπως ορίζει το άρθρο 1259 ΑΚ «η υποθήκη (άρα και η προσημείωση) αποκτάται μόνο σε ακίνητα που μπορούν να εκποιηθούν..» Με βάση το άρθρο αυτό προκύπτει ότι προσημείωση ως δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας σε ακίνητα μπορεί να εγγραφεί πάνω σε δικαίωμα κυριότητας ή επικαρπίας σε ακίνητο 26. Το γεγονός ότι το ακίνητο πρέπει να είναι εκποιήσιμο συνδέεται και με το χαρακτήρα της προσημείωσης ως δικαίωμα αξίας. Αν όμως το ακίνητο ανήκει σε τρίτο και στη συνέχεια, μετά την εγγραφή της προσημείωσης το αποκτήσει ο οφειλέτης, η προσημείωση καθίσταται έγκυρη 27. Όσον αφορά το ακίνητο ως αντικείμενο εγγραφής της προσημείωσης ερίζεται αν αυτό πρέπει να ανήκει στην κυριότητα του οφειλέτη της ασφαλιζόμενης απαίτησης ή αν μπορεί να ανήκει και σε τρίτο. Υποστηρίζεται, και ορθά, ότι τουλάχιστον μέχρι το χρόνο εγγραφής της προσημείωσης πρέπει να ανήκει στον οφειλέτη της ασφαλιζόμενης απαίτησης 28. Τα δύο βασικά επιχειρήματα της άποψης αυτής είναι ότι από τη μία πλευρά η προσημείωση αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο και ως εκ τούτου θα πρέπει να αφορά ακίνητο του οφειλέτη, από την άλλη επιτρέπεται εγγραφή προσημείωσης μόνο με δικαστικό τίτλο, ο οποίος δεν μπορεί να αφορά πρόσωπο που δεν μετέχει στη δίκη ως διάδικος. 25 Π.χ. άρθρο μόνο του ν. 2148/1952 που απαγορεύει τη σύσταση οποιουδήποτε εμπράγματου δικαιώματος σε αγροτικά ακίνητα που ανήκουν σε φυσικό πρόσωπο για την έκταση πέρα από τα 250 στρέμματα. 26 Γεωργιάδης ό.π. σελ 130, Δωρής: Η εμπράγματη ασφάλεια 1986, σελ 56. 27 Μπαλής Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Αθήναι 1949, 129, ΕφΠατρών 100/68, ΝοΒ 16, σελ 651. 28 Βαβούσκος ό.π. σελ 783-4, Γεωργιάδης ο.π. σελ 183-4, Σπυριδάκης Εμπράγματο Δίκαιο τ. Α 99 σημ. 10 10

Η αντίθετη 29 άποψη 30 δέχεται ότι ενόψει του δικονομικού χαρακτήρα της προσημείωσης ως ασφαλιστικού μέτρου επιτρέπεται η εγγραφή της σε ακίνητο κυριότητας του τρίτου. Είναι ενδιαφέρον ότι και οι δύο απόψεις στηρίζονται στη φύση της προσημείωσης ως ασφαλιστικού μέτρου αλλά καταλήγουν σε διαμετρικά αντίθετα συμπεράσματα. Το δικαίωμα της κυριότητας στο ακίνητο, επί του οποίου ζητείται η εγγραφή προσημείωσης, μπορεί να είναι πλήρες ή υπό αίρεση ή προθεσμία. Επίσης μπορεί να είναι περιορισμένο, με την έννοια ότι βαρύνεται από άλλο εμπράγματο δικαίωμα. Εξυπακούεται ότι προσημείωση μπορεί να εγγραφεί και σε περίπτωση ψιλής κυριότητας. Βέβαια η προσημείωση ακολουθεί την τύχη της κυριότητας. Αν η διαλυτική αίρεση που καθιστά την κυριότητα μετακλητή ματαιωθεί, φέρ ειπείν, τότε η προσημείωση βαρύνει την πλήρη κυριότητα. Αν η κυριότητα είναι περιορισμένη ή ψιλή, τότε το εμπράγματο βάρος προηγείται της προσημείωσης. Αμφισβητείται επίσης το θέμα, αν αντικείμενο προσημείωσης μπορεί να καταστεί ακίνητο, το οποίο τελεί σε καθεστώς κυριότητας υπό αναβλητική αίρεση. Ορθότερη είναι η καταφατική απάντηση 31, οπότε είναι δυνατό να υφίστανται δύο προσημειώσεις στο ίδιο ακίνητο, μία που συνοδεύει την τύχη της αναβλητικής αίρεσης και μία που βαρύνει τη μετακλητή κυριότητα. Επιλυθέν θεωρείται πλέον το ζήτημα αν η προσημείωση μπορεί να βαρύνει μόνο ορισμένο τμήμα μεγαλύτερου ακινήτου 32, αν και υποστηρίζεται ότι αυτό πρέπει να προκύπτει από τον τίτλο- δικαστική απόφαση 33. 29 ΕφΠατρών 659/1996, ΑρχΝομ 1997 σελ 126, Κράνης στην ΕρμΚΠολΔ Κεραμέως - Κονδύλη- Νίκα άρθρο 706 αρ. 1 30 την οποία φαίνεται ότι ασπάζεται πλέον και ο Σπυριδάκης στο νεότερο βιβλίο του προσημείωση υποθήκης, έκδοση 2003, σελ 27, υποσημ. 8 31 οπότε η προσημείωση υφίσταται από την πλήρωση της αναβλητικής αίρεσης (ΑΚ 206) 32 Γεωργιάδης ό.π. σελ 12 33 Σπυριδάκης, Προσημείωση ό.π. σελ 28, υποσημ. 12. 11

Προσημείωση, τέλος, μπορεί να εγγραφεί και σε ακίνητο επί του οποίου υφίσταται επικαρπία (του οφειλέτη ή και τρίτου που δέχεται να δεσμεύεται από κοινού με τον οφειλέτη), αφού η επικαρπία αποτελεί αυτοτελές εμπράγματο δικαίωμα και όχι μια ατελή μορφή κυριότητας. Συνάγεται βεβαίως ότι σε αυτήν την περίπτωση το ασφαλιστικό μέτρο θα ληφθεί κατά του επικαρπωτή και όχι κατά του κυρίου. Κατά την κρατούσα άποψη, είναι αδιάφορο αν η επικαρπία αυτή είναι ή όχι μεταβιβάσιμη 34. Υποστηρίζεται όμως ότι ορθότερη είναι η αποδοχή της θέσης ότι η επικαρπία πρέπει να είναι μεταβιβαστή (και άρα εκποιήσιμη), γιατί και στην περίπτωση μη δυνάμενου να εκποιηθεί ακινήτου είναι δυνατή η «μεταβίβαση άσκησης της κυριότητας» με τη σύναψη ενοχικής σχέσης 35. Άλλα εμπράγματα δικαιώματα που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο προσημείωσης υποθήκης είναι η μεταλλειοκτησία και η οριζόντια ή κάθετη ιδιοκτησία. Αντίθετα, πράγματα ειδικής κατηγορίας όπως τα πλοία, που αποτελούν αντικείμενο υποθήκης, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο προσημείωσης, αφού ελλείπει σχετική νομοθετική ρύθμιση 36. Γ) ο τίτλος Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1274 ΑΚ, 706, 724 1 ΚΠολΔ ο τίτλος προσημείωσης υποθήκης μπορεί να είναι μόνο δικαστικός, σε αντίθεση με τον τίτλο υποθήκης που μπορεί να είναι επίσης νόμιμος ή δικαιοπρακτικός. Έτσι προσημείωση εγγράφεται είτε δυνάμει δικαστικής απόφασης είτε δυνάμει διαταγής πληρωμής (που αποτελεί δικαστική απόφαση εν ευρεία έννοια). Ενόψει των ανωτέρω ρυθμίσεων, προσημείωση υποθήκης μπορεί να αποκτηθεί είτε με δικαστική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, είτε με διαταγή πληρωμής 37 χρηματικής απαίτησης. 34 Γεωργιάδης ό.π. σελ 174, Δωρής ο.π. σελ 54, Κρητικός στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου άρθρο 1259 αρ.20. 35 Σπυριδάκης ό.π. σελ 30. 36 Λιβάνης στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 21. 37 Καράκος Ν: Περί εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης και επιβολής συντηρητικής κατάσχεσης δυνάμει «οριστικής αποφάσεως», ΝοΒ 28, σελ 966 επ. 12

Όσον αφορά την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, αυτή εκδίδεται ύστερα από αίτηση του δανειστή της ασφαλιζόμενης απαίτησης, είτε, σε σπανιότερες περιπτώσεις έπειτα από αίτηση του δανειστή του δανειστή, δηλαδή όταν η αίτηση ασκείται πλαγιαστικά. Η ασφαλιζόμενη απαίτηση πρέπει να είναι όπως προαναφέρθηκε η χρηματική ή αποτιμητή σε χρήμα. Από το γεγονός αυτό προκύπτει ότι ο τίτλος προσημείωσης που αποκτάται κατά τα άρθρα 1274 ΑΚ και 706ΚΠολΔ είναι ευρύτερος από τον τίτλο που αποκτάται κατά το άρθρο 724 1ΚΠολΔ. Αυτό συμβαίνει διότι η προσημείωση υποθήκης που εγγράφεται δυνάμει δικαστικής απόφασης μπορεί να αφορά είτε χρηματική απαίτηση (π.χ. απαίτηση από δάνειο) είτε απαίτηση αποτιμητέα σε χρήμα, ενώ αντίθετα η προσημείωση υποθήκης που εγγράφεται δυνάμει διαταγής πληρωμής μπορεί να αφορά μόνο σε χρηματική απαίτηση, αφού διαταγές πληρωμής εκδίδονται μόνο για χρηματικές απαιτήσεις 38. Σύμφωνα με το άρθρο 706 2 ΚΠολΔ η απόφαση πρέπει να ορίζει και το ασφαλιζόμενο ποσό. Ένα ζήτημα που ερίζεται σε θεωρητικό επίπεδο, μια και ο νομοθέτης σιωπά, είναι αν ο δικαστής έχει τη δυνατότητα να εγγράψει προσημείωση σε όλα γενικά τα ακίνητα του καθού ή μόνον ένα συγκεκριμένο. Αμφισβητείται δηλαδή αν ο τίτλος είναι γενικός ή ειδικός 39. Αυτό που γίνεται δεκτό είναι ότι δεδομένης της σιωπής του νομοθέτη καταρχήν εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή εάν θα διατάξει την εγγραφή της προσημείωσης σε ένα συγκεκριμένο ή σε όλα τα ακίνητα του καθού 40. Πάντως σε κάθε περίπτωση εάν στην απόφαση δεν εξειδικεύεται το βεβαρημένο ακίνητο, πρόκειται για γενικό τίτλο. Αυτό που συμβαίνει στην πράξη είναι ότι ο αιτών δανειστής ζητά την εγγραφή της προσημείωσης σε ένα συγκεκριμένο ακίνητο, επί του οποίου και διατάσσεται η εγγραφή της προσημείωσης, αφού ο δικαστής δεν είναι δυνατόν να γνωρίζει όλα τα ακίνητα του καθού. 38 Γεωργιάδης ό.π. σελ 183. 39 Σπυριδάκης προσημείωση... ό.π. σελ 33 40 Γεωργιάδης ό.π. σελ 181, Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1274 αρ. 22. 13

Τέλος, αυτονόητο είναι ότι εγγραφή προσημείωσης υποθήκης μπορεί να διαταχθεί σε ακίνητο που βρίσκεται στην ημεδαπή και με απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου εφόσον πληρούνται οι όροι του άρθρου 905 ΚΠοΛΔ, ή της σύμβασης των Βρυξελλών. Αυτό που έχει σημασία για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης δυνάμει δικαστικής απόφασης είναι η φύση της απόφασης αυτής ως απόφασης που εκδίδεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Πρέπει συνεπώς να πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις της διαδικασίας αυτής. Εξάλλου, εφόσον η προσημείωση είναι ασφαλιστικό μέτρο, ισχύει και το άρθρο 693 ΚΠολΔ το οποίο επιβάλλει στον αιτούντα δανειστή την υποχρέωση να ασκήσει κύρια αγωγή μέσα σε τριάντα ημέρες από την επίδοση της αγωγής. Η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας έχει σαν αποτέλεσμα την αυτοδίκαιη άρση του ασφαλιστικού μέτρου. Δ) Η εγγραφή Όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω αποτελούν τις ουσιαστικού δικαίου προϋποθέσεις για την πλήρωση της υπόστασης της προσημείωσης υποθήκης. Η εγγραφή αποτελεί την τυπικού- δικονομικού δικαίου προϋπόθεση και σημαίνει την καταχώριση της προσημείωσης στο ειδικό δημόσιο βιβλίο των υποθηκών. Η εγγραφή είναι πράξη της αρμόδιας δημόσιας αρχής (του υποθηκοφύλακα ή του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου)με την οποία καταχωρίζεται στο βιβλίο υποθηκών στα υποθηκοφυλακεία ή στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου στα κτηματολογικά γραφεία η προσημείωση, αφού φυσικά προηγηθεί αίτηση του ενδιαφερόμενου δανειστή. Τα νομιμοποιούμενα πρόσωπα που δικαιούνται να ζητήσουν την εγγραφή αναφέρονται στο άρθρο 1302 ΑΚ. Παρά την ευρεία διατύπωση του νομοθέτη γίνεται δεκτό ότι ο αιτών πρέπει να έχει έννομο συμφέρον. Επομένως νομιμοποιούμενα πρόσωπα είναι: ο δανειστής της ασφαλιζόμενης απαίτησης, ο οφειλέτης, ο τρίτος που έχει συναινέσει υπέρ του οφειλέτη να εγγραφεί η προσημείωση σε δικό του ακίνητο, ο σύνδικος της πτώχευσης και τα 14

περιλαμβανόμενα στο άρθρο 1303 ΑΚ πρόσωπα, ήτοι, οι δανειστές του οφειλέτη, ο εγγυητής, ο επίτροπος και ο δικαστικός συμπαραστάτης. Ως προς τη νομική φύση της εγγραφής γίνεται δεκτό ότι αποτελεί μονομερή δήλωση βουλήσεως απευθυνόμενη προς τον υποθηκοφύλακα και πρέπει να είναι έγγραφη. Προκειμένου να γίνει η εγγραφή ο αιτών πρέπει να προσκομίσει: Α)έγγραφη αίτηση Β)αντίγραφο της δικαστικής απόφασης που αποτελεί τον τίτλο (1305 ΑΚ) Γ)δύο περιλήψεις, εκ των οποίων η μία μπορεί να γραφεί πάνω στο αντίγραφο του τίτλου (1305 ΑΚ). Η περίληψη ειδικότερα αποτελεί 41 έγγραφο που περιέχει τα ουσιώδη στοιχεία της προσημείωσης και με βάση το περιεχόμενό της ενεργεί ο υποθηκοφύλακας την καταχώριση. Η περίληψη πρέπει να περιέχει τουλάχιστον τα ακόλουθα στοιχεία: Α) τα στοιχεία του τίτλου (δικάσαν δικαστήριο, αριθμός και έτος απόφασης) Β)τα στοιχεία του δανειστή και του οφειλέτη (ή και του τρίτου σε περίπτωση που η προσημείωση έχει εγγραφεί σε δικό του ακίνητο) Γ)περιγραφή του αντικειμένου της προσημείωσης, η οποία πρέπει οπωσδήποτε να περιλαμβάνει τον τίτλο κτήσης του. Δ) το ασφαλιζόμενο ποσό Ε)το χρόνο λήξεως του χρέους ΣΤ)την υπογραφή του αιτούντος ή του πληρεξουσίου δικηγόρου του. Τα σχετικά με τη διαδικασία της εγγραφής ορίζονται στο διάταγμα 21/23 Σεπτεμβρίου 1836 και του β.δ. 533/1963. Αν ο υποθηκοφύλακας αρνείται την εγγραφή, ο αιτών προστατεύεται με βάση το άρθρο 791 ΚΠολΔ. Για τα Κτηματολογικά Γραφεία εφαρμόζεται το άρθρο (14 ή 16?) του ν. 2664/1998. Αφού γίνει η εγγραφή, σύμφωνα με το άρθρο 1308 ΑΚ ο δανειστής οφείλει εντός οκταημέρου να κοινοποιήσει στον οφειλέτη αντίγραφο της περίληψης που βρίσκεται στα χέρια του, εφόσον αυτός δε συνέπραξε στην εγγραφή. Στην πράξη, ιδίως όταν ο δανειστής είναι πιστωτικό ίδρυμα που πρόκειται να χορηγήσει δάνειο, 41 Σπυριδάκης: Προσημείωση ό.π. σελ 41 15

ο οφειλέτης είναι εκείνος που εγγράφει την προσημείωση και στη συνέχεια προσκομίζει στο δανειστή το σχετικό πιστοποιητικό προκειμένου να εκταμιευτεί το δάνειο. Αφού γίνει εγκύρως η εγγραφή η προσημείωση ως δικαίωμα υποθήκης υπό αναβλητική αίρεση ολοκληρώνεται και η ημέρα της εγγραφής καθορίζει την τάξη της, με βάση την αρχή της χρονικής προτεραιότητας. Εξάλλου εφόσον πλέον υπάρχει ως ολοκληρωμένο δικαίωμα διακόπτει, κατά το άρθρο 1280 ΑΚ, την παραγραφή της απαίτησης του δανειστή κατά του οφειλέτη. Το ερώτημα που γεννιέται ευθύς αμέσως είναι τι συμβαίνει και ποιες είναι οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση άκυρης 42 εγγραφής. Σχετικά ρυθμίζουν τα άρθρα 1271 και 1329 ΑΚ. Καταρχήν η εγγραφή μπορεί να είναι άκυρη σε μία από τις ακόλουθες περιπτώσεις: Α)έλλειψη προϋπόθεσης ουσιαστικού δικαίου Β)έλλειψη τυπικής προϋπόθεσης δηλαδή ελάττωμα αυτής καθαυτής της εγγραφής. Στην πρώτη περίπτωση, η ακυρότητα μπορεί να οφείλεται σε ανυπαρξία ή ακυρότητα της ασφαλιζόμενης απαίτησης, οπότε η ακυρότητα της εγγραφής αποτελεί εκδήλωση του παρεπόμενου χαρακτήρα της προσημείωσης ως εμπράγματου δικαιώματος. Μπορεί ακόμη να οφείλεται σε ανυπαρξία ή ακυρότητα του τίτλου, περίπτωση που μπορεί να συντρέχει όταν η δικαστική απόφαση είναι ανυπόστατη ή έχει εξαφανιστεί με ένδικο μέσο ή εφόσον πρόκειται για ασφαλιστικό μέτρο δεν επακολούθησε άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση. Ακόμη, μπορεί το ελάττωμα να οφείλεται σε έλλειψη του αντικειμένου της προσημείωσης είτε διότι αυτό δεν υφίσταται (προσημείωση με επικαρπία που συστήθηκε άκυρα, ακίνητο που ανήκει σε τρίτο που δε συνήνεσε) είτε διότι δεν είναι δεκτικό υποθήκευσης, είτε τέλος διότι το προσημειωμένο ακίνητο κατά το χρόνο της εγγραφής δεν ανήκε στον οφειλέτη ή το συναινέσαντα τρίτο. Το ίδιο ισχύει και αν ο οφειλέτης μεταβίβασε το ακίνητο στο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί ανάμεσα 42 Γεωργιάδης : Η εξασφάλιση των πιστώσεων, Αθήνα 2000, σελ 304-5. 16

στην απόκτηση του τίτλου που διατάσσει την εγγραφή της προσημείωσης και την εγγραφή του τίτλου στο αρμόδιο υποθηκοφυλακείο. Επίσης υποστηρίζεται, με επιχείρημα από το άρθρο 1271 ΑΚ 43 ότι άκυρη είναι η εγγραφή εφόσον πρόκειται για μελλόκτητο ακίνητο. Όπως όμως αναφέραμε και ανωτέρω (υπό 2 αντικείμενο προσημείωσης) υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη (ιδίως από τον Σπυριδάκη) ότι μπορεί να εγγραφεί προσημείωση και σε ακίνητο που η κυριότητά του τελεί υπό αναβλητική αίρεση, οπότε βέβαια η προσημείωση ακολουθεί την τύχη της αναβλητικής αίρεσης. Σε κάθε περίπτωση η μεταγενέστερη έγκριση ή επίκτηση επιφέρει και ίαση της ακυρότητας. Η ακυρότητα, η οποία αφορά την εγγραφή αυτή καθαυτή, ονομάζεται και «τυπική» και ρυθμίζεται από το άρθρο 1329 ΑΚ. Η εγγραφή θεωρείται άκυρη αν από αυτήν δεν προκύπτει με βεβαιότητα το πρόσωπο του δανειστή ή του οφειλέτη, το βαρυνόμενο αντικείμενο ή το ασφαλιζόμενο ποσό ή δε φέρει βέβαιη χρονολογία ή δεν φέρει την υπογραφή του υποθηκοφύλακα, οπότε δεν υφίσταται ούτε η πράξη της εγγραφής. Ειδικά για την περίπτωση λαθών ή ελλείψεων στην εγγραφή που δύνανται να επιφέρουν τυπική ακυρότητα προβλέπεται η δυνατότητα διόρθωσης των λαθών από τα άρθρα 1313 και 1314 ΑΚ. Εξάλλου γίνεται δεκτό ότι λόγω της επιταγής του νόμου (ΑΚ 1276) οι διατάξεις της υποθήκης που αφορούν την εγγραφή καθαυτή, τις διορθώσεις λαθών και ελλείψεών της καθώς και την ακυρότητά της (ΑΚ 1329), ισχύουν mutatis mutandis και για την προσημείωση 44. Αν τα σφάλματα ή οι ελλείψεις οφείλονται σε υπαιτιότητα των μερών τότε μπορεί να γίνει διόρθωση με πράξη του υποθηκοφύλακα, έπειτα από αίτηση των μερών στην οποία επισυνάπτονται τα απαραίτητα δικαιολογητικά. 43 Κρητικός στην ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου άρθρο 1271 αρ. 10 και Μπαλής Εμπράγματο Δίκαιο 242 αρ.4 ΝοΒ 17 σελ 568. Καταφατικά ο Μάζης ό.π. αρ. 20. 44 Μπαλής Εμπράγματος Δίκαιον, 294, Βαβούσκος: Η προσημείωσις υποθήκης εις το ελληνικός δίκαιον υπό το κράτος του νέου κώδικος πολιτικής δικονομίας ως διεμορφώθη τελικώς ούτος δια του ν.δ. 958/1971, στον Τιμητικό Τόμο Καραβά 1978, σελ 794 επ., Σπυριδάκης: Το δίκαιο της εμπράγματης ασφάλειας, τεύχος ΙΙ, 1975, σελ 131 17

Αν τα σφάλματα ή οι ελλείψεις οφείλονται σε υπαιτιότητα του υποθηκοφύλακα (ή του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου) τότε η διόρθωση μπορεί να γίνει και αυτεπαγγέλτως 45. Το άρθρο 1314 2ΑΚ οι διορθώσεις ισχύουν από την ημέρα που έγιναν 46. Ωστόσο, η έννομη συνέπεια του άρθρου 1314 διαφοροποιείται ανάλογα με το αν πρόκειται για καλόπιστο ή κακόπιστο τρίτο. Ο καλόπιστος τρίτος πρέπει να προστατεύεται, σε αντίθεση 47 με τον κακόπιστο 48. Κρίσιμο όμως είναι το ζήτημα αν με τη διόρθωση μπορεί να γίνει αλλοίωση του εγγεγραμμένου δικαιώματος 49 (π.χ. αν αντί για προσημείωση εσφαλμένα εγγράφηκε υποθήκη ή το αντίστροφο) Εξάλλου, με αίτηση των μερών μπορούν να σημειωθούν στο βιβλίο υποθηκών και αλλαγές που αφορούν τα στοιχεία του δανειστή ή του οφειλέτη (διεύθυνση, αλλαγή κατοικίας) η μείωση του ασφαλιζόμενου ποσού, η απαλλαγή μέρους των προσημειωμένων κτημάτων και η μεταβολή των όρων της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Τα τρία τελευταία στοιχεία μπορούν να αλλάξουν μόνο με προσκομιδή σχετικής δικαστικής απόφασης ή συμβολαιογραφικής πράξης όπως ορίζεται στο άρθρο 1313 ΑΚ. Το θέμα που τίθεται είναι εάν τα εμφαινόμενα ως σφάλματα της εγγραφής μπορούν τελικά να διορθωθούν ή επιφέρουν ακυρότητα της εγγραφής 50. Στην περίπτωση όμως που υπάρχει εμφανής αναντιστοιχία στα πρωτότυπα των τίτλων και των επικυρωμένων αντιγράφων τους που εμφανίζονται στο Υποθηκοφυλακείο προς εγγραφή πρόκειται για άκυρη εγγραφή και συνεπώς δεν επέρχεται η σύσταση της προσημείωσης, αφού προκαλείται αφόρητη σύγχυση και ανασφάλεια στους 45 Μάζης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, αρθ. 1313-4 αρ. 15, Μπαλής 253 ό.π. 46 Μάζης όπως ακριβώς παραπάνω, ΕφΑθηνών 2699/68 ΝοΒ 1969 σελ 568 47 Μπαλής ό.π. 253. 48 Ο Νίκας υποστηρίζει (βλ. γνωμοδότηση του ό.π.) ότι η έννομη συνέπεια του 1314 ΑΚ, της ex nunc ενέργειας της διορθώσεως ισχύει και για τον κακόπιστο τρίτο, διότι έτσι μόνο προστατεύεται αποτελεσματικά το δόγμα της δημοσιότητας. 49 Υπέρ της αρνητικής λύσης ο Γεωργιάδης ό.π. σελ 304 και 50 βλ. Νίκα Ν (γνωμοδ.): Κύρος της προσημειώσεως, που εγγράφεται με βάση ανακριβές αντίγραφο δικαστικής απόφασης ό.π. σελ 54 επ. όπου αντιμετωπίζεται η περίπτωση όπου δύο τίτλοι για εγγραφή προσημείωσης κατατέθηκαν προς εγγραφή της ίδια μέρα και εκ παραδρομής το τελευταίο φύλλο του κειμένου του ενός είχε συρραφθεί στη θέση του τελευταίου φύλλου του άλλου. 18

συναλλασσόμενους, αφόρητη για έναν «κατεξοχήν θεσμό εμπιστοσύνης όπως η εμπράγματη ασφάλεια υποθήκης» 51.Σε τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να υποστηριχθεί ούτε πως πρόκειται για απλή falsa demonstratio, που μπορεί να αποκατασταθεί με απλή αλλαγή των αριθμών των δικαστικών αποφάσεων, αφού η ασυμφωνία μεταξύ πρωτοτύπου και αντιγράφου που κατατίθεται προς εγγραφή παραμένει. Συγκρούσεις κατά τη σύσταση της προσημείωσης Το θέμα των συγκρούσεων κατά την εγγραφή της προσημείωσης υποθήκης σχετίζεται με την πιθανότητα να κατατεθούν προς εγγραφή και άλλες μεταβολές εμπραγμάτων δικαιωμάτων στο ίδιο ακίνητο την ίδια ημέρα. Σε περίπτωση σύγκρουσης λοιπόν εφαρμόζεται η αρχή της χρονικής προτεραιότητας, η οποία διέπει όλο το εμπράγματο δίκαιο. Τα άρθρα που ρυθμίζουν σχετικά είναι τα ΑΚ 1207, 1272, 1301 και 997 ΚΠολΔ. Σύμφωνα με τα παραπάνω άρθρα αν την ίδια ημέρα εγγραφούν περισσότερες προσημειώσεις στο ίδιο ακίνητο αυτές είναι ισοδύναμες και κατ επέκταση αποκτούν την ίδια τάξη. Από την άλλη αν την ίδια μέρα κατατεθούν προς εγγραφή στο ίδιο ακίνητο αίτηση μεταγραφής και εγγραφής (προσημείωσης) υποθήκης τότε προτιμάται και θεωρείται προγενέστερη εκείνη που καταχωρίστηκε νωρίτερα έστω και κατ ελάχιστο χρόνο. Χρόνος καταχώρισης είναι εκείνος που προκύπτει από το γενικό βιβλίο εκθέσεων που τηρεί το υποθηκοφυλακείο, στο οποίο καταχωρίζεται κάθε κατατεθειμένη αίτηση και παίρνει αύξοντα αριθμό. Τα ίδια ισχύουν, σύμφωνα με το άρθρο 997ΚΠολΔ και για την περίπτωση καταχώρισης την ίδια ημέρα προσημείωσης υποθήκης και κατάσχεσης στο ίδιο ακίνητο. Οι δικονομικού δικαίου προϋποθέσεις Οι προϋποθέσεις του δικονομικού δικαίου είναι όλα εκείνα τα στοιχεία που οδηγούν στη λήψη δικαστικής απόφασης που επιτρέπει την προσημείωση υποθήκης και είναι επιγραμματικά οι εξής: 51 Νίκας ό.π. σελ 55. 19

Α) διεθνής δικαιοδοσία και κατά τόπον αρμοδιότητα Όταν τίτλος της προσημείωσης είναι δικαστική απόφαση, αυτή εκδίδεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Στη διαδικασία αυτή ισχύουν λόγω της γενικής παραπομπής του άρθρου 591 ΚΠολΔ στο σύνολο των ρυθμίσεων του γενικού μέρους οι συνήθεις διατάξεις του ΚΠολΔ για την κατά τόπο αρμοδιότητα, η οποία συμπληρώνεται και από το 683 παρ. 3 ΚΠολΔ 52. Ωστόσο, παρά το ότι η δίκη της προσημείωσης αφορά εμπράγματο δικαίωμα σε ακίνητα, η κρατούσα άποψη σε θεωρία και νομολογία αποκλείει την αποκλειστική δωσιδικία του ακινήτου του άρθρου 29 ΚΠολΔ και την υπάγει στη γενική δωσιδικία των άρθρων 22 ή 25 ΚΠολΔ. Η άποψη αυτή δέχεται αντίλογο ιδίως όταν πρέπει να κριθεί το θέμα της διεθνούς δικαιοδοσίας 53. Αναφορικά με το θέμα της διεθνούς δικαιοδοσίας, αυτή ρυθμίζεται από τα 22 επ. και 683 παρ. 3, από τα οποία η ελληνική νομολογία συνήγαγε διπλό ερμηνευτικό πόρισμα: αφενός ότι τα ελληνικά δικαστήρια διαθέτουν συντρέχουσα διεθνή δικαιοδοσία με τα δικαστήρια άλλων εννόμων τάξεων όταν η απόφαση είναι εκτελεστή εντός της ελληνικής επικράτειας. Αφετέρου ότι η λήψη ασφαλιστικών μέτρων που διατάσσονται σε άλλη χώρα, αλλά επιχειρείται να εφαρμοστούν και στην ελληνική επικράτεια αντιστρατεύεται 54 την ελληνική έννομη τάξη. Εντούτοις υποστηρίζεται ότι τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία να διατάξουν εγγραφή προσημείωση για εξασφάλιση απαίτησης ακόμη και για ακίνητο που βρίσκεται στην αλλοδαπή 55. Εντός των ορίων της Κοινότητας εφαρμόζεται το άρθρο22 αρ.1 του Κανονισμού 44/2001. Σύμφωνα με την ερμηνεία που γίνεται από την ελληνική επιστήμη στο άρθρο αυτό η κατά τόπο αρμοδιότητα για την εγγραφή προσημείωσης δεν εμπίπτει στην αποκλειστική δωσιδικία της τοποθεσίας του ακινήτου, άρα εάν το ακίνητο βρίσκεται στην Ελλάδα, τα εθνικά δικαστήρια δεν έχουν αποκλειστική 52 Διαμαντάκος ΕΕΝ 1969 σελ 506. 53 Απαλαγάκη ό.π. σελ 105. 54 Απαλαγάκη: Θέματα Εμβάθυνσης σελ 568, Μπέης ΕρμΚΠολΔ τόμος πέμπτος σελ 47, ΜονΠρωτΑθηνών 2994/1995 Αρμ. 1996, σελ 229 55 ΜονΠρωτΚαστοριάς 476/2002 Αρμ. 2003 σελ 385 επ., με παρατηρήσεις Αρβανιτάκη. 20

διεθνή δικαιοδοσία να διατάξουν την εγγραφή της προσημείωσης. Εξάλλου και το ΔΕΚ τάσσεται υπέρ της συσταλτικής εφαρμογής των ειδικών δικαιοδοτικών βάσεων 56. Ενόψει της τοποθέτησης αυτής το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 22 του Κανονισμού περιορίζεται στις κλασικές αγωγής διανομής και κυριότητας 57. Β)καθ ύλην αρμοδιότητα Η καθ ύλη αρμοδιότητα για την παροχή άδειας εγγραφής προσημείωσης κατανέμεται μεταξύ Ειρηνοδικείου και Μονομελούς Πρωτοδικείου με κριτήρια ποσοτικά σύμφωνα με το άρθρο 14, αλλά ρυθμίζεται και από τις αποκλειστικές αρμοδιότητες των άρθρων 15-17 ΚΠολΔ. 58 Επίσης αρμόδιο είναι και το κατά τις γενικές διατάξεις αρμόδιο για την κύρια δίκη δικαστήριο. Κύρια δίκη είναι βέβαια εκείνη που αφορά την απαίτηση, προς εξασφάλιση της οποίας ζητείται η προσημείωση. 59 Τίθεται βέβαια το ζήτημα γιατί να ζητηθεί προσημείωση στα πλαίσια της κύριας δίκης, αφού ο δανειστής μπορεί να εξοπλιστεί με (έστω προσωρινά) εκτελεστή απόφαση. Η προσημείωση υποθήκης όμως παρέχει πλεονεκτήματα που δεν εξοβελίζονται με την απόκτηση προσωρινά εκτελεστής απόφασης, ιδίως λόγω του ρόλου της στην αναγκαστική εκτέλεση που παρέχει δικαίωμα προνομιακής ικανοποίησης από το υπέγγυο ακίνητο 60. Αυτό γιατί, σε αντίθεση με τα άλλα ασφαλιστικά μέτρα η προσημείωση υποθήκης διατηρεί την πρακτική της αξίας ως εξασφαλιστικό μέτρο 61. Γ)το κατεπείγον Το κατεπείγον αποτελεί προϋπόθεση όλων των ασφαλιστικών μέτρων και δη των γνήσιων, αφού η κύρια διαφορά δεν διαγιγνώσκεται, απλά εξασφαλίζεται προσωρινά η απαίτηση ή το προς εκτέλεση δικαίωμα. 56 Απόφαση Van Uden, υπόθεση C -391/95 57 Ταμαμίδης Α: Διεθνής δικαιοδοσία κατά τη σύμβαση των Βρυξελλών στην περίπτωση της παυλιανής αγωγής 1999. 58 ΜονΠρωτΛευκάδας 588/2002 ΕλλΔνη 2003 σελ 281. 59 Μπέης ό.π. σελ 684, ΜονΠρωτΛιβαδειάς 602/1999 Δ 2000 σελ 854. 60 Απαλαγάκη ό.π. σελ 124, Βαθρακοκοίλης ΕρμΚΠολΔ άρθρο 706 αριθμ. 6 σελ 185. 61 Μόνο η τελεσίδικη επιδίκαση της κύριας απαίτησης εξαλείφει το έννομο συμφέρον του δανειστή να ζητήσει την εγγραφή προσημείωσης, Απαλαγάκη ό.π. σελ 125, Μπέης ό.π. άρθρο 682 σελ 25/26. 21

Το ίδιο ισχύει και στην προσημείωση. Παράλειψη του αιτούντος να επικαλεστεί κατεπείγουσα περίπτωση ή επικείμενο κίνδυνο έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αίτησης ως απαράδεκτης. 62 Δ) το περιεχόμενο της αίτησης Η αίτηση για εγγραφή προσημείωσης θα πρέπει να περιλαμβάνει περιγραφή του δικαιώματος του δανειστή με τέτοιο τρόπο ώστε να μη γεννώνται αμφιβολίες ως προς τη γένεση και την έκταση του ασφαλιστέου δικαιώματος. Πρέπει ακόμη να περιλαμβάνει τη συνδρομή του κατεπείγοντος ή του επικείμενου κινδύνου και να προσδιορίζει ως αιτούμενο ασφαλιστικό μέτρο την προσημείωση. Θέμα που απασχόλησε ιδιαίτερα τη νομολογία είναι αν πρέπει να περιγράφεται συγκεκριμένο ακίνητο επί του οποίου ζητείται η εγγραφή της προσημείωσης ή αν αρκεί το γενικό αίτημα εγγραφής προσημείωσης. Πλέον γίνεται δεκτό ότι δεν είναι υποχρεωτικό να εξειδικεύεται συγκεκριμένο ακίνητο. 63 Αρκεί ο τίτλος προς εγγραφή προσημείωσης να είναι τίτλος γενικός. 64 Ε) νομιμοποίηση Λόγω της προαναφερθείσας γενικής παραπομπής του άρθρου 591 ΚΠολΔ στο γενικό μέρος του ΚΠολΔ, καταρχήν αίτηση προς εγγραφή προσημείωσης νομιμοποιείται να υποβάλει ο δανειστής της απαίτησης, της οποίας η εξασφάλιση είναι το ζητούμενο. Αυτή είναι η κατά κανόνα νομιμοποίηση. 65 Όμως αίτηση μπορεί να υποβληθεί και πλαγιαστικά, από το δανειστή του δανειστή, όπως γινόταν δεκτό ήδη από το προϊσχύσαν δίκαιο. 66 Όσον αφορά το ζήτημα της παθητικής νομιμοποίηση είναι ενδιαφέρον το πώς θεμελιώνεται η παθητική νομιμοποίηση του τρίτου, που συναινεί να γραφεί σε δικό 62 Μπέης ό.π. άρθρο 688. ΜονΠρωτ Αθηνών 12407/1985 Δ 1985 σελ 725. 63 ΜονΠρωτΑθηνών 24000/2002 Αρμ. 2003 σελ 77, ΜονΠρωτΠειραιά 71/1999 ΕλλΔνη 1999 σελ 1627, Τζίφρας ό.π. σελ 136, Μπρακατσούλας Ασφαλιστικά Μέτρα, σελ 255. 64 Λιβάνης σε ΕρμΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο1274 αρ. 22, Σπυριδάκης ό.π. σελ 34. 65 Νίκας Ν: Πολιτική Δικονομία Ι σελ 311 επ, 2003 66 Κιτσικόπουλος Πολιτική Δικονομία τόμος πέμπτος αρ. 796, Βαβούσκος στον τιμητικό τόμο Καραβά (όπως παρακάτω) σελ 766. Για το νυν δίκαιο βλ. μεταξύ άλλων Μπρακατσούλα ό.π. σελ 254, ΜονΠρωτΒόλου 3013/2002 Επισκ ΕμπΔ 2003σελ 264. 22

του ακίνητο προσημείωση κατά του οφειλέτη. Παρά την έλλειψη αντίστοιχης ρύθμισης με το άρθρο 72 ΚΠολΔ, αυτή μπορεί να εδράζεται στο άρθρο 1265 ΑΚ 67 που προβλέπει όπως είδαμε τη δυνατότητα να χορηγήσει τρίτος μη ενεχόμενος ως προς την ασφαλιζόμενη απαίτηση προσημείωση, αρκεί να είναι ο κύριος του βαρυνόμενου ακινήτου. Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ Η λειτουργία της προσημείωσης υποθήκης αναφέρεται όχι μόνο στο ρόλο της ως εμπραγμάτου δικαιώματος (υποθήκη υπό αναβλητική αίρεση) αλλά και στο σύμπλεγμα των εννόμων σχέσεων που δημιουργούνται με τη σύσταση της και αναπτύσσονται ως την κατάργησή της. Επομένως με τον όρο λειτουργία της προσημείωσης εννοούμε την έκταση της προσημείωσης τόσο ως προς το αντικείμενό της όσο και ως προς την ασφαλιζόμενη απαίτηση, τις σχέσεις που αναπτύσσονται μεταξύ του δανειστή, του οφειλέτη, του κυρίου του βαρυνόμενου ακινήτου (όταν αυτός είναι πρόσωπο διάφορο από τον οφειλέτη), τις σχέσεις των περισσότερων προσημειούχων δανειστών μεταξύ τους, και φυσικά τις σχέσεις μεταξύ προσημειούχου δανειστή, κυρίου του προσημειωμένου ακινήτου και άλλων στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Έχουμε ήδη αναφέρει ότι και η προσημείωση κατά τη φύση της αποτελεί εμπράγματο δικαίωμα. Συνεπώς καταλαμβάνει το αντικείμενό της, που είναι δικαίωμα κυριότητας ή επικαρπίας κλπ πάνω σε ακίνητο, στη νομική και πραγματική κατάσταση στην οποία ευρίσκεται αυτό κατά το χρόνο της εγγραφής της. Επομένως όσο υφίσταται η προσημείωση μπορεί να επέλθουν αλλαγές τόσο στην πραγματική όσο και στη νομική κατάσταση του πράγματος, οι οποίες βεβαίως επηρεάζουν και το δικαίωμα της προσημείωσης. Έτσι, για τον προσημειούχο δανειστή έχει μεγάλη σημασία να αποσαφηνιστεί τι καταλαμβάνει τελικά η 67 Για την όλη προβληματική βλ. αναλυτικά Απαλαγάκη ό.π. σελ 150 επ. 23

προσημείωση γιατί από το αντικείμενο της θα εξασφαλίσει και θα ικανοποιήσει την απαίτηση του κατά του οφειλέτη. Ο Αστικός Κώδικας περιέχει ενδελεχείς ρυθμίσεις για τα παραπάνω ζητήματα (άρθρα 1287-8 ΑΚ), ενώ όσα δε ρυθμίζονται σαφώς προκύπτουν από τη φύση της προσημείωσης ως εμπράγματο δικαίωμα. Η συνηθέστερη περίπτωση είναι αυτή όπου αντικείμενο της προσημείωσης αποτελεί δικαίωμα κυριότητας πάνω σε ακίνητο. Αυτό που διερευνάται είναι σε ποια έκταση η προσημείωση καταλαμβάνει το δικαίωμα της κυριότητας, αν δηλαδή περιλαμβάνει μόνο το προσημειωμένο ακίνητο ή και τα συστατικά και παραρτήματα αυτού. Ο ΑΚ προβλέπει ότι η προσημείωση καταλαμβάνει όλο το ακίνητο με τα συστατικά και τα παραρτήματα αυτού, όπως και τις τυχόν πραγματικές δουλείες που υπάρχουν υπέρ αυτού. Αυτό προβλέπεται στο άρθρο 1282 ΑΚ, το οποίο περιέχει κανόνα αναγκαστικού δικαίου και στην ουσία αποτελεί εξειδίκευση του κανόνα του άρθρου 953 ΑΚ, σύμφωνα με τον οποίο τα ουσιώδη συστατικά του πράγματος υπάγονται στην εμπράγματη κατάσταση του. Το άρθρο 1282 ΑΚ αναφέρεται σε συστατικά υποθηκευμένου πράγματος, αλλά εφαρμόζεται αντίστοιχα και για την προσημείωση υποθήκης, με την προϋπόθεση βέβαια, κατά την ορθότερη άποψη 68, ότι τα συστατικά ή παραρτήματα ανήκουν στην κυριότητα του οφειλέτη του ενυπόθηκου ή προσημειωμένου ακινήτου. Μάλιστα, στον ανωτέρω κανόνα υπάγονται όχι μόνο τα συστατικά και τα παραρτήματα, τα οποία αποτελούσαν μέρη του πράγματος κατά το χρόνο της εγγραφής της προσημείωσης ή της υποθήκης αλλά και εκείνα που μεταγενέστερα προσαρτώνται στο πράγμα κατά τρόπο μόνιμο ή παροδικό. Έτσι, εάν για παράδειγμα προσημείωση εγγραφεί σε ακίνητο του οφειλέτη, για το οποίο αργότερα εκδίδεται οικοδομική άδεια και ανεγείρεται κτίσμα, η προσημείωση καταλαμβάνει πλέον και το κτίσμα αυτό. 68 Γεωργιάδης ό.π. σελ 150, Σπυριδάκης ό.π. Το δίκαιον της εμπραγμάτου ασφάλειας σελ 88, Αθήνα 1976. 24

Από την άλλη πλευρά, αν σε χρόνο μεταγενέστερο από την εγγραφή της προσημείωσης αποχωριστεί από το πράγμα κάποιο συστατικό ή παράρτημα του, αυτό εξακολουθεί να διατηρεί το χαρακτήρα του ως προσημειωμένου και ο δανειστής έχει επ αυτών την εξουσία καταδίωξης, εφόσον δεν συντρέχει η περίπτωση του άρθρου 1283 ΑΚ, όπου το αποχωρισθέν συστατικό ή παράρτημα έχει μεταβιβαστεί εγκύρως σε τρίτο. Η καλή ή κακή πίστη του τρίτου δεν επηρεάζει την εγκυρότητα της μεταβίβασης. Αντίθετα, αν η μεταβίβαση γίνεται από τρίτο μη κύριο, τότε καλείται σε εφαρμογή ο κανόνας του άρθρου 1036 ΑΚ και πρέπει να συντρέχει η προϋπόθεση της καλόπιστης κτήσης κυριότητας κινητού από μη κύριο. Ενδιαφέρον είναι το ζήτημα ποια είναι η νομική τύχη της προσημείωσης που εγγράφεται σε ακίνητο, από το οποίο αποχωρίζεται στη συνέχεια κινητό (συστατικό ή παράρτημα) επί του οποίου συστήνεται περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα επικαρπίας ή εμπράγματης ασφάλειας (ενεχύρου). Γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζεται ο κανόνας του 1283 ΑΚ, οπότε το κινητό είναι πλέον ελεύθερο από την κυριότητα και βαρύνεται είτε με την επικαρπία ή το ενέχυρο, ή κατά άλλη εκδοχή (εφόσον το 1283 ΑΚ δεν μπορεί να εφαρμοστεί, διότι δεν συντρέχει η προϋπόθεση της καλής πίστης) η προσημείωση διατηρείται αλλά σε τάξη ασθενέστερη έναντι του άλλου περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος 69. Τα παραπάνω ισχύουν εφόσον το αποχωρισθέν παράρτημα ή συστατικό είναι κινητό. Εάν πρόκειται για ακίνητο (π.χ. διαιρείται το προσημειωμένο κτήμα και τμήμα του μεταβιβάζεται σε τρίτο), η προσημείωση διατηρείται επί του διαιρεθέντος τμήματος και βαρύνει πλέον τον τρίτο κύριο. Τέλος, σε άλλες περιπτώσεις, όταν αντικείμενο της προσημείωσης είναι δικαίωμα κυριότητας σε ακίνητο στο οποίο υπάρχει προσωπική δουλεία ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα που βαρύνει το ακίνητο, τότε η προσημείωση περιορίζεται αντίστοιχα από αυτό. Σε περίπτωση που αντικείμενο της προσημείωσης είναι επικαρπία, τότε η προσημείωση καταλαμβάνει το ακίνητο στον ίδιο βαθμό που το καταλαμβάνει και η 69 Σπυριδάκης: η προσημείωση υποθήκης ό.π. σελ 59, όπου εκτίθενται αμφότερες οι εκδοχές. 25

επικαρπία. Τα ίδια ισχύουν και για τη μεταλλειοκτησία, ή τη σύσταση οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας. Εξάλλου το άρθρο 1288 ΑΚ ορίζει ρητά ότι η υποθήκη (και κατά συνέπεια και η προσημείωση) εκτείνεται σε ολόκληρο το βαρυνόμενο κτήμα με τα συστατικά και τα παραρτήματα αυτού. Όμως, όπως ορίζει το αμέσως επόμενο άρθρο αν κινητό που αποτελεί συστατικό ή παράρτημα του βαρυνόμενου κτήματος αποχωριστεί από αυτό τότε ο προσημειούχος δανειστής δεν δικαιούται να το απαιτήσει εναντίον του τρίτου. ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΚΑΙ ΑΛΛΩΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΠΟΥ ΒΑΡΥΝΟΥΝ ΤΟ ΠΡΑΓΜΑ Η παραπάνω προβληματική οδηγεί στο επόμενο θέμα, που είναι οι σχέσεις μεταξύ περισσότερων εμπράγματων δικαιωμάτων σε προσημειωμένο ακίνητο. Και σε αυτήν την περίπτωση εφαρμόζονται οι γενικές αρχές που ισχύουν για τα εμπράγματα δικαιώματα, με προεξάρχουσα αυτήν της χρονικής προτεραιότητας. Για το λόγο αυτό κρίσιμος είναι ο χρόνος στον οποίο συναντάται το δικαίωμα της προσημείωσης με τα άλλα εμπράγματα δικαιώματα, αν δηλαδή αυτά προϋπάρχουν της εγγραφής ή συστήνονται μετά από αυτήν. Εμπράγματα δικαιώματα που υπάρχουν στο ακίνητο προ της εγγραφής της προσημείωσης όχι μόνο εξακολουθούν να βαρύνουν το πράγμα, αλλά περιορίζουν και την έκταση του δικαιώματος της προσημείωσης, η οποία αποκτά έναντι αυτών ασθενέστερη τάξη 70. Αντίστοιχα, τα εμπράγματα δικαιώματα που έχουν ιδρυθεί υπέρ του κτήματος εξακολουθούν να υφίστανται και να καταλαμβάνονται από την προσημείωση. Αυτό συμβαίνει όταν πρόκειται για πραγματική δουλεία με δεσπόζον το βαρυνόμενο με προσημείωση κτήμα. Από την άλλη όταν πρόκειται για εμπράγματα δικαιώματα στο προσημειωμένο κτήμα που συστήνονται μετά την εγγραφή της προσημείωσης, γίνονται οι ακόλουθες διακρίσεις: 70 Μπαλής ό.π. 257 και Σπυριδάκης Εμπράγματο Δίκαιο, Αθήνα 2001, σελ 90. 26