ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ O ΓΑΜΟΣ ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΣΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΟΥ ΑΝΑΚΥΠΤΟΥΝ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ.

Transcript

1 ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΕΘΝΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ ض ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ O ΓΑΜΟΣ ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΣΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΟΥ ΑΝΑΚΥΠΤΟΥΝ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ. ΔΙΔΑΣΚΟΝΤΕΣ ΚΥΡΙΟΥ ΜΑΘΗΜΑΤΟΣ: Ζ.ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ Α. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΑΚΗ-ΑΛΕΞΙΟΥ. Ε. ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Ε. ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ ΤΡΙΜΕΛΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗ: Ε. ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ Ι. ΚΤΕΝΙΔΗΣ Λ. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ: ΤΖΙΑΝΟΥΔΑΚΗ ΝΙΚΟΛΕΤΤΑ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, 2008

2 O ΓΑΜΟΣ ΚΑΙ ΤΟ ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΣΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΟΥ ΑΝΑΚΥΠΤΟΥΝ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ. Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Α. Ιστορική εξέλιξη ισλαμικού δικαίου.5 Β. Βασικές πηγές ισλαμικού δικαίου 7 Γ. Προσωπικό πεδίο εφαρμογής ισλαμικού δικαίου..9 ΙΙ. ΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ ΔΙΑΖΥΓΙΟΥ Α. Το Ισλαμικό Δίκαιο του γάμου i) Γενικά...13 ii) Φύση της γαμικής σύμβασης (nikah)...14 iii) Γαμικό σύμφωνο Mut a...17 iv) Τυπικές προϋποθέσεις ισλαμικού γάμου.18 v) Ουσιαστικές προϋποθέσεις ισλαμικού γάμου...20 α) Ικανότητα σύναψης γάμου...21 β) Συναίνεση του κηδεμόνα.22 γ) Παρουσία μουσουλμάνων μαρτύρων..24 δ) O θεσμός της προίκας (sadaq).25 vi) Ελαττωματικός γάμος..26 α) Απόλυτα κωλύματα γάμου...27 β) Σχετικά κωλύματα γάμου 29 vii) Ο θεσμός της πολυγαμίας..30 vii) Τέλεση μικτών γάμων-γάμων μουσουλμάνων στο εξωτερικό...34 α) Τύπος τέλεσης του γάμου...35 β) Εφαρμοζόμενες ουσιαστικές προϋποθέσεις...39 Β. Το Ισλαμικό Δίκαιο του Διαζυγίου i) Γενικά.42 ii) Τύποι διαζυγίου στο ισλαμικό δίκαιο

3 α) Εξωδικαστικό Διαζύγιο ) Διαζύγιο με αποπομπή της συζύγου (talaq) 44 β) Δικαστικό Διαζύγιο..48 1) Διαζύγιο τύπου Khol 49 2) Συναινετικό διαζύγιο 51 3) Διαζύγιο για λόγους προβλεπόμενους εκ του νόμου ) Διαδικασία έκδοσης δικαστικού διαζυγίου..54 iii) Αποτελέσματα του διαζυγίου στο ισλαμικό δίκαιο.56 v) Ειδικότερο ζήτημα: διάζευξη πολυγαμικών συζύγων στην Ευρώπη...56 ΙΙΙ. Η ΕΠΙΦΥΛΑΞΗ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ Α. Γενικά...58 Β. Οριοθέτηση της έννοιας ευρωπαϊκή δημόσια τάξη ιδδ..61 Γ. Επιφύλαξη της δημόσιας τάξης ως προς την εφαρμογή του οικογενειακού ισλαμικού Δικαίου i) Ως προς τους κανόνες που διέπουν την τέλεση του γάμου...65 α)πολυγαμικός γάμος...65 β) Προίκα και ελαττώματα της βούλησης του μελλονύμφου..70 ii) Ως προς τους κανόνες που διέπουν το διαζύγιο...71 Δ. Επιφύλαξη της δημόσιας τάξης ως προς την αναγνώριση πολυγαμικών γάμων...74 Ε. Επιφύλαξη της δημόσιας τάξης ως προς την αναγνώριση διαζυγίων με αποπομπή..78 α) Τμήμα στο οποίο χωρεί έλεγχος με βάσει τη δημόσια τάξη.78 β) Νομολογιακές τάσεις στην Ευρώπη..80 ΙV. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ...87 V. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...94 VI. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 100 3

4 ΠΕΡΙΛΗΨΗ Η παρούσα εργασία έχει ως πρώτο στόχο να καταδείξει τις κυριότερες πτυχές του ισλαμικού οικογενειακού δικαίου που αφορούν στο γάμο και στο διαζύγιο μέσα από τις σύγχρονες κωδικοποιήσεις δικαίου που έχουν λάβει χώρα στα ισλαμικά κράτη. Αναλύεται η νομική φύση του γαμικού συμφώνου, οι ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις αυτού, τα απόλυτα και τα σχετικά κωλύματα γάμου, οι μορφές και οι προϋποθέσεις διαζυγίου, με έμφαση στους δύο άγνωστους στο δυτικό νομικό πολιτισμό θεσμούς, της πολυγαμίας και της αποπομπής. Στη συνέχεια αναλύεται η, βάσει των κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, δυνατότητα εφαρμογής του ισλαμικού δικαίου εντός των ευρωπαϊκών κρατών, η δυνατότητα αναγνώρισης σε αυτά νομικών καταστάσεων που έχουν δημιουργηθεί σε ισλαμικές χώρες ενώ έμφαση δίνεται στην πρόσκρουση ορισμένων κλασικών επιταγών του ισλαμικού δικαίου στην ευρωπαϊκή δημόσια τάξη. Η οριοθέτηση της παραπάνω έννοιας και η διάκρισή της από άλλες συναφείς, όπως και η διερεύνηση του περιεχομένου της σε σχέση με το οικογενειακό δίκαιο, αποτελούν και το δεύτερο στόχο της εργασίας. Η παρούσα μελέτη ολοκληρώνεται με την παρουσίαση της ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης οικογενειακού δικαίου και την παράθεση μιας σύντομης παρουσίασης των μεθόδων βάσει των οποίων μπορούν να αντιμετωπιστούν τα προβλήματα ουσιαστικής απονομής δικαιοσύνης που ανακύπτουν από τη σύμπραξη ισλαμικού και ευρωπαϊκού δικαίου. SUMMARY The present essay has the target to present the basic principles of Islamic family law which concerns marriage and divorce in contemporary Islamic legislation. The legal type of the marriage contract, formal and substantive validity preconditions, absolute and temporary marriage impediments, types and preconditions of divorce are some of the subjects dealt with, emphasis given in the two, unknown in European legal science, institutions of polygamy and repudiation. Furthermore, the application of Islamic family law in the legal system of European countries, through the conflict rules of private international law, or the recognition of real situations created under that law, are possible to contrast with European public policy. The definition and comparison of the latter term to others, similar to it, is the second target set by the present essay which concludes with the presentation of a new term, that of the European public policy in family law, and a rough sketch of the possible solutions to the problems of awarding real justice, arisen by the close contact of Islamic and European law. 4

5 Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Α. Ιστορική εξέλιξη Ισλαμικού δικαίου Ο ιερός ισλαμικός νόμος (Shari a) αποτελεί ένα σύνολο επιταγών θρησκευτικής προέλευσης οι οποίες ρυθμίζουν -κατά ένα οιωνεί νομικό τρόπο-, το σύνολο των θεμάτων της καθημερινής ζωής που αφορούν κυρίως στην προσωπική κατάσταση και την οικογενειακή ζωή των πιστών 1. Πρόκειται για το σύνολο των λόγων του Αλλάχ, όπως αυτοί εκφράστηκαν μέσα από τον Προφήτη του το Μωάμεθ, οι οποίοι, εκτός από κανόνες θρησκευτικού και τελετουργικού χαρακτήρα, εμπεριέχουν και κανόνες νομικούς, ή κανόνες που άπτονται της πολιτικής οργάνωσης της κοινωνίας 2. Η Shari a αποτελεί το πλέον χαρακτηριστικό παράδειγμα ενός θεϊκού-ιερού δικαίου, του οποίου, ούτε η φιλοσοφία, αλλά ούτε και η δομή των κανόνων του, ομοιάζει με τον ευρωπαϊκό νομικό πολιτισμό ο οποίος μας είναι οικείος. Παρόλαυτά το ισλαμικό 3 δίκαιο δεν έλαβε εξ αρχής μια συμπαγή και ανεπίδεκτη τροποποιήσεων μορφή, επιβαλλόμενη άνωθεν ως μόνη ορθή ρύθμιση των εννόμων σχέσεων. Αντίθετα, η δημιουργία του ακολούθησε μια απολύτως λογική διεργασία, μέσω της εφαρμογής, επί συγκεκριμένων περιπτώσεων, των κατάλληλων να επιλύσουν το ανακύπτον ζήτημα, θρησκευτικών και ηθικών επιταγών του Κορανίου, οι οποίες, στη συνέχεια, εξελίχθηκαν και απετέλεσαν τη σημερινή μορφή του ιερού ισλαμικού νόμου, όπως έχει επικρατήσει να ονομάζεται 4. Σημαντικό ρόλο σε αυτή τη διαμόρφωση διαδραμάτισαν αναμφισβήτητα οι διαφορετικές θεωρητικές σχολές ερμηνείας του Κορανίου και της διδασκαλίας του Μωάμεθ 5, όπως και το σχίσμα μεταξύ Ορθόδοξων και Ετεροδόξων 1 Εκτός του ρυθμιστικού πεδίου εφαρμογής τους, αντίθετα, παραμένουν ζητήματα που άπτονται του δημοσίου δικαίου, όπως όσα σχετίζονται με το συνταγματικό, το φορολογικό αλλά και το ποινικό δίκαιο. 2 J. Schacht, An Indroduction to Islamic Law, Oxford University Press 1964, σελ Οι δύο έννοιες είναι ταυτόσημες, προερχόμενες από την ίδια ρίζα. Μουσουλμάνος σημαίνει αυτός που παραδίδεται στο θέλημα του Θεού, από την αραβική λέξη μούσλιμ, ενώ το ίδιο σημαίνει και η λέξη Ισλάμ. Στη σύγχρονη εποχή χρησιμοποιήθηκε και η λέξη Μωαμεθανισμός, ωστόσο οι ίδιοι οι Μουσουλμάνοι αρνούνται την επίκλησή τους με αυτό τον όρο, διότι θεωρούν ότι υποδηλώνει λατρεία και του Προφήτη, όπως ο Χριστιανισμός υποδηλώνει λατρεία του Χριστού, Gibb H.A.R. Islam, A Historical Survey, Oxford University Press, 1989, σελ. 1 4 Κατά τον Vesey-Fitzgerald S., Muhammadan Law, An Abridgement According to its Various Schools, ed. Scienta Verlag Aalen, 1979, σελ. 1, η μετάφραση αυτή είναι αδόκιμη, διότι δεν αποδίδει και τις επιστήμες που συνδέονται και συνθέτουν από κοινού την έννοια του ισλαμικού δικαίου. 5 Η προσπάθεια συστηματοποίησης των ερμηνειών του Κορανίου από τις παλαιότερες θεωρητικές σχολές, συνετέλεσε στην εμφάνιση μιας πρώιμης αλλά σταθερής μορφής Sunna, η οποία μεταγενέστερα, όπως θα παρουσιάσουμε, θα αποτελέσει μια εκ των δύο τυπικών πηγών του ισλαμικού 5

6 Μουσουλμάνων, Σουνιτών και Σιιτών 6 και η επικράτηση του κινήματος των Παραδοσιακών, κατά το δεύτερο αιώνα Χίτζρα 7. Σήμερα, οι Ορθόδοξοι Μουσουλμάνοι αναγνωρίζουν τέσσερεις σχολές ερμηνείας του Κορανίου, καθόλα ισότιμες, τους Μαλακίτες, τους Χαναφίτες, τους Σάφιδες και τους Χανμπαλίτες 8. Οι σχολές αυτές δεν αποκλίνουν σημαντικά μεταξύ τους, καθώς δεν υπάρχει διαμορφωμένο σύστημα ξεχωριστών αρχών που ακολουθούν, ενώ πολλές φορές οι ερμηνείες τους συμπλέκονται ή ταυτίζονται. Σημαντικό ρόλο στη διαμόρφωση του ισλαμικού δικαίου διαδραμάτισε και ο θεσμός του ιεροδικαστή (Kadi) 9, ο οποίος είχε εξουσία να εφαρμόζει μόνο τον ιερό ισλαμικό νόμο, και όχι το κοσμικό ισλαμικό δίκαιο 10. Τέλος, έπειτα από τρεις αιώνες περίπου συνεχούς διαμόρφωσης και δικαίου. Η Sunna διαμορφώθηκε κυρίως με βάσει τα διάφορα έθιμα που ίσχυαν και υπό το προηγούμενο κοινωνικό, πολιτικό και θρησκευτικό καθεστώς των Αράβων και αποτελούσαν τις νομικές παραδόσεις της κάθε περιοχής. Οτιδήποτε αποτελούσε αναπόσπαστο τμήμα της παράδοσης μέχρι τότε, κρίθηκε κατάλληλο και ορθό για να ρυθμίσει όλες τις μεταγενέστερες παρόμοιες σχέσεις, J. Schacht, ό.π. υποσ. 2, σελ Οι διαφορές μεταξύ των δύο δογμάτων, με εξαίρεση το κληρονομικό δίκαιο, δεν είναι ιδιαίτερα σημαντικές. Οι Σιίτες ή κόμμα του Αλή, όπως ονομάστηκαν, και από τους Σουνίτες οι Χαριζίτες, αποτελούν τα δύο ακραία ρεύματα του Ισλαμισμού: οι μεν πρώτοι υποστήριζαν ότι Χαλίφης μπορούσε να γίνει μόνο κάποιος ο οποίος ήταν απόγονος της οικογένειας του Προφήτη, και αναγνώριζαν ως διάδοχο αυτού τον Χαλίφη Αλή, ο οποίος δολοφονήθηκε, όπως και ο γιος του, οι δε δεύτεροι ότι το αξίωμα του Χαλίφη πρέπει να καταλαμβάνεται από τον πιο ευσεβή Μουσουλμάνο ακόμη κι από έναν Αιθίοπα σκλάβο, J. Schacht, ό.π. υποσ. 2, σελ Βασική θέση τους ήταν ότι οι επίσημες παραδόσεις, δηλαδή, η ερμηνεία του Κορανίου και της διδασκαλίας του Προφήτη για ζητήματα τα οποία δεν ρυθμίζονταν από το Κοράνι, έπρεπε να γίνεται βάσει πραγματικών περιστατικών της ζωής του (Sunna του Προφήτη), και με βάσει όσα είχε υποστηρίξει ο ίδιος προφορικά, όπως αυτά διασώθηκαν και μεταφέρθηκαν μέσω μιας αδιάκοπης σειράς αξιόπιστων μαρτύρων, J. Schacht, ό.π. υποσ. 2, σελ. 34. Η αξιοπιστία των μαρτύρων κρίνονταν με βάσει το αν η αρχική τους πηγή ήταν κάποιος από τους αρχικούς ακολούθους και μαθητές του Μωάμεθ, ο οποίος με τη σειρά του το μετέδωσε στους δικούς του ακολούθους και μαθητές και ούτω καθεξής. Καθιερώθηκε, μάλιστα, οι διάφοροι θεωρητικοί, πριν αναφερθούν σε μια συγκεκριμένη παράδοση του Προφήτη, να απαριθμούν αναλυτικά τις πηγές από τις οποίες περιήλθε η τελευταία σε αυτούς. Η διαδικασία αυτή ονομάστηκε sanad, Gibb H.A.R., ό. π. υπόσ. 3, σελ Εξαιτίας, ακριβώς, της πολυμορφίας αυτής των σχολών, οι Σουνίτες επέδειξαν μια απαράμιλλη ανεκτικότητα και μια ευρύτατη ελευθερία ως προς τη διαμόρφωση των αρχών της κάθε σχολής, οι οποίες αρκούσε να σέβονταν ένα minimum θρησκευτικών υποχρεώσεων που έθετε το ίδιο το Κοράνι. Οι ίδιοι οι πιστοί μπορούν να επιλέξουν τη σχολή της οποίας τα διδάγματα θα εφάρμοζαν στην καθημερινή τους ζωή, επιλογή η οποία μπορούσε να τροποποιηθεί ανά πάσα στιγμή, ή ακόμη να υπάρξει και συνδυασμός μεταξύ των διαφόρων σχολών και των αρχών τους, J. Schacht, ό.π. υποσ. 2, σελ. 68. Η πρακτική αυτή ονομάστηκε Taklid, ενώ η χρήση των ερμηνειών που είχαν δοθεί από περισσότερες της μια σχολής για το ίδιο ζήτημα, ονομάστηκε Talfik. 9 Αντικατέστησε τους παραδοσιακούς διαιτητές που επέλυαν τα τυχόν νομικά προβλήματα μέχρι τότε (hakam). Η ανάκριση των ποινικών αδικημάτων βρίσκεται εκτός των ορίων εξουσίας του θεσμού, J. Schacht, ό.π. υποσ. 2, σελ Ένα βασικό χαρακτηριστικό το οποίο διακρίνει το ισλαμικό δίκαιο, είναι η διάκριση μεταξύ Siyasa, της διοικητικής, δηλαδή, νομοθεσίας, ή, ορθότερα, της κοσμικής, της θεσπιζόμενης και εφαρμοζόμενης από τους Χαλίφηδες και την Κεντρική Κυβέρνηση, και του ιερού ισλαμικού νόμου της Shari a. Κατά συνέπεια, το ισλαμικό δίκαιο είναι χαρακτηρίζεται από μια διπλή διοίκηση της δικαιοσύνης : α) την εξιδανικευμένη μορφή του, την οποία λαμβάνει μέσω της Shari a, με όλες τις τροποποιήσεις, αλλοιώσεις, ή συμπληρώσεις που έχει αυτή υποστεί κατά τη διάρκεια όλων των ιστορικών περιόδων, και η οποία εφαρμόζεται από τους ιεροδικαστές Kadi, και β) το δίκαιο το οποίο 6

7 αναπροσαρμογών, το ισλαμικό δίκαιο αποκρυσταλλώθηκε και έλαβε μια περισσότερο οριστική μορφή (Taklid 11 ). Η διαμόρφωση του ισλαμικού δικαίου κατέληξε, όπως αναμένονταν, άλλωστε, να συμβεί με τον ιερό νόμο του Θεού, ο οποίος δεν τροποποιείται, ούτε εκσυγχρονίζεται από τους θνητούς πιστούς του 12, στη διατύπωση του θεμελιώδους αξιώματος ότι η θρησκεία θα πρέπει να διαπνέει ολόκληρο το σύστημα διοίκησης και οργάνωσης του κράτους, και το τελευταίο θα πρέπει να ταυτίζεται με αυτήν 13. Ακόμα και οι προσπάθειες εκσυγχρονισμού του Ισλάμ από τις Κυβερνήσεις των ισλαμικών κρατών τα τελευταία, ιδίως, χρόνια, δεν αμφισβητούν σε καμιά περίπτωση την αντίληψη ότι το Ισλάμ οφείλει να διαπερνά ολόκληρη τη σφαίρα του νόμου, και δεν επιφέρουν μια ριζική, ούτε καν μερική, αντικατάσταση του παραδοσιακού δικαίου, δηλαδή, των κανόνων των άμεσα βασιζόμενων στο Κοράνι, τη Sunna, την Ijma, και την Kiya, τις οποίες θα εξετάσουμε μόλις παρακάτω, αλλά αποτελούν απλή προσπάθεια ερμηνείας αυτών σύμφωνα με τις ανάγκες της σύγχρονης κοινωνίας. Β. Οι βασικές πηγές του ισλαμικού δικαίου Οι βασικές πηγές του ισλαμικού δικαίου είναι τουλάχιστον τρεις: το Κοράνι, η Sunna και η Ijma,, ενώ οι περισσότερες θεωρητικές σχολές αποδέχονται και μια τέταρτη, την Kiya. Πρέπει να σημειωθεί ότι το έθιμο, πέραν από το τμήμα του που θεσπίζουν και εφαρμόζουν οι πολιτικές αρχές, το οποίο, στη σύγχρονη εποχή, ταυτίζεται με το θετό δίκαιο που οι διάφορες κυβερνήσεις των ισλαμικών κρατών έχουν θέσει τα τελευταία χρόνια. 11 Κατά τον τρίτο αιώνα Χίτζρα, η νομική θεωρία έκρινε ότι όλα τα καίρια νομικά ζητήματα είχαν πια αναλυθεί εξαντλητικώς, είχαν αποκρυσταλλωθεί οι απόψεις και οι ερμηνείες σχετικά με αυτά, και ότι οποιαδήποτε μεταγενέστερη ανάλυσή τους θα έπρεπε να βασιστεί στην ήδη διαμορφωμένη μέχρι τότε θεωρία. Η άποψη αυτή ονομάστηκε Taklid και σύμφωνα με αυτήν, η θεωρία που θα αναπτύσσονταν μετέπειτα θα έπρεπε να αποδέχεται τις κατευθυντήριες γραμμές και διδασκαλία κάποιας από τις ήδη διαμορφωμένες σχολές. 12 Ωστόσο, μια άλλη, λιγότερο θεολογική και περισσότερο ρεαλιστική εξήγηση αυτής της ακαμψίας και μη μεταβλητότητας του ισλαμικού δικαίου, είναι ότι αυτή αποτέλεσε αντίδραση στην προηγούμενη κοινωνική και πνευματική αναρχία των Αράβων, Gibb H.A.R., ό. π. υπόσ. 3, σελ Χαρακτηριστικό του ισλαμικού δικαίου είναι ότι δεν διαπνέεται από τη βασική αρχή πολιτικής οργάνωσης των δυτικών κοινωνιών σχετικά με τον χωρισμό εκκλησίας-κράτους. Αντιθέτως, η πολιτική οργάνωση αποτελεί την πιστή κρατική εφαρμογή της μίας και μόνης θρησκείας η οποία ρυθμίζει οποιοδήποτε ανακύπτον στην καθημερινή ζωή πρόβλημα. Το Ισλάμ δεν διαμορφώθηκε ποτέ σε μια οργανωμένη εκκλησία με την έννοια που αυτή έχει προσλάβει στις δυτικές κοινωνίες. Δεν υπήρξε, δηλαδή, κάποια οργανωμένη κοινωνική δομή η οποία να έχει επιφορτιστεί με το έργο να διαδίδει ή να ερμηνεύει το λόγο του Θεού, αλλά το ίδιο το κράτος, μέσω των θεσπιζόμενων νομικών κανόνων του, εφάρμοσε το λόγο αυτόν στην πράξη. Αυτό που προσπάθησε να εγκαθιδρύσει ο Μωάμεθ ήταν μια νέα θρησκεία και σε καμιά περίπτωση, ένα νέο κράτος. Το κράτος προέκυψε στην πορεία και βασίστηκε πάνω στην ήδη εδραιωμένη θρησκεία προκειμένου να εδραιωθεί και το ίδιο καλύτερα. Για μια ανάλυση του ζητήματος αυτού, όπως, και γενικά, για το ρόλο της θρησκείας στο ισλαμικό κράτος και στο ισλαμικό δίκαιο βλ. Charfi, L influence de la réligion dans le droit international privé, RCADH 1987-III,

8 διαμόρφωσε τη Sunna, δεν περιλαμβάνεται στις πηγές του δικαίου, παρά το ότι αναγνωριζόταν πολλές φορές ως βάση παρέκκλισης από την κατά γράμμα ερμηνεία του Κορανίου 14. Το Κοράνι, αποτελεί τους ιερούς κανόνες συμπεριφοράς τους οποίους ο Αλλάχ μεταβίβασε στους ανθρώπους μέσω του Αρχάγγελου Γαβριήλ, και του Προφήτη Μωάμεθ, και εισάγει το μονοθεϊστικό σύστημα στην παγανιστική κοινωνία των Αράβων 15. Αποτελείται από 114 κεφάλαια και συνολικά περίπου από στίχους. Δεν αποτελεί σε καμιά περίπτωση έναν κώδικα δικαίου, όπως αυτός γίνεται αντιληπτός στη δυτική νομική παράδοση, καθώς δεν γίνεται καμιά κατηγοριοποίηση σε κανόνες θρησκευτικούς, νομικούς ή τελετουργικούς 16, ενώ μονάχα 200 από τους παραπάνω στίχους 17, έχουν αμιγώς νομικό περιεχόμενο, με την έννοια ότι ρυθμίζουν έννομες σχέσεις, χωρίς, ωστόσο, να περιέχουν οποιαδήποτε αναφορά στις έννομες συνέπειες σε περίπτωση παραβίασής τους. Η Sunna σημαίνει έθιμο και το ίδιο το Κοράνι κάνει λόγο για την αμετάβλητη Sunna του Αλλάχ και καλεί τους πιστούς να ακολουθούν τη Sunna των πατέρων τους 18 για ζητήματα τα οποία δεν ρυθμίζει το ίδιο. Η διαμόρφωση της πρώτης μορφής Sunna, αποτελούνταν από τις τότε θεωρούμενες ως νομικά έθιμα παραδόσεις των Αράβων νομάδων. Κατά την εξέλιξή της, ωστόσο, περιεχόμενό της έπαψαν να αποτελούν τα διάφορα νομικά τοπικά έθιμα, και επιφορτίστηκε με μια περισσότερο πολιτική χροιά, ενσωματώνοντας τους κανόνες που αφορούσαν την πολιτική οργάνωση και διοίκηση του Χαλιφάτου. Η παραπάνω έννοια πρέπει να αντιπαραβληθεί με τη Sunna του Προφήτη, η οποία αποκρυσταλλώθηκε μετέπειτα, και έθεσε τις βασικές αρχές του Ισλαμικού δικαίου, όπως τις αντιλαμβανόμαστε και τις γνωρίζουμε εμείς σήμερα. Αποτελείται από hadith, μικρές, δηλαδή, ιστορίες της ζωής του Προφήτη τις οποίες διηγούνταν οι 14 Στο έθιμο βασιζόταν κυρίως η istihsan ή η istislah, δύο μέθοδοι ερμηνείας του Κορανίου οι οποίες σήμαιναν η πρώτη την ερμηνεία κάποιου κανόνα με βάσει την αναλογία αυτού με κάποια άλλη αρχή η οποία προέκυπτε από τη θεωρητική διδασκαλία των σχολών, και όχι σύμφωνα με την κυριολεξία του ιερού κειμένου, όταν κατ αυτόν τον τρόπο εξυπηρετούνταν καλύτερα το δημόσιο συμφέρον, και η δεύτερη την προτίμηση που επεδείκνυε ένας συγκεκριμένος θεωρητικός κάποιας σχολής, μεταξύ των περισσοτέρων ερμηνευτικών προσεγγίσεων, για την επεξήγηση του κανόνα αυτού, Vesey- Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ Η ύπαρξη ενός ανώτερου Θεού ήταν ευρύτερα αποδεκτή άποψη στους Άραβες, αλλά το Κοράνι δεν συνηγορεί υπέρ αυτής, αντίθετα την ανατρέπει εκ θεμελίων και θέτει το αξίωμα ότι ο Αλλάχ είναι ο ένας και μοναδικός Θεός, Gibb H.A.R., ό. π. υπόσ. 3, σελ Hodkinson K., Muslim Family Law, A Sourcebook, ed. Croom Helm, 1984, σελ Σύμφωνα με Hodkinson K., ό.π. υποσ. 16, σελ 3, ωστόσο οι στίχοι αυτοί ανέρχονται σε 500 σύμφωνα με Vesey-Fitzgerald S., ό.π. υποσ. 4, σελ.4 18 Gibb H.A.R., ό. π. υπόσ. 3, σελ. 50 8

9 ακόλουθοι και μαθητές του, οι οποίες θεωρούνται αλάνθαστες κατά την κλασική θεωρία του μουσουλμανικού δικαίου 19. Οι παραδόσεις αυτές θέτουν κανόνες βάσει των λόγων και των πράξεών του Προφήτη και σε καμιά περίπτωση δεν πρέπει να τις θεωρήσουμε ως συμπαγές και κατανοητό νομικό κείμενο. Αποτελεί, απλώς τις λύσεις που έδωσε ο Προφήτης και διασώθηκαν, σε σχέση με προβλήματα που τέθηκαν ενώπιόν του 20. Η Ijma είναι η συμφωνία που υπήρχε μεταξύ των εξεχουσών θεωρητικών της κάθε σχολής μια δεδομένη ιστορική περίοδο, σχετικά με τη νομική ερμηνεία ή λύση επί συγκεκριμένου ζητήματος. Αποτελεί την πιο σημαντική πηγή δικαίου διότι μόνο όσες από τις επιταγές του Κορανίου και της Sunna επικυρώνονται μέσω αυτής, ήτοι μέσω της συμφωνίας των θεωρητικών ότι αυτές, πράγματι, αποτελούν την αληθινή βούληση του Προφήτη και την ορθή ερμηνεία του Κορανίου και των παραδόσεων, ισχύουν τελικά και αποτελούν δίκαιο 21. Η ερμηνεία που δίνεται στις τυπικές πηγές του ισλαμικού δικαίου από την Ijma είναι οριστική 22, παρά την αντικειμενική δυσκολία που παρουσιάζει η απόδειξη της συμφωνίας μεταξύ των θεωρητικών. Τέλος, η Kiya είναι η μόνη πηγή δικαίου η οποία βασίζεται απόλυτα στην ανθρώπινη λογική και την ερμηνεία των ιερών κανόνων που προκύπτει μέσω αυτής. Αν και θεωρήθηκε τελικά ισότιμη πηγή δικαίου με τις προαναφερθείσες τρεις, ωστόσο, καταφυγή σε αυτήν γίνεται μόνο σε περίπτωση που δεν προκύπτουν άμεσα κάποιοι κανόνες για τη ρύθμιση συγκεκριμένων ζητημάτων από τις υπόλοιπες 23. Στην ουσία πρόκειται για τη μέθοδο της αναλογίας η οποία, βασιζόμενη σε ήδη υπάρχοντα πορίσματα των άλλων τριών πηγών, εφαρμόζει αυτά για να ρυθμίσει ομοιάζουσες περιπτώσεις 24. Γ. Προσωπικό πεδίο εφαρμογής ισλαμικού δικαίου. Η αντιπαράθεση των αρχών του δικαίου του ισλαμικού κόσμου και των αντίστοιχων του ευρωπαϊκού νομικού πολιτισμού παρουσιάζεται, όπως θα αναλυθεί 19 Hodkinson K., Muslim ό.π., υπόσ. 16, σελ Hodkinson K., ό.π., υπόσ. 16, σελ Gibb H.A.R., ό. π. υπόσ. 3, σελ. 65, ο οποίος αναφέρει περαιτέρω και ότι η Ijma αποδίδει το αλάνθαστο και σε όσα συμπεριλαμβάνονται σε αυτήν, πέραν του αλάνθαστου που απολαμβάνει το Κοράνι και οι παραδόσεις του Προφήτη. 22 Βασιζόμενη στη ρήση του Προφήτη ότι η κοινότητά μου ποτέ δεν θα συμφωνούσε σε ό,τι είναι λάθος, Hodkinson K., ό.π., υπόσ. 16, σελ Hodkinson K., ό.π., υπόσ. 16, σελ Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ. 7 9

10 εκτενέστερα παρακάτω, εντονότατη. Για το λόγο αυτό κρίνεται απαραίτητο να αναφερθούμε συντομότατα στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής του ισλαμικού δικαίου προκειμένου να καταδείξουμε και ποιο δίκαιο θα κριθεί ως δίκαιο στην περίπτωση ενός ευρωπαίου ο οποίος θα απευθυνθεί ενώπιον των δικαστηρίων ισλαμικού κράτους. Η έννοια της εδαφικότητας σχετικά με τα όρια εφαρμογής του δικαίου ενός συγκεκριμένου κράτους η οποία χαρακτηρίζει τον ευρωπαϊκό χώρο, δεν αποτελούσε χαρακτηριστικό γνώρισμα του δικαίου των ισλαμικών κρατών 25. Το βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα του ιδδδ των κρατών αυτών είναι η επιλογή της ιθαγένειας ως συνδέσμου ο οποίος υποδεικνύει το εφαρμοστέο δίκαιο, ενώ η βασική διαφορά τους σε σχέση με τα ευρωπαϊκά δίκαια δημιουργείται από τη θέσπιση ως συνδέσμου και της θρησκείας, καθιερώνοντας μια υπεροχή του Ισλάμ έναντι των άλλων θρησκειών και τη χρήση της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης προκειμένου να κριθεί εφαρμοστέο το ισλαμικό δίκαιο, σε μια σχέση στην οποία εμπλέκεται και ένας μουσουλμάνος, καθαρά για λόγους θρησκευτικού και όχι νομικούς 26. Παλαιότερα, κατά την εποχή των διομολογήσεων και της αποικιοκρατίας, η πρακτική αυτή δημιουργούσε από πλευράς ιδιωτικού δικαίου έναν ψευτο-κανόνα συγκρούσεως 27 στον οποίο η θρησκεία υπερίσχυε της ιθαγένειας καθώς το ισλαμικό δίκαιο εφαρμόζονταν απαρέγκλιτα σε κάθε σχέση στην οποία εμπλέκονταν ένας μουσουλμάνος, ενώ, αντίστοιχα, εφαρμόζονταν το ευρωπαϊκό δίκαιο για σχέσεις στις οποίες εμπλέκονταν μόνο ευρωπαϊκής ιθαγένειας άτομα τα οποία, σύμφωνα με τα 25 Ένα από τα βασικά χαρακτηριστικά του ισλαμικού δικαίου είναι ότι αποτελεί ius religionis το οποίο εφαρμόζονταν σε σχέση με τη θρησκεία και όχι με την ιθαγένεια ή την κατοικία, τουλάχιστον κατά τα προηγούμενα χρόνια, και όπως αναφέρεται σε Σωτηροπούλου Μ., Η ελευθερία της βούλησης στις οικογενειακές σχέσεις από πλευράς ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 2006, σελ. 138, η γη του Ισλάμ προσδιορίζει μια νομική έννοια η οποία δεν θεμελιώνεται από την φύση της στην αρχή της εδαφικότητας. Δεν συγκρίνεται με την αντίληψη του κράτους, υπό τη έννοια που του δίδει το σύγχρονο δυτικό διεθνές δίκαιο. Σε πολλές περιπτώσεις χωρών στις οποίες αναφέρεται η ιθαγένεια ως σύνδεσμος, κατά μία άποψη αναλύεται με την έννοια της θρησκείας, καθώς ως αλλοδαποί, στο ισλαμικό δίκαιο ορίζονται αυτοί που δεν είναι μουσουλμάνοι, βλ. Jahel S., La lente acculturation du droit maghrébin, RIDC, 1994, σελ. 44, ο οποίος αναφέρει ότι και ο μουσουλμάνος δικαστής δεν θεωρεί τον εαυτό του αρμόδιο να εφαρμόσει ισλαμικό δίκαιο σε μη μουσουλμάνους, καθότι παραδοσιακά και ήδη από τον καιρό του Προφήτη, οι δύο άλλες θρησκείες που είχαν γραπτά θρησκευτικά κείμενα και αναγνωρίζονταν από το Κοράνι, ήτοι οι χριστιανοί και οι Εβραίοι, διατηρούσαν τα δικά τους δικαστήρια στα οποία κρίνονταν με βάσει το δικό τους προσωπικό δίκαιο, πραγματικότητα η οποία συνέχισε να ισχύει για τους Ευρωπαίους αποικιοκράτες των χωρών αυτών οι οποίοι υπόκεινταν στη δικαιοδοσία του προξένου τους και εφαρμοζόταν σε αυτούς το δίκαιο ιθαγένειάς τους. 26 Gannagé P., Regards sur le droit international privé des états du proche-orient, RIDC 2000, σελ Βλ. εκτενή ανάλυση σε Charfi, ό.π., υπόσ. 13, σελ. 410 και Benattar R., Problèmes relatifs au droit international privé de la famille dans le pays de droit personnel, RCADH, 1967-II. 10

11 παραπάνω, ήταν και αλλόθρησκα. Το παραπάνω οφείλεται στο γεγονός ότι το ισλαμικό δικαιικό σύστημα, συνεπεία του θρησκευτικού του χαρακτήρα.αποδέχεται την ακαταλληλότητά του προς ρύθμιση σχέσεων προσώπων διαφορετικού θρησκεύματος 28. Επιπλέον, η θρησκεία, εφαρμοζόταν, και εφαρμόζεται ακόμη, ως σύνδεσμος εφαρμοστέου δικαίου όταν πρόκειται για εσωτερικές συγκρούσεις νόμων, μεταξύ προσώπων τα οποία διέπονται από διαφορετικά προσωπικά δίκαια που ισχύουν στο εσωτερικό του ίδιου κράτους. Οι παραπάνω νομικές επιλογές καθιέρωσαν ένα προσωπικό σύστημα κανόνων δικαίου, ήτοι την καθιέρωση διακριτών ομάδων ατόμων επί των οποίων εφαρμόζονταν διαφορετικά δίκαια, ανάλογα με την θρησκεία τους (στις διαπροσωπικές συγκρούσεις νόμων) 29 ή την ιθαγένειά τους (στις διεθνείς συγκρούσεις νόμων), η οποία υπερισχύει πάντοτε ως σύνδεσμος ιδδδ σε σχέση με αυτόν της κατοικίας 30. Τέλος, στα περισσότερα σύγχρονα ισλαμικά κράτη η θρησκεία τίθεται ως πρόσθετος σύνδεσμος και καλείται σε εφαρμογή σε συνδυασμό με την ιθαγένεια 31. Έτσι, αποτρέπεται πλέον το παράδοξο να έχουμε έναν Γάλλο 28 Τσούκα Χρ., Οι αλλοδαποί κανόνες αμέσου εφαρμογής και η σημασία τους ως προς την μεθοδολογική ταυτότητα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, Σάκκουλας Αθήνα-Κομοτηνή 1997, σελ. 132 και σελ 143 όπου αναφέρεται ότι η ισχύς του ius religionis επεκτάθηκε και στο πεδίο των διεθνών σχέσεων καθώς βασικό χαρακτηριστικό της συνυπάρξεως στο πλαίσιο των περισσότέρων θρησκευτικών κοινοτήτων υπήρξε η αναγνώριση της νομοθετικής και δικαιοδοτικής τους αυτονομίας. Βλ. και Αιγυπτιακό ιδδδ το οποίο ορίζει ότι στην περίπτωση δύο συζύγων όπου ο ένας έστω είναι μουσουλμάνος, ανεξάρτητα από το αν έχει ή όχι την Αιγυπτιακή ιθαγένεια, εφαρμόζεται η Shari a, όπως και στην περίπτωση, αντίστοιχα, που δεν υπάρχει κάποια άλλη κοινή θρησκεία μεταξύ και των δύο συζύγων, Riad F.-Sadek H., Les conflits de lois en droit international privé égyptien dans les matières de statut personnel, στο Le statut personnel des musulmans, Droit Comparé et Droit International Privé, Brulant, Bruxelles, 1992, σελ Benattar R., L évolution récente du droit international privé tunisien en matière de divorce, RevCrit, 1969, σελ. 18. Σύμφωνα με Α. Δημοσθένους, Γυναίκα και Ισλάμ, Το διαζύγιο και οι μεικτοί γάμοι, Ακρίτας, Αθήνα 2005, ανάλογα με την εφαρμογή του ισλαμικού δικαίου στον αλλόθρησκο πληθυσμό μπορούμε να διακρίνουμε 3 ομάδες χωρών: α) αυτές στις οποίες η μουσουλμανική θρησκεία εφαρμόζεται και επί όλων των άλλων θρησκευτικών ομάδων (Αφγανιστάν, Κουβέιτ), β) αυτές όπου εφαρμόζεται μόνο στους μουσουλμάνους και στους αλλόθρησκους μη αναγνωρισμένων από το κράτος θρησκειών (Ιορδανία,Ιράκ, Ιράν), γ) αυτές που η κάθε θρησκευτική κοινότητα υπόκειται στο δικό της δίκαιο (Ινδία). Ωστόσο, σε κάποιες από τις παραπάνω χώρες το ισλαμικό δίκαιο αποτελεί απλώς το δίκαιο του κράτους το οποίο εφαρμόζεται επί όλων των πολιτών του χωρίς θρησκευτική διάκριση, ανεξάρτητα αν το ίδιο έχει πηγή θρησκευτική (Αίγυπτος, Κουβέιτ, Σαουδική Αραβία). 30 Déprez J., Droit international privé et conflits des civilisations, RCADH, 1988-IV, σελ Βλ. το άρθ. 2 του Νέου Οικογενειακού Κώδικα του Μαρόκου (2005) το οποίο ορίζει ότι ο νέος Κώδικας εφαρμόζεται σε: α) όλους τους Μαροκινούς, ακόμη κι αν είναι διπλής ιθαγένειας, β) τους απάτριδες και τους πρόσφυγες που εμπίπτουν στη Σύμβαση της Γεν. 1951, γ) σε όλες τις σχέσεις μεταξύ προσώπων όταν ένας από αυτούς είναι Μαροκινός, δ) σε όλες τις σχέσεις μεταξύ προσώπων που έχουν την ιθαγένεια του Μαρόκου και ο ένας από τα δύο είναι μουσουλμάνος. Οι Μαροκινοί που είναι Εβραίοι υπόκεινται στις ρυθμίσεις του εβραϊκού μαροκινού δικαίου, επίσης το άρθ. 97 του ΑλγΑΚ που ορίζει ότι για τις ουσιαστικές προϋποθέσεις του γάμου μεταξύ αλγερινών εφαρμοστέο είναι το δίκαιο της ιθαγένειας, χωρίς να ορίζει ποιο δίκαιο θα εφαρμοστεί σε περίπτωση αλλοδαπών συζύγων. Αναλογικά όμως, γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζεται το δίκαιο της ιθαγένειάς τους το οποίο πρέπει να αποδεχτεί η Αλγερία, Mebroukine A., Le droit international privé algérien de la famille, 11

12 μουσουλμάνο ο οποίος μεταβαίνει, για παράδειγμα, στην Αλγερία, και αυτόματα η προσωπική του κατάσταση ρυθμίζεται από το δίκαιο της Shari a ενώ μέχρι τότε, ρυθμίζονταν από το γαλλικό δίκαιο. Ωστόσο, το πρόβλημα του εφαρμοστέου δικαίου παραμένει όσον αφορά στις μικτές σχέσεις, στις οποίες εμπλέκονται άτομα διαφορετικής ιθαγένειας το έναν εκ των οποίων φέρει την ιθαγένεια του ισλαμικού κράτους. Η θέσπιση μονομερών κανόνων συγκρούσεως οι οποίοι υποδεικνύουν ως εφαρμοστέο το αντίστοιχο ισλαμικό δίκαιο, σε περίπτωση που εμπλέκεται πολίτης του κράτους τους, είναι το δεύτερο βασικό χαρακτηριστικό του ισλαμικού ιδδδ 32. Εν κατακλείδι, το ζήτημα της επιλογής του εφαρμοστέου προσωπικού δικαίου και της αποκρυστάλλωσης του συνδέσμου είναι αρκετά σημαντικό για το ιδδ διότι η μεταγενέστερη αλλαγή δικαίου προσωπικής κατάστασης δημιουργεί σχεδόν αντανακλαστικά μεταβλητές συγκρούσεις νόμων (conflicts mobiles), για τις οποίες δεν υπάρχει μια ενιαία αντιμετώπιση από τη θεωρία, ούτε ένας μοναδικός προτεινόμενος τρόπος επίλυσής τους. Κάθε φορά, επομένως, καλείται ο δικαστής να επιλύσει το ζήτημα με βάση τη ratio την οποία επεδίωκε ο εφαρμοζόμενος κανόνας συγκρούσεως, ή επιλέγει τη λύση, που, όπως θα αναπτύξουμε παρακάτω, προσκρούσει λιγότερο στη δημόσια τάξη του. ΙΙ. ΤΟ ΙΣΛΑΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ ΔΙΑΖΥΓΙΟΥ Το Οικογενειακό Ισλαμικό Δίκαιο, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν σχετικά με την ιδιομορφία της φύσης του και της ρύθμισής του απευθείας από το Κοράνι, παρέμεινε μέχρι τον 20 ο αι. κατά κύριο λόγο αμετάβλητο 33. Η ανάλυση που στο Le statut personnel des musulmans, Droit Comparé et Droit International Privé, Brulant, Bruxelles, 1992, σελ Ειδικότερη ανάλυση για αυτό το ζήτημα βλ. σε Meziou K., Le droit international privé tunisien en matière de statut personnel, Le statut personnel des musulmans, Droit Comparé et Droit International Privé, Brulant, Bruxelles, 1992, σελ Μερικά χαρακτηριστικά παραδείγματα εφαρμογής του ισλαμικού δικαίου σε ξένους υπηκόους αποτελούν οι νομοθεσίες του Αφγανιστάν και της Αιγύπτου, ενώ το δίκαιο του Μαρόκου ορίζει ότι εφαρμόζεται σε περίπτωση μικτών σχέσεων εφόσον ένα από τα δύο μέρη είναι Μαροκινός υπήκοος, ή είναι Μαροκινός μουσουλμάνος, βλ. Δημοσθένους Αρ., Γυναίκα και Ισλάμ, Ακρίτας, Αθήνα Η πρώτη βασική προσπάθεια εκσυγχρονισμού του έλαβε χώρα στην Οθωμανική Αυτοκρατορία, με τη θέση σε ισχύ του Οθωμανικού Νόμου Οικογενειακών Δικαιωμάτων το 1917, με τον οποίο ρυθμίστηκε το προσωπικό δίκαιο των υπηκόων της αυτοκρατορίας, και συνακόλουθα, το οικογενειακό, σύμφωνα με τη σχολή ερμηνείας των Χανεφιτών. Ο νόμος αυτός μπορεί να καταργήθηκε, έπειτα από τη δημιουργία του Κεμαλικού κοσμικού κράτους, διατηρήθηκε, ωστόσο, σε ισχύ, σε πολλά άλλα ισλαμικά κράτη, μέχρι να αντικατασταθεί από σύγχρονους κώδικες, Khadduri M., Marriage in Islamic Law The modernist viewpoints, AJCL, Vol. 26,

13 ακολουθεί γίνεται βάσει των υπαρχόντων σύγχρονων κωδικοποιήσεων οικογενειακού δικαίου, όσων, τουλάχιστον, μας επετράπη να προσεγγίσουμε λόγω της δυσκολίας εξεύρεσης των κειμένων τους. Επίσης, επειδή στις περισσότερες ισλαμικές χώρες, το δίκαιο προσωπικής κατάστασης, όπως και το οικογενειακό δίκαιο, λαμβάνει διευρυμένο περιεχόμενο σε σχέση με όσα γίνονται δεκτά στις ευρωπαϊκές νομοθεσίες, εμπεριέχοντας και κανόνες ανήκοντες σε άλλους κλάδους, όπως, για παράδειγμα, το κληρονομικό, στην παρούσα εργασία θα περιοριστούμε στα ζητήματα που εντάσσονται στο οικογενειακό δίκαιο από πλευράς ευρωπαϊκού δικαίου και μόνο. Α. Το ισλαμικό δίκαιο του γάμου i) Γενικά Το οικογενειακό δίκαιο αποτελεί έναν κλάδο δικαίου ο οποίος, σε αντίθεση με το συνήθως συμβαίνον, ρυθμίζεται σχεδόν εξαντλητικά στο Κοράνι. Κύριος άξονας γύρω από τον οποίο διαμορφώνονται οι κανόνες του είναι ο προσήκων, σύμφωνα πάντα με το θέλημα του Αλλάχ, τρόπος συμπεριφοράς απέναντι στις γυναίκες και τα παιδιά και η συνακόλουθη μεγαλύτερη προστασία αυτών σε σχέση με την αντιμετώπισή τους στην προμουσουλμανική κοινωνία 34. Παρά την επιφυλακτικότητα και το σκεπτικισμό με τον οποίο αντιμετωπίζει ο δυτικός νομικός πολιτισμός το ισλαμικό οικογενειακό δίκαιο, είναι γεγονός ότι ο Μωάμεθ αναμόρφωσε το προϊσχύoν καθεστώς και τη θέση της γυναίκας μέσα στο γάμο 35 καθιστώντας πλέον, την ίδια υποκείμενο της γαμικής σύμβασης Οι αφορούντες την προσωπική κατάσταση, το οικογενειακό και το κληρονομικό δίκαιο κανόνες, προ της διαμόρφωσης του ισλαμικού δικαίου, ρυθμίζονταν από το παλαιό Αραβικό σύστημα των φυλών. Το σύστημα αυτό έφερε ως βασικό χαρακτηριστικό του την έλλειψη προστασίας του ατόμου εκτός της φυλής του. Τροποποιημένη μεταφορά αυτής της αντίληψης θα τολμούσαμε να πούμε ότι είναι η έλλειψη προστασίας του ατόμου που βρίσκεται εκτός του πεδίου της ισλαμικής θρησκείας. Οι παραδόσεις των αραβικών φυλών, βαθύτατα τροποποιημένες εντός του ισλαμικού δικαίου, ανιχνεύονται, ωστόσο, σε αρκετούς θεσμούς οι οποίοι θεωρούνται μάλιστα και αντιπροσωπευτικοί αυτού, όπως για παράδειγμα, ο θεσμός της πολυγαμίας ο οποίος ήταν ήδη γνωστός και κατά το δίκαιο των φυλών. 35 Άποψη υποστηριζόμενη από πολλούς θεωρητικούς, ακόμη και από αυτούς οι οποίοι ακολουθούν περισσότερο φιλελεύθερες και σύγχρονες απόψεις, βλ. για παράδειγμα, Rahman F., A survey of Modernization of Muslim Family Law, Int.J. Middle East Stud., 1980, σελ Καταργείται ο ομαδικός γάμος ή ο γάμος μιας γυναίκας λόγω ανταλλαγής (με προϊόντα ή άλλη γυναίκα), Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ. 34, ενώ η γυναίκα αποκτά δικαιώματα τα οποία δεν έφερε με το προϊσχύον δίκαιο, όπως αυτό της καταβολής προίκας εκ μέρους του συζύγου, Khadduri M., ό.π., υπόσ. 33, σελ

14 Επακόλουθο της λεπτομερούς αυτής ρύθμισης, δεν θα μπορούσε να είναι παρά η λεπτομερέστερη ακόμη οριοθέτηση του θεσμού του γάμου, ως σπουδαιότερης αλλά και αναγκαίας πράξης για την ίδια την επίκληση σε εφαρμογή του οικογενειακού δικαίου, καθώς στο ισλαμικό δίκαιο κανένα έννομο αποτέλεσμα δεν επέρχεται, ούτε καμία πρόβλεψη λαμβάνει χώρα, για περιπτώσεις ατόμων τα οποία συνδέονται χωρίς να έχουν τελέσει γάμο μεταξύ τους 37. Εκτός από ακρογωνιαίο λίθο του οικογενειακού ισλαμικού δικαίου, όμως, ο γάμος αποτελεί και θρησκευτική υποχρέωση. Μια απλή παρατήρηση των στίχων του Κορανίου και των μεταγενέστερων ερμηνειών αυτού που αφορούν στις υποχρεώσεις των πιστών, μας οδηγεί με ευκολία στο συμπέρασμα ότι ο θεσμός του γάμου αποτελεί ύψιστο καθήκον αυτών, πράξη θεάρεστη που οδηγεί στη θεία εύνοια και τη σωτηρία της ψυχής τους 38, για αυτό και η τέλεση γάμου επιδιώκεται ακόμα και σε πολύ μεγάλη ηλικία, διότι η προσπάθεια της συμμόρφωσης προς τις θεϊκές επιταγές και η επίδειξη της ευσέβειας του πιστού προς τον Αλλάχ δεν αποτελεί ηλικιακό ζήτημα. ii) Φύση της γαμικής σύμβασης (nikah) Αν και θρησκευτικό καθήκον, ο γάμος δεν αποτελεί ιερό μυστήριο διότι δεν υπάρχουν μυστήρια στην Ισλαμική θρησκεία 39. Ουδέποτε έλαβε τη μορφή πανηγυρικής τελετής στην οποία να απαιτούνταν η σύμπραξη και της θρησκευτικής ή πολιτικής αρχής. Συνηθίζονταν, ωστόσο, η τέλεσή του ενώπιον των ιεροδικαστών ή των adouls. Η μορφή του προσιδιάζει σε αυτήν των αστικών συμβάσεων του δυτικοευρωπαϊκού Δικαίου, αποτελώντας μια γαμική σύμβαση (nikah) 37 Ωστόσο, ακόμη και στο μουσουλμανικό κόσμο, η ελεύθερη συμβίωση δεν είναι μια τελείως απαγορευμένη πρακτική. Η Ινδία και το Πακιστάν, για παράδειγμα, αναγνωρίζουν μια σταθερή και μόνιμη ένωση ως σχέση η οποία επιφέρει όμοια αποτελέσματα με αυτά του έγκυρου γάμου όταν το ζευγάρι συγκατοικεί για πολύ χρόνο μαζί, η γυναίκα δεν είναι ελευθερίων ηθών και δεν υπάρχει κάποιο νομικό κώλυμα να λάβει ως σύζυγό της τον άντρα, παρόλο που δεν το έχει πράξει, Hodkinson K., ό.π., υποσ. 16, σελ Ας μας επιτραπεί ένας παραλληλισμός με το πλάσμα δικαίου του common law, σύμφωνα με το οποίο ένας γάμος τεκμαίρεται ότι έχει συναφθεί έγκυρα, εφόσον το ζευγάρι συγκατοικεί για μακρύ χρονικό διάστημα. Σχετικά με το παραπάνω πλάσμα δικαία περισσότερα σε Leong W.K., Formation of Marriage in England and in Singapore by Contract : Void Marriage and Non-Marriage, IJLPF 2000, σελ Ενδεικτικά βλέπε τους στίχους Κεφ. IV, 23-28, και V, 89, όπως και τις ερμηνείες αυτού από διάφορους μεταγενέστερους θεωρητικούς, για παράδειγμα, του Ibn Abbas, ο οποίος αναφέρει ότι ο καλύτερος πιστός μας είναι αυτός που λαμβάνει περισσότερες γυναίκες, ενώ άλλες παραδόσεις αναφέρουν ότι ο ίδιος ο Μωάμεθ φέρεται να είπε πως ο άντρας που πεθαίνει εργένης είναι ο χειρότερος του ανθρώπινου είδους, βλ. Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ. 35. Ακόμη, στον ίδιο αναφέρεται ότι για το Ισλάμ, η προσωπικότητα του Ιησού έμεινε ανολοκλήρωτη διότι ο ίδιος δεν νυμφεύτηκε, σελ Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ

15 συναπτόμενη είτε μεταξύ των άμεσα ενδιαφερόμενων μερών, ή και δια αντιπροσώπου, η οποία, εφόσον πληροί τους ειδικότερους όρους του νόμου, επιφέρει αυτόματα, όπως θα αναλύσουμε παρακάτω, αστικού δικαίου υποχρεώσεις και δικαιώματα στα συμβαλλόμενα μέρη της 40. Τα τελευταία μπορούν να διαμορφώσουν τα ίδια το περιεχόμενο της συμβάσεως ακόμη και σχετικά με ζητήματα ιδιαιτέρως σημαντικά, όπως η δυνατότητα του συζύγου να λάβει δεύτερη σύζυγο, η συνομολόγηση του συζύγου ότι η ατεκνία του ζευγαριού δεν θα αποτελέσει λόγο αποπομπής της συζύγου του ή η μη δυνατότητα διάζευξης αν γνωρίζει ο σύζυγος ότι η σύζυγός του έχει κάποια ανίατη ασθένεια και το αποδέχεται προ της τελέσεως του γάμου 41, χωρίς, ωστόσο, να μπορούν να παρακάμψουν κάποιο από τα απόλυτα κωλύματα γάμου, ή από όσα θεωρούνται κανόνες αναγκαστικού δικαίου της Shari a που εμφυλλοχωρούν και στη γαμική σύμβαση 42. Αν συμβεί αυτό, τότε οι συγκεκριμένοι όροι της σύμβασης είναι σαν να μην έχουν γραφεί και δεν συμπαρασύρεται σε ακυρότητα ολόκληρη η σύμβαση 43. Σε κάθε περίπτωση πάντως, νόμιμοι όροι μπορούν να συμφωνηθούν και με ένα ιδιωτικό συμφωνητικό, και να μην συμπεριληφθούν στην επίσημη γαμική σύμβαση 44. Αντίθετη άποψη υποστηρίζει ότι ο γάμος ομοιάζει μεν με μια τυπική αστική σύμβαση, διαφέρει, όμως, ως προς αυτήν κυρίως λόγω των ηθικών και θρησκευτικών 40 Η επιλογή της σύμβασης ως μορφής σύναψης του γάμου παρουσιάζεται ξένη με τα περισσότερα δυτικοευρωπαϊκά δίκαια, όχι, όμως, και με τις επιταγές του common law, όπου η μορφή του γάμου πράγματι είναι μια σύμβαση αστικού δικαίου, η οποία, ωστόσο, προκειμένου ο γάμος να είναι έγκυρος, πρέπει να έχει συναφθεί σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τον τύπο που θέτει ο νόμος, οι οποίες παρουσιάζονται αυστηρότερες και πιο περίπλοκες από αυτές του ισλαμικού δικαίου, ενώ ως προς τον τύπο υφίσταται ένα είδος τελετουργίας, στοιχείο που απουσιάζει παντελώς από το δίκαιο της Shari a, Leong W.K., ό.π. υπόσ. 37, σελ Rispler-Chaim V., Islamic Law of Marriage and Divorce and the Disabled Person: the Case of the Epileptic Wife, Die Welt des Islams, 1996, σελ Οι Χαναφίτες, παρουσιάζονται ως οι πιο αυστηροί από τις τέσσερεις σχολές ερμηνείας του Κορανίου σε σχέση με τους όρους που μπορούν να θέσουν τα μέρη στο γαμικό σύμφωνο. Παραδέχονται ως έγκυρους μόνο όσους υπαγορεύονται από την ίδια τη φύση της γαμικής σύμβασης και υποστηρίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των συζύγων που πηγάζουν από τη Shari a. Σχετικά με το δικαίωμα της γυναίκας να διαζευχθεί η ίδια το σύζυγό της, θεωρούν ότι ο όρος αυτός είναι έγκυρος μόνο όταν προτείνεται από τη σύζυγο και γίνεται αποδεκτός από το σύζυγο και όχι αντίστροφα, επειδή το διαζύγιο είναι προνόμιο του άντρα και δεν μπορεί ο ίδιος να το προσφέρει στη σύζυγό του. Οι Χανμπαλίτες, αντίθετα, είναι η πλέον ανεκτική σχολή σε σχέση με τους όρους που δικαιούνται να θέσουν οι μελλόνυμφοι, δέχονται ως έγκυρη τη ρήτρα μονογαμίας και ρήτρες οι οποίες είναι υπέρ της συζύγου, όπως για παράδειγμα, ότι ο σύζυγος δεν θα μπορεί να την εξαναγκάσει να εγκαταλείψει την πόλη της ή να μείνει μακριά από την οικογένειά της, ή ότι θα της καταβάλει προίκα μεγαλύτερη της ήδη συμφωνημένης. Επίσης, οι Χανμπαλίτες προβλέπουν ότι σε περίπτωση που ο σύζυγος παραβιάσει κάποιον από τους συμπεφωνημένους όρους, η σύζυγος δικαιούται να τον διαζευχθεί οποιαδήποτε στιγμή επιθυμεί. Για τις παραπάνω πληροφορίες βλ. Shaham R., State, Feminists and Islamists: The Debate Over Stipulations in Marriage Contracts in Egypt, Bulletin of School of Oriental and African Studies, University of London, 1999, σελ Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ Shaham R., State ό.π., υπόσ. 42, σελ

16 προεκτάσεών του επί των μερών 45. Η σύμβαση εξ αρχής φέρει ένα βαθμό ιερότητας, και διαφέρει ως προς την καθαυτή αστική σύμβαση σε αρκετά σημεία 46, ενώ επιπλέον, υφίσταται και η άποψη που θέλει ο γάμος να μην αποτελεί πλέον μια απλή αγοραπωλησία με αντικείμενο τη σύζυγο μεταξύ του πατέρα της τελευταίας και του μέλλοντα συζύγου της, επειδή ο σύζυγος αποκτά μόνο συζυγικά, και όχι περιουσιακά δικαιώματα, όπως θα συνέβαινε αντίστοιχα, σε μια πώληση αστικού δικαίου 47. Ωστόσο, πρέπει να αναφερθεί ότι ιδιαίτερα στα κατώτερα κοινωνικά στρώματα, ο γάμος παραμένει μια αγοραπωλησία της συζύγου στον άντρα, διαπραγματευόμενη τις περισσότερες φορές μεταξύ του τελευταίου και του πατέρα ή του νόμιμου κηδεμόνα της. Μπορεί τα άμεσα συμβαλλόμενα μέρη στην παραπάνω σύμβαση, ανεξάρτητα από το χαρακτηρισμό που θα επιλέξει ο κάθε θεωρητικός να της δώσει, να είναι κατ αρχήν οι μελλόνυμφοι, οι οποίοι θα πρέπει να ανταλλάξουν τις αμοιβαίες συναινέσεις στην τέλεση του γάμου τους αυτοπροσώπως και η σύζυγος θα πρέπει να συμφωνήσει η ίδια για το ύψος της προίκας που προτείνεται να της δοθεί, ωστόσο, αυτό έχει σχεδόν πάντα προσυμφωνηθεί μεταξύ του συζύγου και του κηδεμόνα της 48. Μάλιστα, σε περιπτώσεις μεταγενέστερης λύσης του γάμου κατά τις οποίες ο πρώην σύζυγος 45 Hodkinson K., ό.π., υποσ. 16, σελ. 90. Οι προεκτάσεις αυτές, σημειώνουμε εμείς, είναι εκ των προτέρων γνωστές και θα μπορούσαν να αποτελούν κατ αντιστοιχία, και το κυρίως δικαιοπρακτικό θεμέλιο της γαμικής σύμβασης. 46 Για παράδειγμα: α) διέπονται από διαφορετικό δίκαιο, η σύμβαση του αστικού δικαίου, από το κοσμικό δίκαιο κάθε επιμέρους ισλαμικού κράτους, ενώ το nikah από τον ιερό ισλαμικό νόμο, β) το κύρος της αστικής σύμβασης δεν επηρεάζεται από το θρήσκευμα των μερών. Αντιθέτως στο γάμο πρέπει να είναι απαραιτήτως μουσουλμάνοι, με μόνη εξαίρεση την δυνατότητα του συζύγου μουσουλμάνου να παντρευτεί μια γυναίκα η οποία πιστεύει σε μια άλλη, γραπτή θρησκεία, και δεν ανήκει στους ειδωλολάτρες ή στους ανιμιστές, γ) στην αστική σύμβαση τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των μερών καθορίζονται από την ίδια τη σύμβαση, ενώ στο nikah καθορίζονται από τη Shari a, όπου περιλαμβάνονται και αρκετοί αναγκαστικής φύσεως κανόνες, δ) η αστική σύμβαση δεν απαιτεί την τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας, σε αντίθεση με το γάμο Hodkinson K., ό.π., υποσ. 16, σελ. 90. Υποστηρίζεται στη θεωρία και μια πέμπτη διαφορά, η οποία σχετίζεται με τη μη δυνατότητα κατάλυσης του γαμικού συμφώνου από οποιοδήποτε μέρος και για οποιοδήποτε λόγο, Hodkinson K., ό.π., υποσ. 16, σελ. 90. Ωστόσο, ούτε στις αστικές συμβάσεις μπορούν τα μέρη να καταλύουν οποτεδήποτε και για οποιαδήποτε αιτία όλων των ειδών τις συμβάσεις, αλλά και το ίδιο το nikah μπορεί να καταλυθεί και από τα δύο μέρη, μέσα στα πλαίσια των περιπτώσεων διαζυγίου, οι οποίες, μάλιστα, είναι αρκετά χαλαρές για το σύζυγο, με αποτέλεσμα η λύση του γάμου να καθίσταται ευκολότατη. 47 Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ Αρκετές αναφορές σε αυτήν την πρακτική υπάρχουν στον Layish A, Customary Khul as reflected in the Sijll of the Libyan Shari a Courts, Bulletin of the School of Oriental and African Studies, University of London, 1988, σελ

17 δικαιούται να λάβει πίσω την προίκα που έδωσε 49, αυτή αναζητείται από τον πατέρα της συζύγου και όχι από την ίδια 50. Τέλος, στο παραδοσιακό ισλαμικό δίκαιο, με κάποιες εξαιρέσεις πάντως, νομοθεσιών επιμέρους κρατών, ο γάμος θεωρείται αφηρημένο είδος σύμβασης, της οποίας, άπαξ και πληρωθούν οι αντικειμενικές προϋποθέσεις, τα αποτελέσματά της επέρχονται ανεξάρτητα από τη βούληση των μερών, αυτόματα και έτσι όπως τα ορίζει ο νόμος και όχι έτσι όπως πιθανώς τα επιδιώκουν τα μέρη 51. Το ίδιο ισχύει ακόμη και στην περίπτωση που οι αμοιβαίες συναινέσεις που απαιτούν το θεμέλιο της σύμβασης, αποτελούν προϊόν βίας, απάτης ή απειλής 52, ενώ ο γάμος δεν μπορεί να ακυρωθεί για το λόγο αυτό ούτε να θεωρηθεί εξαρχής ανυπόστατος 53. iii) Γαμικό σύμφωνο Mut a. Παρά το γεγονός ότι οι αμοιβαίες συναινέσεις των συζύγων στο ισλαμικό δίκαιο, πρέπει να δίδονται με σκοπό τη θεμελίωση μιας δια βίου κοινωνίας γάμου, ενώ ένωση οποιασδήποτε άλλης διάρκειας απαγορεύεται, η μονιμότητα του γάμου κάμπτεται σε περιπτώσεις γάμων μεταξύ μη ορθοδόξων μουσουλμάνων (Σιιτών), στους λεγόμενους 49 Όταν, δηλαδή, ο σύζυγος θα δικαιούνταν να λάβει ένα δικαστικό διαζύγιο και δεν θα ήταν υποχρεωμένος να διαζευχθεί τη σύζυγό του μέσω του παραδοσιακού talaq Η διαφορά ανάμεσα στις δύο μορφές λύσεις του γάμου είναι περιουσιακή: στο δικαστικό διαζύγιο αν ο σύζυγος αποδείξει ότι κάποιος από τους όρους οι οποίοι συμφωνήθηκαν κατά τη γαμική σύμβαση δεν πληρώθηκε λόγω ελαττώματος που προϋπήρχε και απεκρύφθη από αυτόν είτε από την ίδια τη σύζυγό του, είτε από τον κηδεμόνα της συζύγου του, όπως, για παράδειγμα, η μη δυνατότητα τεκνοποίησης, δικαιούται να λάβει πίσω ό,τι είχε καταβάλει ως προίκα., σε αντίθεση με τα όσα ισχύουν για το talaq. 50 Rispler-Chaim V., ό.π., υπόσ. 41, σελ Meron Ya akov, The Moslem Marriage Between Status and Contract, Studia Islamica, No 92, σελ στον ίδιο βλ. ότι στην Ινδία και το Πακιστάν ο γάμος θεωρείται άκυρος και όταν η συναίνεση είναι προϊόν πλάνης, απάτης ή απειλής. 52 Meron Ya akov, ό.π., υπόσ. 51, σελ. 200, αντίθετη, όμως, η Hodkinson K., ό.π., υποσ. 16, σελ. 111, η οποία υποστηρίζει ότι ο γάμος είναι άκυρος όταν η συναίνεση είναι προϊόν πλάνης, απάτης ή απειλής. 53 Η ελευθερία των συμβάσεων δεν αποτελεί χαρακτηριστικό γνώρισμα του ισλαμικού δικαίου γενικότερα, πόσο μάλλον του οικογενειακού ισλαμικού δικαίου το οποίο ρυθμίζεται εξαντλητικότερα σε σχέση με άλλα από τη Shari a. Στο τελευταίο εφαρμόζεται μόνο σε δύο σημεία της γαμικής σύμβασης: στο ποσό της καταβαλλόμενης προίκας, το οποίο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των μελλονύμφων, και στον τρόπο καταβολής αυτής, ήτοι αν θα είναι εφάπαξ ή σε δόσεις. Το μόνο ισλαμικό δίκαιο το οποίο, προοδευτικότερα από τα υπόλοιπα, όριζε ένα επιπλέον σημείο ελεύθερης διαπραγμάτευσης μεταξύ των συζύγων, ήταν το Οθωμανικό. Σύμφωνα με αυτό, το γαμικό σύμφωνο στο οποίο εμπεριέχονταν ο όρος της μη τέλεσης δεύτερου γάμου από τον σύζυγο και, σε περίπτωση τέλεσης αυτού, υποχρέωσης να διαζευχθεί αυτός είτε την πρώτη, είτε τη δεύτερη σύζυγό του, θεωρούνταν έγκυρο, Meron Ya akov, ό.π., υπόσ. 51, σελ. 200 Σταδιακά, η παραπάνω πρόβλεψη άρχισε να εντάσσεται και σε μεταγενέστερες κωδικοποιήσεις του οικογενειακού δικαίου άλλων ισλαμικών κρατών, όπως για παράδειγμα, στην πρόσφατη τροποποίηση του οικογενειακού δικαίου στο Μαρόκο, το 2004, στο άρθ. 40 του Νέου Οικογενειακού Κώδικα, Carlier J.- Foblets M-C., Le code Marocain de la famille, Bruylant, 2005, σελ

18 γάμους με τη μορφή Mut a 54. Το γαμικό σύμφωνο Mut a φέρει προκαθορισμένη περίοδο ισχύος, και ο γάμος θεωρείται λελυμένος αυτόματα μετά την πάροδο αυτής. Δεν υπάρχει προκαθορισμένος αριθμός συζύγων που μπορεί να λάβει ένας άντρας αν ακολουθήσει αυτή τη μορφή γαμικής συμφωνίας, και δεν τηρείται το παραδοσιακό όριο των τεσσάρων συζύγων που τίθεται στην πολυγαμία. Ο σύζυγος δεν είναι υποχρεωμένος να δώσει στις μελλοντικές συζύγους του προίκα (sadaq), ωστόσο ένα γαμήλιο δώρο το οποίο φέρει την ιδιαίτερη ονομασία ijra είναι απαραίτητο να αποδοθεί, διαφορετικά δεν θα πληρούνταν μια από τις πλέον σημαντικές ουσιαστικές προϋποθέσεις του ισλαμικού γάμου και η συμφωνία των μελλονύμφων θα βρίσκονταν εκτός των ορίων της ισλαμικής δικαιικής παράδοσης, ο γάμος συνεπώς, θα ήταν άκυρος 55. Τα τέκνα που προέρχονται από μια τέτοια ένωση, θεωρούνται νόμιμα και έχουν πλήρη κληρονομικά δικαιώματα, σε αντίθεση με τη σύζυγο η οποία δεν έχει δικαίωμα συντηρήσεως από το σύζυγό της κατά την περίοδο της idda, ούτε δικαίωμα στην κληρονομιαία περιουσία του. iv) Τυπικές προϋποθέσεις ισλαμικού γάμου Στις τυπικές προϋποθέσεις αυτού εντάσσεται μόνο, η γραπτή ή προφορική, ανάλογα με το εσωτερικό δίκαιο του κάθε επιμέρους ισλαμικού κράτους 56, μορφή του nikah (α), και η ανταλλαγή των συναινέσεων μεταξύ των μελλονύμφων (β). Όπως, αναφέρθηκε και προηγουμένως, η τήρηση του εθιμοτυπικού της ισλαμικής θρησκείας, δεν αποτελεί αναγκαίο προαπαιτούμενο της εγκυρότητάς του γάμου και η παρουσία του Kadi ή των adouls, ανάλογα με το τι προσβλέπει το κάθε εσωτερικό δίκαιο, έχει αποδεικτική και όχι συστατική, για τον γάμο, σημασία 57. Η παρουσία δύο μουσουλμάνων μαρτύρων με τα ιδιαίτερα, ανάλογα με την ακολουθούμενη σχολή ερμηνείας, χαρακτηριστικά που αυτοί πρέπει να πληρούν, αποτελεί ουσιαστική 54 Η Mut a επικρίνεται από τους Σουνίτες ως έμμεση μορφή πορνείας, ενώ αντίθετα οι Σιιίτες επικαλούνται την ύπαρξη δημόσιου συμφέροντος προκειμένου να δικαιολογηθεί ο θεσμός της Mut a, διότι μέσω αυτής, καταπολεμάται η παράνομη πορνεία και η εξώγαμη συνουσία τα οποία αποτελούν αμαρτήματα για τους πιστούς μουσουλμάνους. Σύμφωνα με τα όσα υποστηρίζουν, είναι προτιμότερη η νομιμοποίηση μέσω της θέσπισης συγκεκριμένων ορίων, μιας ανεπιθύμητης πρακτικής, από την ανεξέλεγκτη άνθιση αυτής εκτός νόμου, Hodkinson K., ό.π., υπόσ. 16, σελ Όχι ανυπόστατος μόνο για το λόγο ότι το συγκεκριμένο κώλυμα είναι παροδικό και μπορεί να θεραπευτεί με την καταβολή του γαμήλιου δώρου, βλ. παρακάτω, ελαττωματικός γάμος. 56 Για παράδειγμα, σύμφωνα με την επιτροπή αναθεώρησης της σχετικής με το γάμο και το διαζύγιο νομοθεσίας του Πακιστάν, το ίδιο το Κοράνι απαιτεί να συντάσσονται γραπτά όλες οι σημαντικές συμβάσεις και συναλλαγές, Freeland A., Pakistan s New Marriage Law: A Reflection on Qur anic Interpretation, Asian Survey, 1962, σελ Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ

19 προϋπόθεση αυτού, όχι τυπική, για το λόγο αυτό θα αναλυθεί παρακάτω. Η βασική δε, διαφορά που προκύπτει ανάλογα με την τήρηση ή μη, των τυπικών σε σχέση με τις ουσιαστικές προϋποθέσεις, είναι ότι το ελάττωμα που εμφυλλοχωρεί σε σχέση με τις πρώτες, είναι, κατ αρχήν θεραπεύσιμο, οδηγώντας στον χαρακτηρισμό του γάμου ως άκυρου, ή ακυρώσιμου (fasid), πάντως όχι ως ανυπόστατου (batil), έννοιες, ωστόσο, τις οποίες θα επεξεργαστούμε στο επόμενο κεφάλαιο. Όσον αφορά στη μορφή του γάμου, αν θέλουμε απαραίτητα να καθορίσουμε ένα τυπικό σημείο τέλεσης αυτού, μπορούμε να πούμε ότι ο τελευταίος συντελείται τη στιγμή της ανταλλαγής των αμοιβαίων αυτοπρόσωπων συναινέσεων μεταξύ των συζύγων με οποιοδήποτε τρόπο μπορεί να θεωρηθεί γλωσσικά έγκυρος ή του οποίου η χρησιμοποίηση είναι αποδεκτή. Η συμφωνία των μελλονύμφων μπορεί να δοθεί και μόνο προφορικά 58, χωρίς να απαιτείται, προκειμένου να έχουμε έγκυρο γάμο, μεταγενέστερη εγγραφή αυτής στο μητρώο που τηρείται από τους Kadi 59. Αν το άτομο είναι άλαλο, η αμοιβαία συναίνεση παρέχεται γραπτά κι αν το άτομο δεν μπορεί να γράψει η συναίνεση δίνεται με ένα κατανοητό από το άλλο μέρος και από τους δύο μάρτυρες σύμβολο. Είναι γεγονός ότι στα περισσότερα ισλαμικά δίκαια πλέον, λόγω σύγχρονων κωδικοποιήσεων και αλλαγών στην εσωτερική τους νομοθεσία, η συναίνεση πρέπει να αποτελεί προϊόν της ελεύθερης βούλησης της ενήλικης γυναίκας και να δίνεται από την ίδια 60 ή έστω, να συμμετέχει και να επικυρώνει η ίδια απαραίτητα τη 58 Βλ. για παράδειγμα, άρθ. 11 του Μαροκινού Οικογενειακού Κώδικα Rahman F., ό.π., υπόσ. 35, σελ. 456, ο οποίος αναφέρει ότι σύμφωνα με το δίκαιο των περισσότερων ισλαμικών κρατών, αν ο γάμος δεν εγγραφεί στα τηρούμενα μητρώα είναι μεν έγκυρος, ωστόσο, σε περίπτωση που ανακύψει ζήτημα το οποίο χρήζει δικαστικής επιλύσεως, το δικαστήριο θα αρνηθεί να τον αναγνωρίσει ως τέτοιο. Βλ. και Pakistan s Muslim Family Law Ordinance (1961), αρθ. 7-8, ή Uganda s and Kenya s Muhammadan Marriage and Divorce Registration Ordinances, όπως αυτές αναφέρονται από τον Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ.39 και Freeland A., ό.π., υποσ. 56, σελ. 26, τα οποία επιβάλλουν την εγγραφή των συναπτόμενων γαμικών συμβάσεων στα Μητρώα Νikah, χωρίς, ωστόσο, να εμπεριέχουν πρόβλεψη κυρώσεων σε περίπτωση που δεν εγγραφούν αυτές, ούτε για τα μέρη, αλλά ούτε και για το κύρος του γάμου. 60 Σε παλαιότερες εποχές η συναίνεση δεν δίνονταν αυτοπροσώπως από τη σύζυγο, αλλά αυτή εξουσιοδοτούσε το νόμιμο κηδεμόνα της να προβεί στη σύναψη γαμικού συμφώνου εκ μέρους της με συγκεκριμένο σύζυγο, Moneger Fr., La convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, RevCrit, 1984, σελ. 55. Η Τυνησία ήταν από τις πρώτες χώρες οι οποίες κατήργησαν το θεσμό του κηδεμόνα και επέτρεψαν στην ενήλικη γυναίκα να συμβάλλεται μόνη της για τη σύναψη του γάμου της, Khadduri M., ό.π., υπόσ. 33, σελ Επίσης στην Αλγερία, την Αίγυπτο, την Τυνησία, το Ιράκ και το Μαρόκο, η σύζυγος συμβάλλεται μόνη της ενώ στο Ισραήλ και το Λίβανο απαραίτητη η συναίνεση του κηδεμόνα μόνο αν η μέλλουσα σύζυγος δεν έχει συμπληρώσει την ηλικία των 17 ετών, Εννοείται ότι πλέον στα δίκαια τα οποία έχουν καθιερώσει την αυτοπρόσωπη και αυτόνομη συναίνεση της συζύγου, αυτή δικαιούται να επιλέξει κάποιο αρσενικό μέλος της οικογένειάς της και να του αναθέσει την σύναψη γάμου για λογαριασμό της, Carlier J.- Foblets M-C.,, ό.π., υπόσ. 53, σελ. 28 και άρθ. 25 του Οικογενειακού Κώδικα του Μαρόκου (2004). 19

20 συναίνεση που έχει δοθεί από τον κηδεμόνα της. Η συναίνεση επίσης, δεν μπορεί να εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία, δεν ανακαλείται 61. Ωστόσο, το αυτοπρόσωπο των συναινέσεων δέχεται μια σημαντικότατη εξαίρεση σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται ο γάμος δια αντιπροσώπου, με την προϋπόθεση ότι υφίστανται εξαιρετικές περιστάσεις που εμποδίζουν το σύζυγο να παραβρεθεί 62. Στην περίπτωση αυτή ο αντιπρόσωπος πρέπει να είναι ενήλικος και να έχει σώας τας φρένας 63, ενώ η υπογραφή της πληρεξουσιότητα πρέπει να πληροί τα κριτήρια γνησιότητας 64, να αναφέρεται το όνομα της συζύγου και λεπτομέρειες για την ταυτότητά της, ή οποιαδήποτε άλλη λεπτομέρεια κρίνεται κρίσιμο να αναφερθεί 65, ενώ απαραιτήτως καθορίζεται συγκεκριμένα και το ύψος της προίκας που θα δοθεί από τον αντιπροσωπευόμενο. Ορισμένα δίκαια επιτρέπουν την τέλεση του γάμου δια πληρεξουσίου μόνο σε ειδικές περιστάσεις οι οποίες ελέγχονται από το δικαστή 66. Τέλος, οι παραπάνω συναινέσεις είναι απαραίτητο να δοθούν με σκοπό την δημιουργία κοινωνίας συμβίωσης μεταξύ των συζύγων για απεριόριστο χρονικό διάστημα, όπως ήδη αναφέραμε. Αν δεν συντρέχει η τελευταία αυτή προϋπόθεση αναιρείται η ίδια η φύση του γάμου στο ισλαμικό δίκαιο, με αποτέλεσμα αυτός να καθίσταται, κατ εξαίρεση, όχι άκυρος ή ακυρώσιμος, ως όφειλε λόγω μη πλήρωσης τυπικής προϋπόθεσης, αλλά ανυπόστατος 67. v) Ουσιαστικές προϋποθέσεις ισλαμικού γάμου Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις του γάμου στο ισλαμικό δίκαιο παρουσιάζουν μια αρκετά χαλαρή κατηγοριοποίηση. Αρκετοί από τους ευρωπαίους θεωρητικούς που ασχολήθηκαν με το ζήτημα, εξισώνουν τις ουσιαστικές προϋποθέσεις γάμου με τα 61 Ο γάμος και η αποπομπή αποτελούν τρεις θεσμούς του ισλαμικού δικαίου, των οποίων, σύμφωνα με τον Μωάμεθ, η σοβαρότητα της διακήρυξής τους είναι σοβαρή και η διακήρυξή τους για αστεϊσμό είναι επίσης σοβαρή, επομένως, αν ένας άντρας δηλώσει σε μια γυναίκας ότι την παντρεύεται και αυτή συναινέσει, δεν μπορεί να ανακαλέσει τη δήλωσή του αυτή, η γυναίκα έχει δικαίωμα να απαιτήσει την καταβολή προίκας και οποιαδήποτε άλλα δικαιώματα γεννώνται στο πρόσωπό της από το γαμικό σύμφωνο. Το ίδιο αποτέλεσμα έχει και η αποπομπή της συζύγου χάριν αστεϊσμού, η οποία θεωρείται απολύτως έγκυρη κατά τη σχολή των Μαλακιτών, Meron Ya akov, ό.π. υπόσ. 51, σελ Για παράδειγμα, άρθ. 17 Οικογενειακού Κώδικα Μαρόκου (2004) 63 Από τη σχολή των Χανεφιτών υποστηρίζεται ότι ο μπορεί απλώς να έχει ικανότητα διάκρισης και ότι δεν χρειάζεται καμιά άλλη προϋπόθεση, Hodkinson K., ό.π., υποσ. 16, σελ Βλ. για παράδειγμα, άρθ. 17 παρ. 2 του Νέου Οικογενειακού Κώδικα του Μαρόκου (2004) 65 Anderson J., The Tunisian Law of Personal Status, ICLQ, 1958, Άρθ. 17 του Νέου Οικογενειακού Κώδικα του Μαρόκου (2004). 67 Υπάρχει, ωστόσο, και η άποψη που θέλει την επίπτωση που έχει ο χρονικός περιορισμός του γάμου στη Σουνιτική παράδοση, να μην μπορεί να συναχθεί με βεβαιότητα, ούτε από τη θεωρία, ούτε από την πρακτική, Vesey-Fitzgerald S., ό.π., υπόσ. 4, σελ