Απφθαζε 10 / 2013 (ΝΙΝΚΔΙΔΗΑ, ΞΝΙΗΡΗΘΔΠ) Αξηζκφο 10/2013 ΡΝ ΓΗΘΑΠΡΖΟΗΝ ΡΝ ΑΟΔΗΝ ΞΑΓΝ ΠΔ ΡΑΘΡΗΘΖ ΝΙΝΚΔΙΔΗΑ Ππγθξνηήζεθε απφ ηνπο Γηθαζηέο ηεο Β' Πχλζεζεο: Οέλα Αζεκαθνπνχινπ, Ξξφεδξν Αξείνπ Ξάγνπ, Θενδψξα Γθνΐλε, Σαξάιακπν Γεκάδε, Γεψξγην Γηαλλνχιε, Αληηπξνέδξνπο, Βαζίιεην Φνχθα, ΒηνιέηηαΘπηηέα, Αληψλην Αζελαίν, Γεκήηξην Καδαξάθε, Ξαλαγηψηε Ονπκπή, Αλδξέα Γνπιγεξάθε, Θσλζηαληίλν Φξάγθν, Γεψξγην Αδακφπνπιν, Θσλζηαληίλν Ρζφια, Γεκήηξην Θξάλε, Αλδξέα Μέλν, Γεκήηξην Θφκε, Αληψλην Εεπγψιε, Δξσηφθξηην Θαινχδε, Αζπαζία Θαξέιινπ, Αξγχξην Πηαπξάθε - Δηζεγεηή, Δηξήλε Θηνπξθηζφγινπ-Ξεηξνπιάθε, Γήκεηξα Ιενληάξε-Κπνπξλάθα, Ησάλλε Σακεινζψξε, Σξπζνχια Ξαξαζθεπά, Κηραήι Απγνπιέα, Βαζίιεην Θαπεινχδν, Σαξαιακπία Πίκνπ, Ξαλαγηψηε Σαηδεπαλαγηψηε θαη Ξάλν Ξεηξφπνπιν, Αξενπαγίηεο (θσιπνκέλσλ ησλ ινηπψλ Γηθαζηψλ ηεο ζχλζεζεο). Ππλήιζε ζε δεκφζηα ζπλεδξίαζε ζην θαηάζηεκά ηνπ ζηηο 17 Ηαλνπαξίνπ 2013, κε ηελ παξνπζία ηνπ Δηζαγγειέα ηνπ Αξείνπ Ξάγνπ Ησάλλε-Πππξίδσλα Ρέληε θαη ηεο Γξακκαηέσο Σξηζηίλαο Πηαπξνπνχινπ γηα λα δηθάζεη ηελ ππφζεζε κεηαμχ: Ρεο θαινχζαο - αλαηξεζείνπζαο: Θνηλνπξαμίαο "ΑΘΡΩΟ Α.Ρ.Δ. - SIEMENS A.G. - H.F WIEBE Gmbh&Co KG", λφκηκα εθπξνζσπνπκέλεο, πνπ εδξεχεη ζην..., αλαδφρνπ ηνπ έξγνπ: "Θαηαζθεπή Δπηδνκήο, Πεκαηνδφηεζεο, Ρειεδηνίθεζεο θαη Ρειεπηθνηλσληψλ γηα ηε γξακκή Π.Θ.Α - Θηάηνπ, έξγα αζθαιείαο γηα ηε γξακκή Διεπζίλα - Θηάην θαη ε/κ εξγαζηψλ ζεξάγγσλ (Α.Γ 279)", θαη ησλ απαξηηδφλησλ απηήλ κειψλ, ήηνη ηεο εηαηξίαο "ΑΘΡΩΟ Α.Ρ.Δ", λφκηκα εθπξνζσπνπκέλεο πνπ εδξεχεη ζηε..., ηεο εηαηξίαο "SIEMENS A.G", λφκηκα εθπξνζσπνπκέλεο, πνπ εδξεχεη ζην..., ηεο εηαηξίαο "WIEBE GmbH&CoKG", λφκηκα εθπξνζσπνχκελεο, πνπ εδξεχεη ζην..., ε νπνία εθπξνζσπήζεθε απφ ηελ πιεξεμνχζηα δηθεγφξν ηεο Πηπιηαλή Αδάκ. Ρεο θαζ' ήο ε θιήζε - αλαηξεζίβιεηεο: Αλψλπκεο Δηαηξείαο κε ηελ επσλπκία "ΔΟΓΑ Ν.Π.Δ Α.Δ", λφκηκα εθπξνζσπνχκελεο, πνπ εδξεχεη ζηελ Αζήλα θαη εθπξνζσπείηαη λφκηκα, ε νπνία εθπξνζσπήζεθε απφ ηνπο πιεξεμνχζηνπο δηθεγφξνπο ηεο Σαξίθιεηα Ρδέιιε θαη Θσλζηαληίλν Σξηζηνδνχινπ.
Ζ έλδηθε δηαθνξά άξρηζε κε ηελ απφ 12 Φεβξνπαξίνπ 2007 πξνζθπγή ηεο ήδε αλαηξεζείνπζαο, πνπ θαηαηέζεθε ζην Δθεηείν Αζελψλ. Δθδφζεθε ε 5505/2008 απφθαζε ηνπ ίδηνπ Γηθαζηεξίνπ, ηελ αλαίξεζε ηεο νπνίαο δεηεί ε αλαηξεζείνπζα κε ηελ απφ 4 Καΐνπ 2009 αίηεζή ηεο, επί ηεο νπνίαο εθδφζεθε ε 1258/2011 απφθαζε ηνπ Α2' Ξνιηηηθνχ Ρκήκαηνο ηνπ Αξείνπ Ξάγνπ, πνπ παξέπεκςε ζηελ Ραθηηθή Νινκέιεηα ηνπ Αξείνπ Ξάγνπ ηνπο δεχηεξν θαη ηξίην ιφγνπο ηεο απφ 4.5.2009 αηηήζεσο ηεο θνηλνπξαμίαο "ΑΘΡΩΟ ΑΡΔ - SIEMENS A.G - H.F WIEBE GmbH&CoKG" γηα αλαίξεζε ηεο 5505/2008 απνθάζεσο ηνπ Ξεληακεινχο Δθεηείνπ Αζελψλ. Κεηά ηελ πην πάλσ απφθαζε θαη ηελ απφ 22 Καΐνπ 2012 θιήζε ηεο θαινχζαο, ε πξνθείκελε ππφζεζε θέξεηαη ζηελ Νινκέιεηα ηνπ Γηθαζηεξίνπ ηνχηνπ. Θαηά ηε ζπδήηεζε ηεο ππφζεζεο απηήο, πνπ εθθσλήζεθε απφ ην πηλάθην, νη δηάδηθνη παξαζηάζεθαλ φπσο ζεκεηψλεηαη πην πάλσ. Νη πιεξεμνχζηνί ηνπο αλέπηπμαλ θαη πξνθνξηθά ηνπο ζρεηηθνχο ηζρπξηζκνχο ηνπο, πνπ αλαθέξνληαη θαη ζηηο πξνηάζεηο ηνπο, θαη δήηεζαλ, ε κελ ηεο αλαηξεζείνπζαο ηελ παξαδνρή ηεο αηηήζεσο αλαηξέζεσο, νη δε ηεο αλαηξεζηβιήηνπ ηελ απφξξηςή ηεο, θαζέλαο δε ηελ θαηαδίθε ηνπ αληηδίθνπ ηνπ ζηε δηθαζηηθή δαπάλε. Ν Δηζαγγειέαο πξφηεηλε νη παξαπεκπφκελνη ζηελ Νινκέιεηα δεχηεξνο θαη ηξίηνο ιφγνη ηεο θξηλφκελεο αηηήζεσο αλαηξέζεσο λα θξηζνχλ αβάζηκνη. Θαηφπηλ απηψλ ε Ξξφεδξνο έδσζε εθ λένπ ην ιφγν ζηνπο πην πάλσ πιεξεμνπζίνπο ησλ δηαδίθσλ, νη νπνίνη αλαθέξζεθαλ ζε φζα πξνεγνπκέλσο είραλ αλαπηχμεη. Θαηά ηελ 30 Καΐνπ 2013, εκέξα πνπ ζπγθξνηήζεθε ην παξφλ δηθαζηήξην πξνθεηκέλνπ λα δηαζθεθζεί ηελ αλσηέξσ ππφζεζε, ήηαλ απφληεο νη Αξενπαγίηεο Βαζίιεηνο Φνχθαο, Θσλζηαληίλνο Φξάγθνο, Γεψξγηνο Αδακφπνπινο θαη Θσλζηαληίλνο Ρζφιαο, νη νπνίνη δήισζαλ θψιπκα αξκνδίσο, παξηζηακέλσλ πιένλ ησλ δεθαπέληε (15) κειψλ εθ ησλ ζπκκεηαζρφλησλ ζηε ζπδήηεζε ηεο ππφζεζεο, θαη' άξζξν 23 παξ. 2 ηνπ λ.1756/1988, φπσο ηζρχεη κεηά ηελ ηξνπνπνίεζε κε ην άξζξν 44 ηνπ λ.3659/2008. ΠΘΔΦΘΖΘΔ ΠΚΦΩΛΑ ΚΔ ΡΝ ΛΝΚΝ Η. Κε ηελ ππ' αξηζκ. 1258/2011 απφθαζε ηνπ Α2 Ξνιηηηθνχ Ρκήκαηνο ηνπ Αξείνπ Ξάγνπ παξαπέκθζεθαλ ζηελ Ραθηηθή Νινκέιεηα θαηά ηα άξζξα 563 παξ.2β'ηνπ ΘΞνιΓ θαη 23 παξ.2 ηνπ λ.1756/1988/θψδηθαο Νξγαληζκνχ Γηθαζηεξίσλ θ.ιπ., φπσο ηζρχεη, σο δεηήκαηα γεληθφηεξνπ ελδηαθέξνληνο, νη δεχηεξνο θαη ηξίηνο, απφ ην άξζξν 559 αξ.1 θαη 19 (θαη νη δχν) ηνπ ΘΞνιΓ, ιφγνη ηεο απφ 4-5-2009 αηηήζεσο ηεο θνηλνπξαμίαο "ΑΘΡΩΟ Α.Ρ.Δ.-SIEMENS A.G.-H.F. WIEBE GmBh&Co KG" γηα αλαίξεζε ηεο ππ' αξηζκ. 5505/2008 απνθάζεσο ηνπ Ξεληακεινχο
Δθεηείνπ Αζελψλ. Ήδε κε ηελ απφ 22-5-2012 θιήζε ηεο αλαηξεζείνπζαο θνηλνπξαμίαο θέξνληαη λφκηκα πξνο ζπδήηεζε ελψπηνλ ηεο παξνχζεο Ραθηηθήο Νινκέιεηαο νη σο άλσ παξαπεκθζέληεο ιφγνη αλαηξέζεσο. ΗΗ. Ζ αλαηξεζείνπζα Θνηλνπξαμία, αλάδνρνο ηνπ δεκφζηνπ έξγνπ "Θαηαζθεπή Δπηδνκήο, Πεκαηνδφηεζεο, Ρειεδηνίθεζεο θαη Ρειεπηθνηλσληψλ γηα ηε γξακκή Π.Θ.Α.- Θηάηνπ, έξγα αζθαιείαο γηα ηε γξακκή Διεπζίλα-Θηάην θαη ε/κ εξγαζηψλ ζεξάγγσλ (Α.Γ. 279)", κε ηελ απφ 12-2-2007 πξνζθπγή ηεο ελψπηνλ ηνπ Ξεληακεινχο Δθεηείνπ Αζελψλ, δήηεζε, κεηαμχ ησλ άιισλ, λα αλαγλσξηζζεί φηη ε αλαηξεζίβιεηε αλψλπκε εηαηξεία κε ηελ επσλπκία "ΔΟΓΑ Ν.Π.Δ. Α.Δ."- θαζ'εο ε πξνζθπγή, θπξία ηνπ έξγνπ (εξγνδφηξηα), ππνρξενχηαη λα ηεο θαηαβάιεη ην πνζφ ησλ 483.758,40 επξψ σο ηφθνπο ππεξεκεξίαο ιφγσ θαζπζηεξήζεσο πιεξσκήο ηεο αληίζηνηρεο ακνηβήο ηεο γηα ην αλαθεξφκελν εθηειεζζέλ έξγν (πέληε ινγαξηαζκνί απφ ηνπο ππνβιεζέληεο έμη), ππνινγηζκέλνπο (ηνπο ηφθνπο) βάζεη ηεο νδεγίαο 2000/35/ΔΘ, πνπ ελζσκαηψζεθε ζην ειιεληθφ δίθαην κε ην π.δ. 166/2003, θαη ηνπ άξζξνπ 423 ηνπ Α.Θ., επηθνπξηθά δε φηη ε θαζ'εο νθείιεη ηφθνπο ππεξεκεξίαο ζχκθσλα κε ην ηζρχνλ γηα ηνπο ηδηψηεο πνζνζηφ ηφθσλ ππεξεκεξίαο, άιισο ζχκθσλα κε ην άξζξν 5 παξ.10 ηνπ λ.1418/1984. Ρν Ξεληακειέο Δθεηείν έθαλε ελ κέξεη δεθηή ηελ πξνζθπγή θαη αλαγλψξηζε φηη ε αλαηξεζίβιεηε νθείιεη ζηελ αλαηξεζείνπζα ηφθνπο ππεξεκεξίαο γηα ηνπο ππνβιεζέληεο ηξίηνλ, ηέηαξην θαη έθην ινγαξηαζκνχο, πνπ εμνθιήζεθαλ εθπξνζέζκσο, πνζνχ, αληίζηνηρα (ησλ ινγαξηαζκψλ), 818.935,29 (αλεμφθιεην ππφινηπν), 8.432.046,21 θαη 9.644.902,25 επξψ, ίζνπο (ηνπο ηφθνπο ππεξεκεξίαο) κε ην 85% ηνπ ηφθνπ ησλ εμακεληαίσλ εληφθσλ γξακκαηίσλ ηνπ Γεκνζίνπ θαηά ηνλ ρξφλν ηεο ππεξεκεξίαο, ζχκθσλα κε ην άξζξν 5 παξ.10 ηνπ λ.1418/1984 πνπ νξίδεη ζην πνζνζηφ απηφ ηνπο ηφθνπο ππεξεκεξίαο γηα ηελ θαζπζηέξεζε πιεξσκήο ηνπ εξγνιαβηθνχ αληαιιάγκαηνο ζηα δεκφζηα έξγα, θαη αθνχ δέρζεθε (ην Δθεηείν), θαηά ην ελδηαθέξνλ εδψ κέξνο ηεο αλαηξεζηβαιινκέλεο, φηη α) σο πξνο ην πνζνζηφ ηνπ ηφθνπ ππεξεκεξίαο ηνλ νπνίν δεηνχζε ε αλαηξεζείνπζα κε ηελ πξνζθπγή ηεο δελ έρεη εθαξκνγή ε Νδεγία 2000/35/ΔΘ, πνπ ελζσκαηψζεθε ζηελ Διιεληθή έλλνκε ηάμε κε ην π.δ. 166/2003 θαη ηελ νπνία, σο επλντθφηεξε, είρε επηθαιεζηεί ε αλαηξεζείνπζα, γηα ηνλ ιφγν φηη ε επίδηθε εξγνιαβία ζπλήθζε κελ κεηά ηελ πάξνδν ηεο πξνζεζκίαο πξνζαξκνγήο ηεο ειιεληθήο λνκνζεζίαο ζηελ αλσηέξσ νδεγία, πξηλ φκσο απφ ηελ έλαξμε ηεο ηζρχνο ηνπ σο άλσ πξνεδξηθνχ δηαηάγκαηνο, θαη φηη β) ην επηθνπξηθφ αίηεκα ηεο αλαηξεζείνπζαο-πξνζθεχγνπζαο λα ππνινγηζζεί ν ηφθνο ππεξεκεξίαο ζχκθσλα κε ην ηζρχνλ γηα ηνπο ηδηψηεο πνζνζηφ είλαη απνξξηπηέν σο κε λφκηκν, αθνχ
πξνζθξνχεη ζηελ πξνξξεθζείζα εηδηθή δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 5 παξ.10 ηνπ λ.1418/1984, κε ηελ νπνία ξπζκίδεηαη ν ηφθνο ππεξεκεξίαο ζε ρακειφηεξα πνζνζηά θαη ε νπνία, ζεζπηζζείζα γηα ιφγνπο δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, δελ αληηβαίλεη ζηηο δηαηάμεηο ηνπ Ππληάγκαηνο, ηεο ΔΠΓΑ θαη ηνπ Ξξψηνπ Ξξφζζεηνπ Ξξσηνθφιινπ ηεο ίδηαο Ππκβάζεσο, φπσο είρε ππνζηεξίμεη ε πξνζθεχγνπζα. Ρηο παξαδνρέο απηέο ηεο αλαηξεζηβαιινκέλεο πξνζβάιιεη ε αλαηξεζείνπζα κε ηνπο παξαπεκθζέληεο ζηελ Νινκέιεηα σο άλσ ιφγνπο αλαηξέζεσο. III. Απφ ηηο δηαηάμεηο ηνπ άξζξνπ 189 παξ.3 θαη ήδε 249 παξ.1 θαη 3 ηεο Δλνπνηεκέλεο Απφδνζεο ηεο Ππλζήθεο ηεο ΔΝΘ πξνθχπηεη φηη νη νδεγίεο απνηεινχλ παξάγσγν θνηλνηηθφ δίθαην θαη δεζκεχνπλ θάζε θξάηνο-κέινο ηεο Θνηλφηεηαο, ζην νπνίν απεπζχλνληαη, θαζφζνλ αθνξνχλ ην επηδησθφκελν απνηέιεζκα (αξρή ηεο απνηειεζκαηηθφηεηαο), αιιά αθήλνπλ ηελ επηινγή ηνπ ηχπνπ θαη ησλ κέζσλ ζηελ αξκνδηφηεηα ησλ εζληθψλ αξρψλ. Γη'απηφ, απεπζχλνληαη θαη' αλάγθελ φρη απ'επζείαο πξνο ηνπο ηδηψηεο, ζεζπίδνληαο δηθαηψκαηα θαη ππνρξεψζεηο ηνπο, αιιά κφλν πξνο ηα θξάηε-κέιε, αθνχ κφλνλ απηά έρνπλ ηελ δπλαηφηεηα λα ιάβνπλ ηα κέηξα κε ηα νπνία ζα θαηαζηεί δπλαηή ε επίηεπμε ηνπ επηδησθφκελνπ απνηειέζκαηνο. Αλ ε νδεγία πεξηέρεη θαλφλεο ζαθείο θαη νξηζκέλνπο, δεθηηθνχο απεπζείαο εθαξκνγήο (δει. ρσξίο αηξέζεηο ή πεξηζψξηα επηινγήο), ε παξάιεηςε ηνπ εζληθνχ λνκνζέηε λα ηελ εθηειέζεη εκπξφζεζκα ζπλεπάγεηαη ηελ άκεζε ηζρχ ηεο ζηελ εζσηεξηθή έλλνκε ηάμε ηνπ θξάηνπο κέινπο πνπ είλαη ν παξαιήπηεο ηεο νδεγίαο. Ζ ηζρχο ηεο, φκσο, εθηείλεηαη κφλν θαηά ηνπ θξάηνπο κέινπο πνπ παξέιεηςε λα ηελ θαηαζηήζεη εζληθφ δίθαην θαη ησλ αληίζηνηρσλ θξαηηθψλ θνξέσλ. Γελ εθηείλεηαη θαη ζηηο ζρέζεηο κεηαμχ ησλ ηδησηψλ, είλαη δει. θάζεηε θαη φρη νξηδφληηα. Ζ νξηδφληηα ηζρχο ηεο νινθιεξψλεηαη κφλν κε ηελ έθδνζε πξάμεο ηνπ εζληθνχ λνκνζέηε πνπ κεηαηξέπεη ηελ νδεγία ζε θαλφλα ηνπ εζσηεξηθνχ δηθαίνπ (ΝινκΑΞ 31/2009, 19/2007). Θαηά πάζαλ πεξίπησζε φκσο θαη θαη'εθαξκνγήλ ηνπ εζληθνχ δηθαίνπ, είηε πξφθεηηαη γηα πξνγελέζηεξεο ή κεηαγελέζηεξεο ηεο νδεγίαο δηαηάμεηο, νη εζληθέο αξρέο, ζπκπεξηιακβαλνκέλσλ ησλ δηθαζηεξίσλ, ησλ θξαηψλ κειψλ θαηά ηελ εξκελεία ηνπ εζληθνχ δηθαίνπ, ζηα πιαίζηα ηεο ζπλεξγαζίαο ησλ θξαηψλ κειψλ κε ηελ ΔΔ θαη ηεο δηαζθάιηζεο ηνπ πεδίνπ εθαξκνγήο ηνπ θνηλνηηθνχ δηθαίνπ θαηά ηα άξζξα 10, 249 παξ. 3 ηεο ΠπλζΔΝΘ θαη 28 ηνπ Ππληάγκαηνο, έρνπλ ηελ ππνρξέσζε λα εμαζθαιίδνπλ ηελ πιήξε απνηειεζκαηηθφηεηα ηνπ επξσπατθνχ θνηλνηηθνχ δηθαίνπ, ζπκπεξηιακβαλνκέλσλ θαη ησλ νδεγηψλ, έζησ θαη αλ απηέο δελ έρνπλ αθφκε κεηαθεξζεί ζην εζσηεξηθφ δίθαην, εθφζνλ είλαη αξθνχλησο αθξηβείο θαη αλεπηθχιαθηεο ή ζηα ζεκεία πνπ είλαη αθξηβείο θαη αλεπηθχιαθηεο
(ΝινκΑΞ31/2009, 18/2006, απφθαζε ΓΔΘ ηεο 24-5-2012 C-97/11, ζθέςεηο 28, 29, 33, ππφζεζε ΓΔΘ ηεο 5-10-2004 C-397/01 έσο C-403/01). Ωο πξνο ηελ πξναλαθεξζείζα, εηδηθφηεξα, άκεζε ηζρχ ηεο Νδεγίαο έλαληη ηνπ Θξάηνπο κέινπο, ζηνλ φξν "Θξάηνο" ππάγεηαη θαη ην θξάηνο σο εξγνδφηεο (απφθαζε ΓΔΘ ηεο 26-10-1986, Marshall, 152/84, Ππιι.1986.749), θαζψο θαη νη νξγαληζκνί ζηνπο νπνίνπο, αζρέησο ηεο λνκηθήο ηνπο κνξθήο, έρεη αλαηεζεί κε πξάμε ηεο δεκφζηαο αξρήο ε παξνρή ππεξεζηψλ δεκφζηνπ ζπκθέξνληνο, ππφ ηελ επνπηεία ηεο αξρήο απηήο (απφθαζε ΓΔΘ ηεο 12-7-1990, Foster θ.α., C-188/89, Ππιι 1990. I-3313, ζθέςε 20), δελ κπνξεί δε ην θξάηνο κέινο πνπ δελ εμέδσζε εγθαίξσο ηα κέηξα κεηαθνξάο ηεο νδεγίαο ζην εζσηεξηθφ δίθαην λα αληηηάζζεη θαηά ηνπ θπζηθνχ ή λνκηθνχ πξνζψπνπ ηελ παξάιεηςε ζπκκνξθψζεψο ηνπ ζηελ νδεγία (ΓΔΘ, ππφζεζε 8/81, Becker, Ππιι 1982.53 ζθέςεηο 21-24), θαη ε επίθιεζε απφ ην θπζηθφ ή λνκηθφ πξφζσπν ηεο νδεγίαο έρεη σο ζπλέπεηα ηελ κε εθαξκνγή θαλφλα εζληθνχ δηθαίνπ πνπ είλαη αληίζεηνο πξνο ηηο δηαηάμεηο ηεο νδεγίαο (ΓΔΘ 20-4- 1999, Skandia, C-241/97, Ππιι 1999.1-1879, ζθέςε 57). IV. Θαηά ηελ έλλνηα ηνπ άξζξνπ 559 αξ.1 ηνπ ΘΞνιΓ ππάξρεη παξαβίαζε θαλφλα νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ πνπ δεκηνπξγεί ηνλ αληίζηνηρν ιφγν αλαηξέζεσο φηαλ ην δηθαζηήξην ηεο νπζίαο δελ εθαξκφδεη θαλφλα δηθαίνπ ηνπ νπνίνπ, ελφςεη ησλ πξαγκαηηθψλ παξαδνρψλ ηνπ δηθαζηεξίνπ, ζπλέηξεραλ νη πξνυπνζέζεηο εθαξκνγήο, ή εθαξκφδεη ηέηνηνλ θαλφλα, ηνπ νπνίνπ, ελφςεη ησλ ίδησλ παξαδνρψλ, δελ ζπλέηξεραλ νη πξνυπνζέζεηο εθαξκνγήο, θαζψο θαη φηαλ εθαξκφδεη εζθαικέλα ηνλ θαλφλα δηθαίνπ (ΝινκΑΞ 31/2009). Δμάιινπ, κε ην π.δ. 166/2003 πξνζαξκφζηεθε ε ειιεληθή λνκνζεζία ζηελ Νδεγία 2000/35/ΔΘ ηνπ Δπξσπατθνχ Θνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ Ππκβνπιίνπ ηεο 29-6-2000 γηα ηελ θαηαπνιέκεζε ησλ θαζπζηεξήζεσλ πιεξσκψλ ζηηο εκπνξηθέο ζπλαιιαγέο (άξζξ. 1 π.δ.166/2003). Θαηά ην άξζξν 2 ηνπ δηαηάγκαηνο απηνχ νη δηαηάμεηο ηνπ εθαξκφδνληαη ζηηο πιεξσκέο πνπ έρνπλ ραξαθηήξα ακνηβήο απφ εκπνξηθή ζπλαιιαγή, θαηά δε ην άξζξν 3 αξ.1 ηνπ ίδηνπ δηαηάγκαηνο "εκπνξηθή ζπλαιιαγή" είλαη θάζε ζπλαιιαγή κεηαμχ επηρεηξήζεσλ ή κεηαμχ επηρεηξήζεσλ θαη δεκνζίσλ αξρψλ, ε νπνία ζπλεπάγεηαη ηελ παξάδνζε αγαζψλ ή ηελ παξνρή ππεξεζηψλ έλαληη ακνηβήο (άξζξ. 2 αξ.1 νδεγίαο 2000/35). Ρν ίδην άξζξν 3 αξ.1α' ηνπ π.δ. 166/2003 δηαιακβάλεη φηη "δεκφζηα αξρή" είλαη θάζε αλαζέηνπζα αξρή, φπσο νξίδεηαη ζηα αλαθεξφκελα πξνεδξηθά δηαηάγκαηα γηα ηηο δεκφζηεο ζπκβάζεηο, κεηαμχ ησλ νπνίσλ θαη εθείλεο ησλ δεκνζίσλ έξγσλ (π.δ. 334/2000, ΦΔΘ Α' 279). Απφ ηελ ηειεπηαία απηή δηάηαμε, ζε ζπλδπαζκφ κε ηελ 19ε αηη. ζθέςε ηεο νδεγίαο 2000/35/ΔΘ, φπνπ νξίδεηαη φηη "Ζ παξνχζα νδεγία ζα πξέπεη λα απαγνξεχεη ηελ
θαηάρξεζε ηεο ειεπζεξίαο ησλ ζπκβάζεσλ εηο βάξνο ηνπ δαλεηζηή (...). Όηαλ ν θχξηνο αλάδνρνο επηβάιιεη ζηνπο πξνκεζεπηέο θαη ηνπο ππεξγνιάβνπο ηνπ φξνπο πιεξσκήο νη νπνίνη δελ δηθαηνινγνχληαη απφ ηνπο φξνπο πνπ ηζρχνπλ γη' απηφλ, απηνί κπνξνχλ λα ζεσξεζνχλ σο παξάγνληεο πνπ ζπληζηνχλ κηα ηέηνηα θαηάρξεζε (...), αιιά θαη ηελ 22ε αηη. ζθέςε ηεο νδεγίαο, φπνπ νξίδεηαη φηη "Ζ παξνχζα νδεγία ζα πξέπεη λα δηέπεη φιεο ηηο εκπνξηθέο ζπλαιιαγέο, κεηαμχ ησλ θπξίσλ αλαδφρσλ θαη ησλ πξνκεζεπηψλ θαη ππεξγνιάβσλ ηνπο, αλεμαξηήησο ηνπ εάλ απηέο δηελεξγνχληαη κεηαμχ ηδησηηθψλ ή δεκνζίσλ επηρεηξήζεσλ ή κεηαμχ επηρεηξήζεσλ θαη δεκνζίσλ αξρψλ (...). Θαηά ζπλέπεηα ζα πξέπεη επίζεο λα δηέπεη φιεο ηηο εκπνξηθέο ζπλαιιαγέο κεηαμχ ησλ θπξίσλ αλαδφρσλ θαη ησλ πξνκεζεπηψλ θαη ππεξγνιάβσλ ηνπο", πξνθχπηεη φηη ζηελ πξναλαθεξζείζα έλλνηα ηεο "εκπνξηθήο ζπλαιιαγήο", ησλ άξζξσλ 3 ηνπ π.δ. 166/2003 θαη 2 ηεο νδεγίαο 2000/35 εκπίπηεη θαη ε εθηέιεζε δεκνζίσλ έξγσλ. Ρνχην άιισζηε ξεηψο νξίδεηαη ήδε ζηελ 11ε αηη. ζθέςε ηεο νδεγίαο 2011/ΔΔ ηεο 16-2-2011 (αλαδηαηχπσζε δηαηάμεσλ νδεγίαο 2000/35), θαηά ηελ νπνία "ζηελ παξάδνζε αγαζψλ θαη ζηελ παξνρή ππεξεζηψλ έλαληη ακνηβήο πνπ εκπίπηνπλ ζηελ παξνχζα νδεγία ζα πξέπεη επίζεο λα ζπκπεξηιεθζνχλ ε ζρεδίαζε θαη ε εθηέιεζε δεκνζίσλ έξγσλ θαη θηηξίσλ θαη ηα έξγα πνιηηηθψλ κεραληθψλ". Ξεξαηηέξσ, φπσο νξίδεηαη ζην άξζξν 9 ηνπ π.δ. 166/2003, ε ηζρχο ηνπ δηαηάγκαηνο απηνχ αξρίδεη απφ ηε δεκνζίεπζή ηνπ ζηελ Δθεκεξίδα ηεο Θπβεξλήζεσο, επνκέλσο απφ ηελ 5-6-2003 (ΦΔΘ Α 138/5-6- 2003), εμαηξνχληαη δε ηνπ δηαηάγκαηνο νη ζπκβάζεηο πνπ έρνπλ ζπλαθζεί πξηλ απφ ηελ εκεξνκελία ηεο ηζρχνο ηνπ. Πχκθσλα δε (φκσο) κε ην άξζξν 6 παξ.1 θαη 3 ηεο Νδεγίαο 2000/35 ηα θξάηε κέιε ζέηνπλ ζε ηζρχ ηηο αλαγθαίεο λνκνζεηηθέο, θαλνληζηηθέο θαη δηνηθεηηθέο δηαηάμεηο γηα λα ζπκκνξθσζνχλ κε ηελ παξνχζα νδεγία πξηλ απφ ηηο 8 Απγνχζηνπ 2002, θαηά δε ηε κεηαθνξά ζην εζσηεξηθφ δίθαην ηα θξάηε κέιε κπνξνχλ λα εμαηξνχλ κεηαμχ ησλ άιισλ θαη ηηο ζπκβάζεηο πνπ έρνπλ ζπλαθζεί πξηλ απφ ηηο 8 Απγνχζηνπ 2002. Απφ ηα ακέζσο αλσηέξσ πξνθχπηεη φηη ε εηξεκέλε Νδεγία 2000/35/ΔΘ ελζσκαηψζεθε ζην Διιεληθφ δίθαην ηελ 5-6-2003 (έλαξμε ηζρχνο π.δ. 166/2003), ήηνη κεηά ηελ παξέιεπζε ηεο πξνζεζκίαο πξνζαξκνγήο (κέρξη 8-8-2002) πνπ φξηδε ε νδεγία, εμαηξέζεθαλ δε ηεο εθαξκνγήο ηνπ π.δ. 166/2003 νη ζπκβάζεηο πνπ είραλ ζπλαθζεί πξν ηεο ηζρχνο ηνπ π.δ. 166/2003, ελψ θαηά ηελ Νδεγία κπνξνχζαλ λα εμαηξεζνχλ νη ζπκβάζεηο πνπ είραλ ζπλαθζεί κέρξη ηελ 8-8-2002, θαηά ηα πξνεθηεζέληα. Πην άξζξν 4 ηνπ π.δ. 166/2003 γηα ηνλ ηφθν ζε πεξίπησζε θαζπζηεξήζεσο πιεξσκήο (αξζξ.3 παξ.1γ-δ' Νδεγίαο 2000/35) νξίδεηαη κεηαμχ ησλ άιισλ φηη ν δαλεηζηήο δηθαηνχηαη ηφθνπο εθφζνλ α) έρεη εθπιεξψζεη ηηο ζπκβαηηθέο θαη λφκηκεο
ππνρξεψζεηο ηνπ θαη β) δελ έρεη εηζπξάμεη εγθαίξσο ην νθεηιφκελν πνζφ, εθηφο εάλ δελ ππάξρεη επζχλε ηνπ νθεηιέηε γηα ηελ θαζπζηέξεζε (παξ.3), θαη φηη ην χςνο ηνπ ηφθνπ ππεξεκεξίαο πνπ είλαη ππνρξεσκέλνο λα θαηαβάιεη ν νθεηιέηεο ππνινγίδεηαη κε βάζε ην επηηφθην πνπ εθαξκφδεη ε Δπξσπατθή Θεληξηθή Ρξάπεδα ζηελ πην πξφζθαηε θπξία πξάμε αλαρξεκαηνδφηεζεο, ε νπνία πξαγκαηνπνηείηαη πξηλ απφ ηελ πξψηε εκεξνινγηαθή εκέξα ηνπ νηθείνπ εμακήλνπ ("επηηφθην αλαθνξάο"), πξνζαπμεκέλν θαηά επηά εθαηνζηηαίεο κνλάδεο ("πεξηζψξην"), εθφζνλ δελ νξίδεηαη δηαθνξεηηθά ζηε ζχκβαζε, ην δε επηηφθην αλαθνξάο πνπ ηζρχεη ζηελ πξψηε εκεξνινγηαθή εκέξα ηνπ νηθείνπ εμακήλνπ εθαξκφδεηαη θαη γηα ηνπο επφκελνπο έμη κήλεο (παξ.4). Ζ ηειεπηαία απηή δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 3 παξ.1γ-δ'ηεο Νδεγίαο 2000/35/ΔΘ σο πξνο ην δηθαίσκα ηνπ δαλεηζηή ζηνπο ηφθνπο ππεξεκεξίαο θαη ηδίσο σο πξνο ην χςνο ηνπ ζρεηηθνχ επηηνθίνπ, φπσο απφ απηήλ πξνθχπηεη, πεξηέρεη θαλφλεο ζαθείο θαη νξηζκέλνπο, ρσξίο αηξέζεηο ή πεξηζψξηα επηινγήο, θαη επνκέλσο δεθηηθνχο απεπζείαο εθαξκνγήο έλαληη ησλ θξαηψλ κειψλ (ήδε adhoc ππφζεζε ΓΔΘ ηεο 24-5-2012 C-97/11, ζθέςεηο 36, 37, 38) θαη ελ πξνθεηκέλσ ηνπ Διιεληθνχ θξάηνπο, ην νπνίν δελ κπνξεί λα αληηηάμεη ζην θπζηθφ ή λνκηθφ πξφζσπν ηελ παξάιεηςή ηνπ λα ζπκκνξθσζεί εγθαίξσο, εληφο δειαδή ηεο πξνζεζκίαο πξνζαξκνγήο, πξνο ηελ νδεγία. Δπνκέλσο ε έλδηθε ζχκβαζε, πνπ ζπλήθζε ηελ 21-5-2003, ήηνη κεηά ηελ θαηά ηα αλσηέξσ πάξνδν ηεο πξνζεζκίαο ελζσκάησζεο ηεο νδεγίαο 2000/35 ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε (8-8-2002) αιιά πξηλ απφ ηελ ελζσκάησζή ηεο ζην Διιεληθφ δίθαην (5-6-2003, έλαξμε ηζρχνο π.δ. 166/2003), κεηαμχ δε ηεο αλαηξεζίβιεηεο, σο δεκφζηνπ θνξέα, θαη ηεο αλαηξεζείνπζαο θνηλνπξαμίαο, δειαδή φρη κεηαμχ ηδησηψλ, δηέπεηαη σο πξνο ην θξίζηκν ελ πξνθεηκέλσ δήηεκα ηνπ πνζνζηνχ ηφθνπ ππεξεκεξίαο απφ ηηο αλσηέξσ δηαηάμεηο ηεο Νδεγίαο 2000/35/ΔΘ, ζηηο νπνίεο ππάγεηαη θαη ησλ νπνίσλ (δηαηάμεσλ) ζπλέηξεραλ, ππφ ηηο πξαγκαηηθέο παξαδνρέο ηνπ Δθεηείνπ, νη πξνυπνζέζεηο εθαξκνγήο, θαη' απνθιεηζκφλ ησλ δηαηάμεσλ ηνπ άξζξνπ 5 παξ.10 ηνπ λ.1418/1984. Δπνκέλσο ην Δθεηείν, πνπ δελ εθήξκνζε ηηο εηξεκέλεο δηαηάμεηο ηνπ άξζξνπ 3παξ.1γ-δ' ηεο Νδεγίαο 2000/35/ΔΘ (άξζξ. 4 παξ.4 π.δ. 166/2003), αιιά ηελ κε εθαξκνζηέα ελ πξνθεηκέλσ δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 5 παξ.10 ηνπ λ. 1418/1984, παξαβίαζε ηηο νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ απηέο δηαηάμεηο, φπσο βάζηκα ππνζηεξίδεη ε αλαηξεζείνπζα κε ηνλ πξψην απφ ηνπο παξαπεκθζέληεο, δεχηεξνλ δε ηνπ αλαηξεηεξίνπ, απφ ην άξζξν 559 αξ.1 (φρη θαη 19), ιφγν αλαηξέζεσο. IV.- Θαη' αθνινπζίαλ ησλ αλσηέξσ θαη θαηά παξαδνρήλ ηνπ σο άλσ δεχηεξνπ, απφ ηνλ αξ.1 ηνπ άξζξνπ 559 ηνπ ΘΞνιΓ, ιφγνπ ηνπ αλαηξεηεξίνπ πξέπεη λα αλαηξεζεί ε πξνζβαιιφκελε απφθαζε, λα παξαπεκθζεί ε ππφζεζε πξνο πεξαηηέξσ
εθδίθαζε ζην ίδην δηθαζηήξην, ζπγθξνηνχκελν απφ άιινπο δηθαζηέο (άξζξ.580 παξ.3 ηνπ ΘΞνιΓ), λα ζπκςεθηζζνχλ δε ηα δηθαζηηθά έμνδα ησλ δηαδίθσλ, επεηδή ε εξκελεία ησλ θαλφλσλ δηθαίνπ πνπ εθαξκφζηεθαλ ήηαλ ηδηαίηεξα δπζρεξήο (άξζξ.179, 183 ηνπ ΘΞνιΓ). ΓΗΑ ΡΝΠ ΙΝΓΝΠ ΑΡΝΠ Αλαηξεί ηελ ππ' αξηζκ. 5505/2008 απφθαζε ηνπ Ξεληακεινχο Δθεηείνπ Αζελψλ. Ξαξαπέκπεη ηελ ππφζεζε πξνο πεξαηηέξσ εθδίθαζε ζην ίδην δηθαζηήξην, ζπγθξνηνχκελν απφ άιινπο δηθαζηέο. Ππκςεθίδεη ηα δηθαζηηθά έμνδα ησλ δηαδίθσλ. Θξίζεθε θαη απνθαζίζζεθε ζηελ Αζήλα ζηηο 30 Καΐνπ 2013. Θαη Γεκνζηεχζεθε ζηελ Αζήλα, ζε έθηαθηε δεκφζηα ζην αθξναηήξηφ ηνπ ζπλεδξίαζε ζηηο 13 Ηνπλίνπ 2013. Ζ ΞΟΝΔΓΟΝΠ Ζ ΓΟΑΚΚΑΡΔΑΠ