ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΤΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ ΣΤΟ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΔΙΚΑΙΟ

ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΤΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ ΣΤΟ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΔΙΚΑΙΟ Ευάγγελος Βεγίρης, Νίκη Θεοδώρου, Κυριακή Κοντάκου * & Ανδρονίκη Αγγελική Μάστορη ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η συγγραφή ενός κειμένου σχετικά με τους περιορισμούς της ιδιωτικής αυτονομίας στο εμπράγματο δίκαιο, απαιτεί πρωταρχικά τον προσδιορισμό της έννοιας ιδιωτική αυτονομία στον συγκεκριμένο κλάδο του δικαίου. Η μορφή με την οποία εκδηλώνεται η ιδιωτική αυτονομία στο εμπράγματο δίκαιο είναι αυτή της συμβατικής ελευθερίας. Αναμφίβολα οι εμπράγματες σχέσεις αποτελούν πεδίο εκδήλωσης της τελευταίας. Η διαφορετικότητα όμως του εμπράγματου δικαίου έ- γκειται στο γεγονός ότι ενώ εξακολουθούμε να βρισκόμαστε στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου, όπου κεντρικός άξονας είναι η δεσμευτική δύναμη της βούλησης των συμβαλλομένων, η δυνατότητα τους να συνάπτουν συμβάσεις εμφανίζεται περιτετμημένη. Ως γνωστό η συμβατική ελευθερία αναλύεται σε τρεις επιμέρους: α. ελευθερία των μερών να συμβληθούν ή όχι, β. ελευθερία επιλογής του προσώπου του αντισυμβαλλόμενου και γ. ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης. Ακριβώς σε αυτό το τελευταίο σκέλος εντοπίζεται η ιδιαιτερότητα του εμπράγματου δικαίου. Σε αντίθεση με το ενοχικό δίκαιο που χαρακτηρίζεται από την ενδοτικότητα των ρυθμίσεων του, στο ε- μπράγματο περνούμε στο χώρο των περιορισμών και του αναγκαστικού δικαίου. Τα μέρη δεν έχουν την ίδια ευχέρεια διαμόρφωσης των εμπραγμάτων σχέσεων. Το περιεχόμενο των τελευταίων είναι τυποποιημένο και οι συμβαλλόμενοι έχουν τη δυνατότητα επιλογής του ενός ή του άλλου δικαιώματος από τις επιλογές που παρέχει ο νόμος, ανάλογα με τα έννομα αποτελέσματα στα οποία αποσκοπούν. Και όπου όμως τους αναγνωρίζεται κάποια ελευθερία διαμόρφωσης της εμπράγματης σχέσης, αυτό πράττεται μέσα στα απο- * Προπτυχιακοί Φοιτητές, Τμήμα Νομικής, Πανεπιστήμιο Αθηνών. Μεταπτυχιακή Φοιτήτρια, ΠΜΣ Τομέα Ιδιωτικού Δικαίου Α, Τμήμα Νομικής, Πανεπιστήμιο Αθηνών. 1 GlLJ 2008, σελ. 401-487 401

402 1 Greeklaws Law Journal 2008 κλειστικά όρια που θέτει ο νομοθέτης υπερβάσεις των νομοθετικών σταθμίσεων δεν είναι αποδεκτές από την έννομη τάξη. Μια τέτοια επιλογή του νομοθέτη ασφαλώς και δεν είναι τυχαία. Δημιουργώντας ε- μπράγματα δικαιώματα με το χαρακτηριστικό της απολυτότητας και της αντιταξιμότητας έναντι όλων, θέλησε, υιοθετώντας παράλληλα ένα αυστηρό πλαίσιο διατάξεων αναγκαστικού δικαίου, να δεσμεύσει αυτή την «υπερεξουσία», ακριβώς για να αποτρέψει την ιδιωτική αυτονομία από την κατάχρηση της. Η εξισορρόπηση αυτή στην οποία αποσκοπεί ο νομοθέτης επιτυγχάνεται με τη θέσπιση συγκεκριμένων διατάξεων, αναγκαστικού όπως αναφέρθηκε χαρακτήρα, μέσα από τις οποίες διαφαίνεται η προσπάθεια του να σταθμίσει τα διαφορετικά συμφέροντα του δικαιούχου, των τρίτων και του κοινωνικού συνόλου εν γένει. Ανάλογα με την ύλη που αυτές οι διατάξεις ρυθμίζουν, οργανώνονται σε θεματικές ενότητες με κοινά χαρακτηριστικά, από τις οποίες εξάγονται ορισμένες αρχές οι οποίες διατρέχουν ολόκληρο το οικοδόμημα του εμπράγματου δικαίου. Ακριβώς στην ανάλυση των αρχών αυτών ως απώτατων ορίων εντός των οποίων ο- φείλει να κινείται η βούληση των μερών προκειμένου να παράγει έννομα αποτελέσματα, στηρίζεται η δομή του παρόντος κειμένου. Αντί για την επιμέρους ανάλυση διατάξεων που οργανώνονται ανά κατηγορία εμπραγμάτων δικαιωμάτων προτιμήθηκε η διάταξη αυτή της ύλης, χωρίς ωστόσο να εξαντλείται σε μια παράθεση θεωρητικών θέσεων. Έγινε προσπάθεια ταυτόχρονης υπαγωγής των οικείων διατάξεων ανά αρχή, προκειμένου να αποκαλυφθεί η λογική που διατρέχει όμοιες ρυθμίσεις. Περαιτέρω, μια τέτοια διάρθρωση της ύλης καθιστά δυνατή την κατανόηση των νομοθετικών επιλογών και την προτίμηση του νομοθέτη στη συγκεκριμένη και όχι σε άλλη μορφή των εμπραγμάτων δικαιωμάτων. Αντικείμενο επεξεργασίας πρωταρχικά αποτέλεσε η αρχή του κλειστού αριθμού και ο τρόπος εκδήλωσης της ανά δικαίωμα. Σε μια ευρύτερη έννοια του κλειστού αριθμού ε- ντάσσεται η ανάγκη προβλεψιμότητας του περιεχομένου των εμπραγμάτων δικαιωμάτων που συνέχεται με το αίτημα δημοσιότητας και του επακριβούς προσδιορισμού τόσο της εξουσίας, όσο και των πραγμάτων που αυτή καταλαμβάνει. Έτσι εξετάζονται συγχρόνως οι αρχές της δημοσιότητας και της ειδικότητας, Αναγόμενοι σε ένα επόμενο επίπεδο, αυτό της οριοθέτησης μιας ελευθερίας από το συμφέρον του κοινωνικού συνόλου, η εργασία ασχολείται με την έκφραση της ιδιωτικής

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 403 αυτονομίας, όχι ως συμβατικής ελευθερίας πλέον, αλλά με τη συνταγματική της ευρύτερη έννοια, όπως εκφράζεται στην αρχή της οικονομικής ενότητας του πράγματος και της οικονομικής αξιοποίησης του αλλά και τις εκεί σταθμίσεις χάριν του κοινωνικού συμφέροντος. Η ιδιαιτερότητα τέλος των δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας ως δικαιώματα αξίας, επιβάλλει την ειδικότερη αντιμετώπιση τους. Χωρίς να αναιρείται η υπαγωγή και πάλι στις εκτεθείσες γενικές αρχές του εμπράγματου δικαίου, αντικείμενο μελέτης γίνονται πιο ειδικά ζητήματα, η ένταξη των οποίων αλλού θα δημιουργούσε μεγαλύτερη δυσχέρεια συνοχής. Στο μέρος αυτό εξετάζεται και η καταπιστευτική μεταβίβαση κυριότητας ως τεχνική εξασφάλισης, αλλά και οι δυνατότητες που προσφέρει ο νέος νόμος 2844/2000 σχετικά με την ενεχύραση κινητών πραγμάτων χωρίς παράδοση. Ι. ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΚΛΕΙΣΤΟΥ ΑΡΙΘΜΟΥ ΤΩΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ (NUMERUS CLAUSUS): Ο ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ 1 Γενικά Με τη διάταξη 973 ΑΚ («δικαιώματα που παρέχουν εξουσία άμεση και εναντίον όλων πάνω στο πράγμα είναι η κυριότητα, οι δουλείες, το ενέχυρο και η υποθήκη») καθιερώνεται στο ισχύον δίκαιο η αρχή του «κλειστού αριθμού» των εμπράγματων δικαιωμάτων. Η αρχή αυτή σημαίνει αφενός ότι τα εμπράγματα δικαιώματα είναι όσα μόνο ορίζει περιοριστικά ο νόμος(αρχή του κλειστού αριθμού εν στενή εννοία), αφετέρου ότι το περιεχόμενό τους καθορίζεται δεσμευτικά στο νόμο (αρχή της τυπικότητας των εμπράγματων δικαιωμάτων).με την αρχή συνεπώς του κλειστού αριθμού η ιδιωτική αυτονομία περιορίζεται στις προβλεπόμενες από το νόμο και με το περιεχόμενο που αυτός καθορίζει ε- μπράγματες σχέσεις. Απόκλιση από τα εμπράγματα δικαιώματα όπως αυτά έχουν καθορισθεί στον ΑΚ(και με ειδικούς νόμους) δεν είναι επιτρεπτή όπου παρέ χεται τέτοια δυνατότητα αυτή κινείται αποκλειστικά εντός του πλαισίου που καθορίζει ο νόμος. Οι δυο αυτές πλευρές του numerus clausus είναι αλληλένδετες.δεν μπορούμε να μιλάμε για περιορισμένο αριθμό εμπράγματων δικαιωμάτων χωρίς να είναι καθορισμένο ποια είναι τα δικαιώματα αυτά και ποιο το περιεχόμενό τους. 1 1 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπράγματου Δικαίου, σελ 111.

404 1 Greeklaws Law Journal 2008 Η αρχή που εξετάζουμε γίνεται περισσότερο κατανοητή, αν αντιπαρατεθεί με μια από τις σημαντικότερες εκδηλώσεις της ελευθερίας των συμβάσεων και κατεξοχήν έκφανση ιδιωτικής αυτονομίας: της ελευθερίας των συμβαλλομένων να διαπλάθουν όπως θέλουν το περιεχόμενο των ενοχών. Ενώ δηλαδή στο ενοχικό δίκαιο η διάπλαση στο νόμο ορισμένων ενοχικών σχέσεων δεν έχει το χαρακτήρα περιοριστικής απαρίθμησης, αλλά λειτουργεί ως «πρότυπο» για ορισμένους τύπους ενοχικών συμβάσεων που εμφανίζονται συχνά στην πράξη, στο εμπράγματο δίκαιο η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να οδηγήσει στη διάπλαση άλλων δικαιωμάτων από αυτά που ορίζει ο νόμος, ούτε όμως και να αλλοιώσει το εκ του νόμου καθορισμένο περιεχόμενο. Η αρχή του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων συνάγεται από όλη την οικονομία της ρυθμίσεως των εμπράγματων σχέσεων και διατυπώνεται ρητά και στην 973 ΑΚ. Η διάταξη αυτή όμως δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ ειδικός νόμος μπορεί να προβλέψει και άλλα εμπράγματα δικαιώματα πέρα από αυτά που αναγράφονται στην 973 ΑΚ. Ο νόμος μπορεί επίσης να διευρύνει ή και να στενέψει τον κύκλο των εμπράγματων δικαιωμάτων ή ακόμα και να μεταβάλλει το περιεχόμενό τους, αρκεί να μην προσκρούει η ρύθμιση σε συνταγματικές επιταγές, με κύρια αυτή του άρθρου 17 του Συντάγματος. Η αρχή αυτή αποκλείει από την ιδιωτική βούληση τόσο τον καθορισμό των δικαιωμάτων όσο και τη διάπλαση του περιεχομένου τους: αρμόδιος για τα παραπάνω είναι μόνο ο νομοθέτης. Κι αυτό, γιατί το εμπράγματο δικαίωμα από τη φύση του είναι ένα δικαίωμα απόλυτο ( αντιτάξιμο εναντίον όλων) και θα ήταν ιδιαίτερα παρακινδυνευμένο το περιεχόμενό του να καθορίζεται από την ιδιωτική βούληση. Δικαιολογητικός λόγος: Οι δικαιολογητικοί λόγοι της αρχής του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων πρέπει να αναζητηθούν: α) στην προσπάθεια προστασίας της ιδιοκτησίας κατά των κινδύνων κατακερματισμού της β) στην ανάγκη οι εμπράγματες σχέσεις να χαρακτηρίζονται κατά το δυνατό από α- πλότητα και σαφήνεια για την καλύτερη προστασία της ασφάλειας των συναλλαγών 2. Σχετικά με τον πρώτο δικαιολογητικό λόγο παρατηρείται ότι αν ο νομοθέτης αναγνώριζε στην ιδιωτική βούληση τη δυνατότητα να δημιουργεί ελεύθερα περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα, χωρίς προκαθορισμένο περιεχόμενο στο νόμο, θα υπήρχε κίν- 2 Σπυριδάκη, Εμπράγματο Δίκαιο (τόμος Α), σελ 74.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 405 δυνος να πληγεί ένα από τα βασικότερα στηρίγματα του ΑΚ: η καθολικότητα της εξουσίας του κυρίου (βλ. ΑΚ 1000). Όσον αφορά το δεύτερο δικαιολογητικό λόγο, παρατηρητέα τα εξής: Η αρχή του κλειστού αριθμού δεν είναι κάτι που χαρακτηρίζει μόνο το εμπράγματο δίκαιο. Ισχύει επίσης στο εταιρικό δίκαιο, στο δίκαιο των αξιογράφων και γενικότερα σε χώρους όπου υπάρχει ιδιαίτερη ανάγκη ασφάλειας των συναλλαγών, πράγμα που απαιτεί μια αυξημένη τυπικότητα στη διαμόρφωση των νομικών σχέσεων και ένα σαφές νομοθετικό περίγραμμα 3. Η αρχή αυτή, περιορίζοντας την ιδιωτική αυτονομία υπηρετεί την ανάγκη α- σφάλειας των συναλλαγών, που κρίνεται εδώ από το νομοθέτη άξια μεγαλύτερης προστασίας. Στην ικανοποίηση της ανάγκης ασφάλειας των συναλλαγών κατατείνουν, όπως θα αναλυθεί και παρακάτω, και οι αρχές της ειδικότητας και της δημοσιότητας. Μάλιστα, η λειτουργία της τελευταίας θα ήταν προβληματική, αν δεν ήταν προκαθορισμένο με σαφήνεια στο νόμο ποια είναι και ποιο περιεχόμενο έχουν τα δικαιώματα ακριβώς αυτά για τα οποία ο νόμος απαιτεί δημοσιότητα. Αν αφηνόταν ελεύθερος ο καθορισμός των μορφών και του περιεχομένου των εμπράγματων δικαιωμάτων στην ιδιωτική βούληση, θα προέκυπτε ένας πολύ μεγάλος κίνδυνος συγχύσεως και ανασφάλειας στις συναλλαγές4. 2 Δουλείες Υπάρχουν εμπράγματα δικαιώματα που καθορίζονται ανελαστικά και άλλα που καθορίζονται ελαστικότερα στο νόμο. Στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν κυρίως οι πραγματικές και οι περιορισμένες προσωπικές δουλείες (ΑΚ 1118 επ και 1188επ). Συγκεκριμένα, η πραγματική δουλεία παρέχει στον κύριο του δεσπόζοντος ακινήτου «κάποια ωφέλεια» και δεσμεύει αντίστοιχα τον κύριο του δουλεύοντος ακινήτου(ακ 1119) «είτε να ανέχεται κάποια χρησιμοποίηση του ακινήτου του από τον κύριο του δεσπόζοντος, είτε να παραλείπει ορισμένες πράξεις, τις οποίες θα είχε δικαίωμα να επιχειρεί ως κύριος». Είναι σαφές λοιπόν σ αυτές τις περιπτώσεις, ότι αφήνεται κάποιο περιθώριο στην ιδιωτική βού- 3 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 113. 4 Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ V, σελ 13.

406 1 Greeklaws Law Journal 2008 ληση να καθορίσει ποια θα είναι η συγκεκριμένη ωφέλεια που θα πορίζεται ο κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου. 5 Και στην 1120 ΑΚ, αναφέρονται ορισμένες πραγματικές δουλείες όχι περιοριστικά αλλά ενδεικτικά. Στις μέρες μας μάλιστα, λόγω της τεχνολογικής εξέλιξης και της αυξανόμενης αστυφιλίας και συσπείρωσης του πληθυσμού σε μεγαλουπόλεις, ο κατάλογος της 1120 ΑΚ θεωρείται κάπως παρωχημένος 6. Μπορούν συνεπώς οι συμβαλλόμενοι να συστήσουν και άλλες πραγματικές δουλείες πέρα από τις ενδεικτικά αναφερόμενες στην 1120 ΑΚ, αρκεί βέβαια να μην υπερβούν το πλαίσιο που καθορίζει ο νόμος στις ΑΚ 1118 και 1119. Άλλο ένα νομοθετικό όριο όμως που αποτελεί λυδία λίθο του περιεχομένου των πραγματικών δουλειών είναι αυτό του 281 ΑΚ. Παγίως δέχεται η νομολογία και με χαρακτηριστικό τρόπο αποτυπώνει το Δικαστήριο στην απόφαση ΕφΠειρ 1164/1995, τα παρακάτω: «κατά την ορθή έννοια του άρθρου 281 ΑΚ και το δικαίωμα ασκήσεως της πραγματικής δουλείας από τον εκάστοτε κύριο του δεσπόζοντος ακινήτου θεωρείται ότι γίνεται καταχρηστικώς, για το λόγο δε αυτό απαγορεύεται η άσκησή του, όταν,από την όλη συμπεριφορά του δικαιούχου και από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο ενδιάμεσο χρονικό διάστημα, προκύπτει ότι η συνέχιση της ασκήσεως πραγματικής δουλείας υπερβαίνει προφανώς πλέον τα όρια, που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος». Στη συγκεκριμένη απόφαση κρίθηκε ότι είναι καταχρηστική η συνέχιση της άσκησης της πραγματικής δουλείας από τους εφεσίβλητους, οι οποίοι εξακολουθούν να απορρίπτουν τα αποχετευτικά υγρά τους στο βόθρο των εκκαλούντων και, προς αποφυγή της οικονομικής τους επιβάρυνσης και μόνο δεν συνδέουν την αποχέτευσή τους με τον ήδη κατασκευασθέντα από την ΕΥΔΑΠ αποχετευτικό αγωγό ακαθάρτων και βρόχινων νερών, ο οποίος διέρχεται μπροστά από την οικία τους σε απόσταση 6 μέτρων από αυτή7. Επιπροσθέτως, σύσταση πραγματικών δουλειών δεν μπορεί να γίνει αν προσκρούει σε ειδική διάταξη νόμου. Σε περίπτωση που υπάρξει σύσταση τέτοιας δουλείας, η δουλεία είναι άκυρη σύμφωνα με τις ΑΚ 3, ΑΚ 174. Ο σημαντικότερος ειδικός νόμος που τροπο- 5 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 114. 6 Μπανάκα, σε Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ VI, άρθρ.1119-1120, σελ 6. 7 Καράκωστα, Η κατάχρηση δικαιώματος στις εμπράγματες σχέσεις, σελ 99-100.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 407 ποίησε σε σοβαρή έκταση τις περί πραγματικών δουλειών διατάξεις του ΑΚ, είναι ο Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός (ΓΟΚ), ν.δ.8/1973. Στο άρθρο 100 1 του ΓΟΚ προβλέπεται ότι: «Απαγορεύεται η καθ οιονδήποτε τρόπον σύστασις δουλειών επί των ακινήτων, μη ρητώς προβλεπομένων υπό του παρόντος κανονισμού, εφ όσον αυταί συνεπάγονται περιορισμόν της ανεγέρσεως ή της επεκτάσεως των κτιρίων ή των εγκαταστάσεων αυτών, μέχρι των μεγίστων επιτρεπομένων ορίων υπό των εν ισχύι πολεοδομικών διατάξεων». Η αρίθμηση των επιτρεπομένων δουλειών στον ΓΟΚ δεν είναι, όμως αποκλειστική: δουλεία που δεν συνεπάγεται τον περιορισμό του άρθρου 100 μπορεί να επιτραπεί, αν και δεν επιτρέπεται ρητώς από τον ίδιο τον ΓΟΚ και ανεξάρτητα από το ότι συνεπάγεται κάποιο άλλο περιορισμό 8. Μετά την έναρξη ισχύος του ΓΟΚ η σύσταση απαγορευμένων δουλειών είναι αυτοδίκαια άκυρη.(άρθρ.100 1). Εξαίρεση αποτελούν η απαγορευμένη δουλεία διόδου, αν αποτελεί τη μοναδική δίοδο του δουλεύοντος προς κοινόχρηστο χώρο και η δουλεία κοινού σκελετού ομόρων κτιρίων. Αν υπάρχουν δουλείες σε ακίνητο που εμποδίζουν την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών για τις οποίες δόθηκε νόμιμη άδεια από τις αρμόδιες αρχές πολεοδομίας, μπορεί να επιτευχθεί η κατάργησή τους, έστω και αν συστάθηκαν πριν τεθεί σε εφαρμογή ο ΓΟΚ, με προηγούμενη αποζημίωση του δικαιούχου. Οι οικοδομικές εργασίες δεν επιτρέπεται να αρχίσουν πριν τη νόμιμη καταβολή στο δικαιούχο της αποζημίωσης, σημείο στο οποίο επέρχεται χρονικά και η κατάργηση της δουλείας. Αξιοσημείωτο είναι ότι οι περί δουλειών διατάξεις του ΓΟΚ δεν εφαρμόζονται σε ακίνητα που είναι σε οικισμούς χωρίς εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο ή είναι εκτός σχεδίου( άρθρ.125 1,2) 9 Σχετικά με τις περιορισμένες προσωπικές δουλείες ισχύουν παρόμοιες ρυθμίσεις: Σύμφωνα με την ΑΚ 1188 «πάνω σε ακίνητο μπορεί να συσταθεί εμπράγματο δικαίωμα προσωπικής δουλείας που να παρέχει κάποια εξουσία ή χρησιμότητα υπέρ ορισμένου προσώπου». Ποια θα είναι αυτή η χρησιμότητα είναι ελεύθεροι να ορίσουν, εφόσον πρόκειται βέβαια για σύσταση με σύμβαση, οι ίδιοι οι συμβαλλόμενοι. Δε θα πρέπει όμως να υπερβούν τα όρια των περιορισμένων προσωπικών δουλειών, τα οποία καθορίζονται στο νόμο με τη μορφή πλαισίου στα άρθρα 1188 και 1189 ΑΚ και αναλόγως με αυτά που α- 8 ΑΠ 203/1981 πλειοψηφ., ΝοΒ 1981,σελ 1399. 9 Μπανάκα, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ VI, άρθρ.1118, σελ 3,4.

408 1 Greeklaws Law Journal 2008 ναφέρθηκαν παραπάνω σχετικά με την κατάχρηση δικαιώματος στις πραγματικές δουλείες στο άρθρο 281 ΑΚ. Μέσα στα παραπάνω πλαίσια λοιπόν είναι ελεύθερη να κινηθεί η ιδιωτική βούληση διαμορφώνοντας το συγκεκριμένο κάθε φορά περιεχόμενο της πραγματικής ή περιορισμένης προσωπικής δουλείας. Στη θεωρία συνηθίζεται να χαρακτηρίζεται αυτή η δυνατότητα σαν εξαίρεση της αρχής του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων. Παρόμοια άποψη υποστηρίζει ότι πρόκειται για μια προφανή υπέρ της ιδιωτικής αυτονομίας διάσπαση της αρχής της τυπικότητας. Κατά την άποψη αυτή η ιδιωτική βούληση μπορεί ελεύθερα να μεταβάλλει το τυποποιημένο στο νόμο περιεχόμενο των εμπράγματων δικαιωμάτων, εφόσον συντρέχουν δυο προϋποθέσεις: α) λαμβάνονται υπόψη και προστατεύονται τα δικαιώματα και συμφέροντα των τρίτων και γενικότερα η ασφάλεια των συναλλαγών (ό, τι δηλαδή επιδιώκει να προστατεύσει η αρχή της τυπικότητας) και β) η αλλοίωση δεν είναι τόσο έντονη, ώστε με αυτήν να δημιουργείται νέα μορφή ε- μπράγματου δικαιώματος 10. Συγκεκριμένα για την πραγματική δουλεία, το περιεχόμενο και η έκταση της ωφέλειας που πορίζεται ο κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου καθορίζεται από το νομικό γεγονός που αποτελεί το γενεσιουργό λόγο της πραγματικής δουλείας και τις παρούσες ανάγκες του δεσπόζοντος ακινήτου που πρόκειται να εξυπηρετηθούν με τη δουλεία. Νέες ανάγκες του δεσπόζοντος δεν μπορούν να εξυπηρετηθούν με τη δουλεία, εκτός αν υπάρχει αντίθετη πρόβλεψη στη συστατική δικαιοπραξία ή αν γίνει μεταγενέστερη τροποποίηση του περιεχομένου της δουλείας (με σύμβαση του κυρίου του δουλεύοντος και του κυρίου του δεσπόζοντος και μεταγραφή βλ. ΑΚ 1124 εδ. β ) Σύμφωνα με άλλη θεωρητική άποψη 12 11. όμως δεν πρόκειται για εξαίρεση, απλά το περιεχόμενο των πραγματικών και των περιορισμένων προσωπικών δουλειών έχει στο νόμο τη μορφή πλαισίου. Οι συμβαλλόμενοι μπορούν επομένως μόνο να συγκεκριμενοποιήσουν το προκαθορισμένο στο νόμο περιεχόμενο το οποίο είναι εξίσου δεσμευτικό για 10 Σπυριδάκη, Εμπράγματο Δίκαιο (τόμος Α),σελ 78. 11 ΝοΒ 26, σελ 403. 12 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 115.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 409 τους συμβαλλόμενους με το στενά προσδιορισμένο στο νόμο περιεχόμενο των λοιπών εμπράγματων δικαιωμάτων. Συμπερασματικά λοιπόν σχετικά με την έκταση του περιορισμού της ιδιωτικής αυτονομίας στις δουλείες, θα μπορούσαμε να πούμε ότι με τη ρύθμιση αυτή, ο ΑΚ αφήνει αρκετό πεδίο ελεύθερο για την ανάπτυξη της ιδιωτικής αυτονομίας, μεριμνά όμως παράλληλα και για την προστασία της ασφάλειας των συναλλαγών. Μάλιστα σε περίπτωση σύγκρουσης της ιδιωτικής αυτονομίας με την ασφάλεια των συναλλαγών, εκείνη που προκρίνει ο εφαρμοστής του δικαίου είναι η δεύτερη 13. Έτσι αναφορικά με τις δουλείες αφήνεται μεγάλο περιεχόμενο στους συμβαλλόμενους για τη διαμόρφωση του περιεχομένου τους, εντός πάντα των ορίων που θέτει ο νόμος. 3. 1221 1222 ΑΚ: Διάσπαση θεωρείται ότι εισάγουν και οι 1221-1222 ΑΚ σχετικά με τους καρπούς από ενέχυρο, όπου δίνεται η δυνατότητα στο δανειστή αν το ενέχυρο είναι καρποφόρο να συμφωνήσει να παίρνει τα ωφελήματα. Στην περίπτωση αυτή το δικαίωμα αξίας του δανειστή μετατρέπεται σε δικαίωμα ουσίας και έτσι διασπάται η αρχή της τυπικότητας των εμπράγματων δικαιωμάτων. ΙΙ. ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΕΙΔΙΚΟΤΗΤΑΣ: Ο ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ 1. Γενικά Η άμεση και απόλυτη εξουσία, την οποία παρέχει στο δικαιούχο το εμπράγματο δικαίωμα, από τη φύση του, μόνο σε εξατομικευμένο αντικείμενο μπορεί να ασκηθεί. Η εξουσίαση κάποιου αντικειμένου χωρίς την παρεμβολή άλλου προσώπου όπως και η ε- ξουσία που στρέφεται κατά παντός, προϋποθέτουν ότι το αντικείμενο αυτό είναι σαφώς ορισμένο. Η αρχή της ειδικότητας λοιπόν, συνίσταται αφενός μεν στο ότι εμπράγματο δικαίωμα είναι δυνατό μόνο σε ατομικά ορισμένο πράγμα και αφετέρου στο ότι η ε- μπράγματη δικαιοπραξία παράγει την ενέργειά της μόνο αν αφορά ορισμένο πράγμα. Αυτό είναι αναγκαίο ενόψει της προστασίας των τρίτων από την «κατάχρηση» της ε- μπράγματης εξουσίας. 13 ΜΠρΑθ 6904/1977, ΝοΒ 26.

410 1 Greeklaws Law Journal 2008 Το αίτημα της ειδικότητας πραγματώνεται στα κινητά κατ ανάγκη με τη νομή, η ο- ποία είναι νοητή μόνο σε ατομικά ορισμένο πράγμα (ΑΚ 1034,1143,1211) και στα ακίνητα αφενός με την ακριβή περιγραφή τους στον τίτλο και αφετέρου με τις διατάξεις για τη μεταγραφή ή την εγγραφή στα οικεία βιβλία, οι οποίες απαιτούν συγκεκριμένο προσδιορισμό του ακινήτου που αποτελεί αντικείμενο της συμβάσεως, της διεκδικήσεως ή της κατασχέσεως 14. Δικαιολογητικός λόγος: Δεν αρκεί η έννομη τάξη να διασφαλίζει με την αρχή του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων ότι αποκλείεται η διαμόρφωση με την ιδιωτική βούληση άλλων εμπράγματων δικαιωμάτων από αυτά που περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο. Θα πρέπει ο καθένας να μπορεί να δει με ασφάλεια πάνω σε ποια συγκεκριμένα πράγματα υπάρχουν τα περιοριστικά στο νόμο απαριθμούμενα και απόλυτα εμπράγματα δικαιώματα 15.Η αρχή αυτή λοιπόν υπαγορεύεται τόσο από την ίδια τη φύση του εμπράγματου δικαιώματος όσο και από την ανάγκη της ασφάλειας των συναλλαγών, ανάγκης που όπως έχουμε ήδη δει παραπάνω, τυγχάνει ιδιαίτερης προστασίας στο εμπράγματο δίκαιο. Πώς εκδηλώνεται ο περιορισμός: Εκδηλώσεις της αρχής αυτής αποτελούν οι παρακάτω κανόνες αναγκαστικού δικαίου (ius cogens) που ενυπάρχουν στο εμπράγματο δίκαιο και οι οποίοι στο μέτρο που ισχύουν αναγκαστικά χωρίς να επιτρέπεται στην ιδιωτική βούληση να απόσχει, μπορούν να θεωρηθούν ως περιορισμοί της ιδιωτικής αυτονομίας: α) η εμπράγματη δικαιοπραξία με την οποία συνιστάται,μεταβιβάζεται, αλλοιώνεται, καταργείται, επιβαρύνεται εμπράγματο δικαίωμα πρέπει να αναφέρεται σε ατομικά ορισμένο πράγμα. β) το εμπράγματο δικαίωμα του οποίου η σύσταση, μεταβίβαση κλπ. αποτελεί το έννομο αποτέλεσμα εμπράγματης δικαιοπραξίας καταλαμβάνει ατομικά ορισμένο πράγμα. γ) Εμπράγματη αγωγή αναφέρεται σε ατομικά ορισμένο πράγμα Πρέπει όμως να σημειωθεί ότι η αρχή της ειδικότητας δεν υπαγορεύεται από τη φύση του εμπράγματου δικαιώματος ως αρχή και κανόνας που απορρέουν από κάποια λογική αναγκαιότητα. Υπαγορεύεται και ισχύει από λόγους σκοπιμότητας. Λογικά είναι δυνατό 16. 14 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 121. 15 Δωρή, Εμπράγματη Ασφάλεια, σελ 29. 16 Σπυριδάκη, Εμπράγματο Δίκαιο (τόμος Α ), σελ 80.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 411 ενιαίο εμπράγματο δικαίωμα σε περισσότερα πράγματα. Αυτό όμως θα είχε ως συνέπεια, όπως προειπώθηκε, την ανασφάλεια των συναλλαγών, για την προάσπιση της οποίας είναι αναγκαίος ο επακριβής καθορισμός του αντικειμένου πάνω στο οποίο ασκείται η απόλυτη εξουσία του εμπράγματου δικαιώματος. 2. Η αρχή της ειδικότητας στην εμπράγματη ασφάλεια Η ανάγκη ασφάλειας των συναλλαγών, ιδίως με τη μορφή της προστασίας των τρίτων έναντι της απολυτότητας του εμπράγματου δικαιώματος, έχει ακόμα μεγαλύτερη σημασία στα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας(ενέχυρο, υποθήκη, προσημείωση υποθήκης).η αρχή της ειδικότητας συγκεκριμένα στα παραπάνω δικαιώματα έχει τις ακόλουθες πρακτικές εκδηλώσεις που λειτουργούν ως περιορισμοί της ιδιωτικής αυτονομίας: α) Δεν μπορεί να υπάρξει ενέχυρο, υποθήκη, προσημείωση υποθήκης πάνω σε ένα ι- δεατό σύνολο πραγμάτων. β) Στο συστατικό έγγραφο που απαιτείται κατ άρθρο ΑΚ 1211 στο ενέχυρο, πρέπει να περιγράφεται επακριβώς και το ενεχυραζόμενο κινητό. Κι αυτό διότι καθώς η φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα δεν φανερώνει μόνη της και την ύπαρξη ενεχύρου ούτε δημιουργεί κάποιο τεκμήριο γι αυτό, θα δημιουργείτο πολύ μεγάλη ανασφάλεια στο δίκαιο αν δεν προέκυπτε από κάπου με βεβαιότητα αν υφίσταται ενέχυρο, και πάνω σε ποιο πράγμα υφίσταται αυτό. γ) Στην υποθήκη ή την προσημείωση υποθήκης τα ακίνητα, επιβάλλεται να περιγράφονται (ΑΚ 1306 αρ.5) κατά είδος, θέση και όρια. δ) Είναι επιτακτική ανάγκη να καθορίζεται επακριβώς η ασφαλιζόμενη ή οι περισσότερες ασφαλιζόμενες απαιτήσεις που συναρτώνται με ένα δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας και μάλιστα και με σαφή καθορισμό, όπου αυτό είναι αναγκαίο, της έκτασης της προνομιακής ικανοποίησης 17. 3. Επικαρπία σε περιουσία Το άρθρο 1156 του ΑΚ προβλέπει ότι «Ο επικαρπωτής ολόκληρης περιουσίας ή ποσοστού μέρους της έχει υποχρέωση να καταβάλλει τον τόκο ή το αντίστοιχο μέρος του για τα χρέη του κυρίου που υπάρχουν κατά τη σύσταση της επικαρπίας. Υποχρεούται επίσης να καταβάλει τις περιοδικές παροχές διατροφής που πηγάζουν από υποχρέωση του κυ- 17 Δωρή, Εμπράγματη ασφάλεια, σελ 30.

412 1 Greeklaws Law Journal 2008 ρίου που είχε ήδη γεννηθεί κατά τη σύσταση της επικαρπίας». Η διάταξη αυτή διαμορφώνει την υποχρέωση για τα βάρη ειδικά του επικαρπωτή περιουσίας. Συγκεκριμένα ε- πιβάλλει στον τελευταίο αφενός το βάρος καταβολής του τόκου για τα υφιστάμενα κατά τη σύσταση της επικαρπίας χρέη του «κυρίου» και αφετέρου το βάρος καταβολής των περιοδικών παροχών διατροφής από γεγενημένη κατά τη σύσταση της επικαρπίας υποχρέωση του «κυρίου». Η έκφραση του νόμου «επικαρπία περιουσίας» επικρίνεται από τη θεωρία ως ανακριβής 18, καθώς η επικαρπία ως εμπράγματο δικαίωμα συνίσταται μόνο σε ατομικά ορισμένο πράγμα (ή δικαίωμα). Έτσι, επικαρπία δεν υπάρχει πάνω στην περιουσία αυτή καθ αυτήν, αλλά πάνω σε καθένα από τα πράγματα ή και δικαιώματα που την απαρτίζουν. Δηλαδή υπάρχουν τόσες επικαρπίες όσα και τα πράγματα ή και τα δικαιώματα της περιουσίας. Η πιο πάνω διαπίστωση έχει σημασία για τον προσδιορισμό του χρόνου ενάρξεως της υποχρεώσεως του επικαρπωτή για τα βάρη. Έτσι, η κατ άρθρο 1156 ΑΚ υποχρέωση του αρχίζει με την επιχείρηση του σημαντικότερου μέρους των επιμέρους μεταβιβαστικών πράξεων, υπό την προϋπόθεση πάντως εγκυρότητας των μεταβιβάσεων. Για την εφαρμογή του άρθρου αρκεί πάντως η εγκυρότητα των μεταβιβαστικών επιμέρους δικαιοπραξιών. Ακυρότητα της υποσχετικής δικαιοπραξίας περί παραχωρήσεως επικαρπίας περιουσίας δεν αποκλείει την ΑΚ 1156, εφόσον δεν θίγει το κύρος των μεταβιβάσεων λόγω αναιτιώδους 19. Εν κατακλείδι, λοιπόν μπορεί να λεχθεί ότι παρότι η αρχή της ειδικότητας που διέπει τις εμπράγματες σχέσεις θέλει και την επικαρπία ως περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα να συνίσταται σε ατομικά ορισμένο πράγμα, ο νομοθέτης δεν θα μπορούσε να παραβλέψει τη δυναμική της περιουσίας ως αδιάσπαστης ενότητας και το ρόλο που κατέχει στην κοινωνική και οικονομική ζωή. Ηθελημένα λοιπόν χρησιμοποίησε τον έστω για μέρος της θεωρίας αδόκιμο χαρακτηρισμό «επικαρπία σε περιουσία», σταθμίζοντας τα συμφέροντα των τρίτων με βάση την αρχή της ειδικότητας και κρίνοντας τον πρακτικό σκοπό που εξυπηρετεί η εν λόγω διάταξη άμεσα προστατευτέο. 18 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπράγματου Δικαίου ΙV, σελ 513. 19 Κάραση, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ VI, άρθρ.1156, σελ 102-103.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 413 4. Επικαρπία σε επιχείρηση Κάτω από το ίδιο πρίσμα τίθεται και το ζήτημα της επικαρπίας σε επιχείρηση. Η έννοια της επιχείρησης δεν καθορίζεται στο νόμο. Σύμφωνα με την άποψη που επικρατεί σε θεωρία και νομολογία, η επιχείρηση είναι σύνολο από πράγματα, δικαιώματα, πραγματικές καταστάσεις ή σχέσεις που αποτελεί οικονομική ενότητα οργανωμένη γύρω από το πρόσωπο του φορέα της. Λόγω του ότι η επιχείρηση αποτελεί σύνολο από πράγματα, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη είναι δυνατόν να γίνει αντικείμενο υποσχετικής δικαιοπραξίας, ως σύνολο, όχι όμως και εκποιητικής. Για τη μεταβίβαση της είναι αναγκαίο να τηρηθούν οι προϋποθέσεις που οι αντίστοιχες διατάξεις ορίζουν για καθένα από τα στοιχεία της. Η άποψη αυτή θα μπορούσε να γίνει δεκτή και για τη σύσταση επικαρπίας σε επιχείρηση. Αυτό όμως δε σημαίνει ότι ο νομοθέτης δεν αναγνωρίζει τη νομική έννοια επιχείρηση και δεν αντιλαμβάνεται ότι υπάρχει στις συναλλαγές, τουλάχιστον σε ορισμένες περιπτώσεις μεταβίβαση της επιχείρησης ως ενιαίου συνόλου. Για παράδειγμα, αναφέρουμε ότι στις διατάξεις του ν.δ. 1297/1972 (π.χ. άρθρα 2 και 9 2), στις οποίες γίνεται λόγος για φορολόγηση της υπεραξίας που προκύπτει από τη συγχώνευση ή μετατροπή επιχειρήσεων, ο νομοθέτης προϋποθέτει ενιαία «μεταβίβαση» της συγχωνευόμενης ή μετατρεπόμενης περιουσίας. Κι αυτό, γιατί η υπεραξία μιας επιχείρησης μόνο από την ίδια την επιχείρηση ως ενότητα μπορεί να προκύψει. Και η ΑΚ 479 αναφέρεται στην ευθύνη του αποκτώντος για τα χρέη της επιχείρησης, όταν έχουμε μεταβίβαση επιχείρησης, ενώ η 1034 ΚΠολΔ στην αναγκαστική διαχείριση επιχείρησης 20. Ως συμπέρασμα λοιπόν συνάγεται ότι ο νομοθέτης αντιλαμβάνεται πως στις συναλλαγές μπορεί να υπάρξει μεταβίβαση της επιχείρησης ως ενιαίου συνόλου. Άλλο βέβαια είναι το θέμα αν για κάθε επιμέρους στοιχείο θα πρέπει να τηρηθούν διατυπώσεις ειδικότητας και δημοσιότητας και άλλο το επερχόμενο αποτέλεσμα από τη μεταβίβαση ως ε- νιαίο όλο. 20 Χριστακάκου- Φωτιάδη, Η επικαρπία σε επιχείρηση, σελ 42-43.

414 1 Greeklaws Law Journal 2008 ΙΙΙ. ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑΣ: Ο ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ. 1. Γενικά Όπως αναπτύχθηκε παραπάνω, η αρχή της δημοσιότητας συνδέεται άρρηκτα με την αρχή του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων και με την αρχή της ειδικότητας. Οι τρεις αυτές αρχές αλληλοσυμπληρώνονται για την επίτευξη ενός κοινού στόχου: της δημιουργίας βέβαιων εμπράγματων σχέσεων και μ αυτόν τον τρόπο της διασφαλίσεως των συναλλαγών. Δικαιολογητικός λόγος: Συγκεκριμένα, δεν αρκεί για να είναι κατοχυρωμένοι οι τρίτοι να γνωρίζουν αφηρημένα ποια είναι τα εμπράγματα δικαιώματα και ποιο περιεχόμενο μπορεί, σύμφωνα με το νόμο να έχουν αυτά (numerus clausus). Θα πρέπει οι τρίτοι να μπορούν να διαπιστώσουν ποια είναι -τη στιγμή που θα θελήσουν να συναλλαχθούν- τα συγκεκριμένα εμπράγματα δικαιώματα (αρχή της δημοσιότητας) και πάνω σε ποια πράγματα ειδικότερα υπάρχουν (αρχή της ειδικότητας) 21. Ως δημοσιότητα εννοείται η κατάσταση που δημιουργείται από μια ή περισσότερες πράξεις και επιτρέπει στο κοινό ή σε περιορισμένο αριθμό προσώπων τη γνώση ορισμένων καταστάσεων ή πράξεων22. Η αρχή της δημοσιότητας εμφανίζεται και ως συνέπεια της απόλυτης ενέργειας που έχουν τα εμπράγματα δικαιώματα η οποία στρέφεται κατά παντός. Πρέπει ο τρίτος να γνωρίζει την ύπαρξη και την όποια αλλοίωση του εμπράγματου δικαιώματος. Αν τέτοια γνώση δεν είναι δυνατή, δεν είναι εύλογο να απαιτείται από τον τρίτο συμπεριφορά μη προσβλητική του εμπράγματου δικαιώματος, όπως επίσης δεν είναι δυνατό ο δικαιούχος του να αναμένει ότι οι τρίτοι θα «σεβαστούν» το (άγνωστο σ αυτούς) δικαίωμά του 23. Διακρίσεις: Διακρίνουμε τη δημοσιότητα των εμπράγματων δικαιωμάτων / σχέσεων σε τυπική και ουσιαστική. Τυπική δημοσιότητα σημαίνει ότι το δίκαιο περιέχει ρυθμίσεις με τις οποίες εξασφαλίζεται η δυνατότητα των τρίτων να διαπιστώσουν την έννομη κατάσταση ενός αντικειμένου από άποψη εμπράγματων σχέσεων. 21 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 116. 22 Κούσουλα, Το Δίκαιον του Κτηματολογίου, σελ 2. 23 Σπυριδάκη, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ 82.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 415 Ουσιαστική δημοσιότητα σημαίνει ότι το δίκαιο περιέχει ρυθμίσεις με τις οποίες προστατεύονται όσοι, στηριζόμενοι στο δημιουργούμενο με την τυπική δημοσιότητα φαινόμενο δικαίου, απέκτησαν εμπράγματο δικαίωμα. Σε τελική ανάλυση, αποτελεί άλλη μία μορφή της αρχής προστασίας της (υποκειμενικής) καλής πίστης στο πλαίσιο του Εμπράγματου Δικαίου. Η τυπική δημοσιότητα είναι αυτή που αναπόφευκτα εισάγει περιορισμούς στην ιδιωτική αυτονομία και πολύ λιγότερο η ουσιαστική, αφού οι καλόπιστοι τρίτοι επί ουσιαστικής δημοσιότητας μπορούν να προστατευθούν όταν αποκτούν από μη κύριο. Στην ουσία η ουσιαστική δημοσιότητα που υπάρχει στα κινητά «θεραπεύει» τις ελλείψεις της τυπικής (αν δεχθούμε ότι υπάρχει τυπική δημοσιότητα στα κινητά <βλ. παρακάτω>). Περιορισμοί της ιδιωτικής αυτονομίας που εισάγονται ως εκδηλώσεις της τυπικής δημοσιότητας είναι οι εξής: για τη μεταβίβαση της κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος (όταν αυτό είναι μεταβιβαστό), για τη σύσταση των περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων, όπως επίσης και για την κατάργηση ή αλλοίωση εμπράγματων δικαιωμάτων, ο νόμος απαιτεί στα ακίνητα εγγραφή στα τηρούμενα στο αρμόδιο υποθηκοφυλακείο βιβλία μεταγραφών και υποθηκών (ΑΚ 1192, 1193, 1260, 1276 ) και στα κινητά κτήση της νομής απ αυτόν που αποκτά το δικαίωμα (ΑΚ 1034, 1067, 1075, 1143 σε συνδ. με 1034, 1211) ή εφόσον πρόκειται για κατάργηση του εμπράγματου δικαιώματος, εγκατάλειψη της νομής. Ακριβολογώντας θα πρέπει να πούμε ότι το αίτημα της τυπικής δημοσιότητας μόνο στα ακίνητα ικανοποιείται και μάλιστα όχι απόλυτα. Αντιθέτως, στα κινητά, η φυσική εξουσίαση του νομέα δημιουργεί βεβαίως στους τρίτους ένα φαινόμενο κυριότητας, δημιουργεί δηλαδή σ αυτούς την εντύπωση ότι ο νομέας είναι κύριος του πράγματος, είναι αμφίβολο όμως, σύμφωνα με μια θεωρητική άποψη, αν επάνω σ αυτό το στοιχείο μπορεί να θεμελιωθεί τυπική δημοσιότητα 24. Σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις ως μέσο τυπικής δημοσιότητας χρησιμοποιείται η καταχώριση σε ειδικά δημόσια βιβλία της συστάσεως κλπ. εμπράγματου δικαιώματος σε κινητά πράγματα (π.χ πλασματικό ενέχυρο). Η επιτυγχανόμενη με τη νομή τυπική δημοσιότητα των εμπράγματων δικαιωμάτων σε κινητά πράγματα δεν είναι επαρκής. Γιατί: 24 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 118.

416 1 Greeklaws Law Journal 2008 κτήση και απώλεια της νομής δεν συνοδεύεται οπωσδήποτε με κτήση ή απώλεια εμπράγματου δικαιώματος στο κινητό. Από την κτήση ή απώλεια της νομής δεν προκύπτει ποιο είναι το ε- μπράγματο δικαίωμα, το οποίο υφίσταται την αντίστοιχη μεταβολή 25. Την ασάφεια αυτή λόγω της ελλιπούς τυπικής δημοσιότητας εν μέρει μόνο αντιμετωπίζει η έννομη τάξη με την ουσιαστική δημοσιότητα στα κινητά.(βλ. παρακάτω) 2. Τα προβλήματα Σε αντίθεση με τα κινητά, στα ακίνητα υπάρχει τυπική δημοσιότητα των εμπράγματων σχέσεων σε ικανοποιητικό, όχι όμως (όπως προειπώθηκε) σε απόλυτο βαθμό. Τα βιβλία μεταγραφών, υποθηκών, κατασχέσεων και διεκδικήσεων, που τηρούνται στα υποθηκοφυλακεία, παρέχουν την εικόνα των εμπράγματων σχέσεων με σχετική πληρότητα, όχι όμως με απόλυτη. Σε πολλούς από τους πρωτότυπους τρόπους κτήσεως κυριότητας( ΑΚ 1045 και 1069-1072) δεν προβλέπεται μεταγραφή ενώ σε άλλους όπως στην αναγκαστική απαλλοτρίωση (ν.δ. 797/1971) προβλέπεται μεν μεταγραφή( άρθρο 7 2), όχι όμως ως αναγκαίος όρος για την κτήση της κυριότητας. Επιπλέον, οι ανακριβείς εγγραφές στα δημόσια βιβλία των υποθηκοφυλακείων δεν κατοχυρώνουν τους τρίτους έστω και αν είναι καλόπιστοι. Βλέπουμε λοιπόν ότι ο περιορισμός ο οποίος έχει τεθεί στην ιδιωτική αυτονομία για την ασφάλεια των συναλλαγών και την προστασία των καλόπιστων τρίτων δεν εκπληρώνει επαρκώς την αποστολή του. Οι λόγοι αναλύονται ειδικότερα παρακάτω: Αρχικά λοιπόν, αναφέρουμε ότι για την υλοποίηση της αρχής της δημοσιότητας των εννόμων σχέσεων επί ακινήτων έχουν αναπτυχθεί, κατά βάση και με διάφορες παραλλαγές, δυο συστήματα δημοσιότητας: Το σύστημα των Βιβλίων Μεταγραφών και Υποθηκών (προσωπικό σύστημα) και το σύστημα του Κτηματολογίου ή Κτηματικών Βιβλίων (αντικειμενικό σύστημα). Το πρώτο στηρίζεται σε εγγραφές κατά πρόσωπα και το δεύτερο σε εγγραφές κατά ακίνητα. Στην Ελλάδα μέχρι πρόσφατα κρατούσε το πρώτο σύστημα, ενώ στη Ρόδο, την Κω και τον οικισμό Λακκίου της Λέρου, το δεύτερο. Η πλειονότητα των σύγχρονων νομοθεσιών ακολουθεί κάποιο (αμιγές ή μικτό) σύστημα Κτηματολογίου και στην Ελλάδα βρι- 25 Σπυριδάκη, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ 84.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 417 σκόμαστε στην κρίσιμη καμπή της μετάβασης από το σύστημα των Βιβλίων Μεταγραφών και Υποθηκών στο σύστημα του Κτηματολογίου. Το ισχύον στην Ελλάδα «Σύστημα των Βιβλίων Μεταγραφών και Υποθηκών» είναι προσωποκεντρικό. Έτσι, οποιαδήποτε καταχώριση έννομης σχέσης γίνεται με επίκεντρο όχι το συγκεκριμένο ακίνητο που αφορά αλλά συγκεκριμένο πρόσωπο( το δικαιούχο και τον βαρυνόμενο). Κατά συνέπεια, για τον έλεγχο των τυχόν υφιστάμενων δικαιωμάτων και βαρών επί ακινήτων η έρευνα ξεκινά από τα πρόσωπα και ελέγχεται μόνο αν το συγκεκριμένο πρόσωπο είναι φορέας συγκεκριμένου δικαιώματος ή αν ακίνητο που φαίνεται να έχει στη «διάθεσή» του συγκεκριμένο πρόσωπο βαρύνεται ή όχι με δικαιώματα τρίτων ή διεκδικήσεις κλπ. Αντίθετα, το «Κτηματολόγιο» είναι πρωταρχικά κτηματοκεντρικό και έχει ως βάση τα συγκεκριμένα ακίνητα. Σ αυτό το πλαίσιο κάθε ακίνητο έχει τη δική του μερίδα και σ αυτή τη μερίδα είναι δυνατό να παρακολουθούνται όλες οι μεταβολές που επέρχονται στο συγκεκριμένο ακίνητο και οδηγούν σε σύσταση, μετάθεση, αλλοίωση του συγκεκριμένου ακινήτου 26. Αδιαμφισβήτητα το σύστημα των Βιβλίων Μεταγραφών και Υποθηκών που ισχύει στην Ελλάδα, έχει πολλά αδύνατα σημεία που επιβάλλουν την αντικατάστασή του με ένα σύστημα Κτηματολογίου κι αυτό, για τους εξής λόγους: I. Η πολυπλοκότητα ως αποτέλεσμα του μεγάλου αριθμού των τηρούμενων βιβλίων καθιστά το σύστημα των Βιβλίων Μεταγραφών και Υποθηκών δύσχρηστο τόσο από άποψη οργάνωσης όσο και από άποψη λειτουργίας και εποπτείας. II. Τα όρια των ακινήτων και κατά συνέπεια αυτά τα ίδια ακίνητα δεν είναι πάντα προσδιορισμένα κατά τρόπο δεσμευτικό για όλους τους ενδιαφερομένους. III. Δεν εφαρμόζεται αυστηρά και αποτελεσματικά η αρχή της νομιμότητας, κυρίως από την άποψη ότι πριν από τη μεταγραφή ο Μεταγραφοφύλακας δεν είναι αρμόδιος να ερευνά την εγκυρότητα ή μη των δικαιοπραξιών που υποβάλλονται προς μεταγραφή. IV. Η μεταγραφή δεν εγγυάται την εγκυρότητα της δικαιοπραξίας έναντι τρίτων ούτε καλύπτει τυχόν ελαττώματα των εμπράγματων δικαιοπραξιών και 26 Κούσουλα, Το δίκαιο του Κτηματολογίου, σελ 10.

418 1 Greeklaws Law Journal 2008 δεν αποδεικνύει ούτε κατοχυρώνει την κτήση κυριότητας ή άλλων εμπράγματων δικαιωμάτων. V. Δεν διασφαλίζεται η προστασία των συναλλασσομένων, δεν κατοχυρώνεται η δημόσια πίστη ούτε διασφαλίζονται σε μεγάλο βαθμό οι συναλλαγές γύρω από τα ακίνητα. VI. Δεν είναι δυνατόν να υπάρχει πλήρης και ακριβής εικόνα των εμπράγματων σχέσεων που υφίστανται επί συγκεκριμένου ακινήτου. VII. Λόγω του τρόπου οργάνωσης των Βιβλίων Μεταγραφών τα ακίνητα που ανήκουν κατά κυριότητα στο Ελληνικό Δημόσιο και στους Ο.Τ.Α δεν εμφανίζονται στα Βιβλία Μεταγραφών, δεν είναι όλα γνωστά και κατά συνέπεια δεν προστατεύονται ιδιαίτερα αποτελεσματικά. VIII. Τέλος, υπό το ισχύον σύστημα των Βιβλίων Μεταγραφών και Υποθηκών δεν δίδεται στο κράτος η δυνατότητα να έχει μια συνολική εικόνα τόσο για την πραγματική κατάσταση του συνόλου των ακινήτων του όσο και για το σύνολο των ακινήτων της χώρας, παρόλο που αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία για τη χάραξη και εφαρμογή σωστής πολιτικής γύρω από την αξιοποίηση των ακινήτων 27. Ουσιαστική δημοσιότητα στα ακίνητα στην Ελλάδα, θα μπορούσε να υπάρξει αν υ- πήρχε όπως και σε άλλα κράτη, κτηματολόγιο. Σ αυτή την περίπτωση όχι μόνο θα ήταν δικαιολογημένη αλλά και θα επιβαλλόταν η κατοχύρωση της εμπιστοσύνης των καλόπιστων τρίτων στο περιεχόμενο των δημόσιων βιβλίων κτηματολογίου. Το σύστημα τυπικής δημοσιότητας όμως που υπάρχει στην Ελλάδα, όπου δεν έχει γίνει η αναγκαία για τη λειτουργία κτηματολογίου κτηματογράφηση, δεν παρέχει εχέγγυα για την ικανοποίηση του αιτήματος και της ουσιαστικής δημοσιότητας. Στα κινητά αντίθετα, υποστηρίζεται στη θεωρία, ικανοποιείται το αίτημα της ουσιαστικής δημοσιότητας. Η κρίση αυτή βέβαια, είναι κατ ουσία σωστή, όχι όμως και ακριβόλογη. Η ουσιαστική δημοσιότητα προϋποθέτει οπωσδήποτε τυπική δημοσιότητα. Χωρίς την προβαθμίδα της τυπικής δημοσιότητας, που δεν υπάρχει στα κινητά, δεν μπορεί να γίνει καν λόγος για ουσιαστική δημοσιότητα. Μπορεί απλώς να γίνει λόγος για κατοχύρωση της εμπιστοσύνης των καλόπιστων τρίτων, που στηρίζονται σε ένα φαινόμενο 27 Κούσουλα, Το δίκαιο του Κτηματολογίου, σελ 9-13.

Οι Περιορισμοί της Ιδιωτικής Βούλησης στο Εμπράγματο Δίκαιο 419 κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος, και αυτό ακριβώς εκφράζει η λεγόμενη ουσιαστική δημοσιότητα στα κινητά 28. IV. ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΕΝΟΤΗΤΑΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΣΚΟΠΟΥ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΑΥΤΟΝΟΜΙΑΣ: ΑΚ 953-955 & ΑΚ 1057-1060 Σύμφωνα με την αρχή της ενότητας του οικονομικού σκοπού πρέπει να διατηρείται η φυσική και οικονομική ενότητα των σύνθετων πραγμάτων. Η αρχή αυτή εκδηλώνεται μέσω ορισμένων ρυθμίσεων του ΑΚ. Εκδηλώσεις της αρχής αυτής έχουμε στη ρύθμιση των συστατικών και των παραρτημάτων, στην κτήση προϊόντων ή άλλων συστατικών του πράγματος (ΑΚ1064 επ.) και στη ρύθμιση ορισμένων πρωτότυπων τρόπων κτήσεως κυριότητας ( ένωση, ΑΚ1057, συνάφεια, ΑΚ 1058, σύμμιξη και σύγχυση, ΑΚ1059) 29. 1. ΑΚ 953-955 Η αρχή της ενότητας του οικονομικού σκοπού έχει μεγάλη σημασία για τη νομοθετική ρύθμιση των σύνθετων πραγμάτων και των συστατικών. Η αρχή αυτή υπαγορεύει, το σύνθετο πράγμα να θεωρείται ένα και ενιαίο αντικείμενο εμπράγματου δικαιώματος έτσι ώστε να αποφεύγεται ο κατακερματισμός του και να επιτυγχάνεται απλούστευση των εμπραγμάτων σχέσεων πάνω στο σύνθετο πράγμα 30. Στην μη αυτοτέλεια των συστατικών έγκειται ο περιορισμός της ιδιωτικής αυτονομίας. Η ιδιωτική αυτονομία περιορίζεται ακριβώς, αφού το σύνθετο πράγμα αποτελεί ενιαίο αντικείμενο εμπράγματου δικαιώματος, και δεν είναι δυνατή ούτε η αυτοτελής διάθεση του συστατικού αλλά ούτε και η αυτοτελής διεκδίκησή του. Στο σημείο αυτό είναι αναγκαίος ο προσδιορισμός της έννοιας του συστατικού προκειμένου να καταδειχθεί η έκταση του περιορισμού της ιδιωτικής αυτονομίας λόγω της ενότητας του οικονομικού σκοπού του πράγματος, από τη στιγμή που τα ουσιώδη συστατικά ακολουθούν την εκποίηση του κύριου πράγματος. 28 Γεωργιάδη, Εγχειρίδιο Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ 119-120. 29 Σπυριδάκη, Εγχειρίδιο Αστικού Δικαίου, Εμπράγματο Δίκαιο, 2004, σελ. 28 επ.. 30 Επειδή τα συστατικά μέρη σύνθετου πράγματος μπορούν να εμφανισθούν σαν αυτοτελή πράγματα (παρά τη σύνδεσή τους με όλο το σύνθετο πράγμα, παρουσιάζουν καθένα τους τα στοιχεία της έννοιας του πράγματος), δημιουργείται το πρόβλημα, πότε το σύνθετο πράγμα αποτελεί ενιαίο αντικείμενο εμπράγματου δικαιώματος- δηλαδή ένα πράγμα- και πότε τα συστατικά μέρη του, παρά τη μεταξύ τους ένωση μπορούν να αποτελέσουν ιδιαίτερα αντικείμενα εμπράγματου δικαιώματος- δηλαδή αυτοτελή πράγματα. Η λύση δίνεται με τις διατάξεις του ΑΚ.

420 1 Greeklaws Law Journal 2008 Κατά το άρθρο 953ΑΚ λοιπόν, ουσιώδες είναι το συστατικό «που δεν μπορεί να αποχωριστεί από το κύριο πράγμα χωρίς βλάβη αυτού του ίδιου ή του κύριου πράγματος ή χωρίς αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού τους». Αλλοίωση υπάρχει, όταν το αποχωριζόμενο μέρος ή το σύνθετο πράγμα δεν μπορούν μετά τον αποχωρισμό να εκπληρώσουν τον οικονομικό τους προορισμό. Από το γράμμα της διατάξεως προκύπτει ότι για την αναγνώριση της ιδιότητας του ουσιώδους συστατικού σε ένα μέρος σύνθετου πράγματος πρέπει να αποβλέψουμε στις συνέπειες που θα έχει ο αποχωρισμός του μέρους πάνω στο ίδιο το αποχωριζόμενο μέρος και / ή στο κύριο συστατικό του σύνθετου πράγματος. Για την ευρύτερη ερμηνεία αυτή συνηγορεί και η αρχή της ενότητας του οικονομικού σκοπού και το γράμμα της ΑΚ 953 («του κύριου πράγματος»). Στο άρθρο 954 ΑΚ, ωστόσο παρουσιάζεται εξειδίκευση των περιπτώσεων συστατικών. Όταν συντρέχει το ΑΚ 954 (ως ειδικότερο κριτήριο)δεν χρειάζεται προσφυγή στο ΑΚ 953. Με το άρθρο 954παρ.1 σε συνδυασμό με το άρθρο 1057 ΑΚ, καθιερώνεται η αρχή του superficies solo cedit. Διάσπαση της αρχής αυτής έχουμε στις περιπτώσεις των άρθρων 1010 και 1023 ΑΚ, στις περιπτώσεις της οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας κλπ 31. Μιλώντας για ουσιώδη συστατικά έχουμε υπόψη μας κινητά πράγματα που λόγω της ενώσεώς τους με άλλα κινητά ή ακίνητα πράγματα υπόκεινται στους κανόνες ΑΚ 953 και 954. Τα ακίνητα μπορούν να γίνουν συστατικά ακινήτου στις περιπτώσεις της επιδικάσεως κατά το άρθρο 1010ΑΚ, της προσκυρώσεως κλπ Παραδείγματα ουσιωδών συστατικών: (α) Κατά το κριτήριο του άρθρου 953 ΑΚ: Τα κομμάτια ξύλου από τα οποία αποτελείται το έπιπλο. Τα κομμάτια από τα οποία αποτελείται ένα μηχάνημα. Η μηχανή του αυτοκινήτου κλπ. (β) Κατά το κριτήριο του άρθρου 954 παρ.1 ΑΚ: Οικοδομήματα. Εγκατάσταση διοχετεύσεως ύδατος. Δεξαμενή καυσίμων. Μηχανήματα συνδεδεμένα στερεά με το έδαφος κλπ. 31 Βλ. παρακάτω: περιορισμοί της ιδιωτικής αυτονομίας με βάση την ΑΚ 1010.