«Η ν ο μ ι κ ή ρ ύ θ μ ι σ η τ ω ν ε κ τ ό ς

Transcript

1 Δ Η Μ Ο Κ Ρ Ι Τ Ε Ι Ο Π Α Ν Ε Π Ι Σ Τ Η Μ Ι Ο Θ Ρ Α Κ Η Σ Τ Μ Η Μ Α Ν Ο Μ Ι Κ Η Σ Π Ρ Ο Γ Ρ Α Μ Μ Α Μ Ε Τ Α Π Τ Υ Χ Ι Α Κ Ω Ν Σ Π Ο Υ Δ Ω Ν Τ Ο Μ Ε Α Σ Ι Δ Ι Ω Τ Ι Κ Ο Υ Δ Ι Κ Α Ι Ο Υ Κ Α Τ Ε Υ Θ Υ Ν Σ Η Α Σ Τ Ι Κ Ο Υ Δ Ι Κ Α Ι Ο Υ Θ Ε Μ Α Δ Ι Π Λ Ω Μ Α Τ Ι Κ Η Σ Ε Ρ Γ Α Σ Ι Α Σ : «Η ν ο μ ι κ ή ρ ύ θ μ ι σ η τ ω ν ε κ τ ό ς τ ο υ γ ά μ ο υ ε ν ώ σ ε ω ν» ΜΑΘΗΜΑ: Α Σ Τ Ι Κ Ο Δ Ι Κ Α Ι Ο Ε Ι Σ Η Γ Η Τ Ρ Ι Α : Φ Λ Ω Ρ Α Κ Ο Υ Β Α Τ Α ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: Κ Α Λ ΛΙΡ Ο Η Π Α Ν Τ Ε Λ Ι Δ Ο Υ Θ Ε Σ Σ Α Λ Ο Ν Ι Κ Η, Ι Ο Υ Ν Ι ΟΣ

2 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 2

3 Π Ε Ρ Ι Ε Χ Ο Μ Ε Ν Α Περιεχόμενα....σελ. 3 Συντομογραφίες..σελ. 7 Εισαγωγή....σελ.9 Κεφάλαιο Πρώτο. Το σύμφωνο συμβίωσης κατά τον νόμο 3719/2008..σελ Οι τυπικές προϋποθέσεις σύστασης του συμφώνου συμβίωσης...σελ.12 α. Περιοριστική εφαρμογή του ν.3719/2008 στους ετερόφυλους συντρόφους σελ.13 β. Ο τύπος του συμφώνου συμβίωσης..σελ.13 γ. Τοπική αρμοδιότητα σύστασης του συμφώνου συμβίωσης.σελ.15 δ. Η σημασία της κατάθεσης του συμφώνου συμβίωσης στο Ληξιαρχείο. σελ.16 ε. Το περιεχόμενο της συμφωνίας για συμβίωση.. σελ Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις και τα κωλύματα στην σύναψη συμφώνου συμβίωσης....σελ.20 α. Απαραίτητη η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα των συντρόφων σελ.21 β. Η επέκταση της αρχής της μονογαμίας στο σύμφωνο συμβίωσης.σελ.24 γ. Η συγγένεια ως κώλυμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης...σελ.26 δ. Η υιοθεσία ως κώλυμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης. σελ Το ελαττωματικό σύμφωνο συμβίωσης......σελ.31 α. Γενικοί και ειδικοί λόγοι ακυρότητα και ακυρωσίας του συμφώνου συμβίωσης.σελ.31 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 3

4 β. Σχετική και απόλυτη ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης.σελ Η λύση του συμφώνου συμβίωσης.σελ.37 α. Ο εύκολος τρόπος λύσης του συμφώνου συμβίωσης.. σελ.37 β. Η αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου συμβίωσης...σελ.41 γ. Η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα ως προϋπόθεση λύσης του συμφώνου συμβίωσης...σελ Το επώνυμο των συντρόφων μετά την κατάρτιση του συμφώνου συμβίωσης..σελ Η συμφωνία για τις περιουσιακές σχέσεις και η εκ του νόμου αξίωση για τα αποκτήματα μετά την λύση του συμφώνου συμβίωσης. σελ.47 α. Τα περιουσιακά ζητήματα που προκύπτουν από τη σύναψη του συμφώνου συμβίωσης....σελ.47 β. Η εκ του νόμου αξίωση για τα αποκτήματα.... σελ Η συμφωνία για διατροφή των συντρόφων μετά την λύση του συμφώνου συμβίωσης....σελ.54 α. Γέννηση και παύση του δικαιώματος διατροφής....σελ.54 β. Προϋποθέσεις της αξίωσης διατροφής....σελ Το τεκμήριο καταγωγής από σύμφωνο συμβίωσης....σελ.59 α. Ο δικαιολογητικός λόγος θέσπισης του άρθρου 8....σελ.59 β. Το τεκμήριο «καταγωγής από το σύμφωνο συμβίωσης»...σελ Το επώνυμο των τέκνων που προέρχονται από σύμφωνο συμβίωσης των γονέων τους....σελ.65 α. Ο τύπος της δήλωσης του επωνύμου.σελ.65 β. Ο σχηματισμός του επωνύμου του τέκνου.....σελ Η γονική μέριμνα των τέκνων που προέρχονται από σύμφωνο συμβίωσης.....σελ Οι τροποποιήσεις στα κληρονομικά δικαιώματα που δημιουργεί το σύμφωνο συμβίωσης.....σελ.74 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 4

5 α. Ο δικαιολογητικός λόγος απονομής κληρονομικού δικαιώματος στον σύντροφο από σύμφωνο συμβίωσης....σελ.74 β. Η κατανομή των ποσοστών των κληρονομικών δικαιωμάτων μετά το ν. 3719/2008..σελ.76 γ. Η ανάλογη ή μη εφαρμογή των διατάξεων του κληρονομικού δικαίου στους συντρόφους. σελ Η τροποποίηση του άρθρου 256 Α.Κ......σελ Τα αντικειμενικά και υποκειμενικά όρια του ν. 3719/ σελ.85 Κεφάλαιο Δεύτερο. σελ Ο αποκλεισμός της υιοθεσίας από τα μέρη του συμφώνου......σελ Το σύμφωνο συμβίωσης και ο γάμος.... σελ Η ελεύθερη ένωση.....σελ Συγκριτική επισκόπηση.σελ. 95 Κεφάλαιο Τρίτο. Η επέκταση του συμφώνου συμβίωσης στους ομοφυλόφιλους.....σελ Οι ομόφυλοι στην κοινωνία του 21 ου αιώνα... σελ Η Διεθνής νομοθεσία.... σελ Η κοινοτική νομοθεσία....σελ Η ομοφυλοφιλία στην ελληνική νομοθεσία..... σελ.102 α. Ο γάμος μεταξύ ομοφύλων στον ελληνικό Αστικό Κώδικα..σελ.110 β. Γάμος και Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο... σελ Το Σύνταγμα και οι ομοφυλόφιλοι σελ.122 Επίλογος... σελ.129 Παράρτημα.σελ. 132 Ο νόμος 3719/2008 άρθρα σελ. 133 Βιβλιογραφία...σελ.141 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 5

6 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 6

7 Σ Υ Ν Τ Ο Μ Ο Γ Ρ Α Φ Ι Ε Σ Α.Κ Αρμεν. Αντίθ. Βλ. Δ ΔΕΚ ΔτΑ εδ. ΕΔΔΑ ΕΕ ΕΕΔΑ ΕΚ Ελλ/Δνη ΕΝΟΒΕ επ. ΕπισκΕΔ ΕΣΔΑ Εφ ΕφΑθ ΕφΑΔ Η.Π.Α κ.λ.π. κ.α Αστικός Κώδικας Αρμενόπουλος Αντίθετα Βλέπε Δίκη Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δικαιώματα του ανθρώπου εδάφιο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Ευρωπαϊκή Ένωση Εθνική Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου Ευρωπαϊκή Κοινότητα Ελληνική Δικαιοσύνη Εταιρεία Νομικών Βορείου Ελλάδος επόμενα Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου Εφετείο ΕφΑθ Εφαρμογές Αστικού Δικαίου Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής και λοιπά και άλλα Φ λ ώ ρα Κουβάτα 7

8 κ.ο.κ. και ούτω καθ εξής ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. ή ν. Νόμος ΝοΒ Νομικό Βήμα ό.π. Όπως προηγουμένως ΟλΑΠ Ολομέλεια Αρείου Πάγου ΟΗΕ Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών παρ. παράγραφος Π.Κ Ποινικός Κώδικας ΠΠρ Πολυμελές Πρωτοδικείου π.χ παραδείγματος χάριν Σ Σύνταγμα σελ. σελίδα ΣτΕ Συμβούλιο της Επικρατείας ΣυνθΕΚ Συνθήκη Ευρωπαϊκής Ένωσης ΦΕΚ Φύλλο της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου Φ λ ώ ρα Κουβάτα 8

9 Εισαγωγή. Κατά την διάρκεια των τελευταίων μόλις δεκαετιών στην σύγχρονη κοινωνία, όπου ζούμε, έχουν κάνει την εμφάνισή τους νέες μορφές κοινότητας βίου μεταξύ δύο ανθρώπων, αφού πολλά 1 είναι τα ζευγάρια που για διάφορους λόγους επιλέγουν ή ωθούνται να συμβιώνουν σε ελεύθερη ένωση. Οι λόγοι για τους οποίους ολοένα και περισσότερα ζευγάρια επιλέγουν την ελεύθερη συμβίωση και όχι τον γάμο είναι πολλοί και ποικίλοι. Τα κίνητρα μίας τέτοιας επιλογής μπορεί ενδεικτικά να 1 Αγαλλοπούλου, Οι περιουσιακές σχέσεις μεταξύ των συμβιούντων και μεταξύ των συμβιούντων και τρίτων μετά το ν. 3719/2008, ΕφΑΔ 2009 σελ. 6, η οποία παραθέτει στατιστικά στοιχεία από τις πηγές: European Commission - Eurostat, living conditions in Europe, Statistical pocketbook εκδ σελ. 22, Eurostat New Release Βλ. site: (life births outside marriage) σύμφωνα με τα οποία στην Ελλάδα το ποσοστό των ελευθέρως συμβιούντων επί του συνολικού αριθμού των συμβιούντων ως ζευγάρια είναι το χαμηλότερο όλων των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ενώ στην Ευρωπαϊκή Ένωσης ο μέσος όρος του ποσοστού αυτού αγγίζει το 9%, το αντίστοιχο της Ελλάδας είναι μόλις 1%. Ειδικά, αναφορικά με τις συμβιώσεις σε ηλικίες κάτω των 30 ετών, ενώ ο μέσος όρος του ποσοστού στην Ευρώπη είναι 33%, στην Ελλάδα είναι μόνο 8%. Και ενώ κατά τα τελευταία χρόνια παρατηρείται παγκοσμίως μία εντυπωσιακή αύξηση των εκτός γάμου γεννήσεων παιδιών, δεδομένου ότι στην Ευρωπαϊκή Ένωση ανέρχονταν μέχρι το 1970 στο ποσοστό των 6% και το 2004 ανήλθε στο 31,6%, τα αντίστοιχα ποσοστά στην Ελλάδα ήταν 1% μέχρι το 1970 και αυξήθηκαν σε μικρό ποσοστό, ήτοι ανήλθαν μόλις στο 5,28 % το Βάρκα - Αδάμη Αλεξάνδρα, Σύμφωνο συμβίωσης ένας συμβατικός τύπος οικογένειας, ΕλλΔνη 2009 σελ. 401, η οποία αναφέρει ότι στην Ελλάδα η ελεύθερη συμβίωση είναι εδώ και χρόνια μία πραγματικότητα και παραθέτει στατιστικά στοιχεία της Eurostat (Βλ. site: http.eurostat.ec.europa.eu (household characteristics by type of household και statistics.gr) σύμφωνα με τα οποία στην Ελλάδα το ποσοστό των ζευγαριών που επέλεξαν την ελεύθερη συμβίωση το 2001 ανήλθε στο 2,4% και το αντίστοιχο ποσοστό το 2008 ανήλθε στο 15%. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 9

10 οφείλονται στην κατάρριψη των τύπων, στην βαθμιαία απομάκρυνση από συντηρητικές και παραδοσιακές αντιλήψεις, στην συνειδητοποίηση ότι η ουσία και όχι ο τύπος έχει την μεγαλύτερη αξία στις διαπροσωπικές σχέσεις μεταξύ των ανθρώπων, επίσης κάποιο νομικό κώλυμα που εμποδίζει την σύναψη γάμου (για παράδειγμα επειδή είναι συγγενείς εξ αγχιστείας εκ πλαγίου, επειδή ο προηγούμενος γάμος με τρίτο πρόσωπο δεν έχει λυθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, επειδή εκκρεμεί αγωγή διαζυγίου κ.α), σε κοινωνικούς και οικονομικούς λόγους, ιδίως για τους νέους που έρχονται αντιμέτωποι με το πρόβλημα της επαγγελματικής αποκατάστασης καθώς επίσης και η απλή ιδεολογική άποψη ορισμένων ζευγαριών που συνειδητά αρνούνται να συνάψουν την σύμβαση του γάμου. Ο νομοθέτης δεν μπορούσε να αγνοεί αυτή την ελληνική πραγματικότητα για πολύ καιρό ακόμα, αφήνοντας χωρίς καμία νομική προστασία αυτής της μορφής ελεύθερες συμβιώσεις και κυρίως τα συμφέροντα των εμπλεκόμενων προσώπων. Για τον λόγο αυτό τον Νοέμβριο του 2005 συστάθηκε από τον τότε Υπουργό Δικαιοσύνης Α.Παπαληγούρα Νομοπαρασκεαστική Επιτροπή 2, η οποία παρέδωσε το Μάρτιο του 2006 Προσχέδιο Νόμου με τον τίτλο «σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης». Το δε τελικό κείμενο με τον τίτλο «Μεταρρυθμίσεις για την οικογένεια, το παιδί, την κοινωνία και άλλες διατάξεις» περιλήφθηκε στο ν. 3719/2008 (ΦΕΚ Α 241/ ), ο οποίος ξεκίνησε να ισχύει από τις Ωστόσο, η έννοια της «ελεύθερης συμβίωσης» είχε ήδη κάνει δειλά την εμφάνιση της στην νομική ορολογία τα τελευταία χρόνια, αφού 2 Περάκη, Η εκτός γάμου συμβίωση: ελεύθερη ή με σύμφωνο, σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 10

11 συμπεριλήφθηκε ρητά σε ορισμένα νομοθετικά κείμενα 3, πριν την εισαγωγή του νόμου 3719/2008, με τον οποίο ρυθμίστηκε νομικά. Ειδικότερα, στο άρθρο 21 του Συντάγματος προστατεύεται ρητά η «οικογένεια» χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση. Ωστόσο, ο ερμηνευτής του δικαίου στην έννοια του όρου «οικογένεια» έχει συμπεριλάβει την οικογένεια που δημιουργείται στο πλαίσιο του γάμου, τις μονογονεικες οικογένειες αλλά και το ζευγάρι που ζει σε ελεύθερη ένωση, κατά την κρατούσα βέβαια άποψη, εφόσον σε όλες αυτές τις περιπτώσεις έχουν αποκτηθεί τέκνα 4. Επομένως, ιδίως μετά την ψήφιση του νέου νόμου, η κοινότητα κοινού βίου που δημιουργείται από το σύμφωνο συμβίωσης πρέπει πλέον να αποτελεί οικογένεια, η οποία επιβάλλεται κατά το Σύνταγμα να προστατεύεται ισάξια με τις άλλες μορφές οικογένειας. Το σύμφωνο συμβίωσης δεν είναι ένα είδος «χαλαρού γάμου» 5 αλλά ένα νέο νομικό μόρφωμα εναλλακτικής κοινής και μόνιμης συμβίωσης στο οποίο κυριαρχεί η ελευθερία της βούλησης, η ιδιωτική αυτονομία και 3 Βάρκα - Αδάμη, ο.π. σελ Κατά τη ρητή αναφορά του άρθρου 1444 παρ. 2 Α.Κ «το δικαίωμα διατροφής παύει αν ο δικαιούχος συζεί μόνιμα με κάποιον σε ελεύθερη ένωση», επιπροσθέτως σύμφωνα με το άρθρο 1469 περιπτ. 5 Α.Κ «την ιδιότητα του τέκνου ως γεννημένου σε γάμο μπορούν να προσβάλλουν 5. ο άνδρας με τον οποίο η μητέρα είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια.», επίσης ήδη με τους νόμους 3089/2002 και 3305/2002 τα ζευγάρια που ζουν σε ελεύθερη ένωση μπορούν να αποκτήσουν τέκνα με την μέθοδο της ιατρικά υποβοηθούμενης ανθρώπινης αναπαραγωγής, προς την ίδια δε κατεύθυνση κινήθηκε και ο ν. 3500/2006 για την ενδοοικογενειακή βία ο οποίος στο άρθρο 1 παρ. 2 περιλαμβάνει στο πεδίο εφαρμογής του και προστατεύει την μόνιμη σύντροφο του άντρα ή το μόνιμο σύντροφο της γυναίκας καθώς και τα κοινά τέκνα αυτών ή τα τέκνα ενός εξ αυτών, εφόσον τα πρόσωπα αυτά συνοικούν. Γκλεγκλέ, ο.π. σελ Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά δικαιώματα Γ έκδοση 2006, άρθρο 21 Σύνταγμα, Περάκη, Η εκτός γάμου συμβίωση: ελεύθερη ή με σύμφωνο, σελ. 79 και Βλ. Αιτιολογική Έκθεση, Αγαλλοπούλου, ο.π. σελ. 12. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 11

12 η αυτορρύθμιση, αφού - με ελάχιστες εξαιρέσεις 6 - οι σχέσεις μεταξύ των μερών ρυθμίζονται συμβατικά και δεν διέπονται από αναγκαστικού δικαίου διατάξεις, η δε λύση του επέρχεται είτε συμβατικά είτε αυτοδικαίως. Η τάση που επικρατεί τα τελευταία χρόνια για μείωση της επέμβασης του νομοθέτη7 και για αυτορρύθμιση στις προσωπικές σχέσεις διαφαίνεται ξεκάθαρα στο σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης που εισήχθη στην Ελλάδα με το ν. 3719/2008. Στην συνέχεια της παρούσας εργασίας μελετάται ο νόμος 3719/2008 που εισήγαγε το σύμφωνο συμβίωσης και επίσης ερευνάται το ενδεχόμενο επέκτασης αυτής της μορφής συμβίωσης και στους ομοφυλόφιλους. Κεφάλαιο Πρώτο Το σύμφωνο συμβίωσης κατά το νόμο 3719/ Οι τυπικές προϋποθέσεις σύστασης του συμφώνου συμβίωσης. 6 Αγαλλοπούλου, ο.π. σελ. 8. Το τεκμήριο της πατρότητας των τέκνων που κατάγονται από σύμφωνο συμβίωσης του άρθρου 8 και το κληρονομικό δικαίωμα του επιζώντος συντρόφου του άρθρου 11, προβλέπουν αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις. 7 Γκλεγκλέ, Οι καινοτομίες που επιφέρει το σύμφωνο συμβίωσης προβληματισμοί και πρακτική εφαρμογή, ΕφΑΔ 2009 σελ. 3. Η τάση όσο το δυνατόν λιγότερης κρατικής παρέμβασης ξεκίνησε με το ν. 1329/1983, ο οποίος εισήγαγε το εξαιρετικά πρωτοποριακό τότε συναινετικό διαζύγιο, την επιλογή του επώνυμου των τέκνων (1505 Α.Κ) και την ρύθμιση των κινητών σε περίπτωση διάστασης (1395 Α.Κ) αλλά και ο νόμος 3089/2002 για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, όπου η συγγένεια ιδρύεται με βάση το κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 12

13 Στο άρθρο 1 του ν. 3719/2008 προβλέπονται οι προϋποθέσεις της σύστασης του συμφώνου της ελεύθερης συμβίωσης, οι οποίες είναι οι εξής: α) συμφωνία δύο ετερόφυλων, β) ενήλικων προσώπων, γ) αυτοπρόσωπη κατάρτιση, δ) συμβολαιογραφικού έγγραφου και ε) κατάθεση αντιγράφου στο ληξιαρχείο του τόπου κατοικίας τους. α) Περιοριστική εφαρμογή του νόμου στους ετερόφυλος συντρόφους. Κατά ρητή αναφορά του νόμου οι συμβαλλόμενοι απαιτείται να είναι ετεροφυλόφιλοι 8, δηλαδή μόνο ένας άνδρας και μία γυναίκα μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης μόνο μεταξύ τους. Από την εξ αντιδιαστολής ερμηνεία του άρθρου συνάγεται ότι δύο πρόσωπα του ίδιου φύλου δεν μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ τους, αφού ο νόμος σαφώς εξαιρεί τους ομοφυλόφιλους από το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του. Συνεπώς, εάν δύο ομόφυλοι συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης, τότε αυτό θα είναι ανυπόστατο, ήτοι σαν να μην καταρτίστηκε καθόλου. β) Ο τύπος του συμφώνου συμβίωσης. Το άρθρο 1 προβλέπει ότι η συμφωνία των συμβαλλόμενων μερών είναι έγκυρη μόνον εφόσον περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, ο οποίος είναι συστατικός και όχι απλώς αποδεικτικός. 8 Περάκη, ο.π. σελ Η παρακράτηση του συμφώνου συμβίωσης μόνο για τα ετερόφυλα ζευγάρια αποτελεί παγκόσμια πρωτότυπη επιλογή της ελληνικής πολιτείας. Αντιθέτως στο γάμο η προϋπόθεση της διαφοράς φύλου δεν θεσπίζεται από τον Αστικό Κώδικα αλλά συνάγεται ερμηνευτικά. Για περισσότερα Βλ. Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, Σύμφωνο συμβίωσης: Η σύσταση του και οι σχέσεις των μερών κατά την διάρκεια της λειτουργίας του, Αρμεν σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 13

14 Δηλαδή, εάν τα μέρη παραλείψουν να τηρήσουν τον απαιτούμενο συμβολαιογραφικό τύπο, το σύμφωνο συμβίωση είναι απολύτως άκυρο 9. Σε αντίθεση με ότι ισχύει για τον γάμο, το σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης καταρτίζεται με μόνη την συμφωνία των μερών χωρίς την παρέμβαση 10 κάποιου πολιτειακού οργάνου, θρησκευτικού λειτουργού ή άλλης κρατικής αρχής και γι αυτόν ακριβώς τον λόγο αυτό ο έλληνας νομοθέτης έκρινε απαραίτητη την περιβολή της σχετικής συμφωνίας στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου που παρέχει αυξημένες εγγυήσεις ισχύος και αποδεικτικής δύναμης στη χώρα μας. Άλλωστε, όπως προαναφέραμε, η απουσία της κρατικής παρέμβασης στα ζητήματα της προσωπικής κατάστασης των πολιτών έχει αυξηθεί τα τελευταία χρόνια, όπως αποδεικνύεται από τις πρόσφατες μεταρρυθμίσεις στο οικογενειακό δίκαιο. Επιπλέον, ο νόμος επιβάλλει την αυτοπρόσωπη κατάρτιση του συμβολαιογραφικού εγγράφου. Επομένως, δεν επιτρέπεται η νόμιμη ή η εκούσια αντιπροσώπευση κατά την υπογραφή αυτού. Αν, ωστόσο, καταρτιστεί σύμφωνο συμβίωσης από άμεσο αντιπρόσωπο τότε αυτό θα είναι ανυπόστατο για τον τελευταίο και απολύτως άκυρο 11 για τον αντιπροσωπευόμενο σύντροφο. Στην περίπτωση που ο αντιπρόσωπος αποκρύψει ότι συμβάλλεται για λογαριασμό άλλου τότε το σύμφωνο θα είναι ανύπαρκτο για τον αντιπροσωπευόμενο σύντροφο και άκυρο ως εικονικό για τον ψευδοαντιπρόσωπο 12. Επιπλέον, εφόσον ο ν. 3719/2008 δεν κάνει σχετική μνεία, μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι δεν απαιτείται σύγχρονη και ταυτόχρονη 9 Σπυριδάκης, Το σύμφωνο συμβίωσης, σελ. 35. Κατά άλλη όμως άποψη ανυπόστατο και ως εκ τούτου ανύπαρκτο. Φίλιος, Οικογενειακό Δίκαιο σελ Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 14. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 14

15 δήλωση των συμβαλλόμενων μερών αλλά, κατά το άρθρο 194 Α.Κ, είναι δυνατή η διαδοχική 13 εμφάνιση και δήλωση για συμβίωση αυτών ενώπιον του συμβολαιογράφου. γ) τοπική αρμοδιότητα σύστασης του συμφώνου συμβίωσης. Ωστόσο, αυτοπρόσωπη παρουσία ενώπιον του συμβολαιογράφου προκειμένου να υπογράψουν το σύμφωνο συμβίωσης, δεν σημαίνει απαραίτητα αυτοπρόσωπη παρουσία των συμβαλλομένων στο συμβολαιογραφικό γραφείο 14. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του Κώδικά περί Συμβολαιογράφων του ν. 2830/2000 οι συμβαλλόμενοι μπορούν να απευθυνθούν σε συμβολαιογράφο, ο οποίος ασκεί τις αρμοδιότητες του νόμιμα οπουδήποτε μέσα στην περιφέρεια του Ειρηνοδικείου στην οποία είναι διορισμένος. Έτσι, το σύμφωνο συμβίωσης μπορεί να υπογραφεί στην οικία, στο κατάστημα, στο γραφείο ενός ή και των δύο δικαιοπρακτούντων, σε χώρο νοσηλείας αν αυτοί νοσηλεύονται ακόμα και σε χώρο κράτησης αν κρατούνται, αρκεί να βρίσκονται μέσα στην περιφέρεια του αναλάβοντος συμβολαιογράφου. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι είναι δυνατόν οι συμβιούντες να καταρτίσουν το σύμφωνο συμβίωσης σε μία περιφέρεια, η οποία θα είναι διαφορετική από την περιφέρεια στην οποία κατοικούν 15 και στο 13 Περάκη, Η εκτός γάμου συμβίωση: ελεύθερη ή με σύμφωνο, σελ Αντιθ. Βάρκα Αδάμη ο.π. ΕλλΔνη 2009 σελ. 402, παρότι δεν ορίζεται ρητά στο νόμο απαιτείται και η ταυτόχρονη παρουσία στον συμβολαιογράφο. 14 Ρήγα, Ο θεσμικός ρόλος του συμβολαιογράφου στο σύμφωνο συμβίωσης ν. 3719/2008 (κεφάλαιο πρώτο άρθρα 1-13), ΕφΑΔ 2009 σελ Ρήγα, ο.π., ΕφΑΔ 2009 σελ. 31. Η υποχρέωση καταχώρησης της πράξεως στον ληξίαρχο του τόπου κατοικίας των συμβληθέντων δεν εμποδίζει την κατάρτισή του λ.χ. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 15

16 ληξιαρχείο της οποίας είναι πάντως υποχρεωμένοι, με ποινή ακυρότητας, να καταθέσουν αντίγραφο του σύμφωνου. Στην πράξη, δηλαδή, ο συμβολαιογράφος και ο ληξίαρχος είναι δυνατόν να βρίσκονται σε διαφορετικές περιφέρειες. Δεδομένου ότι ο ισχύον νόμος δεν περιλαμβάνει διάταξη αντίστοιχη με εκείνη του άρθρου 1386 Α.Κ που ισχύει στον γάμο και η οποία υποχρεώνει τους συζύγους να έχουν κοινή συμβίωση άρα και στέγη, συνάγεται ότι οι σύντροφοι από σύμφωνο μπορούν να έχουν διαφορετικές χωριστές κατοικίες (corpus). ο νομοθέτης έχοντας το τελευταίο στο νου πρόσθεσε με το άρθρο 29 του ν. 3081/ στο άρθρο 5 για την τοπική αρμοδιότητα του ληξίαρχου του ν. 344/1976 «περί ληξιαρχικών πράξεων» την εξής διάταξη «σύμφωνο συμβίωσης που έχει καταρτιστεί σε συμβολαιογράφο δύναται να δηλωθεί στον ληξίαρχο του τόπου της κοινής κατοικίας των συμβαλλόμενων που αναγράφεται σε αυτό και σε περίπτωση κατά την οποία δεν αναγράφεται κοινή κατοικία αυτών στον ληξίαρχο του τόπου κατοικίας του ενός μόνο εκ των συμβαλλόμενων, ο οποίος προβαίνει στην δήλωση». δ) Η σημασία της κατάθεσης του συμφώνου συμβίωσης στο Ληξιαρχείο. Περαιτέρω, αν και το Προσχέδιο Νόμου προέβλεπε την καταχώριση του συμφώνου στο ληξιαρχείο, εντούτοις δεν την συμπεριλάμβανε στις προϋποθέσεις σύστασής του αλλά απλώς την προέβλεπε, όπως και στο ενώπιον του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, όπου οι συμβληθέντες που ήδη κατοικούν στο Φάληρο, γνωρίστηκαν σε φοιτητική διαδήλωση. Περάκη, ο.π., σελ Περάκη, Η εκτός γάμου συμβίωση: ελεύθερη ή με σύμφωνο, σελ. 129 και 135. Η χρησιμοποίηση της λέξης δύναται δεν πρέπει να οδηγεί σε παρανοήσεις που έχουν να κάνουν με την άποψη ότι η καταχώρηση του συμφώνου στον Ληξίαρχο έχει αποδεικτικό χαρακτήρα. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 16

17 γάμο, λόγω της αποδεικτικής σημασίας που έχει η δημοσιότητα στα βιβλία του ληξιαρχείου. Όμως, ο ισχύων νόμος στο β εδάφιο του άρθρου 1 ορίζει ρητά ότι η ισχύς της συμφωνίας για συμβίωση και τα έννομα αποτελέσματα αυτής αρχίζουν από την κατάθεση αντιγράφου του συμβολαιογραφικού έγγραφου στον ληξίαρχο 17 του τόπου κατοικίας των συμβιούντων, το οποίο καταχωρίζεται σε ειδικό βιβλίο του ληξιαρχείου. Κατά την Αιτιολογική Έκθεση του νόμου η δημοσιότητα αυτή επιβάλλεται για την ασφάλεια των συναλλαγών. Ο νομοθέτης με τον τρόπο αυτό αναγάγει την καταχώρηση στον Ληξίαρχο σε όρο του ενεργού 18 της σύμβασης, με συνέπεια η παράλειψή της να καθιστά το σύμφωνο ανυπόστατο, ήτοι ανύπαρκτο. Έτσι, οι έννομες συνέπειες του συμφώνου συμβίωσης δεν επέρχονται με μόνη την σύναψη του συμβολαιογραφικού εγγράφου, αλλά ξεκινούν α π ό κ α ι δ ι ά της προαναφερόμενης καταχώρησης στο Ληξιαρχείο 19. Εξ αντιδιαστολής των ανωτέρω συνάγεται ότι πριν από την καταχώρηση του συμφώνου στο Ληξίαρχο αυτό είναι ανύπαρκτο για όλους. Η πρακτική σημασία του συστατικού αυτού όρου είναι ότι από τη σύναψη του συμβολαίου μέχρι και την καταχώρηση του σχετικού αντιγράφου στο ληξίαρχο το σύμφωνο είναι ανύπαρκτο. Έτσι, στην περίπτωση που στο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την σύναψη 17 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Κουτσουράδης, ο ν. 3719/2008: Auditieur et altera Pars et Cetera, ΕφΑΔ 2009 σελ Βλ. όμως Βάρκα Αδάμη, ο.π. σελ. 402, κατά την οποία η καταχώρηση του συμφώνου συμβίωσης στον Ληξίαρχο έχει απλώς αποδεικτικό χαρακτήρα, όπως και στον γάμο. 19 Κουτσουράδης ο.π. σελ. 61, Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ.13. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 17

18 του συμφώνου μέχρι την καταχώρηση του στον ληξίαρχο αποβιώσει 20 ένας εκ των συμβιούντων, το σύμφωνο δεν μπορεί να συσταθεί ακόμα και εάν ο επιζών σύντροφος προβεί στην σχετική καταχώρηση μετά το θάνατο του συντρόφου του. Ένα τέτοιο σύμφωνο συμβίωσης θεωρείται ότι δεν έχει συσταθεί, δεν υπάρχει, είναι άκυρο και δεν θα επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα που πηγάζουν απ αυτό, μεταξύ άλλων, ούτε κληρονομικά δικαιώματα, ούτε μπορεί να θεμελιωθεί τεκμήριο πατρότητας του συντρόφου της μητέρας ούτε και αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα. Αν έχουν υπογραφεί δύο σύμφωνα μοναδικό έγκυρο είναι αυτό που πρώτο καταχωρήθηκε στο ληξιαρχείο. Εάν δε έχουν καταχωρηθεί και τα δύο στο ληξιαρχείο μοναδικό έγκυρο είναι αυτό, του οποίου η καταχώρηση στο ληξιαρχείο προηγήθηκε ακόμα και εάν η αντίστοιχη συμβολαιογραφική πράξη είναι μεταγενέστερη του έτερου συμφώνου που πλέον θεωρείται άκυρο. Αν και το άρθρο του ν. 344/1976 «περί ληξιαρχικών πράξεων» αναφέρεται στο θεσμό του γάμου εντούτοις, παρά την σιωπή του υπό εξέταση νόμου, η εφαρμογή του πρέπει να επεκταθεί και στο σύμφωνο συμβίωσης, ώστε ερμηνευτικά συνάγεται ότι μόνο οι δικαιοπρακτούντες 22, νομιμοποιούνται να καταθέσουν αντίγραφο του συμφώνου στο ληξιαρχείο και κανένας άλλος ούτε καν ο συμβολαιογράφος. Η καταχώρηση του συμφώνου συμβίωσης στα ειδικά βιβλία των ληξιαρχείων που, κατά το άρθρο 8 παρ. 2 του ν. 344/1976, είναι δημόσια 20 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ «Υποχρέωση προς δήλωση του γάμου στο ληξιαρχείο έχει κάθε ένας από του συζύγους». 22 Ρήγα ΕφΑΔ 2009 σελ. 32. Περάκη, ο.π. σελ Η καταχώρηση μπορεί να γίνει από οποιονδήποτε από τους συμβαλλομένους. Στο περιθώριο της οικίας πράξης καταχωρείται και η λύση του. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 18

19 σημαίνει ότι ο καθένας έχει πρόσβαση σε αυτά προκειμένου να πληροφορηθεί την οικογενειακή κατάσταση κάθε πολίτη. Ωστόσο, κρίνεται σκόπιμο, ειδικά όσον αφορά το σύμφωνο συμβίωσης και προκειμένου να προστατευθούν τα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα των πολιτών, που προστατεύονται από το άρθρο 2 του ν. 2472/1997 «περί δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα», να μην χορηγούνται αντίγραφα με την ίδια ευκολία. Προς τον σκοπό αυτό τόσο ο Ληξίαρχος όσο και ο συμβολαιογράφος κατά παρέκκλιση του εδ. α της παρ. 1 και σύμφωνα με το εδ. β της ίδιας παραγράφου του άρθρου 13 του Κώδικα περί Συμβολαιογράφων μπορούν να χορηγούν αντίγραφο του συμφώνου συμβίωσης μόνο σε οποίον δικαιολογεί συγκεκριμένο έννομο συμφέρον και μόνο ύστερα από άδεια 23 του Εισαγγελέα Πρωτοδικών στην περιφέρεια του οποίου είναι καταχωρημένο το σύμφωνο. ε) Το περιεχόμενο της συμφωνίας για συμβίωση. Το ελάχιστο περιεχόμενο του συμφώνου συμβίωσης περιλαμβάνει την δήλωση των συμβληθέντων ότι επιθυμούν να συμβιώνουν και θα πρέπει να φέρει τα ελάχιστα στοιχεία 24 που προβλέπει το άρθρο 8 του Κώδικα περί Συμβολαιογράφων (ημερομηνία, ταυτότητα κ.λ.π). Όλα τα υπόλοιπα ζητήματα μπορούν να περιληφθούν και σε μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο. Εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση των μερών να αναφερθούν λεπτομερειακά στον τρόπο οργάνωσης της κοινής 23 Ρήγα ο.π. σελ Ρήγα ο.π. σελ. 33. Το σύμφωνο συμβίωσης δεν χρήζει λεπτομερειακών και εξαντλητικών ρυθμίσεων, ως εάν επρόκειτο περί συναλλαγής, λ.χ με αναφορά σε καθήκοντα και βάρη της συμβίωσης, ή ότι άλλο ευφάνταστο μπορούν να σκεφτούν τα ζευγάρια. Ο ρόλος πάντως του συμβολαιογράφου αναδεικνύεται σημαντικός για την επιτυχία του θεσμού του συμφώνου συμβίωσης. Βάρκα Αδάμη ο.π. σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 19

20 τους ζωής, στο κοινό τους επώνυμο, στο επώνυμο των τέκνων τους, τις περιουσιακές τους σχέσεις, την διατροφή, την ρύθμιση της οικογενειακής στέγης, το μέτρο της συμμετοχής στις ανάγκες, την υποχρέωση ανατροφής των τέκνων, το δικαίωμα συμμετοχής στα αποκτήματα κ.α. Ο συμβολαιογράφος πάντως πρέπει να προτρέπει τους συμβαλλόμενους να ρυθμίζουν τα ανωτέρω ζητήματα με το συστατικό σύμφωνο συμβίωσης προκειμένου να μην έρχονται προ απροόπτου, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση που δεν δηλώσουν έγκαιρα το επώνυμο που επιθυμούν να λάβουν τα τέκνα τους. Για τον λόγο αυτό ο συμβολαιογράφος θα παίξει καθοριστικό ρόλο στην επιτυχία του νέου θεσμού και προς τον σκοπό αυτό πρέπει να παροτρύνει τους συμβαλλόμενους να ρυθμίσουν τα προαναφερόμενα ζητήματα. Εφόσον δεν απαγορεύεται, είναι καθ όλα επιτρεπτή η τροποποίηση του συστατικού συμφώνου συμβίωσης καθώς και κάθε μεταγενέστερης ειδικότερης συμφωνίας αρκεί να περιβάλλεται στον ίδιο τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις και τα κωλύματα στην σύναψη του συμφώνου συμβίωσης. Οι θετικές προϋποθέσεις για την σύναψη του συμφώνου συμβίωσης είναι, με ελάχιστες εξαιρέσεις 25, οι ίδιες με τις αντίστοιχες προϋποθέσεις του γάμου. Η ταύτιση αυτών των προϋποθέσεων επιλέχθηκε, κατά την συνειδητή και ρητά εκφρασμένη βούληση του έλληνα νομοθέτη, έτσι 25 Από την μία πλευρά δεν επιτρέπεται η κατάρτιση σύμφωνου συμβίωσης σε άτομα κάτω των δεκαοχτώ ετών ούτε και για σπουδαίο λόγο ενώ τα ίδια πρόσωπα μπορούν υπό προϋποθέσεις να συνάπτουν γάμο άνω από την άλλη μεριά δεν επιτρέπεται σε συγγενείς εξ αγχιστείας εκ πλαγίου να συνάπτουν γάμο ενώ αντίθετα επιτρέπεται να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 20

21 ώστε το σύμφωνο συμβίωσης να μην αποτελέσει υποκατάστατο του γάμου στις περιπτώσεις που λείπουν οι προϋποθέσεις ή υπάρχουν κωλύματα που εμποδίζουν την σύναψη του τελευταίου. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι εφόσον ο νόμος δεν κάνει μνεία σχετικά με την ιθαγένεια ή τον τόπο κατοικίας ή διαμονής των συμβαλλομένων, δεν είναι απαραίτητο ο ένας ή και οι δύο να έχουν την ελληνική ιθαγένεια ή να κατοικούν στην Ελλάδα 26. Σύμφωνο συμβίωσης μπορούν να συνάψουν λοιπόν και αλλοδαποί που κατοικούν στο εξωτερικό καταθέτοντας αντίγραφο του συμφώνου συμβίωσης στην ελληνική προξενική αρχή του τόπου της κατοικίας τους, κατά το άρθρο 13 του ισχύοντος νόμου. α) Απαραίτητη η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα των συντρόφων. Απαραίτητη κατ αρχήν θετική προϋπόθεση για την σύναψη του συμφώνου συμβίωσης κατά το άρθρο 2 είναι η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα 27 αμφότερων των συμβαλλόμενων μελών, χωρίς να 26 Περάκη, ο.π. σελ. 123 και 124. Αξίζει πάντως να σημειωθεί ότι από τα είκοσι τρία σύμφωνα τα οποία είχαν καταχωριστεί στο Ληξιαρχείο Αθηνών μέχρι τις , στα έξι ένα από τα μέρη είχε αλλοδαπή ιθαγένεια, ενώ σε τρία από αυτά αλλοδαπή ιθαγένεια είχαν και τα δύο μέρη, κατάγονταν μάλιστα από χώρες, στις οποίες ο θεσμός του συμφώνου συμβίωσης είναι παντελώς άγνωστος, κατοικούσαν ωστόσο στην Ελλάδα. 27 Ρήγα, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 32. Ο συμβολαιογράφος κατά το άρθρο 8 παρ. 2 του Κώδικα περί Συμβολαιογράφων σε συνδυασμό με το άρθρο 243 Π.Κ «παράλειψη βεβαίωσης ταυτότητας» και τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα είναι υποχρεωμένος να ελέγξει την ταυτότητα των δικαιοπρακτούντων, από την οποία προκύπτει η δικαιοπρακτική ικανότητά τους, η οποία βεβαίωση αποτελεί πλήρη απόδειξη κατά το άρθρο 440 ΚΠολΔ, επιτρέπεται όμως ανταπόδειξη. Στην περίπτωση που ο συμβολαιογράφος βεβαιώσει στο έγγραφο που συντάσσει ότι οι συμβαλλόμενοι είναι ικανοί για δικαιοπραξία ενώ στην πραγματικότητα δεν είναι ή βεβαιώσει ότι αυτοί προσήλθαν αυτοπροσώπως ενώ κάτι τέτοιο δεν συνέβη ή ακόμα εάν γνώριζε ότι οι συμβληθέντες είναι συγγενείς σε βαθμό που δεν τους επιτρέπει να Φ λ ώ ρα Κουβάτα 21

22 προβλέπεται καμία απολύτως δυνατότητα απόκλισης. Έτσι, από τον συνδυασμό των άρθρων και 1666 Α.Κ συνάγεται ότι στην ελληνική έννομη τάξη πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα και ως εκ τούτου «ικανότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης» έχουν τα φυσικά πρόσωπα που έχουν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους, σωρευτικά δε δεν τελούν υπό καθεστώς, μερικής 28 ή πλήρους, επικουρικής ή στερητικής δικαστικής συμπαράστασης 29 και επιπλέον έχουν συνείδηση των πράξεων τους και δεν βρίσκονται σε κατάσταση ψυχικής ή διανοητικής διαταραχής, που περιορίζει σημαντικά την συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης τιμωρείται για το έγκλημα της ψευδούς βεβαιώσεως κατά το άρθρο 242 Π.Κ. Ο συμβολαιογράφος θα πρέπει πάντως να προτρέπει τους συμβαλλόμενους να προσκομίσουν πιστοποιητικά που αίρουν αβεβαιότητες ως προς τα κωλύματα σύναψης του συμφώνου. Βάρκα Αδάμη ο.π. σελ Περαιτέρω δεν προβλέπεται προληπτικός έλεγχος της συνδρομής των προϋποθέσεων, όπως συμβαίνει με το γάμο αφού ο συμβολαιογράφος δεν είναι υποχρεωμένος να ελέγχει τα κωλύματα σύναψης του συμφώνου συμβίωσης και το θέμα πρέπει να ρυθμιστεί σχετικά στην πράξη. 28 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 17. Ο υπό μερική επικουρική δικαστική συμπαράσταση δεν μπορεί να καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης ακόμα και εάν είναι ανίκανος για μία μόνο δικαιοπραξία.. Περάκη, ο.π. σελ. 122 «η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα δεν υπάρχει ακόμα και χωρίς αναφορά στην σύναψη συμφώνου». Αντίθετα όμως Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Συμπλήρωμα στο Οικογενειακό Δίκαιο σελ. 12 και 13 κατά την οποία εκείνοι που βρίσκονται σε μερική, στερητική ή επικουρική δικαστική συμπαράσταση, δεν μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης, μόνον εφόσον ρητά ορίζεται η απαγόρευση σύναψης συμφώνου συμβίωσης στην σχετική δικαστική απόφαση. 29 Πρέπει να σημειωθεί ότι η σοβαρότητα των συνεπειών που συνεπάγεται το σύμφωνο συμβίωσης ενδέχεται να εγκυμονεί σοβαρούς κινδύνους για τα συμφέροντα των προσώπων που τελούν υπό καθεστώς μερικής ή πλήρους επικουρικής δικαστικής συμπαράστασης και για τον λόγο αυτό δεν εφαρμόζεται αναλόγως το άρθρο 1352 Α.Κ που επιτρέπει σε οποίον βρίσκεται υπό επικουρική δικαστική συμπαράσταση να συνάπτει γάμο με τη συναίνεση του δικαστικού του συμπαραστάτη, ώστε τα πρόσωπα αυτά δεν μπορούν να συνάψουν σύμφωνο ούτε με την συναίνεση του δικαστικού τους συμπαραστάτη ούτε ακόμα και με δικαστική απόφαση. Για περισσότερα Βλ. Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π σελ. 18. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 22

23 λειτουργία της βούλησής τους κατά την υπογραφή του συμφώνου συμβίωσης. Οι συμβαλλόμενοι πρέπει κατά την κρατούσα άποψη να έχουν πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα όχι μόνο κατά την υπογραφή της συμβολαιογραφικής πράξης αλλά και κατά την καταχώρησή του συμφώνου συμβίωσης στο ληξιαρχείο. Από το συνδυασμό του άρθρου 2 και του άρθρου 1, που ρητά κάνει λόγο για ενήλικα πρόσωπα, συνάγεται ότι η ειδική δικαιοπρακτική ικανότητα του άρθρου 1350 παρ. 2 εδ. β Α.Κ σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται στους ανηλίκους να συνάπτουν γάμο ύστερα από δικαστική άδεια («συγγνώμη ηλικίας» 30 ), δεν προβλέπεται για το σύμφωνο συμβίωσης. Η απουσία μίας αντίστοιχης διάταξης στον ισχύοντα νόμο δικαιολογείται αφού στο σύμφωνο συμβίωσης κατά την κρίση του νομοθέτη δεν μπορεί να συντρέχει «σπουδαίος λόγος» 31 που να συγχωρεί τη σύναψη του, όπως ενδεχομένως μπορεί να συμβαίνει στο γάμο. Επομένως, αν δύο ανήλικοι συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης αυτό είναι άκυρο. Επιπλέον, είναι ορθή κατά την άποψή μου η κρατούσα στην θεωρία θέση σύμφωνα με την οποία, όσοι τελούν υπό καθεστώς, επικουρικής ή στερητικής, μερικής ή πλήρους, δικαστικής συμπαράστασης δεν μπορούν να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης ούτε με την συναίνεση του δικαστικού τους συμπαραστάτη, ούτε ακόμα και με δικαστική απόφαση, αφού το άρθρο Α.Κ που ισχύει στο γάμο και επιτρέπει να συμβεί 30 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π σελ. 18 και σελ. 59. Ο ν. 3719/2008 δεν προβλέπει τίποτα για άδεια σύναψης συμφώνου και το κενό που ανακύπτει πρέπει να καλυφθεί με αναλογική εφαρμογή της αναδιαμορφωμένης 1350 παρ. 2 εδ β Α.Κ. 32 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 17 και 18. Το ίδιο ισχύει για κάθε μορφή δικαστικής συμπαράστασης με ακραίο παράδειγμα την ανικανότητα για μία μόνο δικαιοπραξία. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 23

24 κάτι τέτοιο, δεν εφαρμόζεται ανάλογα στους συντρόφους. Η μεγαλύτερη αυστηρότητα με την οποία αντιμετωπίζεται η σύναψη συμφώνου συμβίωσης δικαιολογείται από το πακέτο συμφωνιών που πρέπει επιπλέον να υπογράψουν τα προαναφερόμενα πρόσωπα και οι οποίες αφορούν την προσωπική τους κατάσταση, κάτι που δεν συμβαίνει στο γάμο αφού οι σχετικές διατάξεις ισχύουν αυτοδικαίως. Παρ αυτά η εξακολούθηση της συμβίωσης και μετά την ενηλικίωση ή την ανάκτηση της πλήρους δικαιοπρακτικής ικανότητας των συμβαλλόμενων θεραπεύει 33 την κατά τα ανωτέρω ακυρότητα αφού, κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1373 Α.Κ, υποδηλώνει την ρητή ή σιωπηρή αναγνώριση του συμφώνου. β) Η επέκταση της αρχής της μονογαμίας στο σύμφωνο συμβίωσης. Στην παράγραφο 2 του άρθρου 2 προβλέπονται τα κωλύματα που εμποδίζουν την κατάρτιση συμφώνου συμβίωσης. Από την πρώτη ανάγνωση γίνεται εμφανές ότι πρόκειται ουσιαστικά για τα ίδια ακριβώς νομικά και πραγματικά κωλύματα που εμποδίζουν την σύναψη γάμου μεταξύ δύο προσώπων και προβλέπονται στα άρθρα Α.Κ και αυτό, όπως προαναφέραμε, συμβαίνει προκειμένου να μην λειτουργεί το σύμφωνο συμβίωσης ως υποκατάστατο του γάμου. Σε αντιστοιχία με το άρθρο 1354 Α.Κ που ισχύει στο γάμο και προκειμένου να κατοχυρωθεί η αρχή της μονογαμίας στο σύμφωνο συμβίωσης, από το συνδυασμό των άρθρων 2 και 4 συνάγεται ότι εάν το ένα ή και τα δύο πρόσωπα έχουν συνάψει γάμο ή σύμφωνο συμβίωσης με άλλο πρόσωπο, που δεν έχει λυθεί ή ακυρωθεί με αμετάκλητη 33 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 20. Σπυριδάκης, Το σύμφωνο συμβίωσης, σελ. 50. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 24

25 δικαστική απόφαση, δεν μπορούν να συνάψουν μεταξύ τους σύμφωνο συμβίωσης. Συγκεκριμένα, κώλυμα για την σύναψη συμφώνου συμβίωσης αποτελεί τόσο ο ενεργός και ισχύων γάμος ή το σύμφωνο συμβίωσης όσο και ο άκυρος 34 ή ακυρώσιμος γάμος και το σύμφωνο συμβίωσης, που δεν έχουν λυθεί ή ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση κατά ανάλογη εφαρμογή, όπως θα αναλύσουμε παρακάτω, των άρθρων 1381 και 1438 Α.Κ που ισχύουν στο γάμο και στο σύμφωνο. Έτσι, έγκυρο σύμφωνο συμβίωσης 35 μπορεί να συναφθεί μόνο μετά την λύση ή την ακύρωση του υπάρχοντος γάμου ή συμφώνου συμβίωσης είτε με αμετάκλητη δικαστική απόφαση είτε με τους τρόπους που προβλέπει το άρθρο 4. Μέχρι όμως να συμβεί κάτι τέτοιο το μεταγενέστερο σύμφωνο συμβίωσης θα είναι άκυρο. Αν ωστόσο δύο πρόσωπα παρά την ύπαρξη γάμου ή συμφώνου συμβίωσης συνάψουν νέο σύμφωνο συμβίωσης και επακολουθήσει λύση ή ακύρωση του πρώτου γάμου ή συμφώνου συμβίωσης με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, τότε αυτά μπορούν να επαναλάβουν 36 το πιο πρόσφατο και δεύτερο χρονικά σύμφωνο συμβίωσης, χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη αναγνώριση της ακυρότητας του τελευταίου κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1354 εδ. β Α.Κ που ισχύει για τον γάμο, δεδομένου ότι οι συμβαλλόμενοι εμμένουν στην επιλογή τους. 34 Στην περίπτωση που γίνει δεκτή η ορθότερη άποψη ότι απαιτείται δικαστική απόφαση για την ακύρωση του συμφώνου συμβίωσης. Όσον αφορά βέβαιο το σύμφωνο συμβίωση υπάρχει και η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία δεν απαιτείται δικαστική απόφαση για την κήρυξη της ακυρότητας του συμφώνου συμβίωσης αλλά αρκεί η απλή επίκληση του έχοντος προς τούτο έννομο συμφέρον. 35 Παντελίδου, Κριτικές παρατηρήσεις στο Σχέδιο Νόμου «σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης», ΕφΑΔ 2008 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 18. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 25

26 Στην περίπτωση ασφαλώς που ο προϋφιστάμενος γάμος ή το πρώτο σύμφωνο συμβίωσης είναι άκυρα και ακυρωθούν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση τότε το δεύτερο αρχικώς άκυρο (λόγω του κωλύματος του άρθρου 2 περιπτ. 2) και μεταγενέστερο σύμφωνο ισχυροποιείται 37 αυτοδικαίως και αναδρομικά από την καταχώρησή του στο ληξιαρχείο, αφού ο προηγούμενος γάμος ή το σύμφωνο ως άκυρα θεωρούνται κατά το νόμο ότι δεν έγιναν ποτέ (180 Α.Κ) και ως εκ τούτου θεωρείται ότι δεν αποτέλεσαν ποτέ κωλύματα σύναψης συμφώνου συμβίωσης. Επιπροσθέτως από τον συνδυασμό των άρθρων 2 παρ. 2 και 4 παρ. 1 περιπτ. γ του υπό εξέταση νόμου προκύπτει ότι το υφιστάμενο σύμφωνο συμβίωσης δεν εμποδίζει την σύναψη γάμου είτε μεταξύ των ίδιων προσώπων είτε μεταξύ ενός και ενός τρίτου προσώπου, συνεπάγεται όμως την αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου συμβίωσης, όπως θα εξετάσουμε αναλυτικότερα παρακάτω. γ) Η συγγένεια ως κώλυμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης. Το δεύτερο στην σειρά κώλυμα που εμποδίζει την σύναψη συμφώνου συμβίωσης είναι η συγγένεια και απηχεί τις κοινωνικές αντιλήψεις σύμφωνα με τις οποίες η σαρκική συνάφεια μεταξύ προσώπων που συνδέονται με στενό συγγενικό δεσμό μεταξύ τους αποδοκιμάζεται έντονα από τον νομοθέτη. Η συγγένεια εξ αίματος σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και σε πλάγια γραμμή μέχρι και τον τέταρτο βαθμό καθώς και η συγγένεια εξ αγχιστείας σε ευθεία γραμμή απεριόριστα αποτελούν, όπως και στο γάμο κατά τα άρθρα 1356 και 1357 Α.Κ, κώλυμα για την σύναψη έγκυρου συμφώνου συμβίωσης μεταξύ δύο προσώπων. 37 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 19 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 26

27 Ωστόσο, η συγγένεια εξ αγχιστείας σε πλάγια γραμμή έως και τον τρίτο βαθμό, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στην περίπτωση του γάμου 38, δεν αποτελεί κώλυμα για την σύναψη συμφώνου συμβίωσης. Σύμφωνα με τα ανωτέρω γίνεται φανερό ότι στο σύμφωνο συμβίωσης υιοθετούνται τα ίδια κωλύματα που ισχύουν και για τον γάμο (με εξαίρεση την συγγένεια εξ αγχιστείας σε πλάγια γραμμή και την ειδική δικαιοπρακτική ικανότητα) ακριβώς επειδή ο έλληνας νομοθέτης δεν θέλησε να λειτουργήσει το σύμφωνο συμβίωσης ως υποκατάστατο 39 του γάμου στις περιπτώσεις που υπάρχουν κωλύματα που εμποδίζουν την τέλεση γάμου. Το σύμφωνο συμβίωσης μπορεί μέχρι ένα βαθμό να λειτουργεί ως υποκατάστατο του γάμου σε συγγενείς εξ αγχιστείας εκ πλαγίου. Για παράδειγμα 40, έγκυρα μπορεί να συνάψει σύμφωνο συμβίωσης ο πρώην σύντροφος με την αδελφή (συγγένεια εξ αγχιστείας εκ πλαγίου σε δεύτερο βαθμό) ή την κόρη της αδελφής της (συγγένεια εξ αγχιστείας εκ πλαγίου σε τρίτο βαθμό) πρώην συντρόφου του, ενώ τα ίδια πρόσωπα δεν μπορούν να συνάψουν γάμο μεταξύ τους ακόμα και μετά την 38 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ο νέος νόμος 3719/2008: μία πρώτη αποτίμηση, ΕφΑΔ 2008 σελ Το κώλυμα στην σύναψη γάμου μεταξύ συγγενών εξ αγχιστείας εκ πλαγίου έως και τον τρίτο βαθμό κατά το άρθρο 1357 Α.Κ κατακρίνεται σήμερα έως υπερβολικό αφού αποτελεί ένα νομικό απολίθωμα παλαιότερων αντιλήψεων και δεν απηχεί τις σύγχρονες αντιλήψεις και πρέπει οι εκσυγχρονισμένες διατάξεις που ισχύουν στο σύμφωνο συμβίωσης αρχικά να επιδράσουν ερμηνευτικά και στην συνέχεια νομοθετικά με την τροποποίηση των απαρχαιωμένων διατάξεων του γάμου. Σταμπέλου, Σύμφωνο Συμβίωσης και Ισότητα, ΧρΙΔ 2009 σελ Σημειώνεται ότι σε ξένα δίκαια το κώλυμα της αγχιστείας στην σύναψη γάμου είτε ισχύει μόνο σε ευθεία γραμμή (η πλειοψηφία των δυτικοευρωπαϊκών δικαίων) είτε δεν υπάρχει καθόλου (δίκαια ορισμένων πολιτειών των Η.Π.Α ή πρώην σοσιαλιστικών χωρών). 39 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ, Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 27

28 αμετάκλητη λύση του προγενέστερου γάμου που άλλωστε δημιούργησε το κώλυμα (συνδυασμός των άρθρων 1357 και 1462 εδ. β Α.Κ). Ωστόσο, ορθώς η εκ πλαγίου συγγένεια εξ αγχιστείας δεν προβλέπεται ως κώλυμα για την σύναψη συμφώνου μεταξύ δύο προσώπων, αφού η διατήρηση αυτού του κωλύματος ακόμα και για τον γάμο χαρακτηρίζεται στην σύγχρονη κοινωνία ως νομικό απολίθωμα 41 χωρίς επαρκές ηθικό ή κοινωνικό έρεισμα και έχει κατακριθεί από την πλειοψηφία των συγγραφέων νομικών κειμένων ως άκρως αυστηρό και υπερβολικό. Για το λόγο αυτό ο σύγχρονος νομοθέτης πρέπει να επηρεαστεί από την διάταξη του νέου νόμου και να εκσυγχρονίσει προς την ίδια κατεύθυνση το άρθρο 1357 Α.Κ, ώστε η συγγένεια εξ αγχιστείας εκ πλαγίου να καταργηθεί ως κώλυμα σύναψης γάμου. Έχει διατυπωθεί η άποψη ότι, μέχρι να καταργηθεί νομοθετικά η σχετική διάταξη επιβάλλεται, η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 2 του νέου νόμου και στους μελλόνυμφους, ώστε έγκυρα τα πρόσωπα του παραπάνω παραδείγματος να μπορούν να συνάπτουν γάμο. Κατά την άποψη μου, όμως, δεν συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις της ανάλογης εφαρμογής, μία από τις οποίες είναι το κενό δικαίου, που δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού νομοθέτης έχεις ήδη λάβει ρητά θέση με την προαναφερόμενη διάταξη, στην οποία θέτει την εκ πλαγίου συγγένεια έως και τον τρίτο βαθμό ως κώλυμα για την σύναψη γάμου. 41 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 19. Σταμπέλου, ο.π. σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Η απαγόρευση σύναψης γάμου μεταξύ συγγενών εξ αγχιστείας εκ πλαγίου έως και τον τρίτο βαθμό αν και απαγορεύεται από το νόμο, δικαιοπολιτικά όμως επικρίνεται και τώρα είναι η ευκαιρία να καταργηθεί αυτή η απαγόρευση ερμηνευτικά και για το γάμο με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Βλ. όμως και την αντίθετη άποψη του Χριστοδούλου, Σύμφωνο συμβίωσης καταγραφή επιμέρους ζητημάτων ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, Δ 2009 σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 28

29 Έντονη διχογνωμία παρατηρείται στο ζήτημα εάν το σύμφωνο συμβίωσης δημιουργεί συγγένεια εξ αγχιστείας μεταξύ του ενός συντρόφου και τους συγγενείς εξ αίματος του άλλου συντρόφου. Ορθότερη και συνεπέστερη, κατά την άποψη μου, είναι η θέση της θεωρίας σύμφωνα με την οποία η κατάρτιση του συμφώνου συμβίωσης δημιουργεί, κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1462 Α.Κ που ισχύει για τον γάμο, συγγένεια εξ αγχιστείας 42 μεταξύ του ενός συντρόφου και τους συγγενείς εξ αίματος του άλλου συντρόφου, με όλα τα αποτελέσματα που συνεπάγεται αυτή, όπως είναι η απαγόρευση σύναψης γάμου ή συμφώνου συμβίωσης μεταξύ τους, η εγκαθίδρυση κληρονομικών δικαιωμάτων κ.λ.π. Υπάρχει όμως μερίδα του νομικού κόσμου 43 που τάσσεται υπέρ της αντίθετης και συνεπέστερης κατ αυτούς άποψης, σύμφωνα με την οποία το σύμφωνο συμβίωσης δεν δημιουργεί συγγένεια εξ αγχιστείας ούτε ασφαλώς και τις συνέπειες αυτής. Δηλαδή οι συγγενείς εξ αίματος του ενός συντρόφου δεν θα έχουν καμία νομική συγγένεια με τον άλλο σύντροφο και τους συγγενείς, εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, αυτού. Εάν βέβαια γίνει δεκτή η τελευταία άποψη θα επιτρέπεται η σύναψη γάμου και συμφώνου συμβίωσης μεταξύ προσώπων που στην κοινωνία αναγνωρίζονται ως συγγενείς, γεγονός που εγκυμονεί αποδιοργάνωση στις οικογενειακές σχέσεις και που φρονώ ότι δεν είμαστε έτοιμοι μα δεχθούμε ως κοινωνία. Περαιτέρω, οι συγγενείς του ενός συντρόφου δεν θα έχουν κανένα απολύτως κληρονομικό δικαίωμα στην περιουσία του αποβιώσαντος συντρόφου. 42 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 19. ο ίδιος, σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης: αντίπαλο δέος του γάμου ή εναλλακτική μορφή συμβίωσης; ΕφΑΔ 2008 σελ Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 29

30 δ) Η υιοθεσία ως κώλυμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης. Κώλυμα που εμποδίζει την σύναψη συμφώνου συμβίωσης υπάρχει επιπλέον μεταξύ εκείνου που υιοθέτησε και εκείνου που υιοθετήθηκε και μάλιστα το κώλυμα αυτό πρέπει, κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1360 Α.Κ που ισχύει για τον γάμο, να επεκταθεί και στους κατιόντες του υιοθετούντος 44, ώστε αυτοί να μην μπορούν να συνάπτουν έγκυρα σύμφωνο συμβίωσης και επιπλέον να διατηρείται και μετά την λύση της υιοθεσίας. Πάντως, στην περίπτωση που, παρά την ρητή απαγόρευση, ο θετός γονέας καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης με την θετή του κόρη εφαρμόζεται ανάλογα το άρθρο 1576 Α.Κ, ώστε η μεταξύ τους σχέση υιοθεσίας λύεται αυτοδικαίως 45 και υπερισχύει ως έγκυρο το σύμφωνο συμβίωσης. Εάν δε το ζευγάρι, παρά την ύπαρξη κάποιου κωλύματος που προβλέπει η παρ. 2 του υπό εξέταση άρθρου, καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης αυτό κατά την παρ. 3 θα είναι άκυρο, όπως θα δούμε αναλυτικότερα στο επόμενο άρθρο. Πρέπει όμως να παρατηρηθεί ότι, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για το γάμο (άρθρα 1368 και 1369 Α.Κ), η σύναψη του συμφώνου συμβίωσης δεν προϋποθέτει κάποια προηγούμενη άδεια, γνωστοποίηση ή δημοσιοποίηση, με αποτέλεσμα η ύπαρξη συγγένειας ή υιοθεσίας, ο προηγούμενος γάμος ή το σύμφωνο καθώς και η δικαιοπρακτική ανικανότητα να μην μπορούν να διαπιστωθούν από τον συμβολαιογράφο. Βεβαίως, αν και ο συμβολαιογράφος δεν είναι υποχρεωμένος να ελέγχει 44 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π., Αρμεν σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π σελ. 19, Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Συμπλήρωμα Οικογενειακού Δικαίου σελ. 13. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 30

31 τα κωλύματα, στην πράξη θα ήταν φρόνιμο να ζητάει από το ζευγάρι την προσκόμιση πιστοποιητικών οικογενειακής κατάστασης 46, ώστε να μειωθούν οι πιθανότητες άκυρων συμφώνων, οι οποίες ενέχουν κοινωνικό κόστος και θα επιβαρύνουν χωρίς λόγο τα εκθέματα των δικαστηρίων. Η παράλειψη αυτή θα δημιουργήσει στην πράξη πολλά προβλήματα στο μέλλον εξαιτίας άκυρων συμφώνων συμβίωσης. Προκειμένου να αποφευχθεί ένα τέτοιο ενδεχόμενο ο έλληνας νομοθέτης οφείλει να επιληφθεί άμεσα του ζητήματος ορίζοντας με σχετική πράξη του, ενδεχομένως με μία εγκύκλιο, τα απαιτούμενα πιστοποιητικά που πρέπει οι συμβαλλόμενοι να προσκομίσουν στον συμβολαιογράφο πριν τη σύνταξη του συμφώνου συμβίωσης Το ελαττωματικό σύμφωνο συμβίωσης. α) Γενικοί και ειδικοί λόγοι ακυρότητα και ακυρωσίας του συμφώνου συμβίωσης. Το σύμφωνο συμβίωσης μπορεί να είναι άκυρο ή ακυρώσιμο κατά τους γενικούς λόγους ακυροτήτων που προβλέπονται στον Αστικό Κώδικά καθώς και για τους λόγους που προβλέπονται στο άρθρο 2. Το δε άρθρο 3 ορίζει κατά περιοριστικό τρόπο ποια είναι τα πρόσωπα που μπορούν να επικαλεστούν την ακυρότητα ή την ακυρωσία του συμφώνου. Το σύμφωνο συμβίωσης ως σύμβαση μπορεί να είναι άκυρο κατά τους γενικούς λόγους ακυροτήτων 47 που ισχύουν για όλες τις δικαιοπραξίες και προβλέπουν τα άρθρα 127επ. Α.Κ π.χ λόγω εικονικότητας. Σε αυτές 46 Ρήγα. ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 33. Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Βλ. Αιτιολογική Έκθεση - άρθρο 3. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 31

32 τις περιπτώσεις η ακυρότητα είναι απόλυτη γι αυτό και μπορεί να την επικαλεστεί οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον ενώ χρειάζεται αμετάκλητη δικαστική απόφαση 48 που να διαπιστώνει την ακυρότητα του συμφώνου. Επίσης, το σύμφωνο συμβίωσης είναι ακυρώσιμο εάν υπάρχει ελάττωμα στην βούληση ενός εκ των συμβληθέντων και μπορεί να το προσβάλλει αποκλειστικά και μόνο όποιος πλανήθηκε (π.χ για την αστική ταυτότητα του συμβίου του), απατήθηκε ή απειλήθηκε προκειμένου να συνάψει το σύμφωνο. Τα πρόσωπα αυτά μπορούν να επικαλεστούν τις γενικές διατάξεις περί ακυρωσίας των άρθρων 140επ. Α.Κ αλλά και την ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 1374 και 1375 Α.Κ ζητώντας από το αρμόδιο δικαστήριο να ακυρώσει το σύμφωνο. Από την ακύρωση του το σύμφωνο κατά το άρθρο 184 Α.Κ θεωρείται εξαρχής και αναδρομικά άκυρο, ήτοι σαν να μην έγινε ποτέ. Οι κληρονόμοι 49 των συμβληθέντων πάντως, κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1378 περιπτ. 2 Α.Κ, δεν μπορούν να προσβάλλουν το σύμφωνο συμβίωσης. Το δε άρθρο 1376 Α.Κ εφαρμόζεται ανάλογα και στο σύμφωνο συμβίωσης, ώστε χρειάζεται αμετάκλητη δικαστική απόφαση που να το ακυρώνει. Εν προκειμένω, το δικαίωμα να ζητηθεί η ακύρωση του συμφώνου λόγω πλάνης, απάτης ή απειλής υπόκειται σε αποσβεστική προθεσμία δύο ετών του άρθρου 157 Α.Κ, που αρχίζει από την κατάρτισή του ή από τότε που έληξε η κατάσταση της πλάνης και πάντως εντός εικοσαετίας από την κατάρτισή του. Πέρα από τους ως άνω γενικούς λόγους ακυρότητας και ακυρωσίας το άρθρο 2, που αναλύσαμε παραπάνω, προβλέπει ειδικούς λόγους 48 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 24 Φ λ ώ ρα Κουβάτα 32

33 ακυρότητας που ισχύουν αποκλειστικά και μόνο για την δικαιοπραξία του συμφώνου συμβίωσης. Ειδικότερα, το άρθρο 2 ορίζει ρητά ότι το σύμφωνο συμβίωσης που καταρτίστηκε παρά την έλλειψη της πλήρους δικαιοπρακτικής ικανότητας ή την συνδρομή ενός εκ των διαζευκτικά προβλεπόμενων κωλυμάτων είναι άκυρο. Γι αυτές τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις η ακυρότητα είναι σχετική 50 με την έννοια ότι τίθεται υπέρ ορισμένων μόνο προσώπων που περιοριστικά απαριθμώνται στο άρθρο 3 και μόνον αυτά και κανείς άλλος έχουν την δυνατότητα να την επικαλεστούν. Συγκριμένα είναι οι συμβληθέντες, ήτοι ο άντρας και η γυναίκα που έχουν συνάψει το σύμφωνο συμβίωσης, τα πρόσωπα που έχουν συγκεκριμένο οικογενειακό ή περιουσιακό (π.χ τα τέκνα από προηγούμενο γάμο ή τα πρόσωπα που διεκδικούν αποζημίωση από ασφαλιστική εταιρεία) έννομο συμφέρον από την ακύρωση του συμφώνου. Επιπλέον, ο εισαγγελέας νομιμοποιείται ενεργητικά και μπορεί να ζητήσει αυτεπαγγέλτως την ακύρωση του συμφώνου μόνο όμως για την περίπτωση που κρίνει ότι αυτό αντίκειται στην «εθνική δημόσια τάξη 51» κατά το άρθρο 3 Α.Κ, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της σύναψης συμφώνου μεταξύ στενών συγγενών π.χ μεταξύ δυο αδελφών ή μεταξύ ομοφυλοφίλων. 50 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 23, Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Αντίθετα Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ. 389, σύμφωνα με την οποία η ακυρότητα είναι απόλυτη απλώς περιορίζεται η έννοια του έννομου συμφέροντος. 51 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Να σημειωθεί ότι ο όρος να «αντίκειται στην δημόσια τάξη» στο σύμφωνο αναγράφεται ρητά ως λόγος ακυρότητας ενώ στο γάμο συνάγεται ερμηνευτικά. Ρήγα, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ. 33. Όταν για παράδειγμα αλλοδαποί συμβαλλόμενοι επιθυμούν να επιβάλλουν συμβατικώς τιμωρητικές αποζημιώσεις σε περίπτωση παραβιάσεως των συμφωνιών τους. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 33

34 β) Σχετική ή απόλυτη ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης; H σχετική ακυρότητα έχει την έννοια ότι το σύμφωνο συμβίωσης παράγει όλα τα έννομα αποτελέσματα του μέχρι την στιγμή της δικαστικής ή εξώδικης επίκλησης 52 της ακυρότητας, από και δια της οποίας παύει να υπάρχει ex tunc (αναδρομικά), ώστε αίρονται αναδρομικά όλα τα έννομα αποτελέσματα του συμφώνου συμβίωσης. Η διαφορετική αυτή νομική μεταχείριση του νομοθέτη, ο οποίος απαιτεί περισσότερες διαδικαστικές διατυπώσεις και μεγαλύτερα εχέγγυα για την διάπλαση της νέας έννομης κατάστασης που επιφέρει η ακύρωση ή η ακυρωσία του γάμου σε σχέση με την εύκολη ακόμα και προφορική αντίστοιχη διάπλαση της ίδια κατάστασης για το σύμφωνο, αποκαλύπτει για ακόμα μία φορά την μειωμένη προστασία που παρέχεται στο σύμφωνο σε σχέση με τον γάμο. Είναι αρκετή λοιπόν η προφορική επίκληση της ακυρότητας; Σε αυτό λοιπόν το σημείο τίθεται το ερώτημα εάν είναι απαραίτητη ή όχι η δικαστική απόφαση που να κηρύσσει ή να αναγνωρίζει αυτή την ακυρότητα. Η ακυρότητα ή η ακύρωση του γάμου επέρχεται μόνο με διαπλαστική αμετάκλητη δικαστική απόφαση κατά το άρθρο 1376 Α.Κ, ενώ αντίθετα κατά μία άποψη, η οποία δεν πρέπει να ακολουθείται στην πράξη, η ακυρότητα ή η ακύρωση του σύμφωνου συμβίωσης επέρχεται με μόνη την επίκληση της από τα πρόσωπα που έχουν κατά τα ανωτέρω έννομο συμφέρον και μάλιστα αυτοδικαίως 53 ακόμα και ανεξάρτητα από τη γνώση των μερών. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου και προκειμένου να μην δημιουργείται σύγχυση στις οικογενειακές σχέσεις 52 Για την λειτουργία της σχετικής ακυρότητας και την σημασία της επίκλησης της βλ. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου εκδ σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π., ΕφΑΔ σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 34

35 απαιτείται, κατά την ορθή άποψη, αμετάκλητη δικαστική απόφαση, η οποία θα είναι απλώς αναγνωριστική 54 της ακυρότητας και όχι διαπλαστική μίας νέας κατάστασης, όπως συμβαίνει στο γάμο. Συνοψίζοντας, η σχετική ακυρότητα έχει την έννοια ότι από την στιγμή που τα πρόσωπα που νομιμοποιούνται ενεργητικά κατά τα ανωτέρω επικαλεστούν 55 την ακυρότητα, το σύμφωνο συμβίωσης είναι άκυρο εξ αρχής και θεωρείται ότι δεν έγινε ποτέ κατά το άρθρο 180 Α.Κ. Όμως, ο νόμος δεν διευκρινίζει εάν αρκεί η εξώδικη επίκληση της ακυρότητας από όσους έχουν έννομο συμφέρον ή εάν απαιτείται να εκδοθεί δικαστική απόφαση που να αναγνωρίζει αυτή την ακυρότητα. Παρά την σιωπή του νόμου ορθότερη και επικρατέστερη είναι άποψη σύμφωνα με την οποία η αμετάκλητη δικαστική απόφαση 56 που αναγνωρίζει την ακυρότητα είναι επιβεβλημένη και απαραίτητη κυρίως λόγω της σοβαρότητας των έννομων συνεπειών που συνεπάγεται η ακύρωση του συμφώνου για τις οικογενειακές, κληρονομικές και εν γένει περιουσιακές σχέσεις των εμπλεκόμενων προσώπων και των τέκνων τους. Άλλωστε η ευαισθησία των προσωπικών αυτών σχέσεων επιβάλλει σίγουρες, αναμφισβήτητες και ξεκάθαρες λύσεις. 54 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π, Αρμεν σελ Αντίθετα Χριστοδούλου, Σύμφωνο συμβίωσης, καταγραφή επιμέρους ζητημάτων ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, Δ 2009 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π σελ. 23 Όποιος έχει το δικαίωμα να επικαλεστεί την ακυρότητα του συμφώνου μπορεί να παραιτηθεί από αυτό το δικαίωμα του, οπότε το άκυρο σύμφωνο ισχυροποιείται. 56 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ. 23. Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται τόσο από τη συγγένεια του μορφώματος με το γάμο όσο και από την ερμηνεία των άρθρων 8, 9 και 10 του νόμου, όπου γίνεται λόγος για «αναγνώριση της ακυρότητας», η οποία προφανώς απαιτεί δικαστική απόφαση αλλά και από το δικαίωμα του εισαγγελέα να ζητήσει την αναγνώριση της ακυρότητας - και δη μόνο για τους λόγους της αντίθεσης στην εθνική δημόσια τάξη κατά το άρθρο 2. Η ακυρότητα θα αναγνωριστεί και τα αποτελέσματα του συμφώνου θα ανατραπούν, μόνο εάν εκδοθεί δικαστική απόφαση, που θα δέχεται αγωγή του εισαγγελέα. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 35

36 Το δε δικαίωμα επίκλησης της ακυρότητας δεν υπόκειται σε παραγραφή ούτε σε αποσβεστική προθεσμία παρά μόνο η αδράνεια του δικαιούχου για πολλά χρόνια έχει ως αποτέλεσμα την αποδυνάμωση του σχετικού δικαιώματος. Περαιτέρω, η έννοια «περιουσιακής» φύσεως έννομο συμφέρον έχει τέτοιο εύρος, ώστε τείνει να αντιφάσκει 57 με την έννοια της σχετικής ακυρότητας, την οποία μπορεί να επικαλεστεί ένας περιορισμένος και πεπερασμένος μόνο κύκλος προσώπων. Για τον λόγο αυτό δύσκολα μπορεί εν προκειμένω να κατανοηθεί κατά πόσο η ακυρότητα είναι σχετική, αφού αν όχι σε όλες πάντως τις περισσότερες φορές το έννομο συμφέρον ταυτίζεται ή καταλήγει να είναι περιουσιακό. Δηλαδή, ο μεγάλος αριθμός των προσώπων που μπορούν να επικαλεστούν την «σχετική» ακυρότητα τείνει να ταυτίζεται με τον αντίστοιχο αριθμό των προσώπων που θα μπορούσαν να επικαλεστούν την ακυρότητα εάν αυτή ήταν απόλυτη. Η «σχετική» ακυρότητα είναι εν προκειμένω περισσότερο απόλυτη παρά σχετική. Η έννοια της σχετικής ακυρότητας είχε πιο λογικές διαστάσεις στο Προσχέδιο του Νόμου όπου γίνονταν λόγος για οικογενειακής ή κληρονομικής μόνο φύσεως έννομο συμφέρον, όπου ασφαλώς ο αριθμός των προσώπων που μπορούσαν να την επικαλεστούν περιορίζονταν αισθητά σε σχέση με την ισχύουσα ρύθμιση. Τέλος, ακριβώς επειδή η σχετική ή απόλυτη ακυρότητα καθώς και η ακυρωσία του συμφώνου συμβίωσης πρέπει να αναγνωριστούν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, διαδικασία που μπορεί να είναι ιδιαιτέρως χρονοβόρα και δαπανηρή στην πράξη σπάνια θα ακολουθείται από τα μέρη. Οι συμβαλλόμενοι συνήθως θα επιλέγουν την οδό της μονομερούς εξώδικης λύσης 58 που και ταχεία είναι και ανέξοδη. Ωστόσο 57 Παπαχρίστου κ.λ.π. ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 25. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 36

37 ακριβώς επειδή η λύση του συμφώνου κατά το άρθρο 4 ενεργεί ex nunc (για το μέλλον) στην περίπτωση που έχει συμφωνηθεί συμβατικά διατροφή θα επιλέγεται η ανατροπή του συμφώνου με την δικαστική ακύρωση του που ενεργεί ex tunc (αναδρομικά) προκειμένου να απαλλαγεί ο υπόχρεος από την καταβολή της διατροφής 59 στην πρώην σύντροφό του Η λύση του συμφώνου συμβίωσης. α) Ο εύκολος τρόπος λύσης του συμφώνου συμβίωσης. Σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για τον γάμο, το σύμφωνο συμβίωσης λύεται χωρίς δικαστική απόφαση. Το άρθρο 4 του νόμου προβλέπει ότι το σύμφωνο συμβίωσης λύεται 60 με του εξής τρόπους: α) με νέο αντίθετο συμβολαιογραφικό έγγραφο στο οποίο τα συμβληθέντα μέρη αυτοπρόσωπα 61 συμφωνούν συναινετικά να λύσουν το σύμφωνο συμβίωσης (συναινετική λύση), β) με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση του ενός μέρους, η οποία επιδίδεται με δικαστικό επιμελητή στο 59 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. Αρμεν σελ Βάρκα Αδάμη, ο.π. ΕλλΔνη 2009 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Κοτζάμπαση, Η λύση του συμφώνου συμβίωσης και οι συνέπειας της με βάση το ν. 3719/2008, Αρμεν σελ Σε αντίθεση με το γάμο που επιτρέπεται η εκούσια αντιπροσώπευση για την συναινετική λύση του με ειδικό πληρεξούσιο κατά το άρθρο 1441 παρ. 2 Α.Κ. Ωστόσο αν και η αυτοπρόσωπη παρουσία προβλέπεται ρητά στην συναινετική λύση του συμφώνου συμβίωσης ενώ δεν προβλέπεται καθόλου στην μονομερή λύση, ορθότερο θα ήταν το αντίστροφο ώστε οι σύντροφοι να μπορούν να λύσουν συναινετικά το σύμφωνο συμβίωσης με αντιπρόσωπο, όπως συμβαίνει και στο γάμο. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 37

38 άλλο μέρος (μονομερής αναιτιολόγητη λύση) 62, γ) αυτοδικαίως αν συναφθεί γάμος ακόμα και άκυρος ή ακυρώσιμός είτε μεταξύ των ίδιων προσώπων είτε μεταξύ ενός από αυτά και τρίτου προσώπου (αυτοδίκαιη λύση) και δ) επίσης αυτοδικαίως με τον θάνατο 63 αλλά και την αφάνεια ενός εκ των μερών, όπως προκύπτει από το συνδυασμό του άρθρου 11 και την Αιτιολογική Έκθεση του παρόντος νόμου. Εάν χρησιμοποιήσουμε ως κριτήριο τον εύκολο τρόπο λύσης του συμφώνου που ορίζεται στο άρθρο 4, θα καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι ο γάμος, σε σύγκριση με το σύμφωνο συμβίωσης, είναι πιο ασφαλής επιλογή μορφής κοινού βίου για δύο πρόσωπα. Υποστηρίζεται ότι το ελευθέρα διαλυτό του συμφώνου συμβίωσης και μάλιστα ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή μη κλονιστικών λόγων συνυφαίνεται με την συμβατική του μορφή και επιπλέον έρχεται σε αντίθεση με την μονιμότητα 64 που επιδιώκεται να υπάρχει και σε αυτήν την μορφή οικογένειας, ώστε τείνει να μοιάζει περισσότερο με σύμβαση και η ελεύθερη λύση του με καταγγελία 65 αυτής της σύμβασης. 62 Ρήγα, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 33. Οι κοινωνιολόγοι θα προσθέσουν τον τρόπο αυτό λύσης του συμφώνου συμβίωσης δίπλα στην άτυπη δια sms ή ανακοίνωση βούλησης, ενώ η ευκολία λύσης δίνει αφορμές για συγκρίσεις με το talaq και το repudium που προβλέπονται στο μουσουλμανικό δίκαιο και ίσχυε στο ρωμαϊκό δίκαιο. 63 Άρθρο 11 «Με τη λύση του συμφώνου συμβίωσης λ ό γ ω θ α ν ά τ ο υ.», Αιτιολογική Έκθεση άρθρα 4 και 11, Βάρκα Αδάμη, ο.π. σελ. 403, κατά την οποία η αφάνεια δεν επιφέρει την αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου. 64 Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3719/2008 το σύμφωνο συμβίωσης είναι μία εναλλακτική μορφή μόνιμης συμβίωσης και όχι μία μορφή χαλαρού γάμου. 65 Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ. 387, Σταμπέλου, ο.π. ΧρΙΔ 2009 σελ. 191, θα πρέπει να ενδιαφέρει η οικοδόμηση ουσιαστικών ανθρωπίνων σχέσεων και όχι η στήριξή τους σε εξωτερικά στοιχεία επιβολής και καταναγκασμού. Σταμπέλου, ΕφΑΔ σελ. 13, Λύση του συμφώνου συμβίωσης - Τεκμήριο πατρότητας. Οι φόβοι αυτοί όμως δεν θα πρέπει να δικαιολογηθούν. Απεναντίας αντικρούονται γιατί η αποτυχία και η λύση του οικογενειακού δεσμού εξαρτάται από τους χαρακτήρες και από την ποιότητα εκείνων που το αποφασίζουν. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 38

39 Ωστόσο, η άποψη αυτή δεν ευσταθεί πλήρως εάν αναλογιστεί κανείς ότι ούτε ο γάμος αποτελεί μόνιμη και ισόβια δέσμευση αφού από την μια η πρόβλεψη για συναινετική λύση προβλέπεται και στο γάμο και απ την άλλη με την τροποποίηση του άρθρου 1439 Α.Κ με το άρθρο 14 του ν. 3719/2008 η λύση του γάμου επέρχεται με την πρωτοβουλία του ενός συζύγου ύστερα από την έκδοσης δικαστικής απόφασης (γνωστό ως «αυτόματο» διαζύγιο) μετά την πάροδο δύο πλέον - και όχι τεσσάρων - ετών συνεχούς διάστασης και κυρίως χωρίς την επίκληση υπαιτιότητας. Το γνωστό ως «αυτόματο» διαζύγιο αποτελεί μία μορφή ετεροχρονισμένης μονομερούς και αναιτιολόγητης λύσης, που θυμίζει την μονομερή λύση του συμφώνου, αφού ο ένας σύζυγος έχει ήδη προ διετίας εγκαταλείψει την συζυγική εστία αυτοβούλως και χωρίς καμία προηγούμενη ενημέρωση ή άλλη διατύπωση επιφέροντας καθεστώς διάστασης και καταργώντας στην ουσία τον γάμο μονομερώς. Παρότι δε δεν προβλέπεται ρητά στο νόμο η μονομερής συμβολαιογραφική λύση του συμφώνου πρέπει να υπογράφεται αυτοπροσώπως και όχι από άλλο εξουσιοδοτούμενο προς τούτο τρίτο πρόσωπο. Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτό ότι καμία μορφή ένωσης δεν είναι στην πραγματικότητα μόνιμη και ισόβια. Αντίθετα ο νομοθέτης και στις δύο περιπτώσεις - του γάμου και της ελεύθερης συμβίωσης - δίνει το δικαίωμα στα μέρη (σύζυγο και σύντροφο) να λύσουν ελευθέρα οποτεδήποτε αυτά το θελήσουν την νομική μορφή δέσμευσης που τους συνδέει και μάλιστα ανεξάρτητα από την θέληση του άλλου μέρους Αν η οικογενειακή σχέση, εντός ή εκτός γάμου, δεν έχει πλέον ζωή τι νόημα μπορεί έχει η κατ επίφαση επιβίωση της με νομοθετικούς περιορισμούς και καταναγκασμούς; Άλλωστε εκείνος που επιθυμεί να αποχωρήσει θα αποχωρήσει είτε είναι εντός ή εκτός γάμου είτε είναι εντός ή εκτός συμφώνου συμβίωσης. Παπαχρίστου, Σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης: αντίπαλο δέος του γάμου ή εναλλακτική μορφή συμβίωσης, ΕφΑΔ 2008 σελ Ρήγα, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ. 33. Κοτζάμπαση, ο.π σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 39

40 (διάσταση και αυτόματο διαζύγιο από τη μία μονομερής λύση από την άλλη). Αν και σε κάθε περίπτωση η λύση του γάμου και του συμφώνου είναι ελεύθερη ωστόσο το γεγονός αυτό δεν προσδίδει απαραίτητα στις δύο αυτές δεσμεύσεις ούτε συνεπώς στο σύμφωνο συμβίωσης τον χαρακτήρα της σύμβασης. Παρότι δεν γίνεται απολύτως ξεκάθαρο στις παραπάνω περιπτώσεις α και β το σύμφωνο συμβίωσης δεν λύεται από την ημέρα (συν)υπογραφής του σχετικού συμβολαιογραφικού εγγράφου για την λύση και από τα δύο μέρη ούτε από την ημέρα κοινοποίησης της συμβολαιογραφικής δήλωσης στον άλλο σύμβιο. Κατά ρητή επιταγή της παρ. 2 του ως άνω άρθρου η λύση του συμφώνου συμβίωσης τοποθετείται στην ημερομηνία καταχώρησης των προαναφερόμενων συμβολαιογραφικών πράξεων στο Ληξιαρχείο 66, όπου είχε καταχωρηθεί η σύσταση αυτού, ήτοι στον τόπο της τότε κατοικίας των δικαιοπρακτούντων (ή ενός εξ αυτών). Για την ασφάλεια λοιπόν των συναλλαγών η καταχώρηση αυτή στον ληξίαρχο αναγορεύεται σε όρο του ενεργού 67 της λύσης του συμφώνου από και διά της οποίας μόνο 66 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 28. Εξαίρεση αποτελεί η αυτοδίκαιη λύση, η οποία επέρχεται με την τέλεση του γάμου και την σύνταξη της κατά το άρθρο 1367 παρ. 2 και 3 Α.Κ πράξης. Διαφορετική άποψη (λύση του συμφώνου από την καταχώρηση είτε του γάμου στα ληξιαρχικά βιβλία είτε σημείωσης της πράξης του γάμου στο περιθώριο της ληξιαρχικής πράξης του συμφώνου) θα κατέληγε στο άτοπο της, προσωρινής έστω, παράλληλης ύπαρξης γάμου και συμφώνου συμβίωσης. Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν. σελ και Η συμφωνία των συντρόφων είναι ελεύθερα ανακλητή μέχρι την καταχώρηση της στο ληξιαρχείο...επίσης οι συμφωνίες για τη διατροφή και για τα περιουσιακά θέματα μπορούν να καταρτιστούν και ταυτόχρονα με την συναινετική λύση του συμφώνου συμβίωσης. 67 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 28. Σημειωτέων ότι στο Προσχέδιο Νόμου αν και η νομοπαρασκευαστική επιτροπή προέβλεπε την καταχώρηση της συναινετικής και μονομερούς λύσης στο ληξίαρχο εντούτοις δεν την αναγόρευε σε όρο του ενεργού και σημείο έναρξης των αποτελεσμάτων της λύσης. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 40

41 επέρχεται η λύση του και χωρίς την οποία το σύμφωνο δεν μπορεί να λυθεί και εξακολουθεί να υφίσταται και να αναδίδει συνέπειες. Η ξαφνική και απότομη κρίση που μπορεί αυτοβούλως να προκαλέσει το ένα μέρος του συμφώνου, λύοντας μονομερώς τα σύμφωνο, μπορεί να δημιουργήσει καταστάσεις που χρήζουν την μέριμνα του νομοθέτη, ιδίως στις περιπτώσεις συντρόφων που δεν εργάζονται και έχουν ανήλικα τέκνα, ώστε κατά ανάλογη εφαρμογή των άρθρων ΚΠολΔ, 1394 και 1395 Α.Κ που ισχύουν σε περιπτώσεις διάστασης των συζύγων, να υπάρχει δυνατότητα προσωρινής έννομης προστασίας όσον αφορά την οικογενειακή στέγη, την χρήσιμη οικοσυσκευή, την επιμέλεια των τέκνων κ.α. β) Η αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου. Η περίπτωση γ που προβλέπει ότι η λύση του συμφώνου συμβίωσης επέρχεται αυτοδικαίως με την τέλεση γάμου είτε μεταξύ των συντρόφων είτε μεταξύ ενός απ αυτούς και ενός τρίτου προσώπου χωρίς καμία απολύτως διατύπωση, πράξη, κοινοποίηση ή δημοσιοποίηση καταδεικνύει την αναμφισβήτητη υπεροχή του θεσμού του γάμου έναντι του συμφώνου συμβίωσης την οποία όχι μόνο αποδέχεται ο νομοθέτης αλλά επιπλέον φαίνεται ως ένα βαθμό να την επιδιώκει κιόλας. Η ρητή αυτή νομοθετική εύνοια του γάμου γίνεται ακόμα πιο εμφανής από τη συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 2 και 4 του παρόντος νόμου, κατά την οποία ενώ από την μία ο γάμος που ήδη υπάρχει αποτελεί εμπόδιο για την σύναψη συμφώνου συμβίωσης (άρθρο 2), από την άλλη το προϋπάρχον σύμφωνο συμβίωσης, όχι μόνο δεν απαγορεύει την σύναψη γάμου είτε μεταξύ των συντρόφων είτε μεταξύ ενός από 68 Κοτζάμπαση, ο.π σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 41

42 αυτούς και ενός τρίτου αλλά η ισχύς και η ενεργεία του γάμου είναι τόσο υπέρτερη 69, ώστε συνεπάγεται την αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου συμβίωσης (άρθρο 4). Κατά το άρθρο 1354 Α.Κ ο προγενέστερος γάμος υπερισχύει και εμποδίζει την τέλεση νέου γάμου αλλά και επιπλέον εάν το κώλυμα αυτό παρακαμφθεί από τους συζύγους, ο δεύτερος γάμος είναι άκυρος κατά το άρθρο 1372 Α.Κ μέχρι να λυθεί ή ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση ο πρώτος. Έκτοτε ο δεύτερος γάμος είναι καθ όλα έγκυρος. Στο ίδιο πνεύμα κινούνται και τα άρθρα 2 παρ. 2 περιπτ. α και 3 του υπό εξέταση νόμου αφού το προγενέστερο σύμφωνο συμβίωσης υπερισχύει και εμποδίζει την κατάρτιση μεταγενέστερου συμφώνου συμβίωσης και εάν παρά την ρητή απαγόρευση καταρτιστεί δεύτερο σύμφωνο συμβίωσης αυτό (το δεύτερο) είναι άκυρο 70 ενώ το πρώτο σύμφωνο παραμένει ισχυρό και δεν λύεται αυτοδικαίως. Έγκυρο σύμφωνο συμβίωσης μπορεί να συναφθεί μόνο εφόσον το προηγούμενο λυθεί ή ακυρωθεί, όπως αναλύθηκε παραπάνω. Όμως από το συνδυασμό των άρθρων 2 παρ. 2 περιπτ. α και 4 παρ. 1 περιπτ. γ συνάγεται ότι το προγενέστερο χρονικά σύμφωνο συμβίωσης λύεται αυτοδικαίως με το νέο γάμο αλλά όχι με το νέο σύμφωνο. Αν όλα τα ανωτέρω μεταφερθούν στην κοινωνία γίνεται αντιληπτό ότι ένα πρόσωπο μπορεί να συνάπτει ελεύθερα σύμφωνο συμβίωσης με τον σύντροφό του και το ίδιο πρόσωπο οποτεδήποτε επιθυμεί το ίδιο εύκολα, νόμιμα και χωρίς καμία άλλη ενέργεια, διατύπωση ή γνωστοποίηση έχει την δυνατότητα να συνάπτει γάμο με ένα τρίτο πρόσωπο λύοντας 69 Σταμπέλου, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ. 14, ο ίδιος ΧρΙΔ 2009 σελ Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ Κοτζάμπαση, ο.π σελ Η ύπαρξη ενός συμφώνου συμβίωσης παρόλο που αποτελεί κώλυμα για την έγκυρη κατάρτιση νέου συμφώνου με τρίτο πρόσωπο, δεν οδηγεί αυτοδίκαια στην λύση του προηγούμενου, παρά μόνο του δεύτερου συμφώνου συμβίωσης. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 42

43 αυτομάτως με τον τρόπο αυτό το προηγούμενο σύμφωνο συμβίωσης, πολλές φορές χωρίς ο πρώην σύντροφος να έχει πληροφορηθεί αυτήν την εξέλιξη αλλά να πιστεύει καλόπιστα ότι ακόμα συνδέεται με τον (πρώην) σύντροφό του. Η καταλυτική και με τις ευχές του νόμου ιεραρχική κατά τα ανωτέρω κυριαρχία του γάμου έναντι του συμφώνου συμβίωσης επιβραβεύει ανήθικες πρακτικές και είναι απολύτως βέβαιο ότι θα προκαλέσει αναταραχές στις οικογενειακές σχέσεις και ρωγμές στην ηθικές αξίες που επικρατούν στην κοινωνία μας, ορισμένες εκ των οποίων είναι η αρχή της μονογαμίας 71, η αρχή της τυπικότητας στην λύση των οικογενειακών σχέσεων και η αρχή του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 Σ). Δεν πρέπει δε να λησμονήσουμε να αναφέρουμε ότι η αυτοδίκαιη λύση του σύμφωνου με την σύναψη γάμου συνεπάγεται και την αυτόματη απαλλαγή του υπόχρεου από την συμφωνία για διατροφή, ερμηνεία που θα προκαλέσει στο μέλλον ανυπολόγιστες ακόμα συνέπειες στις οικογενειακές σχέσεις. Από τα ευαίσθητα ζητήματα που αναλύθηκαν παραπάνω αναδεικνύεται η ανάγκη τροποποίησης 72 του άρθρου 4, ώστε να απαλειφθεί τουλάχιστον η περίπτωση γ της παρ. 1 που ορίζει ότι το σύμφωνο λύεται με την σύναψη γάμου μεταξύ ενός εκ των συντρόφων με ένα τρίτο πρόσωπο και να διατηρηθεί σε ισχύ η αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου μόνο για την περίπτωση που οι ίδιοι σύντροφοι συνάψουν γάμο μεταξύ τους. Με το ίδιο σκεπτικό πρέπει να τροποποιηθεί αντίστοιχα το άρθρο 1354 εδ. α Α.Κ, ώστε να προστεθεί ως κώλυμα για την σύναψη γάμου η ύπαρξη συμφώνου συμβίωσης και να διατυπώνεται 71 Σταμπέλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 14, ο ίδιος ΧρΙΔ 2009 σελ Σταμπέλου, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ. 15 και υποσημείωση 9, με παρατηρήσεις Νικολόπουλου. Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 43

44 ως εξής: κωλύεται ο γάμος «πριν λυθεί το σύμφωνο συμβίωσης». Επίσης, η ορθότερη διατύπωση του άρθρου 2 παρ. 2 περιπτ. α είναι: «δεν επιτρέπεται η σύναψη συμφώνου συμβίωσης: α) αν υπάρχει γάμος ή σύμφωνο συμβίωσης του ενός συμβαλλόμενου με τρίτο πρόσωπο». γ) Η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα ως προϋπόθεση λύσης του συμφώνου συμβίωσης. Περαιτέρω, η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα των συμβληθέντων είναι απαραίτητη προϋπόθεση τόσο για την σύσταση όσο και για την λύση του συμφώνου συμβίωσης, λόγω του προσωποπαγούς χαρακτήρα του δικαιώματος, παρότι στην τελευταία περίπτωση ο νόμος δεν προβλέπει κάτι σχετικά με αυτήν. Το συμπέρασμα αυτό έχει πρακτική εφαρμογή κυρίως στην συναινετική ή μονομερή λύση με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Όπως προαναφέρθηκε, ο νόμος καθιστά σαφές ότι τα πρόσωπα που βρίσκονται υπό καθεστώς δικαστικής συμπαράστασης, μερικής ή πλήρους, επικουρικής ή στερητικής, δεν μπορούν, με ποινή ακυρότητας, να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης. Τι συμβαίνει, όμως στην περίπτωση που τα πρόσωπα αυτά αν και είχαν πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα κατά την σύναψη του συμφώνου συμβίωσης εντούτοις κατά την διάρκεια της συμβίωσης για διάφορους λόγους π.χ λόγω αυτοκινητικού ατυχήματος, ψυχικής ή πνευματικής νόσου τέθηκαν υπό δικαστική συμπαράσταση; Τα πρόσωπα αυτά είναι καταδικασμένα να μένουν σε μία σχέση που πλέον δεν επιθυμούν ή λειτουργεί εις βάρος των συμφερόντων τους; Μπορούν οι ίδιοι αυτοπροσώπως ή τουλάχιστον δια εκπροσώπου να λύσουν το σύμφωνο συμβίωσης; Και εάν ναι με ποιον τρόπο; Φ λ ώ ρα Κουβάτα 44

45 Ορθότερο 73 είναι να δεχτούμε ότι τα πρόσωπα που βρίσκονται υπό καθεστώς μερικής ή πλήρους επικουρικής δικαστικής συμπαράστασης μπορούν, ύστερα από την σύμφωνη γνώμη του δικαστικού τους συμπαραστάτη και εάν αυτός αρνείται ύστερα από την έκδοση σχετικής δικαστικής απόφασης, κατά ανάλογη εφαρμογή και διασταλτική ερμηνεία των άρθρων 1352 Α.Κ και 598 ΚΠολΔ, να συναινέσουν αυτοπροσώπως στην λύση του συμφώνου συμβίωσης ή ακόμα να λύσουν μονομερώς το σύμφωνο συμβίωσης, με την επιφύλαξη πάντοτε του άρθρου 131 Α.Κ. Περαιτέρω, ο σύντροφος που τελεί υπό καθεστώς στερητικής δικαστικής συμπαράστασης, πλήρους ή μερικής, δεν μπορεί αυτοπροσώπως να λύσει το σύμφωνο συμβίωσης, αλλά αντ αυτού ο δικαστικός του συμπαραστάτης μετά από άδεια του εποπτικού συμβουλίου (συνδυασμός των άρθρων 1621 παρ. 1 και 1682 εδ. α Α.Κ) μπορεί να υπογράψει για λογαριασμό του συμπαραστατούμενου τη συμβολαιογραφική πράξη και να κινήσει ολόκληρη την διαδικασία λύσης του συμφώνου εάν κρίνει ότι η συμβίωση δεν είναι πλέον συμφέρουσα για τον τελευταίο, π.χ όταν ο άλλος σύντροφος κατασπαταλήσει την περιουσία του συντρόφου του και προβαίνει σε οικονομικές ενέργειες που λειτουργούν εις βάρος της περιουσίας του. 73 Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ και Βλ όμως αντίθετα Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π σελ. 27, ο οποίος κρίνει ορθότερο ότι πρέπει να εφαρμοστούν ανάλογα οι ευνοϊκότερες διατάξεις που ισχύουν για το διαζύγιο και εν γένει τις γαμικές διαφορές και στο σύμφωνο συμβίωσης ώστε να επιτρέπεται στο σύμβιο που βρίσκεται υπό καθεστώς μερικής, επικουρικής ή στερητικής δικαστικής συμπαραστάτης κατά το άρθρο 598 ΚΠολΔ να λύσει συναινετικά ή μονομερώς το σύμφωνο συμβίωσης χωρίς την συναίνεση του δικαστικού συμπαραστάτη. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 45

46 1.5. Το επώνυμο των συντρόφων μετά την κατάρτιση του συμφώνου συμβίωσης. Ο νόμος ρητά αναφέρει ότι κάθε σύντροφος διατηρεί το επώνυμο που είχε και πριν την σύναψη του σύμφωνου συμβίωσης, αφού το τελευταίο δεν το μεταβάλλει, όπως ακριβώς ισχύει και για τον γάμο κατά το άρθρο 1388 Α.Κ μετά την τροποποίηση του που εισήχθη με το ίδιο νομοθέτημα. Επιπλέον, καθένας από τους συμβληθέντες μπορεί να χρησιμοποιεί, αποκλειστικά ή συμπληρωματικά, το επώνυμο του συντρόφου του στις κοινωνικές σχέσεις ή να το προσθέσει στο δικό του, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση να συγκατατίθεται σε αυτό ο άλλος σύντροφος. Κρίνω ότι θα ήταν δε σκόπιμο να διευκρινιστεί με νομοθετική πράξη ο τύπος 74 που θα διέπει την χορήγηση της προαναφερόμενης συγκατάθεσης του συντρόφου προκειμένου να αποφευχθούν οι προστριβές από ενδεχόμενες αμφισβητήσεις που θα προκύψουν στην πράξη. Ένα θέμα που αφορά τις προσωπικές σχέσεις των συντρόφων είναι η σχέση αμοιβαίας εμπιστοσύνης που αναπτύσσεται μεταξύ των μερών και αποτελεί τον δικαιολογητικό λόγο του μειωμένου μέτρου ευθύνης, ήτοι της ελαφράς συγκεκριμένης αμέλειας που προβλέπεται στο άρθρο 1396 Α.Κ και εφαρμόζεται ανάλογα στους συντρόφους κατά την εκπλήρωση των αμοιβαίων υποχρεώσεων τους. Όμως, στο πλαίσιο της ιδιωτικής αυτονομίας και της αυτορρύθμισης που διέπει το σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης, οι συμβαλλόμενοι μπορούν στο αρχικό ή σε μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο να περιορίσουν 75 κατά την κρίση τους την αμοιβαία ευθύνη τους μόνο για δόλο ή βαρεία αμέλεια (332 Α.Κ). 74 Έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής επί του άρθρου 5. Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π σελ. 29. Ρήγα Α., ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 35. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 46

47 1.6. Η συμφωνία για τις περιουσιακές σχέσεις και η εκ του νόμου αξίωση για τα αποκτήματα μετά την λύση του συμφώνου συμβίωσης. α) Τα περιουσιακά ζητήματα που προκύπτουν από το σύμφωνο συμβίωσης. Οι συμβληθέντες μπορούν να ρυθμίζουν τις περιουσιακές τους σχέσεις είτε με ειδικότερες συμφωνίες που εντάσσονται στο αρχικό συστατικό της συμβίωσης συμβολαιογραφικό σύμφωνο είτε σε μεταγενέστερη συμφωνία που περιβάλλεται τον τύπο του συμβολαιογραφικού έγγραφου. Οι συμφωνίες αυτές προϋποθέτουν την ύπαρξη έγκυρου συμφώνου συμβίωσης, ώστε εξ αντιδιαστολής αυτής της ερμηνείας εάν το σύμφωνο συμβίωσης είναι άκυρο η συμφωνία για τις περιουσιακές σχέσεις των συντρόφων απενεργοποιείται. Οι ειδικότερες περιουσιακές συμφωνίες είναι έγκυρες μόνο εφόσον δεν προσκρούουν σε κανόνες αναγκαστικού δικαίου ή σε βασικές αρχές της εγχώριας έννομης τάξης. Με τον όρο «περιουσιακές σχέσεις» εννοούμε κάθε συμφωνία μεταξύ των συντρόφων που επηρεάζει την διαχείριση ή την ίδια την περιουσία του ή των συμβίων και πάντως την μεταβάλλει σε σχέση με το πώς θα διαμορφώνονταν εκείνη εάν δεν είχε μεσολαβήσει το σύμφωνο. Περιεχόμενο των συμφωνιών με τις οποίες ρυθμίζονται οι περιουσιακές σχέσεις μπορεί να αποτελέσουν ενδεικτικά η επιλογή του συστήματος της κοινοκτημοσύνης 76, η διαχείριση της περιουσίας του ενός συντρόφου 76 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 34. Ωστόσο εάν επιλεγεί συμβολαιογραφικά το σύστημα της κοινοκτημοσύνης θα ισχύουν οι περιορισμοί που τίθενται από κανόνες αναγκαστικού δικαίου των άρθρων 1403επ. Α.Κ, ώστε θα είναι απαραίτητη η καταχώρηση της συμφωνίας Φ λ ώ ρα Κουβάτα 47

48 από τον άλλο 77, η συμφωνία για τα αποκτήματα, τα τεκμήρια για τα κινητά, η χρήση της οικογενειακής στέγης κ.α. Τι θα γίνει όμως στην περίπτωση που οι συμβιούντες δεν έχουν καταρτίσει κάποια συμφωνία που ρυθμίζει τις περιουσιακές τους σχέσεις; Ακριβώς λόγω της έλλειψης ρητής νομοθετικής πρόβλεψης αλλά και λόγω της απάλειψης της διάταξης που υπήρχε στο Προσχέδιο του Νόμου και θέσπιζε την ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων που ισχύουν για τους συζύγους στους συντρόφους θα πρέπει πλέον η ανάλογη εφαρμογή καθεμιάς διάταξης, όπως είναι οι , , 1399 Α.Κ, να αναζητηθεί ξεχωριστά 78. Ειδικότερα, λαμβανομένης υπόψη της ομοιότητας των καταστάσεων που δημιουργείται μεταξύ του γάμου και του συμφώνου πρέπει να εφαρμόζονται ανάλογα 79 και στους σύμβιους τα εξής άρθρα: 1389 Α.Κ για την υποχρέωση κοινής συμβολής στις οικογενειακές ανάγκες του καθενός ανάλογα με τις δυνάμεις του, τα άρθρα 1394 και 1395 Α.Κ για την κατανομή των κινητών σε περίπτωση διακοπής της συμβίωσης, το άρθρο 1398 Α.Κ δυνάμει του οποίου δημιουργείται τεκμήριο που λειτουργεί μόνο υπέρ των δανειστών 80 των συντρόφων ότι τα κινητά που χρησιμοποιούν και οι δύο ανήκουν στον οφειλέτη σύντροφο αφού η κοινή χρησιμοποίηση τους κατά την διάρκεια της συμβίωσης καθιστά ιδιαιτέρα δυσχερή την απόδειξη δικαιωμάτων κυριότητας πάνω σε αυτά, στο ειδικό δημόσιο βιβλίο που τηρείται στο πρωτοδικείου Αθηνών. Αντίθετα Κοτζάμπαση, ο.π. σελ Σπυριδάκης, ο.π σελ. 66. Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π σελ. 35. Θα ισχύσουν οι γενικές διατάξεις του Α.Κ και όχι η ειδική διάταξη του άρθρου 1399 Α.Κ 78 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 35, Αγαλλοπούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ Αγαλλοπούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 9 και Αγαλλοπούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 11, Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 34. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 48

49 το άρθρο 1393 Α.Κ που προβλέπει την παραχώρηση της οικογενειακής στέγης στον έναν σύντροφο στην περίπτωση που διακοπεί η μεταξύ τους συμβίωση, επίσης κατά το άρθρο 612 παρ. 2 Α.Κ σε περίπτωση θανάτου του ενός συντρόφου και μισθωτή ο επιζών σύντροφος υπεισέρχεται στην μισθωτική σχέση, δεδομένου ότι η πραγματική κατάσταση που δημιουργείται δεν διαφέρει απ αυτή του γάμου. Σε αντίθεση δε με ό,τι ισχύει για τον γάμο, στο σύμφωνο οι σύντροφοι μπορούν να παραιτηθούν εκ των προτέρων από την προστασία των άρθρων 1389 και 1391 Α.Κ 81 για την κοινή συμβολή στις οικογενειακές ανάγκες και την διατροφή λόγω διακοπής της συμβίωσης. Σε περίπτωση θανάτου του ενός συντρόφου, που οφείλεται σε υπαιτιότητα τρίτου προσώπου, ο επιζών σύντροφος δεν έχει αξίωση αποζημίωσης 82 από τον υπαίτιο του θανάτου αφού το άρθρο 928 Α.Κ ορίζει ρητά ότι προϋπόθεση της αποζημίωσης είναι η διατροφή εκ του νόμου και όχι η συμβατική, όπως είναι εν προκειμένω αυτή του συμφώνου συμβίωσης. Απομένει λοιπόν στον σύντροφο η αξίωση κατά του υπαίτιου για τα έξοδα κηδείας και νοσηλείας, με τα οποία ενδεχομένως επιβαρύνθηκε. Στον ισχύοντα νόμο δεν προβλέπεται ευθέως αξίωση του συντρόφου για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης αντίστοιχη με εκείνη που προβλέπει το άρθρο 932 Α.Κ για τα μέλη της οικογένειας του θύματος. Η παλαιότερη θεωρία και νομολογία είχε κρίνει ότι στο εύρος της έννοιας «οικογένεια» του θανόντα περιλαμβάνεται και ο σύντροφος με τον οποίο ο τελευταίος συζούσε σε ελεύθερη ένωση 83. Πρόσφατη 81 Γκλεγκλέ, ο.π. σελ Αγαλλοπούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ ΠΠρΚαρδ 193/1976 ΝοΒ 1976/725, ΕφΑθ 618/1976 ΝοΒ 1976/725, ΕιρΗρακλ 668/1979 Αρμεν. 1979/116, ΕφΑθ 727/2001 Ελλ/Δνη 2001/1358. Παντελίδου, Η έννοια της οικογένειας στο άρθρο 932 παρ. 3 εδ. γ Α.Κ, Αρμεν σελ. 402 και 410. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 49

50 όμως νομολογία του Αρείου Πάγου 84 δεν περιέλαβε τον σύμβιο στα «μέλη της οικογένειας» του θύματος. Ωστόσο, μετά την έναρξη ισχύος του ν. 3719/2008 σε συνδυασμό με το άρθρο 21 του Συντάγματος για την προστασία της οικογένειας δεν πρέπει να υπάρχει καμία αμφισβήτηση σχετικά με την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης 85 στον σύντροφο που επιζεί αφού ο τελευταίος με ή χωρίς σύμφωνο συμβίωσης πρέπει πλέον να αναγνωρίζεται ότι ανήκει στην οικογένεια του συντρόφου του και να επιδικάζεται σε αυτόν χρηματική ικανοποίηση σε περίπτωση θανάτου. Η ως άνω ανάλυση αποδεικνύει ότι αν και ο ν. 3719/2008 προώθησε τα συμφέροντα των προσώπων που επιλέγουν να ζουν σε ελεύθερη συμβίωση, εντούτοις η παράλειψη της ρητής αναφοράς στην ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων που ισχύουν για τους συζύγους δημιουργεί πολλά προβλήματα ερμηνείας, αποκαλύπτοντας την διστακτικότητα του έλληνα νομοθέτη να προστατεύσει τα συμφέροντα τους στον ίδιο βαθμό με αυτά των συζύγων. Ωστόσο, δεν πρέπει να αρνηθούμε ότι ο υπό εξέταση νόμος αποτελεί το πρώτο βήμα που ανοίγει το δρόμο σε μία μελλοντική επέκταση της προστασίας των ελεύθερων συμβιώσεων και των ελευθέρων ενώσεων είτε μέσου ενός σχετικού νόμου που θα ψηφιστεί είτε μέχρι να συμβεί κάτι τέτοιο με το ενδιάμεσο βήμα της ανάλογης εφαρμογής των σχετικών διατάξεων για τους συζύγους και στους συντρόφους από τα ελληνικά δικαστήρια. Πάντως, η ομοιότητα των καταστάσεων επιτάσσει η σχετική ρητή ρύθμιση της πλήρους προστασίας των συντρόφων να μην βρίσκεται στο μακρινό μέλλον. 84 ΑΠ 434/2005 Ελλ/Δνη 2005/1062, ΑΠ 1735/2006 ΧρΙΔ 2007/131, ΑΠ 1141/2007 «Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών - Νόμος». 85 Αγαλλοπούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 11. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 50

51 β) Η εκ του νόμου αξίωση για τα αποκτήματα. Κατ εξαίρεση από τον κανόνα ότι οι περιουσιακές σχέσεις των συντρόφων ρυθμίζονται με την μεταξύ τους συμφωνία, ο νομοθέτης παίρνει θέση μόνο για την περίπτωση που δεν καταρτιστεί 86 κάποια συμβολαιογραφική συμφωνία για τα περιουσιακά στοιχεία που θα αποκτήσουν οι σύντροφοι κατά την διάρκεια της συμβίωσης ή εάν το σύμφωνο ή η σχετική συμφωνία είναι άκυρη 87. Προς τον σκοπό αυτό το εδ. β του άρθρου 6 παρέχει σε κάθε σύντροφο, μετά την λύση ή την αμετάκλητη δικαστική απόφαση 88 που ακυρώνει το σύμφωνο ή την συμφωνία για τα περιουσιακά στοιχεία, αξίωση εκ του νόμου 89 κατά 86 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π σελ. 36. Συμφωνία από την οποία θα αποκλείεται κάθε αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα θα είναι άκυρη γιατί, κατά την ορθότερη άποψη, είναι άκυρη η εκ των προτέρων παραίτηση από την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού, της οποίας εξειδικευμένη μορφή αποτελεί η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα. Αντίθετα Σπυριδάκης, ο.π σελ. 68. Το εδ. β του άρθρου 6 μπορεί να εφαρμόζεται ανάλογα και στις εξώγαμες εκτός δικαίου συμβιώσεις που βρίσκονται στο χώρο του κενού δικαίου που δεν έχουν υπαχθεί στο συμβολαιογραφικά καταρτιζόμενο σύμφωνο συμβίωσης, Παπαχρίστου σχόλιο στην ΠΠρΚοζ 163/2008 ΕφΑΔ 2009 σελ. 299, Βάρκα Αδάμη, ο.π σελ. 404, Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμέν 2009 σελ Επιτρέπεται η παραίτηση από την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα μόνο μετά την γέννηση της σχετικής αξίωσης, δηλαδή, μόνο μετά την λύση του συμφώνου. 87 Κοτζάμπαση, ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 37. Η ταυτότητα του νομικού λόγου επιβάλλει την ανάλογη εφαρμογή της αξίωσης στην επαύξηση της περιουσίας του άλλου και μετά την ακύρωση του συμφώνου, κατά το άρθρο 1400 Α.Κ. 89 Ρήγα, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ. 32. Σταμπέλου, ο.π ΧρΙΔ 2009 σελ Η χρήση του τεκμηρίου ενδέχεται να οδηγήσει σε ωφελιμιστικές βλέψεις και σε γάμους από υπολογισμό γι αυτό η έλλειψη τεκμηρίου συμβολής που ισχύει στο σύμφωνο προκρίνεται να επιδράσει μελλοντικά και νομοθετικά στην αντίστοιχη ρύθμιση του γάμου. Κοτζάμπαση, ο.π. σελ Η υλική αρμοδιότητα καθορίζεται με βάση το ύψος της απαίτησης και εκδικάζεται Φ λ ώ ρα Κουβάτα 51

52 του άλλου συντρόφου να απαιτήσει να του αποδοθεί οτιδήποτε ο τελευταίος απέκτησε και με τη δική του συμβολή. Στην έννοια της συμβολής μπορεί να περιλαμβάνεται π.χ η παροχή χρηματικού κεφαλαίου για απόκτηση κινητών ή ακινήτων, μερίσματος σε ανώνυμες εταιρίες, η παροχή στέγης, η παροχή εργασίας στο σπίτι, στο γραφείο ή την επιχείρηση 90, μπορούν επίσης οι ίδιοι οι σύντροφοι να συμφωνήσουν ποια περιουσιακά στοιχεία κινητά, ακίνητα, ή απαιτήσεις θα περιλαμβάνονται στην έννοια αποκτήματα 91. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα του άρθρου 6 πηγάζει απευθείας από το νόμο, με αποτέλεσμα ο σύντροφος να έχει την σχετική αξίωση ακόμα και εάν δεν προβλεφθεί συμβατικά κάποιος σχετικός όρος μεταξύ των συντρόφων ή ακόμα και εάν το σύμφωνο συμβίωσης είναι άκυρο. Η προαναφερόμενη εκ του νόμου αξίωση για τα αποκτήματα που προβλέπεται στον παρόντα νόμο για τους συντρόφους είναι αντίστοιχη με την ρύθμιση του άρθρου 1400 Α.Κ που ισχύει στον γάμο και προβλέπει μαχητό τεκμήριο συμβολής του ενός συζύγου στην περιουσία του άλλου συζύγου που ανέρχεται στο 1/3 της επαύξησης αυτής. Τα άρθρα 1401 και Α.Κ ωστόσο δεν εφαρμόζονται ανάλογα και στους συντρόφους αφού δεν υπάρχει ειδική σχετική ρύθμιση στο άρθρο 6. Εάν ο νομοθέτης επιθυμούσε θα μπορούσε να προβλέψει ρητά την κατά την τακτική διαδικασία, ενώ συντρέχουσα τοπική αρμοδιότητα θεμελιώνεται και από τον τόπο κατάρτισης του συμφώνου. 90 Αγαλλοπούλου, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ Αγαλλοπουλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 9. Ο καθένας από τους δύο συντρόφους που διεκδικεί περιουσιακά στοιχεία από τον άλλο, δεν μπορεί να εξασφαλίσει την αξίωση του αυτή εγγράφοντας υποθήκη σε ακίνητα του αντιδίκου του μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης του από το δικαστήριο, αφού το άρθρο 1402 Α.Κ δεν εφαρμόζεται ανάλογα στους σύμβιους. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 52

53 ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 1400επ. Α.Κ και στους συντρόφους. Αντιθέτως, στην υπό εξέταση περίπτωση του άρθρου 6 δεν υπάρχει τεκμήριο συμβολής ούτε καν μαχητό και για τον λόγο αυτό ο ενάγων πρέπει, αφού ασκήσει σχετική αγωγή, να αποδείξει την επαύξηση της περιουσίας του υπόχρεου συντρόφου, την ύπαρξη της συμβολής στην επαύξηση της περιουσίας του και το ύψος της συμβολής που μπορεί να ανέρχεται σε οποιοδήποτε ποσοστό χωρίς κανένα περιορισμό προς τα κάτω ή προς τα πάνω, δηλαδή είτε σε μικρότερο είτε μεγαλύτερο ποσοστό από το 1/3. Η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα είναι ενοχική και αυστηρά προσωποπαγής και για τον λόγο αυτό δεν είναι ενεργητικά κληρονομητή, με την έννοια ότι παύει με το θάνατο του δικαιούχου και δεν κληρονομείται από τους κληρονόμους του ούτε γεννιέται στο πρόσωπο τους, παρά μόνο εάν έχει αναγνωριστεί συμβατικά από τον άλλο σύντροφο όσο εκείνος ζούσε ή είχε ήδη κοινοποιηθεί σχετική αγωγή κατά του αποβιώσαντος δικαιούχου πριν το θάνατό του κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1401 εδ. β Α.Κ. Αντιθέτως, η ίδια αξίωση είναι παθητικά κληρονομητή, με την έννοια ότι εξακολουθεί να υφίσταται και μετά το θάνατο του υπόχρεου τότε όμως στρέφεται κατά των κληρονόμων του. Η παραγραφή των δυο ετών του άρθρου Α.Κ δεν χρειάζεται να εφαρμοστεί ανάλογα αφού θεσπίζεται ευθέως στο άρθρο 6 και εν προκειμένω ξεκινάει από την λύση του συμφώνου κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 4. Πάντως ακόμα και εάν η αξίωση για τα αποκτήματα είχε 93 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 37. Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 71, Αγαλλοπούλου, ο.π. σελ. 9. Η παραγραφή των δυο ετών του άρθρου 1401 Α.Κ δεν χρειάζεται να εφαρμοστεί ανάλογα αφού η ίδια θεσπίζεται ευθέως στο άρθρο 6 και ξεκινάει από την λύση του συμφώνου. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 53

54 γεννηθεί πριν από την καταχώρηση της λύσης του συμφώνου στο ληξιαρχείο, η παραγραφή της θα αναστέλλονταν κατά το άρθρο 12. Μια σημαντική μερίδα νομικών 94 κρίνει ότι το άρθρο 6 που μετά το ν. 3719/2008 ρυθμίζει τις περιουσιακές σχέσεις των συντρόφων από σύμφωνο πρέπει να εφαρμόζεται ανάλογα στα ζευγάρια που έχουν επιλέξει να συζούν σε ελεύθερη ένωση και δεν έχουν καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης. Φρονώ ότι η άποψη αυτή πρέπει να ακολουθείται στην πράξη και δεν πρέπει να εμμένουμε στο γεγονός ότι δεν έχει καταρτιστεί σύμφωνο συμβίωσης αλλά αντίθετα η ως άνω συμφωνία πρέπει να ερμηνεύεται με βάση την καλή θέληση και την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, οι οποίοι επέλεξαν αυτόν τον τρόπο για να ρυθμίσουν όλα τα περιουσιακά ζητήματα που θα προκύψουν μεταξύ τους Η συμφωνία για διατροφή των συντρόφων μετά την λύση του συμφώνου συμβίωσης. α) Γέννηση και παύση του δικαιώματος της διατροφής. Σε αντίθεση με την διατροφή του πρώην συζύγου που πηγάζει εκ του νόμου, η διατροφή του πρώην συντρόφου δεν προβλέπεται ευθέως από 94 Αγαλλοπούλου, ο.π. σελ. 9. Ανδρουλιδάκη Δημητριάδη, Η εξώγαμη συμβίωση 1984 σελ. 152επ., Κουμάντο, Οικογενειακό Δίκαιο σελ. 20, Νικολόπουλος, η κοινότητα βίου στο Οικογενειακό Δίκαιο ΝοΒ 1994 σελ. 1133, ΜΠρΡοδ 206/1991 ΕλλΔνη 36/725. Υπάρχουν ωστόσο αρκετές αποφάσεις που δεν δέχονται την ανάλογη εφαρμογή των περιουσιακών διατάξεων και συγκεκριμένα της αξίωσης συμμετοχής στα αποκτήματα για τους συντρόφους που ζουν σε ελεύθερη ένωση, όπως ΜΠρΚοζ 204/1999 ΝοΒ 2000 σελ. 1446, με αντίθετες παρατηρήσεις Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ΠΠρΑθ 778/2004 ΕλλΔνη 2004/919, ΕφΔυτΜακ 54/2007 Αρμεν. 2008/226. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 54

55 το νόμο παρά μόνο μπορεί να συμφωνηθεί είτε με το συστατικό σύμφωνο συμβίωσης είτε με μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο 95 είτε να συμπεριληφθεί στο κείμενο του συμβολαιογραφικού εγγράφου της συναινετικής λύσης του συμφώνου. Προϋποθέτει δε έγκυρο σύμφωνο συμβίωσης. Από την εξ αντιδιαστολής ερμηνεία του άρθρου 7 προκύπτει ότι εάν δεν υπάρξει κάποια ειδική συμφωνία για διατροφή μετά την λύση του συμφώνου συμβίωσης, δεν γεννιέται καμία αξίωση διατροφής, ακόμα και εάν συντρέχουν όλες οι άλλες απαιτούμενες προϋποθέσεις. Πρέπει να διευκρινιστεί ότι η προαναφερόμενη συμφωνία θα αφορά μόνο την διατροφή του πρώην συντρόφου και όχι των τέκνων που προέρχονται απ αυτήν, για τα οποία ισχύουν οι γενικές διατάξεις περί διατροφής των τέκνων 96, οι οποίες εφαρμόζονται ευθέως και όχι κατ ανάλογη εφαρμογή, αφού η προέλευση των τέκνων είναι ανεξάρτητη και δεν αποτελεί κριτήριο για την εκ του νόμου αξίωση διατροφής τους. Η αξίωση για διατροφή του συντρόφου μπορεί να προβλέπεται αποκλειστικά και μόνο για την περίπτωση της λύσης του συμφώνου, ενώ παρ ότι δεν ορίζεται ρητά στο νόμο, ακόμα και εάν έχει συμφωνηθεί με έγκυρη σύμβαση, η αξίωση διατροφής δεν ισχύει 97 : α) εάν το σύμφωνο λυθεί με το θάνατο τόσο του δικαιούχου (κατά ανάλογη εφαρμογή του 95 Υποστηρίζεται η άποψη ότι δεν υπάρχει δυνατότητα μεταβολής της αρχικής συμφωνίας. Γκλεγκλέ, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 5. Επίσης Κοτζάμπαση, ο.π Αρμεν σελ Η συμβατική εκ των προτέρων και πριν από την κατάρτιση του συμφώνου συμβίωσης ή κατά την διάρκεια της συμβίωσης, παραίτηση από το δικαίωμα της διατροφής ελέγχεται για κατάχρηση της συμβατικής ελευθερίας. 96 Γκλεγκλέ, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π σελ. 39. Σπυριδακης, ο.π. σελ. 96. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Συμπλήρωμα Οικογενειακού Δικαίου σελ. 32. Βλ. Αιτιολογική Έκθεση - άρθρο 7. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 55

56 άρθρου 1444 παρ. 2 εδ. β ) όσο και του υπόχρεου 98 (άρθρο 7 παρ. 1 εδ. γ ), οπότε θα γεννηθεί το κληρονομικό δικαίωμα του επιζώντος συντρόφου, β) εάν το σύμφωνο λυθεί αυτοδικαίως με το γάμο ενός εκ των συντρόφων με τρίτο πρόσωπο, γ) κατά ανάλογη εφαρμογή των όρων που προβλέπονται στο άρθρο 1444 παρ. 2 εδ. α Α.Κ και δ) πολύ περισσότερο στις περιπτώσεις που το σύμφωνο συμβίωσης είναι άκυρο. Περαιτέρω, το δικαίωμα διατροφής του πρώην συντρόφου ακόμα και εάν είχε γεννηθεί νόμιμα και παρέρχονταν κανονικά, εντούτοις παύει 99 να καταβάλλεται για το μέλλον και παραμένει ανενεργό από την στιγμή που ο δικαιούχος συνάψει νέο σύμφωνο συμβίωσης ή γάμο ή αποδειχθεί ότι συζεί σε ελεύθερη ένωση με τρίτο πρόσωπο, κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρο 1444 παρ. 2 Α.Κ. Κρίνεται προτιμότερο η παύση της διατροφής να ισχύσει μόνο για την περίπτωση που ο δικαιούχος, όχι όμως και ο υπόχρεος, αυτής συνάψει γάμο ή σύμφωνο. Στις προαναφερόμενες περιπτώσεις εάν τα ως άνω γεγονότα συμβούν πριν τη λύση του συμφώνου, τότε δεν γεννιέται, κατά την ως άνω παράγραφο, καθόλου αξίωση διατροφής, εάν όμως τα γεγονότα αυτά επισυμβούν αφού έχει αυτή γεννηθεί τότε η σχετική αξίωση παύει για το μέλλον. Η σχετική συμφωνία για διατροφή μπορεί να περιλαμβάνει αναφέρεται είτε την καταβολή ενός συγκεκριμένου χρηματικού ποσού 98 Αγαλλοπούλου, ο.π ΕφΑΔ 2009 σελ. 10, η οποία κρίνει ότι το διατροφικό δικαίωμα του δικαιούχου συντρόφου πρέπει να ισχύσει ακόμα και μετά το θάνατο του υπόχρεου, όπως συμβαίνει μεταξύ των πρώην συζύγων κατά το άρθρο 1444 παρ. 2 Α.Κ, οπότε η σχετική υποχρέωση διατροφής να μεταβιβάζεται στους κληρονόμους του υπόχρεου. Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ Χριστοδούλου, Σύμφωνο συμβίωσης: η κατάλυση ή η ενδοτικοποίηση του θεσμού του γάμου;, ΕφΑΔ 2009 σελ. 54, Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 97, Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ,. 42. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 56

57 που θα καταβάλλεται περιοδικώς 100 είτε μόνο την γενική αναγνώριση του δικαιώματος διατροφής εκ μέρους του ενός ή και των δύο συμβίων, οπότε το αρμόδιο δικαστήριο θα κρίνει το ποσό της διατροφής, το οποίο μπορεί να μεταβάλλεται κατά τους όρους του 1494 Α.Κ. β) Προϋποθέσεις της αξίωσης διατροφής. Περαιτέρω και σε αντιστοιχία με τα άρθρα 1486 παρ. 1 και 1487 εδ. α Α.Κ η διατροφή παρέχεται μόνο υπό την προϋπόθεση ο δικαιούχος αυτής να είναι άπορος 101 κατά τους όρους του άρθρου 1442 Α.Κ, ήτοι να υπάρχει αδυναμία αυτοδιατροφής από τα εισοδήματα ή από την περιουσία του και σωρευτικά ο υπόχρεος της διατροφής να είναι εύπορος κατά τον χρόνο που ασκείται η αγωγή, ήτοι να έχει την δυνατότητα να παρέχει διατροφή στην πρώην σύντροφο του χωρίς να διακινδυνεύσει η δική του διατροφή αλλά και η διατροφή ενδεχομένως της συζύγου του, εάν είναι παντρεμένος και των ανήλικων τέκνων του. 100 Σε αυτή την περίπτωση η σχετική συμφωνία μπορεί να έχει τα χαρακτηριστικά της ισόβιας προσόδου (840 Α.Κ), οπότε η απορία δεν αποτελεί προϋπόθεση που πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο του δικαιούχου. Γκλεγκλέ, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 5, Κοτζάμπαση, ο.π. σελ Ρητά στην Αιτιολογική Έκθεση - άρθρο 7. Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 41. Η απορία αρκεί κατ άρχήν να υπάρχει κατά την λύση του συμφώνου. Ωστόσο, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αρκεί να προκύψει σε χρόνο μεταγενέστερο της λύσης, οπότε θα ενεργοποιηθεί η συμφωνία. Στην λύση αυτή συνηγορεί και το άρθρο 1442 Α.Κ που ρυθμίζει την διατροφή μετά το διαζύγιο. Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 97. Αγαλλοπούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 10, η οποία κρίνει ότι η προϋπόθεση της απορίας είναι ιδιαιτέρως αυστηρή και αναφέρει ότι το δικαίωμα διατροφής θα μπορούσε να συμφωνηθεί ακόμα και εάν το ένα μέρος ήταν απλώς πιο ισχυρός οικονομικά όχι όμως και άπορο, προκειμένου να προστατευθεί ο πιο αδύναμος οικονομικά. Βάρκα Αδάμη, ΕλλΔνη 2009 σελ. 404, δεν επιτρέπεται η ανάληψη συμβατικής υποχρέωσης διατροφής να αποβλέπει στον πλουτισμό του άπορου συντρόφου. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 57

58 Ένα πρόσωπο είναι υποχρεωμένο να καταβάλλει διατροφή σε όλους τους δικαιούχους, εκ του νόμου ή συμβατικούς, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση να μην διακινδυνεύσει η δική του διατροφή. Από τον συνδυασμό των παραγράφων 2, 3 και 4 του άρθρου 7 προκύπτει ότι ένα πρόσωπο του οποίου η περιουσία και τα εισοδήματα δεν επαρκούν για να διαθρέψει όλους τους δικαιούχους είναι υποχρεωμένο να παράσχει διατροφή με την σειρά 102 στα εξής πρόσωπα: α) στον σύζυγο και τα ανήλικα τέκνα 103 του που προέρχονται είτε από γάμο είτε από σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είτε είναι εκτός γάμου ή συμφώνου είναι όμως αναγνωρισμένα εκούσια ή δικαστικά είτε είναι υιοθετημένα, β) στον πρώην σύντροφό του από σύμφωνο συμβίωσης και στον διαζευγμένο σύζυγό του, οι οποίοι συμπορεύονται και γ) σε άλλους εκ του νόμου δικαιούχους διατροφής, όπως είναι για παράδειγμα τα ενήλικα τέκνα του και οι γονείς του υπόχρεου. Αν δεν υπάρχει καμία συμφωνία για διατροφή, εάν αυτή είναι άκυρη ή εάν αυτή δεν συμπεριλήφθηκε σε συμβολαιογραφικό έγγραφο μετά την λύση του συμφώνου συμβίωσης κρίνεται απαραίτητο για λόγους επιείκειας και ταυτότητας νομικού λόγου να εφαρμόζονται ανάλογα και για τους πρώην συντρόφους οι διατάξεις των άρθρων Α.Κ, οι οποίες αναφέρονται στην αξίωση διατροφής του συζύγου που δεν μπορεί να εξασφαλίσει την διατροφή του από τα εισοδήματα του ή από τη περιουσία του μετά το διαζύγιο. 102 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 41. Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 98. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 33. Βάρκα Αδάμη, ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 39. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 58

59 1.8. Το «τεκμήριο καταγωγής από σύμφωνο». α) Ο δικαιολογητικός λόγος θέσπισης του άρθρου 8. Η ίδρυση της συγγένειας της μητέρας με το τέκνο της κατοχυρώνεται κατά τα άρθρα 1463 εδ. α και 1464 Α.Κ και είναι ανεξάρτητη από οποιαδήποτε σχέση της και εάν προέρχεται το τέκνο της. Ως εκ τούτου η μητρότητα ιδρύεται ακόμα και εάν η γυναίκα απέκτησε το τέκνο της κατά την διάρκεια του σύμφωνου συμβίωσης ή από μία ελεύθερη σχέση. Ωστόσο η νομική σύνδεση του πατέρα με το τέκνο του δεν είναι πάντα τόσο αυτονόητη. Εν προκειμένω, το άρθρο 8 ρυθμίζει την ίδρυση της συγγένειας του πατέρα με το παιδί του στην περίπτωση που ο πρώτος έχει καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης με την μητέρα του τέκνου του καθιερώνοντας το «τεκμήριο καταγωγής από σύμφωνο συμβίωσης» 104 κατά το αντίστοιχο «τεκμήριο καταγωγής από το γάμο» του άρθρου 1465 παρ. 1 Α.Κ. Υποστηρίζεται ότι ο υπό εξέταση νόμος άξιζε να θεσπιστεί και μόνο χάριν αυτής της διάταξης. Ωστόσο κατά πολλούς αυτό είναι εν μέρει μόνο ορθό 105 αφού σήμερα υπάρχει και η οδός της δικαστικής ή εκούσιας αναγνώρισης 106 των εκτός γάμου γεννημένων τέκνων. Άλλωστε, εάν ο 104 Σταμπέλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 15 και 17. Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 81, Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 24, Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Άλλωστε το ποσοστό των τέκνων που γεννήθηκαν από ζευγάρι που συζεί σε ελεύθερη ένωση δεν είναι ιδιαίτερα μεγάλο στην Ελλάδα και αγγίζει μόλις το 5% σύμφωνα με τα στοιχεία της Eurostat Σταμπέλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 16. Παρά την καταρχήν εξαγγελία της εξομοίωσης των εκτός γάμου γεννημένων τέκνων προς τα τέκνα από γάμο στην 1484 Α.Κ, καταλείπονται διαφορές ως προς την άσκηση της γονικής μέριμνας, την ρύθμιση του επωνύμου και το τρόπο άσκησης των αξιώσεων διατροφής του τέκνου (1516 παρ. 2 Α.Κ). Εξ άλλου η αναγνώριση Φ λ ώ ρα Κουβάτα 59

60 βιολογικός πατέρας συνδεθεί και νομικά με το τέκνο του η ίδρυση της συγγένειας του τελευταίου με τους συγγενείς του πατέρα του ιδρύεται ευθέως κατά το άρθρο 1461 Α.Κ που έχει άμεση και καθολική εφαρμογή σε όλα τα τέκνα από οποιαδήποτε σχέση των γονέων τους και εάν προέρχονται. Ωστόσο, η ίδρυση του συγγενικού δεσμού μεταξύ του τέκνου και των συγγενών του πατέρα του δεν είναι αυτονόητη, αλλά μπορεί να συνάγεται ερμηνευτικά από το συνδυασμό άλλων άρθρων, όπως εν προκειμένω το τεκμήριο της πατρότητας του άρθρου 8 και το άρθρο 1461 Α.Κ. Προκειμένου λοιπόν να μην συνάγεται ερμηνευτικά η ως άνω συγγένεια και για την προστασία των συμφερόντων του τέκνου επιβάλλεται η τροποποίηση του άρθρου εδ. β Α.Κ, ώστε να περιλαμβάνει ρητά ότι «η συγγένεια ενός προσώπου με τον πατέρα και τους συγγενείς του συνάγεται από τη σύναψη συμφώνου συμβίωσης μεταξύ της μητέρας και του πατέρα του». Η πολυπλοκότητα, όμως, που διέπει τις σύγχρονες διαπροσωπικές σχέσεις δεν μπορεί να αποκλείσει το ενδεχόμενο ένα τέκνο, του οποίου η καταγωγή από σύμφωνο συμβίωσης, δημιούργησε το τεκμήριο πατρότητας κατά το άρθρο 8 υπέρ του συντρόφου της μητέρας του, να μην κατάγεται στην πραγματικότητα βιολογικά από αυτόν αλλά από άλλο άνδρα. Ο νόμος προέβλεψε ρητά ότι σε αυτές τις περιπτώσεις θα τύχουν ανάλογης εφαρμογής τα άρθρα Α.Κ και 614επ. ΚΠολΔ προκειμένου να ανατραπεί το τεκμήριο της πατρότητας του άρθρου 8 και ως στοιχείο μεταβολής της αστικής κατάστασης του τέκνου καταχωρίζεται στην ληξιαρχική πράξη γέννησης του (άρθρο 14 παρ. 1 ν. 344/1976 όπως τροποποιήθηκε με το ν. 2503/1997). Οι διαφορές αυτές παραμερίζονται με την ίδρυση της πατρότητας από σύμφωνο συμβίωσης (άρθρο 8), με το άρθρο 9 για το επώνυμο και 10 για την γονική μέριμνα. 107 Σταμπέλου, ο.π. σελ. 17. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 60

61 να επικυρωθεί και νομικά η πραγματική συγγένεια που συνδέει τον βιολογικό γεννήτορα με το παιδί του. β) Το τεκμήριο «καταγωγής από το σύμφωνο συμβίωσης». Με την υπό εξέταση διάταξη εισάγεται κατ εξαίρεση της αυτορρύθμισης που διαπνέει ολόκληρο τον ισχύοντα νόμο μία αναγκαστικού δικαίου ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία το «τεκμήριο καταγωγής από σύμφωνο συμβίωσης» περιλαμβάνει: Α) Τα τέκνα που γεννηθήκαν «κατά την διάρκεια» του συμφώνου συμβίωσης. Έτσι, τα τέκνα που γεννήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την έναρξη μέχρι και την λύση του συμφώνου συμβίωσης καλύπτονται από το τεκμήριο «καταγωγής από το σύμφωνο συμβίωσης». Πιο συγκεκριμένα τα τέκνα που γεννιούνται μέσα στο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την κατάθεση αντιγράφου του συστατικού του συμφώνου συμβίωσης έγκυρου συμβολαιογραφικού εγγράφου στο Ληξιαρχείο μέχρι και την κατά το άρθρο 4 λύση του θεωρείται ότι έχουν πατέρα τους το σύντροφο της μητέρας τους. Συνεπώς, τα τέκνα που γεννιούνται από την υπογραφή του συστατικού του συμφώνου συμβίωσης συμβολαιογραφικού έγγραφου μέχρι και την καταχώρηση αντιγράφου αυτού στο Ληξιαρχείο δεν καλύπτονται από το «τεκμήριο καταγωγής από το σύμφωνο συμβίωσης». Τα τέκνα αυτά θεωρείται ότι δεν έχουν πατέρα τους τον σύντροφο της μητέρας τους, αφού το σύμφωνο δεν υπάρχει ακόμα, ώστε η μόνη οδός σύνδεσης τους με αυτόν απομένει η δικαστική ή η εκούσια αναγνώριση τους. Τα Φ λ ώ ρα Κουβάτα 61

62 παραπάνω δε ισχύουν είτε επακολουθήσει κατάθεση αντιγράφου του συμφώνου στον ληξίαρχο είτε αυτή δεν γίνει ποτέ 108. Β) Τέκνα που «γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες ημέρες από την λύση, την αναγνώριση της ακυρότητας ή την ακύρωση του συμφώνου». Δηλαδή τέκνα που λόγω παρατεταμένης κυοφορίας γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες μέρες από: α) την κατάθεση του αντιγράφου της συμβολαιογραφικής λύσης, συναινετικής ή μονομερούς, στο Ληξιαρχείο (ακόμα και εάν η κοινοποίηση με τον δικαστικό επιμελητή επακολούθησε 109 ), β) από το γάμο του πατέρα με τρίτο πρόσωπο, γ) από τον θάνατο και την αφάνεια του πατέρα και δ) από την αμετάκλητη δικαστική απόφαση που κηρύσσει ή αναγνωρίζει (απόλυτη ή σχετική ακυρότητα αντίστοιχα) την ακυρότητα ή την ακυρωσία 110 του συμφώνου συμβίωσης καλύπτονται από το «τεκμήριο της καταγωγής από σύμφωνο συμβίωσης» και τεκμαίρεται ότι έχουν πατέρα τους τον σύντροφο της μητέρας τους, με αποτέλεσμα να απολαύουν της προστασίας που τους παρέχει ο ν. 3719/2008 και ο Αστικός Κώδικας. Περαιτέρω, εάν ακολουθήσουμε την γραμματική διατύπωση του άρθρου 8, στο οποίο δεν γίνεται ρητή μνεία για τα τέκνα που προέρχονται από α κ υ ρ ώ σ ι μ ο σύμφωνο συμβίωσης, καταλήγουμε στο 108 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 47, στο οποίο ο Νίκος Κουμουτζής υποστηρίζει ότι, όπως άλλωστε συνάγεται και από την ίδια την Αιτιολογική Έκθεση του παρόντος νόμου, αν και στο άρθρο 8, προφανώς από παραδρομή, δεν γίνεται ρητή μνεία για την επέκταση του τεκμηρίου πατρότητας και στα τέκνα που γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες μέρες από ακυρώσιμο σύμφωνο συμβίωσης. Με τον τρόπο αυτό δεν λαμβάνεται επαρκώς υπόψη το δικαίωμα οικογενειακής ζωής του (άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β Σ και 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ) και το δικαίωμα προστασίας του (άρθρο 21 παρ. 1 και 3 Σ). Τα δικαιώματα αυτά ικανοποιούνται με την ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 8 στα προαναφερόμενα τέκνα. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 25, Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 79. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 62

63 συμπέρασμα ότι αυτά αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής του, ως εκ τούτου δεν ιδρύεται νομικά η συγγένεια με τον πατέρα και σύντροφο της μητέρας τους και η μόνη οδός που απομένει είναι η εκούσια ή δικαστική αναγνώριση της πατρότητας. Σαφώς όμως, η πρόθεση του νομοθέτη δεν ήταν να διαφοροποιήσει την θέση αυτών των τέκνων που δεν ευθύνονται για το κύρος του συμφώνου, με το οποίο συνδέονται οι γονείς τους. Αποτέλεσμα αυτής της παράλειψης είναι τα τέκνα αυτά να μένουν απροστάτευτα και εκτός πεδίου εφαρμογής του νέου νόμου, επίσης να υπόκεινται σε αδικαιολόγητα άνιση μεταχείριση και να θίγεται ως εκ τούτου το δικαίωμα στην προσωπικότητα τους (άρθρο 5 Σ) και της οικογενειακής τους ζωής (άρθρο 21 Σ). Η παράλειψη αυτή έγινε προφανώς εκ παραδρομής, αφού εάν ανατρέξει κανείς στην Αιτιολογική Έκθεση του νόμου στο άρθρο 8 αναφέρονται ρητά και θεωρείται δεδομένο ότι τα τέκνα αυτά περιλαμβάνονται στο προστατευτικό του πεδίο. Προκειμένου λοιπόν να προστατευτούν τα δικαιώματα τους πρέπει είτε κατά διασταλτική ερμηνεία του άρθρου 8 είτε κατά ανάλογη εφαρμογή 111 αυτού, τα τέκνα που γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες μέρες από την αμετάκλητη δικαστική ακύρωση του συμφώνου συμβίωσης, να καλύπτονται από το τεκμήριο καταγωγής από σύμφωνο και να θεωρείται ότι έχουν ως πατέρας τους το σύντροφο της μητέρας τους. Γ) ο νόμος 3719/2008 δεν κάνει καμία αναφορά στα τέκνα που, λόγω παρατεταμένης κυοφορίας, γεννήθηκαν τριακόσιες μέρες μετά από την λύση ή την ακύρωση του συμφώνου. Προκειμένου λοιπόν να προστατευτούν τα συμφέροντα αυτών των παιδιών πρέπει να εφαρμόζεται ανάλογα το άρθρο 1465 παρ. 3 του Α.Κ προκειμένου να 111 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 47. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 63

64 διευκολύνεται 112 η ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα τους, μέχρι στο υπό εξέταση άρθρο να προστεθούν οι αντίστοιχες απαραίτητες ρυθμίσεις με αυτές του γάμου που να προστατεύουν τα συμφέροντα αυτών των τέκνων. Δ) Ένα ζευγάρι που συζεί υπό καθεστώς ελεύθερης συμβίωσης επιτρέπεται από το νόμο να αποκτήσει τέκνα με την μέθοδο της ιατρικής υποβοήθησης 113. Το τεκμήριο όμως του άρθρου 8 καλύπτει και τον πατέρα που μαζί με την σύντροφο του απέκτησαν το τέκνο τους με την μέθοδο της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής υπό την προϋπόθεση το τέκνο αυτό να γεννήθηκε μέσα στα χρονικά όρια που θέτει το άρθρο αυτό. Από τον συνδυασμό των άρθρων 1465 και 1475 παρ. 2 Α.Κ αποδεικνύεται ότι στην ιατρική υποβοήθηση με αναπαραγωγή η επιταγή του νόμου για συναίνεση με συμβολαιογραφικό έγγραφο για τα ζευγάρια που ζουν σε ελεύθερη ένωση έχει ως δικαιολογητικό λόγο να εξασφαλίσει στο τέκνο που θα γεννηθεί την ίδρυση της νομικής συγγένειας του συντρόφου της μητέρας με τον πατέρα του με την γνωστή ως αυτόματη και έμμεση εκούσια αναγνώριση. Ο ως άνω γενεσιουργός λόγος εκλείπει στην περίπτωση της ελεύθερης συμβίωσης του ν. 3719/2008, αφού η συγγένεια του πατέρα με το τέκνο του που γεννήθηκε με την μέθοδο της τεχνητής γονιμοποίησης καλύπτεται από το άρθρο 8, το οποίο εφόσον δεν διακρίνει περιλαμβάνει 112 Βάρκα Αδάμη, ο.π. ΕλλΔνη 2009 σελ. 405, Σταμπέλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 16, Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 25. Σπυριδάκης, ο.π.σελ.84, Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 48. Η αγωγή με τον τρόπο αυτό δεν υπόκειται στους όρους του άρθρου 1479 Α.Κ και γι αυτό ασκείται από οποιονδήποτε ούτε στους όρους του 1483 Α.Κ και έτσι ασκείται οποτεδήποτε. 113 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 49. Βάρκα Αδάμή, ο.π. ΕλλΔνη σελ. 405, Σταμπέλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 16. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 64

65 όλα τα τέκνα είτε αυτά προήλθαν ύστερα από σαρκική συνάφεια των συντρόφων είτε με τις μεθόδους που προβλέπονται στο ν. 3089/2002. Έτσι, η συναίνεση των συντρόφων από σύμφωνο συμβίωσης στην απόκτηση τέκνων με την μέθοδο της τεχνητής γονιμοποίησης, αρκεί να δίδεται με απλό ιδιωτικό έγγραφο 114 κατά το άρθρο 1465 παρ. 1 εδ. α Α.Κ, όπως ακριβώς συμβαίνει και με τους συζύγους, ενώ η συμβολαιογραφική συναίνεση εξακολουθεί να απαιτείται για τα πρόσωπα που συζούν σε ελεύθερη ένωση χωρίς ωστόσο να έχουν κατοχυρώσει συμβολαιογραφικά αυτή τη συμβίωση. Ε) Η ύπαρξη συγγένειας μεταξύ του πατέρα - συντρόφου και του τέκνου που γεννήθηκε με μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση 115 ιδρύεται με την ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 1465 παρ. 2 ή 3 εδ. β Α.Κ, εάν υπάρχει ή όχι δικαστική άδεια αντίστοιχα, ώστε να θεωρείται ότι αυτό «κατάγεται από το σύμφωνο συμβίωσης» κατά τις εκεί ειδικότερες αναφορές. Οι προϋποθέσεις του άρθρου 1457 Α.Κ εφαρμόζονται αυτούσιες και για τους σύμβιους, ώστε είναι απαραίτητη η έγγραφη συμβολαιογραφική συναίνεση του συντρόφου όσο ζούσε και η προηγούμενη σχετική δικαστική άδεια Το επώνυμο των τέκνων που προέρχονται από σύμφωνο συμβίωσης των γονέων τους. α) Ο τύπος της δήλωσης του επώνυμου. 16 και Σταμπέλου, ο.π. σελ. 16. Βάρκα Αδάμη, ο.π. ΕλλΔνη σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ 25, Σπυριδάκης, ο.π. 85, Σταμπέλου, ο.π. σελ. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 65

66 Η ρύθμιση για το επώνυμο των τέκνων που γεννήθηκαν σε σύμφωνο συμβίωσης είναι ανάλογη με αυτή που ισχύει για τα σε γάμο γεννημένα τέκνα αφού σύμφωνα με το άρθρο 9 το επώνυμο των τέκνων που καλύπτονται από το τεκμήριο πατρότητας του άρθρου 8 επιλέγεται με αμετάκλητη κοινή δήλωσή των δύο γονέων τους που συνήψαν σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης. Από την γραμματική διατύπωση του άρθρου 9 γίνεται ακόμα πιο εμφανής η ελλιπής διατύπωση του άρθρου 8, το οποίο δεν καταλαμβάνει ρητά τα τέκνα που γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες μέρες από την ακυρωσία του συμφώνου συμβίωσης. Προκείμενου λοιπόν να προστατευτούν, όπως προαναφέραμε, τα τέκνα που γεννήθηκαν από ακυρώσιμο σύμφωνο επιβάλλεται να εφαρμόζεται ανάλογα 116 το άρθρο 9 και σε αυτά, ώστε να τύχουν της προστασίας του. Ο νόμος παρέχει στους δύο συντρόφους την δυνατότητα να επιλέξουν το επώνυμο που επιθυμούν να φέρουν τα τέκνα τους με συμφωνία, ήτοι με κοινές δηλώσεις βούλησης, οι οποίες δεδομένου ότι επιδιώκουν να επιφέρουν το ίδιο έννομο αποτέλεσμα αποτελούν μία συνδικαιοπραξία 117. Κατά την κατάρτιση της συμφωνίας για το επώνυμο οι συμβληθέντες θα πρέπει να έχουν την «ικανότητα για σύναψη συμφώνου συμβίωσης 118», δηλαδή πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα, χωρίς τις αποκλίσεις που ισχύουν στην περίπτωση του γάμου. 116 Εάν δεν εφαρμοστεί ανάλογα το άρθρο 9 τότε το επώνυμο των τέκνων που γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες μέρες από την ακυρωσία του συμφώνου συμβίωσης θα ρυθμίζεται από το άρθρο 1506 παρ. 1 εδ, α Α.Κ που εφαρμόζεται για το επώνυμο των τέκνων χωρίς γάμο των γονέων τους, με συνέπεια χωρίς κάποιο λόγο, να αχρηστεύεται η κοινή δήλωση για το επώνυμο που έχει προηγηθεί. Για περισσότερα βλ. Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Για την οποία βλέπε παραπάνω σελ. 23. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 66

67 Για να είναι έγκυρη η συμφωνία για την δήλωση του επωνύμου των τέκνων πρέπει να περιβληθεί στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου. Έτσι, η σχετική δήλωση μπορεί να αποτελεί είτε ειδικότερη συμφωνία στο συστατικό σύμφωνο συμβίωσης είτε μεταγενέστερη. Στην περίπτωση που η σχετική δήλωση έγινε προφορικά, ή με ιδιωτικό έγγραφο ακριβώς επειδή δεν τηρήθηκε ο συστατικός 119 της τύπος είναι άκυρη (159 παρ. 1 Α.Κ) και ως τέτοια θεωρείται ότι δεν έγινε ποτέ (180 Α.Κ) με αποτέλεσμα να εφαρμόζονται τα εδ. δ και ε του ίδιου άρθρου που εφαρμόζεται στις περιπτώσεις που οι γονείς έχουν παραλείψει να δηλώσουν την επιλογή του επωνύμου. Ωστόσο, εάν η κοινή δήλωση για το επώνυμο των τέκνων είναι άκυρη για τους γενικούς λόγους ακυροτήτων των δικαιοπραξιών μπορεί να θεραπεύεται 120 κατά αναλογική εφαρμογή του άρθρου 1373 Α.Κ. Ειδικότερα, η ακυρότητα αίρεται είτε εάν ισχυροποιηθεί ολόκληρο το σύμφωνο συμβίωσης, εφόσον η δήλωση για το επώνυμο των τέκνων συμπεριλαμβάνεται σε αυτό, είτε εάν η σχετική δήλωση περιλήφθηκε αυτοτελώς σε ξεχωριστό συμβόλαιο μπορεί να θεραπεύεται μεμονωμένα. Περαιτέρω, από την γραμματική διατύπωση του άρθρου 9 που ρητά κάνει λόγο για μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο συνάγεται ότι απαγορεύεται η προγενέστερη της σύστασης του συμφώνου συμβίωσης δήλωση. Έτσι, η συμβολαιογραφική δήλωση για την επιλογή του επωνύμου πρέπει για να είναι έγκυρη και να λαμβάνεται υπόψη να γίνεται μέσα στο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την κατάθεση αντιγράφου της συμβολαιογραφικής σύστασης του συμφώνου στο Ληξιαρχείο μέχρι και πριν την γέννηση του πρώτου κοινού τέκνου του ζευγαριού. Επομένως, οποιαδήποτε δήλωση γίνεται είτε πριν από την 119 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 62. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 67

68 έναρξη ισχύος του συμφώνου συμβίωσης είτε και μία μέρα μετά την γέννηση του πρώτου τέκνου ακόμα και εάν αυτή είναι συμβολαιογραφική είναι εκπρόθεσμη και ως τέτοια δεν λαμβάνεται υπόψη. Ο αυστηρός αυτός χρονικός περιορισμός έχει ως δικαιολογητικό λόγο την ασφάλεια και την σταθερότητα που επιδιώκει να εξασφαλίσει ο νομοθέτης στην αστική ταυτότητα του τέκνου πριν 121 ακόμα γεννηθεί (!). Επίσης, ο νόμος κάνει λόγο για αμετάκλητη συμβολαιογραφική δήλωση που πρέπει να γίνει πριν από τη γέννηση του πρώτου τέκνου, αφήνοντας τους ερμηνευτές του δικαίου να συνάγουν το συμπέρασμα ότι οι δηλούντες γονείς έχουν την δυνατότητα να υποβάλλουν μία και μόνη δήλωση για το επώνυμο του τέκνου τους χωρίς την δυνατότητα να τροποποιήσουν την δήλωσή τους αυτή αφού από την γραμματική διατύπωση του νόμου φαίνεται να απαγορεύεται η ανάκληση της. Ασφαλέστερη ωστόσο είναι η ερμηνεία σύμφωνα με την οποία η δήλωση καθίσταται αμετάκλητη «μετά την γέννηση 122» του πρώτου τέκνου, ώστε κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 164 Α.Κ να επιτρέπεται μέχρι και πριν την γέννηση του πρώτου τέκνου η συμβολαιογραφική τροποποίηση της, περιεχόμενο της οποίας μπορεί να είναι είτε απλώς η δήλωση νέου επωνύμου είτε απλώς ότι η προηγούμενη δήλωση τους είναι ανίσχυρη (ανάκληση προηγούμενης δήλωσης). Στην τελευταία περίπτωση είναι καθ όλα επιτρεπτή η εκ νέου 121 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 64. Η απορρέουσα από το νόμο απαγόρευση για ανάκληση της δήλωσης του επωνύμου είναι ενδεχόμενο να οδηγήσει στην σύγκρουση μεταξύ του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και το δικαίωμα της οικογενειακής ζωής των δηλούντων γονέων με αυτά τα αντίστοιχα δικαιώματα του τέκνου. Σαφές όμως είναι ότι η σύγκρουση αυτή δεν δημιουργείται εξ ορισμού πριν από την γέννηση του παιδιού, οπότε - ελλείψει προσώπου - η διάπλαση της αστικής ταυτότητας δεν έχει επέλθει ακόμα. 122 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 54. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 68

69 συμβολαιογραφική δήλωση επωνύμου πάντως και εδώ μέχρι την γέννηση του πρώτου παιδιού γιατί εάν δεν γίνει νέα δήλωση τότε θα εφαρμοστούν τα εδ. δ και ε του ίδιου άρθρου. β) Ο σχηματισμός του επωνύμου των τέκνων. Σε ότι αφορά τώρα τον σχηματισμό του επωνύμου στην περίπτωση που και οι δύο γονείς διαθέτουν απλό επώνυμο, το επώνυμο των τέκνων τους μπορεί να είναι είτε το απλό πατρικό (π.χ Παπαδόπουλος) είτε το απλό μητρικό επώνυμο (π.χ Καραμιχάλη) είτε ακόμα ο συνδυασμός (διπλό επώνυμο) των δύο αυτών επωνύμων με όποια σειρά εκείνοι επιλέξουν, έτσι ώστε μπορεί να προηγείται είτε το πατρικό είτε το μητρικό επώνυμο (π.χ Παπαδόπουλος - Καραμιχάλη ή Καραμιχάλη - Παπαδόπουλος). Στην περίπτωση που ο ένας ή και οι δυο γονείς έχουν σύνθετα επώνυμα τότε το επώνυμο των τέκνων που θα δηλωθεί πρέπει να σχηματίζεται από το πρώτο από τα δύο επώνυμα του ενός ή και των δύο γονέων και μπορεί να προπορεύεται είτε το μητρικό (π.χ Καραμιχάλη Μητσούδη) είτε το πατρικό επώνυμο 123 (π.χ Παπαδόπουλος Καρακώστας), ώστε ένα ενδεχόμενο επώνυμο των τέκνων μπορεί να είναι Μητσούδης Παπαδόπουλος ή Καρακώστας Καραμιχάλη κ.λ.π. Ο νόμος στο εδάφιο γ του άρθρου 9 ορίζει ότι τα τέκνα δεν μπορούν να έχουν περισσότερα από δύο επώνυμα καθώς και στο εδ. β 123 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 54. Εάν ο ένας γονέας έχει απλό και ο άλλος σύνθετο επώνυμο το επώνυμο του παιδιού θα αποτελείται από το συνδυασμό του απλού και του πρώτου συνθετικού του σύνθετου επωνύμου και εάν και οι δύο γονείς έχουν σύνθετο επώνυμο το επώνυμο των τέκνων θα αποτελείται από το πρώτο συνθετικό του κάθε σύνθετου επωνύμου του κάθε γονέα. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 69

70 προβλέπεται ότι όλα τα τέκνα που καλύπτονται από το τεκμήριο της «καταγωγής από σύμφωνο συμβίωσης» πρέπει να έχουν κοινό επώνυμο. Ποιο επώνυμο όμως θα φέρουν τα τέκνα στην περίπτωση που οι δύο γονείς τους παραλείψουν να δηλώσουν το επώνυμο που επιθυμούν να λάβει το τέκνο τους ή προβούν στην σχετική δήλωση εκπρόθεσμα, ήτοι είτε πριν ακόμα καταχωρηθεί το συστατικό του συμφώνου συμβίωσης συμβολαιογραφικό έγγραφο στον Ληξίαρχο είτε μετά την γέννηση του πρώτου τους τέκνου είτε αν και έκαναν την δήλωση εμπρόθεσμα εντούτοις δεν την συμπεριέλαβαν στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και αυτή πάσχει από ακυρότητα; Σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις ο νομοθέτης παρεμβαίνει 124 προκειμένου να προστατεύσει το συμφέρον των παιδιών και στο εδ. δ του υπό εξέταση άρθρου ορίζει ότι το επώνυμο των τέκνων θα είναι υποχρεωτικά σύνθετο και διπλό και θα αποτελείται υποχρεωτικά από το επώνυμο και των δύο γονέων 125. Στις περιπτώσεις αυτές όπου ο ένας ή 124 Χριστοδούλου, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 53 και Δ 2009 σελ «Η ρύθμιση του άρθρου 9 είναι μάλλον ατυχής και διαφοροποιεί αδικαιολόγητα τα παιδιά από σύμφωνο έναντι των παιδιών από γάμο κατά τρόπο που θίγει το δικαίωμα των πρώτων να τηρήσουν απόρρητη τη νομική μορφή του δεσμού των γονέων τους ως προσωπικό τους δεδομένο κατά το άρθρο 9 Α του Συντάγματος». Αντίθετα Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 68. «ανεξάρτητα από το αν μία τέτοια ερμηνεία του άρθρου 9 Α του Συντάγματος ευσταθεί, αναρωτιέται κανείς πως οι τρίτοι είναι σε θέση να αντιλαμβάνονται ότι ένα παιδί προέρχεται από σύμφωνο, ακούγοντας ή διαβάζοντας ένα διπλό (όπως άλλωστε και ένα απλό) επώνυμο, που μπορεί να έχει και το παιδί που προέρχεται από γάμο, κατά το άρθρο 1505 παρ. 2 Α.Κ. 125 Η αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 1505 παρ. 3 Α.Κ που προβλέπεται για το γάμο ορίζει ότι στην περίπτωση που οι γονείς παραλείψουν να δηλώσουν επώνυμο για τα τέκνα τους αυτά παίρνουν «το επώνυμο του πατέρα τους». Η διάταξη αυτή ωστόσο μετά την συνταγματική αναθεώρηση του 2001 και την κατάργηση του άρθρου 116 παρ. 2 Σ (που όριζε ότι η συνταγματική αρχή της ισότητας των φύλων μπορεί να παραμερίζεται για αποχρώντα λόγο) σε συνδυασμό με την αρχή της ισότητας των δύο φύλων του άρθρο 4 Σ, πρέπει να παρακάμπτεται ως αντισυνταγματική και να μην εφαρμόζεται. Για να καλυφθεί δε το κενό Φ λ ώ ρα Κουβάτα 70

71 και οι δύο γονείς έχουν σύνθετο επώνυμο, για τον σχηματισμό του επωνύμου των τέκνων τους θα εφαρμοστούν συνδυαστικά τα εδ. δ και ε του ίδιου άρθρου, οπότε θα λαμβάνεται υπόψη μόνο το πρώτο από το ή τα σύνθετο/α επώνυμο/α. Στις περιπτώσεις που το επώνυμο των τέκνων είναι διπλό είτε γιατί οι γονείς το επιλέξουν κατά το έδ. β είτε γιατί το επώνυμό έχει προσδιοριστεί αναγκαστικά κατά τους όρους του εδ. δ, ο νόμος δεν διευκρινίζει εάν θα προπορεύεται το μητρικό ή το πατρικό επώνυμο με αποτέλεσμα να ελλοχεύει ο κίνδυνος να διαφωνήσουν οι γονείς των τέκνων. Η διαφωνία αυτή μπορεί να οδηγήσει στην λύση του συμφώνου εάν δεν διευκρινιστεί νομοθετικά ποιο από τα δύο επώνυμα θα προπορεύεται. Η παράλειψη αυτή του νόμου έχει ως συνέπεια την δημιουργία κενού δικαίου και την γέννηση ενός προβλήματος, η λύση του οποίου πρέπει, κατά την ορθά διατυπωμένη άποψη, να αναζητηθεί στην Συνταγματική αρχή της ισότητας των φύλων (άρθρο 4 παρ. 2 Σ), ώστε να χρησιμοποιηθεί ένα ουδέτερο κριτήριο και να προηγηθεί εκείνο το επώνυμο, το πρώτο γράμμα του οποίου προηγείται στο αλφάβητο 126 και που δημιουργείται πρέπει να εφαρμόζεται ανάλογα το άρθρο 9 του ν. 3719/2008, ώστε τα τέκνα γεννημένα από γάμο των γονέων τους να λαμβάνουν το επώνυμο και των δύο συζύγων και γονέων τους. Σε αυτό το σημείο πρέπει να αναγνωριστεί η σημαντική επιρροή που θα έχει ο νέος νόμος στις απαρχαιωμένες διατάξεις για τους συζύγους. Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 68. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ η ίδια, Συμπλήρωμα Οικογενειακού Δικαίου σελ. 27. Σταμπέλου, ο.π. ΧρΙΔ 2009 σελ. 191 σκόπιμη φαίνεται η νομοθετική τροποποίηση της ρύθμισης του άρθρου 1505 παρ. 3 Α.Κ για το επώνυμο των τέκνων που κατάγονται από το γάμο σύμφωνα με την αντίστοιχη ρύθμιση και προς την κατεύθυνση του άρθρου 9 του συμφώνου συμβίωσης. 126 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 27. Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 67. Βάρκα Αδάμη, ο.π. σελ Μήπως οι γονείς θα αποφασίζουν μετά την γέννηση του τέκνου τους Φ λ ώ ρα Κουβάτα 71

72 εφόσον το αρχικό γράμμα είναι και στα δύο το ίδιο, το κριτήριο να μετατοπίζεται στο αμέσως επόμενο γράμμα κ.ο.κ μέχρι να προκύψει η ζητούμενη διαφοροποίηση Η γονική μέριμνα των τέκνων που προέρχονται από σύμφωνο συμβίωσης. Η ρύθμιση του άρθρου προβλέπει ότι η γονική μέριμνα των τέκνων, που καλύπτονται από το τεκμήριο της πατρότητας του άρθρου 8, ανήκει και στους δύο γονείς και ασκείται από κοινού. Με την διάταξη αυτή και όσο το σύμφωνο παραμένει σε ισχύ και δεν έχει λυθεί, τα τέκνα που καλύπτονται από το τεκμήριο καταγωγής από σύμφωνο εξομοιώνονται απολύτως 128 με τα τέκνα που καλύπτονται από το τεκμήριο καταγωγής από το γάμο. Ασφαλώς γίνεται αμέσως αντιληπτό ότι η παράλειψη του νομοθέτη (όπως και στα άρθρα 8 και 9) να συμπεριλάβει και τα τέκνα που γεννήθηκαν μέσα σε τριακόσιες μέρες από την αναγνώριση της ακυρωσίας του συμφώνου, έγινε εκ παραδρομής ώστε επιβάλλεται η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 10 και στα τέκνα αυτά. Σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για τις περιουσιακές σχέσεις και για την αξίωση διατροφής, η ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας μετά ποιο από τα δύο επώνυμα θα προηγείται; Και εάν δεν συμφωνούν θα αποφασίζει ο ληξίαρχος; 127 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 70. Προκειμένου να είναι περισσότερο κωδικοποιημένο το άρθρο 10 παρ. 1 εδ. α, θα μπορούσε να λάβει την εξής μορφή: «Η γονική μέριμνα του τέκνου που καλύπτεται από το τεκμήριο πατρότητας του άρθρου 8 (το οποίο θα συμπεριελάμβανε και την ακύρωση του γάμου) ανήκει στους δύο γονείς και ασκείται από κοινού». 128 Γκλεγκλέ, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 5. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 72

73 την λύση ή την ακύρωση του συμφώνου δεν μπορεί να γίνει με συμφωνία μεταξύ των γονέων. Απαιτείται δικαστική απόφαση 129, η οποία θα αναθέτει την γονική μέριμνα ή μόνο την επιμέλεια στην μητέρα ή τον πατέρα, εκτός εάν οι σύμβιοι συμφωνήσουν να την ασκούν από κοινού, απόφαση που πρέπει πάντως να επικυρωθεί από τον αρμόδιο δικαστή. Κατά ανάλογη δε εφαρμογή του άρθρου 1525 Α.Κ ο γονέας που δεν ασκεί τη γονική μέριμνα ή την επιμέλεια, έχει δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο του. Έτσι, για τα τέκνα που καλύπτονται από το τεκμήριο καταγωγής από το σύμφωνο συμβίωσης, κατά ρητά εκφρασμένη νομοθετική παραπομπή ισχύουν αναλόγως τόσο κατά την διάρκεια της συμβίωσης όσο και μετά την λύση αυτής οι διατάξεις για την γονική μέριμνα που προβλέπονται στον Αστικό Κώδικα και τον ΚΠολΔ 130 για τα καταγόμενα από γάμο τέκνα. Όσον αφορά λοιπόν τα θέματα της γονικής μέριμνας 131 των τέκνων μετά την λύση, την αναγνώριση της ακυρότητας ή της ακυρωσίας του συμφώνου το αρμόδιο δικαστήριο θα εφαρμόζει το άρθρο 1513 Α.Κ, ώστε η γονική μέριμνα μπορεί να ανατίθεται στον έναν γονέα ή και 129 Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ. 1500, Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Βλ. Αιτιολογική Έκθεση άρθρο 10 που αναφέρει ρητά ότι οι διατάξεις του ΚΠολΔ εφαρμόζονται αναλόγως. 131 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 71. Όλες οι άλλες διατάξεις του Αστικού Κώδικα, οι οποίες δεν καταπιάνονται αποκλειστικά με τη «γονική μέριμνα των τέκνων που κατάγονται από γάμο», αλλά έχουν ουδέτερο ευρύτερο πραγματικό που καλύπτει τη γονική μέριμνα και των τέκνων χωρίς γάμο γεννημένων παιδιών, εφαρμόζονται ευθέως και ενδεικτικά είναι τα άρθρα 1512 παρ. 1 εδ. β, Α.Κ, αλλά και ορισμένα που δεν αναφέρονται στην γονική μέριμνα, όπως είναι τα άρθρα Α.Κ Βλ. όμως υπέρ της ανάλογης και όχι ευθείας εφαρμογής Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Συμπλήρωμα ο.π. σελ. 28 και 29. Σπυριδάκης, ο.π. σελ. 88. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 73

74 στους δύο γονείς από κοινού παρότι αυτοί δεν συγκατοικούν πλέον κάτω από την ίδια στέγη Οι σχετικές με την γονική μέριμνα διατάξεις ορίζονται κυρίως στα άρθρα 681 παρ. 1 και 735 ΚΠολΔ και εφαρμόζονται ευθέως αφού ο ΚΠολΔ αναφέρεται σε όλα τα τέκνα χωρίς διάκριση για τα τέκνα που προέρχονται από σύμφωνο συμβίωσης και δεν θέτει ως κριτήριο για την εφαρμογή των άρθρων την προέλευση τους Οι τροποποιήσεις στα κληρονομικά δικαιώματα που δημιουργεί το σύμφωνο συμβίωσης. α) Ο δικαιολογητικός λόγος απονομής κληρονομικού δικαιώματος στον σύντροφο από σύμφωνο συμβίωσης. Το άρθρο 11 του ν. 3719/2008 που ρυθμίζει τις κληρονομικές σχέσεις των συντρόφων έχει δημιουργήσει ένθερμους υποστηρικτές αλλά και πολέμιους 132 που ξεκινούν θέτοντας ερωτήματα που αφορούν την ανάλογη ή μη εφαρμογή των διατάξεων του κληρονομικού δικαίου του Αστικού Κώδικα και στους συντρόφους και καταλήγουν μέχρι τη συζήτηση περί ριζικής μεταρρύθμισης και εκσυγχρονισμού ολόκληρου του κληρονομικού δικαίου της χώρας μας. 132 Ψούνη, Η διαμόρφωση των κληρονομικών σχέσεων στο πλαίσιο του συμφώνου συμβίωσης του ν. 3719/2008, ΕφΑΔ2009 σελ. 18. Είναι προφανές ότι η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων που προκύπτουν από την εισαγωγή ενός θεσμού σε ένα μόνο άρθρο, δεν μπορεί να καλύψει όλα τα κενά καθώς και τα ερμηνευτικά προβλήματα που θα προκύψουν από την εφαρμογή του και είναι η θεωρία και η πράξη που θα κληθούν να τα αντιμετωπίσουν. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 74

75 Για πρώτη φορά 133 ο έλληνας νομοθέτης απονέμει κληρονομικά δικαιώματα σε πρόσωπα που δεν συνδέονται με τον κληρονομούμενο με τον θεσμό του γάμου ή την συγγένεια. Συγκεκριμένα, με την αναγκαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 11, η οποία δεν μπορεί να τροποποιηθεί ούτε με αντίθετη ιδιωτική βούληση, αναγνωρίζεται κληρονομικό δικαίωμα στον επιζώντα σύντροφο από σύμφωνο συμβίωσης. Η ratio θέσπισης του κληρονομικού δικαιώματος των προαναφερόμενων προσώπων βασίζεται στην εικαζόμενη βούληση του αποθανόντος, η οποία θεωρείται ότι υφίσταται και για τον αποθανόντα σύντροφο λόγω της ομοιότητας των σχέσεων που δημιουργούνται από το σύμφωνο συμβίωσης. Ο νόμος ορίζει μόνο διατάξεις εξ αδιαθέτου και αναγκαστικής διαδοχής, ενώ ο σύντροφος μπορεί πάντοτε να ρυθμίσει την μετά το θάνατό του τύχη των περιουσιακών του στοιχείων με διαθήκη, οπότε τίθενται ευθέως σε εφαρμογή οι σχετικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Στην περίπτωση, όμως, που ο αποβιώσας σύντροφος παρέλειψε να ρυθμίσει την μετά τον θάνατό του τύχη των περιουσιακών του στοιχείων είτε διότι αδυνατούσε είτε διότι δεν πρόλαβε είτε διότι δεν επιθυμούσε να κάνει κάτι τέτοιο επεμβαίνει ο νομοθέτης και με γνώμονα την εικαζόμενη βούληση του κληρονομούμενου διανέμει την περιουσία αυτού κατά τις διατάξεις της εξ αδιαθέτου διαδοχής με βάση την συγγένεια, τον γάμο και μετά την θέσπιση του ν. 3719/2008 και το σύμφωνο συμβίωσης. Το εξ αδιαθέτου ή εξ αιτίας της αναγκαστικής διαδοχής κληρονομικό δικαίωμα του συντρόφου προϋποθέτει έγκυρο και ενεργό σύμφωνο 133 Πριν από το ν. 3719/2008 ο μόνιμος σύντροφος δεν περιλαμβάνονταν στην οικογένεια και δεν κληρονομούσε τον σύντροφό του. Βλ. και ΕφΠατρ 224/2007 ΕπισκΕΔ 2007 σελ. 802 με παρατηρήσεις από Κοτζάμπαση. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 75

76 συμβίωσης και συνεπώς αποκλείεται 134 στις περιπτώσεις που το σύμφωνο συμβίωσης είναι άκυρο ή έχει λυθεί πριν από το θάνατο του διαθέτη. β) Η κατανομή των ποσοστών των κληρονομικών δικαιωμάτων στους κληρονόμους μετά το ν. 3719/2008. Έτσι, κατά το άρθρο 11 ο επιζών σύντροφος καλείται στο 1/6 της κληρονομιαίας περιουσίας του αποβιώσαντος συντρόφου του εάν συντρέχει με κατιόντες κληρονόμους της πρώτης τάξης π.χ με τα τέκνα του, τα εγγόνια και τα δισέγγονα του και στο 1/3 αυτής όταν συντρέχει με συγγενείς των υπολοίπων τάξεων (γονείς, αδέλφια, θείους, ξαδέλφια) και εάν δεν υπάρχουν άλλοι συγγενείς καλείται σε ολόκληρη την κληρονομιά του θανόντος, όπως ακριβώς και ο σύζυγος. Η δυσμενέστερη μεταχείριση 135 και η μειωμένη προστασία του συντρόφου είναι εμφανής εάν αναλογιστεί κανείς ότι τα αντίστοιχα ποσοστά του συζύγου που επιζεί ανέρχονται στο 1/4 και 1/2 αντίστοιχα της περιουσίας του θανόντος. Σε κάθε περίπτωση πάντως ο διαθέτης έχει πάντοτε την εξουσία να ορίσει ρητά με διαθήκη του τα ποσοστά και τα πρόσωπα στα οποία επιθυμεί να περιέλθει η περιουσία του, ώστε η ως άνω διαφοροποίηση στα ποσοστά των προσώπων από γάμο και από σύμφωνο συμβίωσης να μην αποτελέσει το κριτήριο για την επιλογή του ενός ή του άλλου ως άνω μόνιμου νομικού δεσμού. 134 Κοτζάμπαση, ο.π. Αρμεν σελ Σταμπέλου, ο.π. ΧρΙΔ 2009 σελ. 190 Η άνιση αυτή μεταχείριση του επιζώντα συντρόφου δεν εξυπηρετεί καμία ανάγκη ή σκοπιμότητα. Ο επιζών σύντροφος μπορεί να ήταν μόνιμα αφοσιωμένος στον κληρονόμο και για τον λόγο αυτό θα μπορούσε να αποφευχθεί η διαφοροποίηση με το αντίστοιχο και πάντως διπλάσιο ποσοστό του συζύγου. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 76

77 Η διαφορετική αυτή αντιμετώπιση του συντρόφου σε σχέση με τον σύζυγο επηρεάζει 136 σε μεγάλο βαθμό και τη διαμόρφωση των κληρονομικών μεριδίων των υπολοίπων κληρονόμων του αποβιώσαντος συντρόφου που καλούνται εξ αδιαθέτου, εάν δεν υπάρχει διαθήκη. Ώστε εάν τα τέκνα και οι υπόλοιποι συγγενείς του αποθανόντος συντρέξουν στην κληρονομική διαδοχή μαζί με τον επιζώντα σύντροφο θα αποκτήσουν μεγαλύτερο κληρονομικό μερίδιο στην κληρονομιά σε σχέση με το αντίστοιχο κληρονομικό μερίδιο που θα αποκτούσαν εάν καλούνταν στην κληρονομιά μαζί με τον επιζώντα σύζυγο. Για παράδειγμα, στο τέκνο που κληρονομεί μαζί με τον σύζυγο του αποβιώσαντος περιέρχονται τα 3/4 της κληρονομιαίας περιουσίας και στον σύζυγο που επιζεί το 1/4 αυτής. Η αντίστοιχη αναλογία για το τέκνο που συντρέχει στην κληρονομική διαδοχή με τον σύντροφο του γεννήτορα του από σύμφωνο συμβίωσης διαμορφώνεται στα 5/6 της κληρονομιάς για τον πρώτο και στο 1/6 αυτής για τον δεύτερο. Δηλαδή το ποσοστό των 5/6 (= 10/12) που αντιστοιχεί στο τέκνο που κληρονομεί με τον σύντροφο είναι μεγαλύτερο κατά 4/12 (= 1/3) σε σύγκριση με το ποσοστό των 3/4 (= 6/12) που λαμβάνει το τέκνο που καλείται στην κληρονομική διαδοχή με τον σύζυγο του αποβιώσαντος. Ο σύντροφος από σύμφωνο συμβίωσης μετέχει ως κληρονόμος στην περιουσία του αποβιώσαντος συντρόφου του ακόμα και ως νόμιμος μεριδούχος 137 κατά το ήμισυ του ποσοστού που προβλέπεται για την εξ αδιαθέτου διαδοχή του. Ήτοι, σε ποσοστό 1/12 (1/6 : 2) εάν καλείται με συγγενείς της πρώτης τάξης, 1/6 (1/3 : 2) εάν καλείται με τους συγγενείς Ψούνη, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 19. Βάρκα Αδάμη, ο.π. σελ Κονδύλη, σύμφωνο συμβίωσης και δικαίωμα στην νόμιμη μοίρα, ΕφΑΔ 2009 σελ. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 77

78 των υπολοίπων τάξεων και στο ήμισυ 1/2 (1 : 2) της κληρονομιάς εάν δεν συντρέχει με άλλους συγγενείς. γ) Η ανάλογη ή μη εφαρμογή των διατάξεων του κληρονομικού δικαίου στους συντρόφους. Πρέπει να σημειωθεί ότι ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι στην πρώτη τάξη κατά το άρθρο 1813 παρ. 3 Α.Κ, που δεν διακρίνει, καλούνται όλα τα τέκνα του αποβιώσαντος είτε προέρχονται από γάμο είτε από σύμφωνο συμβίωσης είτε είναι αναγνωρισμένα (εκούσια ή δικαστικά) είτε είναι υιοθετημένα (ανήλικα ή ενήλικα) και όλα, μαζί με τους κατιόντες τους, μοιράζονται το ίδιο μεταξύ τους ποσοστό κληρονομικής μερίδας. Οι διατάξεις λοιπόν των άρθρων 1814, 1815, 1895, 1896 καθώς και 1898 Α.Κ εφαρμόζονται ανάλογα και γι αυτά. Πέρα από την ρητά εκφρασμένη νομοθετική βούληση για ευθεία εφαρμογή ορισμένων διατάξεων του κληρονομικού δικαίου, για τις υπόλοιπες που δεν γίνεται ρητή αναφορά στον νόμο πρέπει να εξεταστεί ξεχωριστά η ανάλογη ή μη εφαρμογή τους και στους συντρόφους. Είναι ορθή κατά την γνώμη μου η κρατούσα άποψη σύμφωνα με την οποία το άρθρο 1820 εδ. β Α.Κ για το «εξαίρετο» που κατά λαμβάνει ο σύζυγος πέραν από την κληρονομική του μερίδα και ανεξάρτητα από την τάξη στην οποία ανήκουν οι συγγενείς του αποβιώσαντος συζύγου μαζί με τους οποίους συντρέχει στην κληρονομική διαδοχή (με εξαίρεση το εδ. γ του άρθρου 1820 και την παρ. 3 του άρθρου 1831 Α.Κ για την προστασία των τέκνων) πρέπει να εφαρμόζεται αναλογικά 138 και για τον σύντροφο από σύμφωνο συμβίωσης. 138 Ψούνη, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 21 και 24. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 78

79 Η θέση αυτή αντλεί άκρως πειστικά επιχειρήματα από την γενεσιουργό αιτία για την όποια θεσπίστηκε η διάταξη αφού οι συνθήκες που διαμορφώνονται όταν δύο μόνιμοι σύντροφοι συμβιώνουν κάτω από την ίδια στέγη καθιστούν περιττό τον διαχωρισμό των κινητών αντικείμενων ένα προς ένα με κριτήριο ποιος από τους δυο τα χρησιμοποιούσε περισσότερο κατά την διάρκεια της συμβίωσης και επιβάλλεται αυτά να παραχωρούνται στον σύντροφο, ο οποίος άλλωστε έχει δεθεί συναισθηματικά με τα αντικείμενα που του θυμίζουν το σύντροφό του. Αντίθετη άποψη που αρνείται να απονείμει το δικαίωμα στο εξαίρετο και στον σύντροφο από σύμφωνο συμβίωσης στηρίζεται στο εξ αντιδιαστολής επιχείρημα ότι η σχετική σιωπή του νομοθέτη ήταν καθ όλα συνειδητή και ηθελημένη επιλογή, που θεμελιώνεται και ενισχύεται τόσο στο μειωμένο ποσοστό κληρονομικού δικαιώματος του επιζώντος συντρόφου όσο και στην απάλειψη της αρχικής νομοθετική πρόβλεψης για γενική ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων που αφορούν τους συζύγους και στους συντρόφους. Ωστόσο, φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά δεν επαρκούν για να εμποδίσουν τον δικαστή να εφαρμόσει ανάλογα την διάταξη του άρθρου 1820 Α.Κ και στον σύντροφο. Σύμφωνα με την αρχή της προστασίας της οικογένειας και την εικαζόμενη βούληση του αποβιώσαντος συντρόφου που δεν κατέλειπε διαθήκη και ο οποίος εικάζεται ότι δεν επιθυμούσε να μείνει άστεγος ο σύντροφός του μετά το θάνατό του, επιβάλλουν να εφαρμόζεται ανάλογα τόσο το άρθρο 1889 Α.Κ όσο και το άρθρο 612 παρ. 2 Α.Κ. Σύμφωνα με αυτές τις διατάξεις το δικαστήριο ύστερα από αίτηση του επιζώντος συντρόφου μπορεί να επιδικάσει σε αυτόν την πλήρη κυριότητα της οικογενειακής τους στέγης 139 και επιπλέον ο σύντροφος που επιζεί 139 Ψούνη, ο.π. σελ. 21. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 79

80 μπορεί να υπεισέρχεται σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της μισθωτικής σχέσης του αποβιώσαντος συντρόφου του, η οποία δεν λύεται για τον λόγο αυτό αλλά εξακολουθεί να υφίσταται. Τα άρθρα 1826επ. για τη νόμιμη μοίρα, 1839επ. για την αποκλήρωση και 1860επ. για την αναξιότητα Α.Κ κατά ρητή αναφορά του νόμου και για να μην χωρεί καμία αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή εφαρμόζονται ανάλογα στους συντρόφους από σύμφωνο συμβίωσης, ώστε δίπλα στον όρο σύζυγος πρέπει πλέον να προστίθεται ο όρος σύντροφος από σύμφωνο συμβίωσης και επιπλέον η έννοια των «κατιόντων» να διευρύνεται ώστε να συμπεριλαμβάνει και τα τέκνα που καλύπτονται από το τεκμήριο πατρότητας του άρθρου 8. Αν και κατά ρητή αναφορά του νόμου, το άρθρο 1842 Α.Κ κατά το οποίο «ο διαθέτης μπορεί να αποκληρώσει το σύζυγό του, αν κατά το θάνατο του είχε δικαίωμα να ασκήσει αγωγή διαζυγίου για βάσιμο λόγο αναγόμενο σε υπαιτιότητα του συζύγου» εφαρμόζεται ανάλογα και στους συντρόφους, εντούτοις στην πράξη κάτι τέτοιο είναι δύσκολο αφού οι περιοριστικά αναφερόμενοι τρόποι λύσης του συμφώνου που ορίζονται στο άρθρο 4 δεν προβλέπουν ούτε αγωγή ούτε λόγους λύσης αυτού ούτε υπαιτιότητα του συντρόφου. Κατά την μία λοιπόν εκδοχή το άρθρο 1842 Α.Κ δεν συνάδει με την φύση του συμφώνου και δεν μπορεί εκ των πραγμάτων να τύχει ανάλογης εφαρμογής 140, ώστε ο σύντροφος βρίσκεται σε ευνοϊκότερη θέση σε σχέση με τον σύζυγο αφού ο πρώτος σε αυτήν την περίπτωση δεν αποκληρώνεται. Εάν γίνει δεκτό κάτι τέτοιο η αναιτιολόγητη λύση του συμφώνου από τον διαθέτη - πριν από το θάνατο του - αποτελεί 140 Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Κοτζάμπαση, ο.π. σελ Τα υπαίτια παραπτώματα θα μπορούσαν να αποτελέσουν λόγους αποκλήρωσης αλλά κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε αδικαιολόγητη διεύρυνση του άρθρου 1842 Α.Κ, γι αυτό πρέπει να περιοριστούμε στους λόγους αποκλήρωσης του άρθρου 1840 Α.Κ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 80

81 μονόδρομο. Στην περίπτωση λοιπόν που ο σύντροφός επιθυμεί να αποκλείσει τον σύντροφο του από την νόμιμη μοίρα και το εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα μετά το θάνατο του η μοναδική δυνατότητα που έχει είναι να λύσει το σύμφωνο πριν το θάνατό του. Μόνο με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται ο κίνδυνος να βρεθεί ο σύντροφος σε ευνοϊκότερη θέση από το σύζυγο, ειδικότερα αντί για αγωγή διαζυγίου που οδηγεί στην αποκλήρωση, ο σύντροφος μπορεί να λύσει το σύμφωνο οποτεδήποτε, στερώντας τον από οποιοδήποτε κληρονομικό δικαίωμα. Μοναδικό περιθώριο ανάλογης εφαρμογής του ως άνω λόγου αποκλήρωσης του άρθρου 1842 Α.Κ θα υπάρχει εάν ο σύντροφος από υπαιτιότητα του υπέπεσε σε βάσιμο λόγο διαζυγίου, για τον οποίο ο διαθέτης σύντροφός του, εάν είχε την ιδιότητα του συζύγου 141, θα μπορούσε να ασκήσει αγωγή διαζυγίου. Κρίνω δε ότι μία τέτοια ερμηνεία του προαναφερόμενου άρθρου είναι απαραίτητη προκειμένου να έχει πρακτικό αντίκρισμα η ρητά εκφρασμένη βούληση του έλληνα νομοθέτη να εφαρμόζεται το άρθρο 1842 Α.Κ και στο σύμφωνο συμβίωσης. Περαιτέρω, η παράλειψη της ρητής νομοθετικής πρόβλεψης για ανάλογη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1822 Α.Κ δημιουργεί ορισμένους προβληματισμούς. Ο εκ του νόμου αποκλεισμός του συζύγου από το κληρονομικό δικαίωμα στην περιουσία του αποβιώσαντος συζύγου και το εξαίρετο κατά το ως άνω άρθρο θεμελιώνεται στην άσκηση αγωγής διαζυγίου από τον κληρονομούμενο, ο οποίος όταν ζούσε είχε βάσιμο λόγο διαζυγίου. Σύμφωνα με την άποψη μίας μερίδας 141 Παπαχρίστου, σύμφωνο συμβίωσης αντίπαλο δέος του γάμου ή εναλλακτική μορφή συμβίωσης; ΕφΑΔ 2008 σελ Ψούνη, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 23. Ο λόγος αυτός θα αφορά προφανώς κλονισμό της συμβίωσης λόγω μη τήρησης των αμοιβαίων υποχρεώσεων που προκύπτουν από το σύμφωνο συμβίωσης κατ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1386 Α.Κ. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 81

82 νομικών 142 οι οποίοι στηρίζουν τη θέση τους σε επιχειρήματα όμοια με εκείνα που αποκλείουν την εφαρμογή του άρθρου 1842 Α.Κ στους συντρόφους, η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1822 Α.Κ στον σύντροφο από σύμφωνο συμβίωσης είναι ασυμβίβαστη με τον τρόπο λύσης του σύμφωνου κατά το άρθρο 4. Συγκεκριμένα δεν συντρέχουν τα ίδια πραγματικά περιστατικά που διαμορφώνονται μεταξύ των συζύγων και μεταξύ των συντρόφων ούτε όμοιοι δικαιολογητικοί λόγοι αφού ο σύντροφος ούτε αγωγή ασκεί ούτε λόγοι λύσης του συμφώνου προβλέπονται ούτε επίσης υπαιτιότητα του άλλου συντρόφου. Ωστόσο, μία τέτοια στάση είναι άκρως απόλυτη αφού πεδίο ανάλογης εφαρμογής 143 της διάταξης 1822 Α.Κ απομένει η περίπτωση κατά την οποία ο κληρονομούμενος με μονομερή συμβολαιογραφική πράξη εξέφρασε την βούληση του να λυθεί το σύμφωνο συμβίωσης αλλά η δήλωση του αυτή δεν πρόλαβε να κοινοποιηθεί με δικαστικό επιμελητή στον σύντροφο του, λόγω του θανάτου του που μεσολάβησε. Η διαθήκη στην οποία ο διαθέτης τίμησε τον σύντροφό του εγκαθιστώντας αυτόν στην κληρονομιά του, είναι ακυρώσιμη κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου Α.Κ, εάν το σύμφωνο είναι άκυρο, εάν λύθηκε ή εάν ο διαθέτης όσο ζούσε είχε καταρτίσει συμβολαιογραφική πράξη με την οποία δήλωνε την επιθυμία του για λύση του συμφώνου, όμως αυτή δεν κοινοποιήθηκε στο άλλο μέρος, λόγω του θανάτου του διαθέτη που μεσολάβησε με αποτέλεσμα το σύμφωνο να μην έχει λυθεί. 142 Παπαχρίστου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ Η 1822 Α.Κ δεν έχει νόημα, αφού ο σύντροφος που έχει κάποιο λόγο μπορεί αμέσως να λύσει το σύμφωνο συμβίωσης Παντελίδου, ο.π σελ Κοτζάμπαση, ο.π. σελ Ψούνη, ο.π. σελ Ψούνη, ο.π. σελ. 25. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 82

83 Τι συμβαίνει εάν ο διαθέτης που είχε συντάξει διαθήκη, δυνάμει της οποίας κατέλειπε την περιουσία του στον σύντροφο - χωρίς περαιτέρω διευκρινήσεις που είχε κατά τον χρόνο σύνταξης της διαθήκης του, στην συνέχεια όμως αφού λύθηκε το προηγούμενο σύμφωνο συμβίωσης κατάρτισε νέο σύμφωνο συμβίωσης με άλλο σύντροφο; Σε ποιον από τους δύο συντρόφους θα περιέλθει η κληρονομιά; Σε αυτήν την περίπτωση το δικαστήριο πρέπει να ερμηνεύσει την διαθήκη υπέρ του επιζώντος συντρόφου από το ενεργό σύμφωνο συμβίωσης, ώστε από το συνδυασμό των άρθρων Α.Κ και την παρ. 2 του άρθρου 11 είτε να ακυρώσει την διαθήκη κατά το μέρος που εγκαθιστά ως κληρονόμο τον προηγούμενο σύντροφο του αποβιώσαντα είτε να την ακυρώσει ολόκληρη. Όλα αυτά ασφαλώς με την επιφύλαξη της διάταξης του εδ. β του άρθρου 1786 Α.Κ σύμφωνα με την οποία εάν ο πρώην σύντροφος αποδείξει ότι η πραγματική βούληση του διαθέτη ήταν να περιέλθει η κληρονομιά του στον τιμώμενο σύντροφο κατά τον χρόνο σύνταξης της διαθήκης, παρά την λύση του μεταξύ τους συμφώνου, η διαθήκη παραμένει καθ όλα έγκυρη Η τροποποίηση του άρθρου 256 του Α.Κ. Με το άρθρο 12 αναγνωρίζεται και νομοθετικά ότι οι συνθήκες που δημιουργούνται κατά την διάρκεια την συμβίωσης μεταξύ των συντρόφων είναι ίδιες ή έστω παρόμοιες με τις αντίστοιχες συνθήκες που δημιουργούνται μεταξύ των συζύγων κατά την διάρκεια του γάμου. Αυτή η ιδιάζουσα σχέση που δημιουργείται μεταξύ των συντρόφων αποτελεί και τον δικαιολογητικό λόγο εξ αιτίας του 145 Ψούνη, ο.π. σελ. 25. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 83

84 οποίου η παραγραφή όλων 146 των αξιώσεων του ενός συντρόφου κατά του άλλου αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα το σύμφωνο είναι ενεργό. Η αναστολή της παραγραφής προϋποθέτει έγκυρο σύμφωνο ή και άκυρο, τότε όμως η αναστολή διαρκεί μέχρι να ακυρωθεί το σύμφωνο με αμετάκλητη δικαστική απόφαση ενώ δεν εφαρμόζεται στο ανυπόστατο σύμφωνο συμβίωσης. Η εξακολούθηση του χρόνου της παραγραφής που είχε ανασταλεί για τον προαναφερόμενο λόγο συνεχίζει να τρέχει από την έκδοση της αμετάκλητης δικαστικής απόφαση που ακυρώνει το σύμφωνο 147. Επίσης, η αναστολή της παραγραφής των προαναφερόμενων αξιώσεων διαρκεί μέχρι την λύση του συμφώνου συμβίωσης κατά το άρθρο 4, ήτοι με το θάνατο ενός συντρόφου, το γάμο του ενός συντρόφου με τρίτο πρόσωπο ή την καταχώρηση της συμβολαιογραφικής πράξης (συναινετικής ή μονομερούς) για τη λύση στον Ληξιαρχείο. Η αναστολή της παραγραφής είναι απόλυτη 148 με την έννοια, ότι σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο του χρόνου της παραγραφής της αξίωσης που τρέχει και εάν καταρτιστεί το σύμφωνο συμβίωσης, δηλαδή στην αρχή, κατά την διάρκεια της συμβίωσης ή στο τέλος, η αντίστοιχη παραγραφή αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα απομένει για να παραγραφεί το σχετικό δικαίωμα και συνεχίζει να 146 Βαθρακοκοίλης, Το σύμφωνο συμβίωσης (ν.3719/2008) και οι τροποποιήσεις Οικογενειακού Δικαίου, άρθρο 12 σελ. 90. Δεν αναστέλλεται όμως η παραγραφή της αγωγής ακύρωσης του συμφώνου λόγω πλάνης ή απειλής, γιατί το δικαίωμα ακύρωσης δεν συνιστά αξίωση, αλλιώς θα επέφερε διαιώνιση αυτού του δικαιώματος. 147 Βαθρακοκοίλης, ο.π. άρθρο 12 σελ. 90. Δηλαδή, στην περίπτωση της αναστολής της παραγραφής, η ακύρωση του συμφώνου δεν έχει αναδρομική ενέργεια και τα αποτελέσματα της αναστολής δεν ανατρέπονται, κατά παρέκκλιση του άρθρου 1381 που ισχύει στο γάμο. 148 Βαθρακοκοίλης, ο.π. άρθρο 12 σελ. 89. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 84

85 τρέχει μετά την λύση του συμφώνου χρονικό διάστημα μέχρι να συμπληρωθεί ή να διακοπεί με οποιονδήποτε τρόπο η παραγραφή. Παρά δε την σιωπή του νόμου το άρθρο 248 Α.Κ πρέπει να εφαρμόζεται ανάλογα και στους συντρόφους και γενικά στις οικογενειακές έννομες σχέσεις που δημιουργούνται από το σύμφωνο συμβίωσης, όπως στις σχέσεις με τα τέκνα που αποκτώνται κατά την διάρκεια της συμβίωσης Τα αντικειμενικά και υποκειμενικά όρια του νόμου 3719/2008. Το άρθρο 13 εισάγει έναν νέο κανόνα ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Με το εδ. α εισάγεται ένας μονομερής κανόνας συνδέσεως αφού σε αυτό ορίζεται σε ποια σχέση εφαρμόζεται το ελληνικό δίκαιο. Εν προκειμένω, το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο και συγκεκριμένα ο ν. 3719/2008 εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση που το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης, καταρτίστηκε στην ημεδαπή ή στην ελληνική προξενική αρχή 149 που βρίσκεται στο εξωτερικό. Δηλαδή ο τόπος κατάρτισης του συμφώνου συμβίωσης αποτελεί τον σύνδεσμο του νέου κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Επομένως, η κατάρτιση και μόνο του συμφώνου στην ελληνική επικράτεια αρκεί για να θέσει σε εφαρμογή το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο χωρίς καμία άλλη προϋπόθεση. Έτσι, ο νέος νόμος εφαρμόζεται στους έλληνες ανεξαρτήτως του τόπου κατοικίας τους και του τόπου κατοικίας ή της ιθαγένειας του ετερόφυλου συντρόφου τους και επιπλέον σε όλους ανεξαιρέτως τους 149 Βάρκα Αδάμη, ο.π. ΕλλΔνη 2009 σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 85

86 αλλοδαπούς 150 ακόμα και εάν αυτοί δεν κατοικούν στην Ελλάδα ή ακόμα και εάν οι δυο αλλοδαποί σύντροφοι έχουν διαφορετικές ιθαγένειες μεταξύ τους και επιπλέον ξεχωριστό τόπο κατοικίας. Η ταυτότητα δηλαδή της ιθαγένειας και της κατοικίας των συμβαλλόμενων δεν αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση κατάρτισης του συμφώνου. Ως εκ τούτου, συμβαλλόμενοι μπορεί να είναι δυο ημεδαποί, δύο αλλοδαποί ή ένας ημεδαπός και ένας αλλοδαπός. Επιπροσθέτως, η διάταξη του άρθρου 13 εφαρμόζεται ανεξάρτητα από το εάν η lex patriae ή ενδεχομένως η lex domocilii του ή των αλλοδαπών συμβαλλόμενων αγνοεί ή και απαγορεύει ακόμα την σύναψη συμφώνου συμβίωσης με την μορφή και τις έννομες συνέπειες που προβλέπει το ελληνικό δίκαιο 151. Σύμφωνα με τα παραπάνω το ελληνικό δίκαιο και συγκεκριμένα ο ν. 3719/2008 εφαρμόζεται στις προσωπικές και περιουσιακές σχέσεις των προσώπων που έχουν καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης, στις σχέσεις τους με τα τέκνα, που γεννήθηκαν από τη συμβίωση τους, στις κληρονομικές σχέσεις καθώς και σε κάθε άλλη σχέση που ρυθμίζει ο ισχύων νόμος. Το εδ. β εισάγει έναν διμερή κανόνα συνδέσεως, χωρίς ωστόσο να προσδιορίζεται η συνδετέα έννομη σχέση («σε κάθε άλλη περίπτωση»). Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση «όταν το σύμφωνο έχει συναφθεί σε άλλο κράτος, εφαρμόζεται το δίκαιο που ορίζουν οι κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου του κράτους αυτού, δηλαδή του forum, όποια εθνικότητα και εάν έχουν τα συμβληθέντα πρόσωπα». Η συγκεκριμένη 150 Ρήγα, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 32. Σύμφωνα με το άρθρο 4 Α.Κ «οι αλλοδαποί απολαμβάνουν τα αστικά δικαιώματα των αλλοδαπών». Έτσι, Άγγλοι και Αφγανοί, μπορούν να καταρτίσουν σύμφωνο συμβίωσης στην Ελλάδα υπό την μόνη προϋπόθεση να είναι ευχερής η διαπίστωση της δικαιοπρακτικής τους ικανότητας κατά το άρθρο 7 Α.Κ. 151 Κουτσουράδης, ο ν.3719/2008: Auditieur et altera Pars et Cetera! ΕφΑΔ 2009 σελ. 65. Βαθρακοκοίλης Β., ο.π. άρθρο 13 σελ. 91. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 86

87 παρατήρηση θα μπορούσε να εκληθφεί ως παραπομπή στους αλλοδαπούς κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Λογικώς, όμως αυτή η ανάγνωση της Αιτιολογικής Έκθεσης δεν μπορεί να γίνει δεκτή, λόγω της απαγόρευσης μίας τέτοιας παραπομπής κατά το άρθρο 32 Α.Κ 152. Για τον λόγο αυτό πρέπει να γίνει δεκτό ότι το σύμφωνο συμβίωσης που κατά το δεύτερο εδάφιο καταρτίστηκε στην αλλοδαπή θα διέπεται από το δίκαιο που θα υποδείξουν οι ελληνικοί κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου 153, χωρίς ωστόσο καμία περαιτέρω εξειδίκευση. Όμως κανένας υπάρχον τέτοιος κανόνας δεν περιλαμβάνει ως συνδετέα έννοια το «σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης», γεγονός που δυσκολεύει την ανεύρεση του εφαρμοστέου δικαίου. Έτσι, εάν η σχέση που δημιουργείται από το σύμφωνο συμβίωσης θεωρηθεί ως αποκλειστικώς συμβατική σχέση ισχύουν οι κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που ισχύουν για τις συμβατικές ενοχές (25 Α.Κ). Αντιθέτως, εάν οι σχέσεις αυτές θεωρηθούν ως οικογενειακού χαρακτήρα θα εφαρμοστούν οι αντίστοιχοι κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που αφορούν το γάμο (άρθρα 13 έως 24 Α.Κ) 154. Οι παραπάνω πάντως αμφιβολίες ως προς την ανεύρεση του εφαρμοστέου δικαίου υποδεικνύουν την ανάγκη θεσπίσεως ενός ειδικού κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου περί του εφαρμοστέου ουσιαστικού δίκαιο για το σύμφωνο συμβίωσης και τις παρόμοιες σχέσεις που έχουν καταρτιστεί στο εξωτερικό προκειμένου να μην υπάρχει ασάφεια όταν έλθουν ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων. 152 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 88. Η ανάγνωση αυτή δεν φαίνεται εύλογη για έναν ακόμα λόγο να οδηγήσει στην εφαρμογή δικαίων που αποδέχονται την σύναψη συμφώνου συμβίωσης μεταξύ ατόμων του ίδιου φύλου. 153 Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 89, Βαθρακοκοίλης Β., ο.π. σελ. 91, Κουτσουράδης, ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 90επ. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 87

88 Κεφάλαιο Δεύτερο 2.1. Ο αποκλεισμός της υιοθεσίας από τα μέρη του συμφώνου. Αν και σε γενικές γραμμές ο νόμος για το σύμφωνο συμβίωσης επιδοκιμάζεται αφού αποτελεί το πρώτο βήμα αναγνώρισης των νέων μορφών οικογένειας που δημιουργεί η ελεύθερη συμβίωση, εντούτοις σε ορισμένες περιπτώσεις χαρακτηρίζεται από ατολμία. Χαρακτηριστική περίπτωση αυτής της ατολμίας αποτελεί ο αποκλεισμός της υιοθεσίας ενός τέκνου από τα μέρη του συμφώνου. Σύμφωνα λοιπόν με τον ισχύοντα νόμο, οι σύντροφοι δεν μπορούν να υιοθετήσουν, διαδοχικώς ή από κοινού, ένα τέκνο. Η σχετική διάταξη που επέτρεπε μία τέτοια υιοθεσία αν και περιλαμβάνοταν στο Προσχέδιο Νόμου 155, στην συνέχεια δεν συμπεριλήφθηκε στον ισχύοντα νόμο ενισχύοντας τα επιχειρήματα που φέρουν το σύμφωνο συμβίωσης να μην είναι μόνο κάτι «άλλο» από το γάμο αλλά και κάτι «υποδεέστερο» αυτού. Η στέρηση της δυνατότητας των συντρόφων να υιοθετήσουν ένα τέκνο συνιστά κατάφωρη παραβίαση των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων για σεβασμό της προσωπικότητας τους και ολοκλήρωση της οικογενειακής τους ζωής. Η παράλειψη αυτή του συντάκτη του νέου νόμου έχει δεχθεί την ομόφωνη κριτική της θεωρίας. Το επιχείρημα δε ότι δεν υπάρχουν εγγυήσεις σταθερότητας του οικογενειακού περιβάλλοντος που δημιουργείται με το σύμφωνο συμβίωσης επικρίνεται ως παράλογο και 155 Προσχέδιο Νόμου Άρθρο 11 «επιτρέπεται η ταυτόχρονη ή η διαδοχική υιοθεσία από πρόσωπα που έχουν καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης. Η ακυρότητα ή η ακύρωση του συμφώνου δεν επηρεάζει το κύρος της υιοθεσίας». Φ λ ώ ρα Κουβάτα 88

89 καταρρίπτεται ως σαθρό για τους εξής λόγους 156 : α) η υιοθεσία ανηλίκου κατά τα άρθρα 1543 και 1545 Α.Κ επιτρέπεται ακόμα και σε ένα μόνο πρόσωπο, γυναίκα ή άνδρα, έγγαμο ή άγαμο, β) οι σύντροφοι είτε εντός είτε εκτός συμφώνου συμβίωσης μπορούν, προκειμένου να αποκτήσουν τέκνα, να καταφύγουν στην μέθοδο της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, γ) ο γάμος μπορεί να λυθεί ιδιαιτέρως εύκολα και σχετικά γρήγορα, αφενός «αυτομάτως», ήτοι μονομερώς με την έκδοση δικαστικής απόφασης ύστερα από την συμπλήρωση δύο μόλις ετών διάστασης, σύμφωνα με το άρθρο 1439 παρ. 3 Α.Κ που μετά την ψήφιση του παρόντος νόμου τροποποιήθηκε με το άρθρο 14 και αφετέρου συναινετικά δια ειδικού πληρεξουσίου. Η διάσταση άλλωστε, που ισχύει στο γάμο, απομακρύνει τους δύο γονείς προκαλώντας ρωγμές στην οικογενειακή σταθερότητα και δ) το δικαστήριο θα μπορούσε κατά περίπτωση να απορρίψει την αίτηση δύο συντρόφων για υιοθεσία ενός τέκνου από κοινού ενεργοποιώντας τα άρθρα 1542 παρ. 2 και 1558 Α.Κ που ορίζουν ότι «η υιοθεσία πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου». Πάντως, η εξ αρχής και εκ του νόμου τιθέμενη απαγόρευση της υιοθεσίας αποτελεί ένα είδος ποινής για τα ζευγάρια που επιλέγουν το σύμφωνο συμβίωσης. Ο μόνος λόγος που μπορεί κάποιος να φανταστεί ότι αποτέλεσε την αιτία να αποκλείσει ο νομοθέτης τα μέρη του συμφώνου από την 156 Παπαχρίστου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ και 395, ο οποίος απορρίπτει τα σχετικά επιχειρήματα ως αυθαίρετα και ότι αντιστρατεύονται των άρθρων 8 και 14 της ΕΣΔΑ και Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 5. Ο αποκλεισμός της υιοθεσίας στα ζευγάρια από σύμφωνο συμβίωσης είναι παράλογος μετά την αναθεωρημένη Ευρωπαϊκή σύμβαση για τη υιοθεσία ανηλίκων (2009), που ρητά επιτρέπει την υιοθεσία σε ετεροφυλόφιλα άγαμα ζεύγη με καταγεγραμμένη συμβίωση. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ Σταμπέλου, ΧρΙΔ 2009 σελ Βλ. αντίθ. Παντελίδου, ο.π. ΕφΑΔ 2008 σελ. 395, η οποία διατηρεί ορισμένες επιφυλάξεις. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 89

90 δυνατότητα υιοθεσίας είναι ότι θέλησε να απαγορεύσει εκ προοιμίου 157 μίας τέτοια δυνατότητα στα ομόφυλα ζευγάρια, όταν στο μέλλον επιτραπεί και σε αυτά η δυνατότητα να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ τους, χτίζοντας από σήμερα το επιχείρημα του γενικού αποκλεισμού μία τέτοιας δυνατότητας στους ετερόφυλους συντρόφους Το σύμφωνο συμβίωσης και ο γάμος. Από όλη την ανάλυση του ν. 3719/2008 που προηγήθηκε στις περασμένες σελίδες, γίνεται εμφανές ότι ο νομοθέτης δεν θεωρεί το σύμφωνο συμβίωσης απλώς κάτι «άλλο» σε σχέση με τον γάμο, αλλά κυρίως το θεωρεί ένα διαφορετικό νομικό μόρφωμα, το οποίο όμως είναι και κάτι υποδεέστερο 158. Έγινε απολύτως κατανοητό ότι ο γάμος παραμένει σαφώς η υπέρτερη αναγνωρισμένη μορφή κοινού βίου μεταξύ των ανθρώπων που δεν κλονίζεται από το νεοεισαχθέν νομικό μόρφωμα. Το τελευταίο γίνεται απολύτως ξεκάθαρο εάν αναλογιστεί κανείς ότι ο 157 Περάκη, ο.π. σελ Με την διαγραφή του δικαιώματος της από κοινού υιοθεσίας επιχειρείται να κλείσει η σχετική συζήτηση προτού καν ανοίξει Όταν στο μέλλον προβληθούν διεκδικήσεις των ομόφυλων ζευγαριών το βασικό επιχείρημα θα συμπυκνώνεται στο εξής «η δυνατότητα από κοινού υιοθεσίας δεν προβλέπεται ούτε για τα ετερόφυλα μέρη του συμφώνου». 158 Η δυνατότητα ακυρότητας και ακύρωσης του συμφώνου με μόνη την απλή επίκληση του έχοντος έννομο συμφέρον προς τούτο και όχι η απαίτηση για διαπλαστική δικαστική απόφαση, όπως συμβαίνει στο γάμο καθώς και η αυτοδίκαιη λύση του συμφώνου μόλις ένα από τα μέρη του συνάψει γάμο με τρίτο κατά το άρθρο 4 μας επιτρέπει να καταλήξουμε σε αυτό το συμπέρασμα. Για περισσότερα Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο νέος νόμος 3719/2008: μία πρώτη αποτίμηση, ΕφΑΔ 2008 σελ. 1016, Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Αρμεν σελ Βλ. Αιτιολογική Έκθεση «αυτό σημαίνει ότι δεν θίγεται ούτε κλονίζεται στο ελάχιστο η αξία του γάμου ως θεσμού. και ο οποίος εξακολουθεί να ενδιαφέρει το ίδιο σοβαρά την πολιτεία και το κοινωνικό σύνολο». Φ λ ώ ρα Κουβάτα 90

91 ισχύων νόμος ναι μεν αναγνωρίζει τις οικογένειες που δημιουργούνται από το σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης, εντούτοις όμως, όπως αναλύσαμε παραπάνω, δεν τις προστατεύει επαρκώς, όπως συμβαίνει στο γάμο. Χαρακτηριστική απόδειξη της μειωμένης προστασίας 159 που παρέχει το σύμφωνο στους σύμβιους, στα τέκνα τους αλλά και σε κάθε τρίτο που έλκει δικαιώματα απ αυτό είναι η απάλειψη της σχετικής διάταξης που προβλέπονταν στο Προσχέδιο Νόμου και περιλάμβανε την ρητά εκφρασμένη νομοθετική βούληση για ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των συζύγων και στους συντρόφους. Σύμφωνα με το άρθρο 13 του Προσχέδιου Νόμου «1. Διατάξεις δημοσιοϋπαλληλικού, εργατικού, ασφαλιστικού και συνταξιοδοτικού δικαίου, που αναφέρονται σε συζύγους, εφαρμόζονται αναλόγως και στα πρόσωπα που έχουν συνάψει σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης. 2. Οπού σε οποιοδήποτε άλλο νόμο γίνεται λόγος για συζύγους, οι σχετικές διατάξεις ισχύουν αναλόγως και στα πρόσωπα που έχουν συνάψει σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης, εφόσον δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση στο νόμο αυτό ή δεν αντίκειται στις διατάξεις του». Η συγκεκριμένη διάταξη δεν περιλήφθηκε τελικώς στον ισχύοντα νόμο με κίνδυνο να επιφέρει προφανείς δυσμενείς επιπτώσεις για τα προαναφερόμενα εμπλεκόμενα πρόσωπα. Η έλλειψη ρητά εκφρασμένης νομοθετικής βούλησης για ανάλογη εφαρμογή των προαναφερόμενων διατάξεων και στους συντρόφους θα δημιουργήσει πλήθος προβλημάτων ερμηνείας αυτών. Επιπλέον, με τις παρούσες συνθήκες η ανάλογη ή μη εφαρμογή 160 στους συντρόφους κάθε μίας από αυτές τις διατάξεις που 159 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., Το σύμφωνο συμβίωσης, σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο.π. σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 91

92 αναφέρονται στους συζύγους, θα αναζητείται πλέον ξεχωριστά και θα επαφίεται στην κρίση του εκάστοτε δικαστή, ο οποίος θα αποφασίζει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση εάν θα την εφαρμόσει ή όχι, με κριτήριο εάν οι συνθήκες που έχουν δημιουργηθεί στο πλαίσιο του συμφώνου συμβίωσης προσομοιάζουν ή όχι με αυτές των συζύγων. Πάντως, σε μία εποχή που η στάση της πρόσφατης νομολογίας στην εκτός γάμου συμβίωση είναι αρνητική 161 στις περισσότερες περιπτώσεις κάτι τέτοιο φαντάζει δύσκολο άλμα. Όμως, παρά την απάλειψη της κατευθυντήριας αρχής από το νόμο και παρά την αρνητική στάση της νομολογίας, φρονώ ότι είναι ορθότερο οι διατάξεις που ισχύουν για τους συζύγους να εφαρμόζονται ανάλογα 162 και για τους συντρόφους με σύμφωνο συμβίωσης, αφού οι συνθήκες που δημιουργούνται είναι ταυτόσημες. Διαφορετικά η άρνηση της ανάλογης εφαρμογής τους θα προσκρούει στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ που προστατεύει το δικαίωμα του σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και το άρθρο 14 που κατοχυρώνει την απαγόρευση των διακρίσεων και θα οδηγεί στην άνιση μεταχείριση των συντρόφων από σύμφωνο συμβίωσης σε σχέση με τους συζύγους. Σε γενικές γραμμές η εισαγωγή του συμφώνου συμβίωσης χαίρει της ευρύτερης αποδοχής. Δεδομένης πάντως της εισαγωγής του συναινετικού διαζυγίου και του «αυτόματου» διαζυγίου λόγω της διετούς πλέον διάστασης των συζύγων, η απόσταση μεταξύ του συμφώνου συμβίωσης και του γάμου έχει μειωθεί σημαντικά. Μάλιστα εάν λάβουμε 161 ΠρΚοζ 204/1999 ΝοΒ 48/2000 με σχόλια της Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ΜΠρΡοδ 206/1994 Ελλ/Δνη 38/1995 με σχόλια Νικολόπουλου και Κάτρα, Παπαχρίστου ο.π. σελ Παπαχρίστου κ.λ.π., ο.π. σελ. 6, Παπαχρίστου, Κριτικές παρατηρήσεις στο νόμο 3719/2008 ΕφΑΔ 2008 σελ Σταμπέλου, Σύμφωνο Συμβίωσης και Ισότητα, ΧρΙΔ 2009 σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ο νέος νόμος 3719/2008: μία πρώτη αποτίμηση, ΕφΑΔ 2008 σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 92

93 υπόψη μας τις παραπάνω διακρίσεις στους ως άνω τομείς εις βάρος των συντρόφων από σύμφωνο συμβίωσης, σε πολλές περιπτώσεις η μειωμένη προστασία του συντρόφου θα αποτελέσει το κριτήριο επιλογής του ενός ή του άλλου θεσμού, με αποτέλεσμα ο τίτλος της συντρόφου νομικά αλλά και κοινωνικά να καταλήξει σε ένα είδος στιγματισμού. Ορθότερο, είναι να διατηρηθεί σε ισχύ ένας μόνο τύπος συμβίωσης για τα ετερόφυλα ζευγάρια - κατά την άποψη μου ο γάμος, ο οποίος όμως θα μπορεί να λύεται ακόμα ευκολότερα, ώστε η σημερινή «δυσκολία» λύσης του κυρίως λόγω της καθυστέρησης έκδοσης της δικαστικής απόφασης να μην αποτελεί τον μοναδικό λόγο διατήρησης μίας σχέσης που ουσιαστικά έχει τελειώσει. Ανεξάρτητα από την ονομασία που δίδεται από το νόμο σε μία σχέση, μεγαλύτερη σημασία έχει να προστατεύονται πλήρως τα συμφέροντα όλων των εμπλεκόμενων προσώπων όσο αυτή διαρκεί και όταν τα μέρη αυτής της σχέσης δεν επιθυμούν πλέον να την διατηρήσουν, ο νόμος πρέπει να τους παρέχει την δυνατότητα να την λύσουν εύκολα χωρίς τις σημερινές γραφειοκρατικές διαδικασίες Η ελεύθερη ένωση. Ορισμένα ζευγάρια συμβιώνουν χωρίς να έχουν καταρτίσει σύμφωνο συμβίωσης και χωρίς να έχουν συνάψει γάμο είτε γιατί δεν μπορούν εφόσον υπάρχει κώλυμα που τους εμποδίζει είτε επειδή συντρέχουν άλλοι οικονομικοί και κοινωνικοί λόγοι που τους αποτρέπουν είτε γιατί απλώς δεν επιθυμούν κάτι τέτοιο. Αυτά τα ζευγάρια σε ότι αφορά την νομική τους κατοχύρωση κινούνται στο χώρο του γνωστού ως «κενού δικαίου» και δεν χαίρουν της ρητής νομοθετικής κάλυψης. Είναι όμως δυνατόν αυτά τα πρόσωπα να μένουν απροστάτευτα; Φ λ ώ ρα Κουβάτα 93

94 Η νομολογία και η θεωρία ήταν ιδιαίτερα φιλική στο παρελθόν 163 σε αυτά τα πρόσωπα που συζούσαν σε ελεύθερη ένωση, αφού με την μέθοδο της ανάλογης εφαρμογής, τους απένειμε δικαιώματα που προβλέπονταν για τους συζύγους. Αντιθέτως, παρά τον πολλαπλασιασμό των ελεύθερων ενώσεων στην Ελλάδα, η σύγχρονη νομολογία και θεωρία είναι εξαιρετικά φειδωλή και αρνητική 164 σε ότι αφορά την απονομή αντίστοιχων δικαιωμάτων στους σύμβιους. Η αρνητική αυτή στάση της πρόσφατης αρεοπαγίτης νομολογίας καθιστούσε επιτακτική και αδήριτη την ανάγκη νομοθετικής κατοχύρωσης των ελεύθερων συμβιώσεων, προκειμένου η ένδυση τους με νομικό μανδύα, να δώσει νέα ώθηση στην διεύρυνση της προστασίας τους, όπως και έγινε με την ψήφιση του ν. 3719/2008. Για τον λόγο αυτό ο νέος ειδικός νόμος αποτελεί θετικό πρόσημο αφού, μετά την ψήφιση του, η άτεγκτη αυτή τοποθέτηση της πλειοψηφίας των δικαστηρίων ίσως μετακινηθεί από τις παρωπίδες του πρόσφατου παρελθόντος, ώστε ορισμένες τουλάχιστον διατάξεις να εφαρμόζονται πλέον ανάλογα 165 και για τα πρόσωπα που αν και 163 Βάρκα Αδάμη,. ο.π. σελ ΠρΚαρδ 153/1976 ΝοΒ σελ. 776, σύμφωνα με την οποία στο πλαίσιο της 932 Α.Κ οι σύντροφοι που ζούσαν σε ελεύθερη ένωση συμπεριλαμβάνονται στην έννοια της «οικογένειας» 164 Βάρκα Αδάμη Α., ο.π. σελ. 406 Α.Π 434/2005 ΕπΔΚοινΑ 2005 σελ. 257 με σημειώσεις Σπυριδάκη και Α.Π 1141/2007, το δικαστήριο του Αρείου Πάγου αρνήθηκε να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης κατά το άρθρο 932 εδ. β Α.Κ σε πρόσωπα που συζούσαν σε ελεύθερη ένωση, ΕφΔυτΜακ 54/2007 που απέρριψε τόσο την δυνατότητα ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων για την αξίωση στα αποκτήματα όσο και ευθείας εφαρμογής των διατάξεων περί αδικαιολόγητου πλουτισμού στον σύντροφο που συζούσε σε ελεύθερη ένωση, Α.Π 14/2004 που αρνήθηκε την ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1471 παρ. 2 περίπτ Σταμπέλου, ΧρΙΔ 2009 σελ Προτείνει μία ιδιαιτέρως ριζοσπαστική λύση για τα σημερινά δεδομένα κατά την οποία απλούστερη, καθαρότερη και σύμφωνη με την αρχή της Φ λ ώ ρα Κουβάτα 94

95 συμβιώνουν εντούτοις δεν έχουν επιλέξει να τυποποιήσουν την σχέση τους με την σχετική συμβολαιογραφική πράξη ή το γάμο. Περαιτέρω, η επιφύλαξη της δικαιοσύνης να εφαρμόσει ανάλογα ακόμα και τις διατάξεις του ν. 3719/2008, που ισχύουν για τους συντρόφους από σύμφωνο, στο ζευγάρι που συζεί σε ελεύθερη ένωση με την αιτιολογία ότι οι τελευταίοι θα μπορούσαν, εάν ήθελαν να τύχουν της προστασίας του, να επιλέξουν να επικυρώσουν συμβολαιογραφικά αυτή την συμβίωση, επικρίνεται ελλείψει ισχυρά πειστικών επιχειρημάτων, αφού μπορεί να συντρέχουν κωλύματα που εμποδίζουν κάτι τέτοιο. Ο δικαστής σε αυτές τις περιπτώσεις θα πρέπει να αποφασίζει με γνώμονα του τις αρχές της αξίας του ανθρώπου, της δικαιοσύνης, της ισότητας και της σχέσης εμπιστοσύνης που πρέπει να υπάρχει μεταξύ των συντρόφων, προκειμένου να δεχτεί ότι οι διατάξεις που ισχύουν για τους συζύγους και για τους συντρόφους πρέπει να εφαρμόζονται ανάλογα και στα ζευγάρια που συμβιώνουν ελεύθερα. Περαιτέρω, η απάλειψη της ρητής νομοθετικής επιταγής για ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των συζύγων και στους συντρόφους από σύμφωνο συμβίωσης μεγαλώνει ακόμα περισσότερο το χάσμα για τους συντρόφους που συμβιώνουν σε ελεύθερη ένωση, ώστε το νομικό άλμα της ανάλογης εφαρμογής τους φαντάζει ακόμα πιο μακρινό και δύσκολο Συγκριτική επισκόπηση. Το σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης προβλέπεται εδώ και αρκετά χρόνια σε ολοένα και περισσότερα κράτη κυρίως της Ευρωπαϊκής ισότητας θα ήταν μία ενιαία ρύθμιση για τη «συμβίωση», χωρίς διακρίσεις σε έγγαμη, εξώγαμη, με ή χωρίς σύμφωνο συμβίωσης και ο ίδιος, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 17. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 95

96 Ένωσης. Οι σχετικές αλλοδαπές ρυθμίσεις 166 παρουσιάζουν ορισμένες διαφορές αλλά και ομοιότητες ως προς τις προϋποθέσεις σύστασης, τους τρόπους λύσης καθώς και τα έννομα αποτελέσματα που πηγάζουν απ αυτό. Στο ελληνικό, το γαλλικό και το γερμανικό δίκαιο η κατάρτιση του συμφώνου συμβίωσης απαιτεί την αυτοπρόσωπη παρουσία των συμβληθέντων και δεν επιτρέπεται η αντιπροσώπευση τους με κανένα τρόπο. Και ενώ στο ελληνικό δίκαιο το σύμφωνο συμβίωσης περιβάλλεται τον έγγραφο τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και η κατάρτιση του γίνεται ενώπιον του συμβολαιογράφου, στο γαλλικό δίκαιο το σύμφωνο συμβίωσης καταρτίζεται ενώπιον του Γραμματέα του κατά τόπο αρμόδιου Πρωτοδικείου και στην Γερμάνια ενώπιον της δημόσιας αρχής, την οποία ορίζει κάθε κρατίδιο μεμονωμένα. Και στα τρία δίκαια η ανηλικότητα των συμβαλλόμενων αποτελεί απαραίτητη θετική προϋπόθεση που εάν λείπει επισύρει την ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης και στις τρεις χώρες. Πρέπει να σημειωθεί ότι ενώ στην Ελλάδα προβλέπεται ρητά ότι το σύμφωνο συμβίωσης μπορεί να καταρτιστεί αυστηρά και μόνο μεταξύ ετεροφυλόφιλων, η αντίστοιχη διάταξη στην Γαλλία ορίζει ότι το σύμφωνο συμβίωσης επιτρέπεται να καταρτιστεί τόσο μεταξύ ετεροφυλόφιλων όσο και μεταξύ ομοφυλόφιλων. Ενώ το Γερμανικό δίκαιο προβλέπει το σύμφωνο συμβίωσης ως τη μοναδική μορφή περιβολής του νομικού μανδύα που επιτρέπεται μόνο για τους ομοφυλόφιλους, οι οποίοι δεν μπορούν να συνάψουν γάμο. 166 Οι παρακάτω πληροφορίες που δίνονται στο παρόν κείμενο έχουν ληφθεί από το άρθρο του Μαυρομιχάλη Μιχάλη, Η λειτουργία του συμφώνου συμβίωσης σε άλλες Ευρωπαϊκές χώρες (Γερμανία Γαλλία), ΕφΑΔ 2009 σελ. 26. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 96

97 Κώλυμα που εμποδίζει την σύναψη συμφώνου συμβίωσης αποτελεί και στα δύο ως άνω ξένα δικαιικά συστήματα η συγγένεια μεταξύ των μερών και συγκεκριμένα και στα τρία δίκαια οι εξ αίματος συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριόριστα δεν μπορούν να συνάψουν, επί ποινή ακυρότητας, σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ τους. Επιπλέον και ενώ το γερμανικό δίκαιο περιορίζει το κώλυμα στην εκ πλαγίου συγγένεια εξ αίματος μόνο μέχρι το δεύτερο βαθμό, το γαλλικό δίκαιο μέχρι τον τρίτο βαθμό, το ελληνικό δίκαιο το επεκτείνει μέχρι και τον τρίτο βαθμό. Στην Γερμανία οι συγγενείς εξ αγχιστείας μπορούν καθ όλα νόμιμα να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ τους, ενώ στην Γαλλία και στην Ελλάδα οι εξ αγχιστείας συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριορίστως δεν μπορούν να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ τους. Η λύση του συμφώνου συμβίωσης που προβλέπει το ελληνικό και το γαλλικό δίκαιο μοιάζει και συνίσταται: α) στην κοινή δήλωση βούλησης των μερών για λύση κατά τον τύπο που κάθε δίκαιο προβλέπει για την σύσταση αυτού, β) στην μονομερή δήλωση βούλησης κατά τον προαναφερόμενο τύπο και γ) με την σύναψη γάμου, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση στο γαλλικό δίκαιο το μέρος που τέλεσε το γάμο να γνωστοποιήσει στον άλλο σύντροφο και στο Δικαστήριο την λύση του συμφώνου, η οποία ωστόσο έχει ήδη επέλθει από την τέλεση του γάμου. Αντιθέτως το γερμανικό δίκιο δεν επιτρέπει την εύκολη λύση του συμφώνου συμβίωσης αφού αυτή μπορεί να επέλθει μόνο με απόφαση δικαστηρίου, το οποίο θα διαπιστώνει ότι συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις λύσης του. Η σύναψη του συμφώνου συμβίωσης δεν μεταβάλει το επώνυμο των μερών κατά το γαλλικό και το ελληνικό δίκαιο (το τελευταίο παρέχει μόνο την δυνατότητα χρήσης του επωνύμου του άλλου). Στον αντίποδα το γερμανικό δίκαιο επιτρέπει στα μέρη να χρησιμοποιούν ένα κοινό Φ λ ώ ρα Κουβάτα 97

98 επώνυμο αλλά και το επώνυμο ενός εκ των συντρόφων, το οποίο αυτός είχε αποκτήσει από προηγούμενο γάμο. Στην Γερμανία και την Ελλάδα οι συμβαλλόμενοι είναι ελεύθεροι να συνάπτουν συμφωνίες με τις όποιες ρυθμίζουν την τύχη των περιουσιακών τους στοιχείων μετά την λύση του συμφώνου. Επίσης αμφότερα προβλέπουν ότι στην περίπτωση που τα μέρη δεν προβούν σε κάποια σχετική συμφωνία το σύμφωνο συμβίωσης δεν θα επηρεάσει την ατομική περιουσία των συμβίων ενώ τίθεται αυτοδικαίως σε λειτουργία η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα που, σε αντίθεση με τον ελληνικό νόμο, ο γερμανικός νόμος για το σύμφωνο συμβίωσης κάνει ευθεία παραπομπή στον αντίστοιχο Γερμανικό Αστικό Κώδικα. Επίσης το γερμανικό δίκαιο προβλέπει εκ του νόμου αξίωση διατροφής μετά την λύση του συμφώνου για τον σύντροφο που αδυνατεί να διατραφεί από την δίκη του περιουσία και εισοδήματα. Τέλος σε αντίθεση με το ελληνικό δίκαιο, το γερμανικό και το γαλλικό δίκαιο απονέμουν στον σύντροφο που επιζεί τα ίδια ακριβώς κληρονομικά δικαιώματα με τα αντίστοιχα των συζύγων. Η Ολλανδία 167 είναι η πρώτη χώρα που χορήγησε πλήρη δικαιώματα γάμου και στου ομοφυλόφιλος από την 1 Απριλίου 2001 χωρίς καμία διάκριση. Επίσης το ζευγάρι ομόφυλων, μετά από τρία χρόνια κοινής ζωής, έχει την δυνατότητα να υιοθετήσει από κοινού τέκνα ολλανδικής υπηκοότητας ή τέκνα που είναι κάτοικοι Ολλανδίας. Επίσης το ολλανδικό δίκαιο από τον Ιανουάριο του 1998 προβλέπει τόσο στα ομόφυλα όσο και ετερόφυλα ζευγάρια τη δυνατότητα να επιλέξουν το σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης (Registered 167 Πηγή όλων των παρακάτω πληροφοριών που δίνονται στο κείμενο είναι το site: Φ λ ώ ρα Κουβάτα 98

99 partnership), απονέμοντας στους συντρόφους τα ίδια ακριβώς δικαιώματα και υποχρεώσεις που ισχύον για τα παντρεμένα ζευγάρια. Επίσης από το 1979 το ολλανδικό δίκαιο προβλέπει το θεσμό της μη δηλωμένης συγκατοίκησης παρέχοντας σταδιακά στα ζευγάρια του ιδίου φύλου που συγκατοικούν ολοένα και περισσότερα δικαιώματα σε διάφορους τομείς, όπως συνταξιοδοτικά, φορολογικά και ασφαλιστικά δικαιώματα, μίσθωση, κανόνες μετανάστευσης, καθήκοντα θανάτου κ.λ.π. Το Βέλγιο είναι η δεύτερη χώρα στον κόσμο που από τον Ιούνιο του 2003 επιτρέπει τον γάμο μεταξύ ομόφυλων ζευγαριών, υπό την προϋπόθεση ένας από τους δύο μελλόνυμφους να έχει ζήσει στην χώρα για τρεις τουλάχιστον μήνες ενώ επιτρέπεται επιπλέον να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης μεταξύ τους. Το βελγικό δίκαιο παρέχει τα ίδια δικαιώματα και υποχρεώσεις με τα αντίστοιχα ετερόφυλα παντρεμένα ζευγάρια. Κεφάλαιο Τρίτο Η επέκταση του συμφώνου συμβίωσης στους ομόφυλους 3.1 Οι ομοφυλόφιλοι στην κοινωνία του 21 ου αιώνα. Η συμβίωση μεταξύ ομοφυλοφίλων αποτελεί τα τελευταία χρόνια μία πραγματικότητα και στην Ελλάδα, την οποία ο εθνικός νομοθέτης δεν μπορεί να αγνοεί για πολύ καιρό ακόμα, αφού η έξαρση που παρουσιάζει τον καλεί επιτακτικά να λάβει θέση. Αρκετές χώρες σε παγκόσμιο επίπεδο έχουν περιβάλλει με νομικό μανδύα τις ομοφυλικές συμβιώσεις Φ λ ώ ρα Κουβάτα 99

100 προκειμένου να προστατεύσουν τα συμβαλλόμενα μέρη, τα άλλα εμπλεκόμενα πρόσωπα και τα συμφέροντα τους. Σε ορισμένες χώρες προβλέπεται νομοθετικά η ελεύθερη συμβίωση τόσο μεταξύ ετερόφυλων όσο και μεταξύ ομοφυλόφιλων 168 (όπως για παράδειγμα Γαλλία, Δανία, Σουηδία, Νορβηγία, Λουξεμβούργο και η Ουγγαρία από το 2009) ενώ άλλες έχουν ρυθμίσει την ελεύθερη συμβίωση μόνο ομόφυλων ζευγαριών (Γερμανία, Φιλανδία, Μεγάλη Βρετανία, Σλοβενία, Τσεχία, Ελβετία - σε ορισμένα καντόνια όμως, όπως στη Γενεύη και ετερόφυλων). Ορισμένες χώρες δε επιτρέπουν στους ομοφυλόφιλους ακόμα και να συνάπτουν γάμο μεταξύ τους (π.χ Ολλανδία, Βέλγιο, Ισπανία, Μεγάλη Βρετανία, Νορβηγία, Καναδάς, Νότια Αφρική, Μασαχουσέτη, Κοννέκτικατ, Βέρμοντ, Μάΐαν - πολιτείες των Η.Π.Α) Η Διεθνής νομοθεσία. Το βασικό επιχείρημα των απανταχού ομοφυλοφίλων σχετικά με το δικαίωμά τους να τελούν γάμο και να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης ή άλλη τυποποιημένη μορφή συμβίωσης μεταξύ τους εδράζεται στον σεβασμό των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, στην γενικότερη ελευθερία επιλογής και διάθεσης καθώς και στο δικαίωμα του αυτοπροσδιορισμού. Την τελευταία δεκαετία ολοένα και πληθαίνουν τα διεθνή και ευρωπαϊκά νομικά κείμενα, οι συμβάσεις και οι διακηρύξεις που προστατεύουν ή απλώς αναφέρονται στους ομόφυλους, αποδεικνύοντας ότι η ανάγκη νομοθετικής ρύθμισης φαίνεται πιο επιτακτική από ποτέ. Τα περισσότερα νομοθετήματα δεν κατονομάζουν τους ομοφυλόφιλους ως ειδική «κατηγορία» ατόμων τα οποία αποσκοπούν να προστατεύσουν, εν 168 Αγαλλοπούλου, ο.π σελ. 7. Βάρκα Αδάμη ο.π. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 100

101 τούτοις τα δικαιώματα των τελευταίων εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που περιγράφονται στα παρακάτω κείμενα. Σύμφωνα με το άρθρο 12 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) που αναφέρεται στο γάμο «άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο α ν ή ρ και η γ υ ν ή έχουν το δικαίωμα να συνέρχονται εις γάμον και να ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο ε θ ν ι κ ο ύ ς νόμους». Εφόσον στην γραμματική διατύπωση αυτής της διάταξης δεν γίνεται σαφής διάκριση, η νομολογία των ευρωπαϊκών δικαστηρίων 169 έχει δεχθεί ότι η ερμηνεία της πρέπει να περιορίζεται στο να απονέμει και να αναγνωρίζει το δικαίωμα σύναψης γάμου και δημιουργίας οικογένειας αναγνωρίζεται και στα δύο φύλα χωρίς ωστόσο να διευκρινίζεται 170 εάν ο άνδρας και η γυναίκα μπορούν να τελέσουν γάμο αποκλειστικά ο ένας με τον άλλο ή και μεταξύ τους, με πρόσωπα του ίδιου φύλου, δηλαδή ο άνδρας με άλλον άνδρα και η γυναίκα με άλλη γυναίκα. Άλλωστε είναι απολύτως σαφές και ρητά διατυπωμένο στην παραπάνω διάταξη ότι ο κοινοτικός νομοθέτης παραπέμπει στον εκάστοτε εθνικό νομοθέτη («συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους»), ο οποίος είναι ο μόνο αρμόδιος να λάβει θέση αναγνωρίζοντας ή μη τους γάμους μεταξύ ομοφυλοφίλων. Πρέπει ωστόσο να υπογραμμιστεί ότι το εν λόγω άρθρο προστατεύει 169 Περάκη, ο.π. Η εκτός γάμου συμβίωση: ελεύθερη ή με σύμφωνο. σελ. 83, σύμφωνα με την οποία πουθενά στον Α.Κ δεν αναφέρεται η διαφορά φύλου ως προϋπόθεση για την σύναψη γάμου, ώστε σύμφωνα με τις ε π ι τ α γ έ ς τ η ς ε υ ρ ω π α ϊ κ ή ς έ ν ν ο μ η ς τ ά ξ η ς και βάσει σύμφωνης με το Σύνταγμα και το ε υ ρ ω π α ϊ κ ό δ ί κ α ι ο ε ρ μ η ν ε ί α ς του (ενν. Αστικού Κώδικα), γάμος ομοφύλων επιτρέπεται να συναφθεί de lege lata. 170 Περάκη, ο.π. σελ. 95. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 101

102 αποκλειστικά και μόνο τον γάμο αλλά όχι και την εκτός γάμου συμβίωση. Η εκτός γάμου συμβίωση 171 όχι μόνο μεταξύ ετερόφυλων αλλά κυρίως μεταξύ ομοφυλόφιλων προστατεύεται από τα άρθρα 8 (δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) και 14 (απαγόρευση διακρίσεων) της ΕΣΔΑ. Αν και το άρθρο 8 ορίζει ότι «παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του» εντούτοις οι ομοφυλοφιλικές συμβιώσεις, κατά την κρατούσα - αλλά όχι απαραίτητα ορθή - άποψη δεν υπάγονται στην έννοια της οικογενειακής ζωής. Οι ίδιες όμως περιλαμβάνονται στην έννοια της ιδιωτικής ζωής κάθε ανθρώπου, ώστε σε συνδυασμό με το άρθρο 14 σύμφωνα με το οποίο «η χρήση των αναγνωρισμένων εν τη παρούση Σύμβαση δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλισθή ασχέτως διακρίσεων φύλου ή ά λ λ η ς κ α τ α σ τ ά σ ε ω ς», συνάγεται ότι κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη απαγορεύονται οι διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού που συνιστούν «άλλη κατάσταση». Αν και από αυτές τις διατάξεις συνάγεται η απαγόρευση διακρίσεων εις βάρος των ομοφυλόφιλων, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί απ αυτές να συναχθεί και επιταγή για αναγνώριση του γάμου και των συμβιώσεων μεταξύ των ομοφυλόφιλων Περάκη, ο.π. σελ Περάκη, ο.π. Από την στιγμή που ο νομοθέτης αποφάσισε να θεσμοθετήσει τις εκτός γάμου συμβιώσεις πρέπει να μην παραβαίνει σε διακρίσεις βάσει σεξουαλικού προσανατολισμού. Η εξαίρεση των ομοφύλων συντρόφων από τη δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης προοιωνίζει την καταδίκη της χώρας μας από το ΕΔΔΑ λόγω παράβαση των άρθρων 8 και 14 της ΕΣΔΑ. Να σημειωθεί ότι ζευγάρι ατόμων του ίδιου φύλου έχει ήδη προσφύγει στο ΕΔΔΑ κατά του ν. 3719/2008 για το σύμφωνο συμβίωσης καταγγέλλοντας παραβίαση των άρθρων 8 και 14 της ΕΣΔΑ. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 102

103 Το άρθρο 2 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του ΟΗΕ 173 προβλέπει τα εξής «κάθε άνθρωπος δικαιούται να επικαλεστεί όλα τα δικαιώματα και όλες τις ελευθερίες που προκηρύσσει η παρούσα Διακήρυξη, χωρίς καμία απολύτως διάκριση, όπως ως προς το φύλο ή οποιαδήποτε ά λ λ η κ α τ ά σ τ α σ η», το άρθρο 7 αναφέρει ότι «όλοι είναι ίσοι απέναντι στο νόμο και έχουν εξίσου δικαίωμα στην προστασία του νόμου, χωρίς καμία απολύτως διάκριση».το δε άρθρο 23 προστατεύει τον θεσμό του γάμου και της οικογένειας και επιπλέον αναγνωρίζει το δικαίωμα των ανδρών και των γυναικών που βρίσκονται σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια χωρίς ωστόσο ούτε με αυτή τη διάταξη να επιλύεται σαφώς εάν ο άνδρας και η γυναίκα μπορούν να συνάπτουν γάμο μόνο μεταξύ τους ή και ο ένας με τον άλλο, ώστε αφήνεται περιθώριο για την ερμηνεία σύναψης έγκυρου γάμου μεταξύ ομοφυλόφιλων. Η Ελλάδα με το ν. 2462/1997 έχει επίσης ενσωματώσει το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Νέα Υόρκη, 16 Δεκεμβρίου 1966) χωρίς καμία επιφύλαξη. Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 «Κάθε χώρα μέλος της παρούσας σύμβασης αναλαμβάνει να σέβεται και να διασφαλίζει σε όλα τα άτομα εντός της επικράτειάς της και υποκείμενα στη δικαιοδοσία της τα δικαιώματα που αναγνωρίζει η παρούσα, χωρίς κανένα είδος διάκρισης, όπως φ ύ λ ο υ ή ά λ λ η ς κ α τ ά σ τ α σ η ς». Περαιτέρω, με το άρθρο 26 εξασφαλίζεται η ισότητα όλων ενώπιον του νόμου, καθώς και η ίση προστασία από το νόμο χωρίς καμία διάκριση Η Ευρωπαϊκή νομοθεσία. 173 (Νέα Υόρκη, 10 Δεκεμβρίου 1948) Το πλήρες κείμενο στα ελληνικά: Φ λ ώ ρα Κουβάτα 103

104 Το άρθρο 13 της Συνθήκης του Άμστερνταμ που τροποποιεί τη Συνθήκη της ΕΕ, τις Συνθήκες των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ορισμένες σχετικές πράξεις (Άμστερνταμ, 2 Οκτωβρίου 1997) 174 καθώς και το άρθρο 19 παρ. 1 της Συνθήκης της Λισαβόνας προβλέπει ότι το Συμβούλιο μπορεί να λάβει τα αναγκαία μέτρα για την καταπολέμηση των διακρίσεων, μεταξύ άλλων, λόγω «γενετήσιου - σεξουαλικού προσανατολισμού». Επιπλέον το άρθρο 10 της Συνθήκης της Λισαβόνας ορίζει ότι «κατά τον καθορισμό και την εφαρμογή των πολιτικών και των δράσεων της, η ένωση επιδιώκει να καταπολεμάει κάθε διάκριση λόγω φύλου ή γ ε ν ε τ ή σ ι ο υ π ρ ο σ α ν α τ ο λ ι σ μ ο ύ». Στο άρθρο 21 παρ. 1 του Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ (Νίκαια, 7 Δεκεμβρίου 2000) 175, ο οποίος από την θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβώνας είναι δεσμευτικός για την Ελλάδα, ορίζεται ότι «απαγορεύεται κάθε διάκριση ιδίως λόγω φ ύ λ ο υ ή γ ε ν ε τ ή σ ι ο υ π ρ ο σ α ν α τ ο λ ι σ μ ο ύ». Παρότι η Ευρωπαϊκή Κοινότητα δεν έχει αρμοδιότητα σε θέματα οικογενειακού χαρακτήρα ωστόσο με αφορμή την ρύθμιση άλλων θεμάτων αντιμετωπίζει ως ένα βαθμό και το ζήτημα της εντός ή εκτός γάμου συμβίωσης των ομοφυλόφιλων καθιστώντας ωστόσο πάντοτε σαφές ότι ο ρόλος της δεν είναι να ρυθμίζει αυτές τις καταστάσεις, αλλά η αρμοδιότητα και η σχετική πρωτοβουλία ανήκει κατ αποκλειστικότητα στον εκάστοτε εθνικό νομοθέτη. Σταθμό στην ευρωπαϊκή νομοθεσία που καταπολεμά τις διακρίσεις εις βάρος, μεταξύ άλλων, και των ομοφυλοφίλων, αποτελούν οι Οδηγίες 174 Στην Ελλάδα ενσωματώθηκε με το ν. 2691/1999 (ΦΕΚ Α/235/1999) Φ λ ώ ρα Κουβάτα 104

105 2000/43/ΕΚ «περί εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχείρισης προσώπων ασχέτως φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής» καθώς και 2000/78/ΕΚ «για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, ηλικίας ή γ ε ν ε τ ή σ ι ο υ π ρ ο σ α ν α τ ο λ ι σ μ ο ύ» που εφαρμόζεται αποκλειστικά στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, οι οποίες ενσωματώθηκαν στην ελληνική νομοθεσία με το ν. 3304/ Η τελευταία εξέλιξη αναφορικά με τα ομοφυλοφιλικά δικαιώματα και την απαγόρευση διακρίσεων ήρθε με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ της 29 ης Απριλίου σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών της. Σύμφωνα με το Προοίμιο 178 της ως άνω Οδηγίας «το δικαίωμα όλων των πολιτών της Ένωσης να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, προκειμένου να ασκείται από αντικειμενικές συνθήκες ελευθερίας και αξιοπρέπειας, θα πρέπει να παρέχεται και στα μέλη της οικογένειάς τους, ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, ο ορισμός του μέλους της 176 που δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης στις 27 Ιανουαρίου 2005 (αρ. Φύλλου 16 Α). 177 Η Οδηγία ψηφίστηκε και υπογράφηκε από όλα τα μέλη της ΕΕ το 2004 και από 1 ης Μαΐου 2006 ισχύει σε όλη την Ευρωπαϊκή Ενωση, ανεξάρτητα από τοπικούς νόμους ενσωμάτωσης. 178 Στην παράγραφο 31 του Προοιμίου, αναφέρεται ότι η παρούσα Οδηγία σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και τις ελευθερίες και τηρεί τις αρχές που αναγνωρίζονται, ιδίως, από τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σύμφωνα με την απαγόρευση διακρίσεων που περιέχει ο Χάρτης, τα κράτη μέλη θα πρέπει να εφαρμόζουν την παρούσα Οδηγία χωρίς να προβαίνουν σε διακρίσεις κατά των δικαιούχων της παρούσας Οδηγίας λόγω φύλου ή γενετήσιου προσανατολισμού. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 105

106 οικογένειας 179 θα πρέπει να συμπεριλαμβάνει τον κ α τ α χ ω ρ η μ έ ν ο σ ύ ν τ ρ ο φ ο εάν η νομοθεσία του κράτους μέλους υποδοχής, αναγνωρίζει τη σχέση καταχωρημένης συμβίωσης ως ισοδύναμη προς τον γάμο». Η Οδηγία αποτελεί αναμφίβολα μία επανάσταση αναφορικά με την αναγνώριση του δικαιώματος των ομοφυλοφίλων στην δημιουργία οικογένειας, ενώ παράλληλα διευρύνει την έννοια της οικογένειας, όπως την γνωρίζαμε μέσα από τα μέχρι τότε κείμενα μετατοπίζοντας την από την παραδοσιακή μορφή της σε μία πιο φιλελεύθερη, που περιλαμβάνει στο εύρος της και την οικογένεια που δημιουργείται από δύο ομοφυλόφιλους χωρίς τέκνα. Παρ όλα αυτά, η Οδηγία δεν μπορεί να επεκταθεί, ώστε να υποχρεώσει τα κράτη μέλη υποδοχής, που δεν αναγνωρίζουν τις σχέσεις καταχωρημένης συμβίωσης ή δεν τους προσδίδουν ισοτιμία με τον γάμο, να το πράξουν. Ο διάλογος ως προς τα ομοφυλοφιλικά δικαιώματα συνεχίζεται με τα τρία Ψηφίσματα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, τα οποία θίγουν το φλέγον ζήτημα της ομοφυλοφιλίας, με σκοπό την ευαισθητοποίηση των κρατών μελών προς την κατεύθυνση της αναγνώρισης των μεταξύ τους συμβιώσεων μεταξύ ομοφυλοφίλων. Προηγήθηκε το Ψήφισμα της 8 Φεβρουαρίου Στο Προοίμιό αυτού αναφέρεται ότι το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο λαμβάνοντας υπόψη 179 Συγκεκριμένα, ως «μέλος της οικογένειας» ορίζεται στο άρθρο 2: α) ο/η σύζυγος, και β) ο/η σύντροφος με τον/την οποίο/α ο πολίτης της Ένωσης έχει σχέση καταχωρημένης συμβίωσης, βάσει της νομοθεσίας κράτους μέλους, εφόσον η νομοθεσία του κράτους μέλους υποδοχής αναγνωρίζει τη σχέση καταχωρημένης συμβίωσης ως ισοδύναμη προς τον γάμο, και σύμφωνα με τους όρους που προβλέπονται στην οικεία νομοθεσία του κράτους μέλους υποδοχής Φ λ ώ ρα Κουβάτα 106

107 «ότι τα ομοφυλόφιλα άτομα εκδηλώνονται διαρκώς και πιο ανοικτά στην κοινωνία και ότι η ποικιλία των τρόπων ζωής διαρκώς διευρύνεται» ζητά από τα κράτη μέλη να καταργήσουν όλες τις νομικές διατάξεις που ποινικοποιούν και διακρίνουν τις σεξουαλικές επαφές μεταξύ ομοφυλοφίλων και να παύσουν κάθε είδους άνιση μεταχείριση των προσώπων με ομοφυλοφιλικές προτιμήσεις στις νομικές και διοικητικές διατάξεις. Ειδικά για το ζήτημα του ομοφυλοφιλικού γάμου και της ελεύθερης συμβίωσης, το ως άνω Ψήφισμα ζητά από την Επιτροπή Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων να υποβάλλει Σχέδιο Οδηγίας περί ίσων δικαιωμάτων για τις λεσβίες και τους ομοφυλόφιλους. Η ανωτέρω Οδηγία θα πρέπει να στοχεύει στην οριστική κατάργηση, ανάμεσα σε άλλα, «του αποκλεισμού των ζευγαριών λεσβιών ή ομοφυλοφίλων από το θεσμό του γάμου ή από ένα άλλο ισότιμο νομοθετικό πλαίσιο», ενώ ορίζει ότι «θα πρέπει να τους εξασφαλίζει τα πλήρη δικαιώματα και τα πλεονεκτήματα του γάμου και να επιτρέπει την επίσημη δήλωση της συμβίωσης ατόμων του ίδιου φύλου» όπως επίσης και το δικαίωμά τους «ν α κ α θ ί σ τ α ν τ α ι γ ο ν ε ί ς ή ν α υ ι ο θ ε τ ο ύ ν ή ν α α ν α τ ρ έ φ ο υ ν ξ έ ν α π α ι δ ι ά». Το δεύτερο χρονικά Ψήφισμα ψηφίστηκε στις 18 Ιανουαρίου και αφορά την ομοφοβία στην Ευρώπη. Τα σχετικό εδάφια του Προοιμίου είναι το (ε), όπου επισημαίνεται ότι «οι σύντροφοι ιδίου φύλου σε ορισμένα κράτη μέλη δεν απολαύουν όλων των δικαιωμάτων και της προστασίας που απολαύουν οι παντρεμένοι σύντροφοι διαφορετικού φύλου, υφιστάμενοι ως εκ τούτου διακρίσεις και μειονεκτήματα» και το (στ), όπου τονίζεται ότι «οι περισσότερες χώρες στην Ευρώπη κινούνται DOC+XML+V0//EL Φ λ ώ ρα Κουβάτα 107

108 προς την κατεύθυνση της αναγνώρισης οικογενειών του ίδιου φύλου». Συνεπώς, το ως άνω Ψήφισμα «καταδικάζει έντονα οιαδήποτε διάκριση λόγω γενετήσιου προσανατολισμού», «καλεί την Επιτροπή να εξασφαλίσει την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω γενετήσιου προσανατολισμού σε όλους τους τομείς» και «προτρέπει τα κράτη μέλη να εκδώσουν νομοθεσία με την οποία θα τίθεται τέρμα στις διακρίσεις έναντι των συντρόφων του ίδιου φύλου στους τομείς της κληρονομιάς, της ιδιοκτησίας, της μίσθωσης, των συντάξεων, της φορολογίας, της κοινωνικής ασφάλισης κ.λ.π.». Στο πιο πρόσφατο και τρίτο στην σειρά Ψήφισμα της το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο «καλεί την Επιτροπή να υποβάλει προτάσεις που να διασφαλίζουν ότι τα κράτη μέλη θα εφαρμόζουν την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης για τα ομοφυλόφιλα ζευγάρια, είτε αυτά είναι παντρεμένα, είτε διαβιούν υπό καθεστώς καταχωρισμένης αστικής εταιρικής σχέσης, ιδίως όταν ασκούν το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας τους βάσει του δικαίου της Ένωσης». Καλεί επίσης «τα κράτη μέλη που δεν το έχουν πράξει ακόμη να λάβουν, κατ εφαρμογή της αρχής της ισότητας, νομοθετικά μέτρα για την κατάργηση των διακρίσεων που υφίστανται ορισμένα ζευγάρια λόγω του γενετήσιου προσανατολισμού τους». Συμπερασματικά, φαίνεται ότι σε επίπεδο ευρωπαϊκής νομοθεσίας υπάρχει τα τελευταία κυρίως χρόνια μία αυξημένη ευαισθητοποίηση σχετικά με τα δικαιώματα των ομοφυλοφίλων και των λεσβιών και την κατάργηση κάθε είδους διακρίσεων λόγω σεξουαλικού ή γενετήσιου προσανατολισμού. Οι ολοένα δε αυξανόμενες φωνές της ομοφυλοφιλικής κοινότητας για ισοτιμία στον γάμο ή την εκτός γάμου συμβίωση 182 Περάκη, ο.π. σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 108

109 διαθέτουν πλέον σημαντικά νομικά ερείσματα που διαρκώς πληθαίνουν και ισχυροποιούν το ενδεχόμενο να αναγνωριστούν αυτές οι μορφές συμβίωσης μεταξύ ομοφύλων στην ελληνική πραγματικότητα. Ακόμη σημαντικότερη, όμως, είναι η σταδιακή αποδοχή από την Ευρωπαϊκή Ένωση του δικαιώματος των ομοφυλοφίλων για σύναψη γάμου ή συμφώνου συμβίωσης αλλά και δημιουργία οικογένειας. Τα παραπάνω σε συνδυασμό με την κοινωνική πραγματικότητα εξηγούν ίσως σε ικανοποιητικό βαθμό την αυξανόμενη τάση αναγνώρισης του ομοφυλοφιλικού γάμου και του συμφώνου συμβίωσης σε ολοένα και περισσότερες χώρες παγκοσμίως. Ωστόσο, παρά την προστασία που παρέχουν τα ως άνω κείμενα στους ομοφυλόφιλους, εντούτοις δεν μπορούν να φτάσουν μέχρι το σημείο να υποχρεώνουν τα συμβαλλόμενα κράτη να εισάγουν στην επικράτειά τους ρυθμίσεις, με τις οποίες να τυποποιείται και να αναγνωρίζεται νομοθετικά ο γάμος ή η συμβίωση μεταξύ ομοφυλόφιλων. Το τελευταίο παραμένει στην διακριτική ευχέρεια κάθε εθνικού νομοθέτη. Δεδομένου λοιπόν ότι τόσο η ΕΣΔΑ όσο και το κοινοτικό δίκαιο αρνούνται να προβούν ρητά σε ρυθμίσεις σχετικές με την θεσμοθέτηση των συμβιώσεων των ομοφυλόφιλων και για όσο χρονικό διάστημα ο κοινοτικός νομοθέτης δεν αποκτά αρμοδιότητα σε οικογενειακά θέματα, η αρμοδιότητα εξακολουθεί να παραμένει στον εκάστοτε εθνικό νομοθέτη Η ομοφυλοφιλία στην ελληνική νομοθεσία. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 109

110 Σε δύο μόνο περιπτώσεις η ελληνική νομοθεσία αναφέρεται ρητά στην ομοφυλοφιλία. Η πρώτη αναφορά εντοπίζεται στο άρθρο παρ. 1 του Π.Κ και η δεύτερη στον ν. 3304/2005, που ρυθμίζει το γενικό πλαίσιο για την καταπολέμηση και την εξάλειψη των διακρίσεων μεταξύ άλλων και των διακρίσεων λόγω «γενετήσιου - σεξουαλικού προσανατολισμού», ο οποίος ενσωμάτωσε στην ελληνική νομοθεσία τις Ευρωπαϊκές Οδηγίες 43/2000 και 78/2000 σχετικά με την απαγόρευση διακρίσεων στον χώρο εργασίας. α. Ο γάμος μεταξύ ομοφύλων στον ελληνικό Αστικό Κώδικα. Στον Αστικό Κώδικά δεν υπάρχει ένας συγκεκριμένος ορισμός του γάμου, αλλά σε πολλά κείμενα από την αρχαιότητα μέχρι και σήμερα έχουν διατυπωθεί διάφοροι ορισμοί 184, η πλειονότητα των οποίων περιλαμβάνει ρητά την αναφορά σε μία νομικά θεσμοθετημένη μορφή κοινής συμβίωσης μεταξύ δύο ετερόφυλων προσώπων, ήτοι ενός άνδρα και μίας γυναίκας. 183 «Η παρά φύση ασέλγεια μεταξύ αρρένων που τελέστηκε: α) με κατάχρηση μιας σχέσης εξάρτησης που στηρίζεται σε οποιαδήποτε υπηρεσία β) από ενήλικο με αποπλάνηση προσώπου νεότερου από 17 ετών ή από κερδοσκοπία τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών». 184 Σύμφωνα με τον ρωμαίο νομοδιδάσκαλο Herennius Modestinus Γάμος εστίν ανδρός και γυναικός συνάφεια και συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία, Γεωργιάδης Σταθόπουλος, Αστικός Κώδικας Οικογενειακό Δίκαιο, τόμος Β, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα Α.Κ: «στην έννοια αυτή (του γάμου) μπορούμε να πούμε πως περιλαμβάνονται τα ακόλουθα εννοιολογικά στοιχεία: α) συμφωνία δύο προσώπων, β) που ανήκουν σε διαφορετικό φύλο, δηλαδή ενός άντρας και μίας γυναίκας, γ) να ζήσουν σε κοινωνία βίου μεταξύ τους, δηλαδή σε διαρκή συμβίωση, η οποία δ) αναγνωρίζεται από την πολιτεία σε ιδιαίτερο νομικό καθεστώς, συνεπαγόμενο δικαιώματα και υποχρεώσεις. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 110

111 Μέχρι πρόσφατα ο Έλληνας νομοθέτης αντιλαμβάνονταν ότι μόνο δύο ετερόφυλα πρόσωπα μπορούν να τελέσουν γάμο μεταξύ τους, αφού η διαφορά φύλου μεταξύ των συζύγων προβλέπονταν ρ η τ ά από τη διάταξη του παλαιού άρθρου 1350 Α.Κ που είχε καταλέξει ως εξής «προς σύναψη γάμου απαιτείται να έχει ο μεν α ν ή ρ το δέκατο όγδοο έτος, η δε γ υ ν ή το δέκατο τέταρτο» και σαφώς αντανακλούσε τις παραδοσιακές κοινωνικές αντιλήψεις που επικρατούσαν την εποχή εκείνη στην Ελλάδα. Μάλιστα ο γάμος αυτός ήταν έγκυρος μόνον εφόσον είχε ιερολογηθεί κατά τους κανόνες της Ανατολικής Ορθοδόξου Εκκλησίας 185. Στην συνέχεια με το ν. 1250/1982 εισήχθη στην ελληνική κοινωνία ο πολιτικός γάμος, που αφήρεσε την ιερολόγηση ως απαραίτητο στοιχείο της υπόστασης και του κύρους του γάμου. Ο ραγδαίος εκσυγχρονισμός της κοινωνίας οδήγησε σε νέες ριζικές νομοθετικές καινοτομίες, αφού ένα μόνο χρόνο μετά την εισαγωγή του πολιτικού γάμου στην Ελλάδα, το ελληνικό Οικογενειακό Δίκαιο μεταρρυθμίστηκε εκ βάθρων με το ν. 1329/1983, σε εφαρμογή της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας μεταξύ των δύο αντίθετων φύλων που επέτασσε το άρθρο 4 παρ. 2 Σ. Στο πλαίσιο δε της εφαρμογής της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών τροποποιήθηκε το άρθρο 1350 Α.Κ, το οποίο έλαβε την σημερινή του μορφή και στο οποίο αναγράφεται ρητά ότι «για την σύναψη γάμου απαιτείται συμφωνία των μελλονύμφων». Ως εκ τούτου, η γραμματική ερμηνεία της σημερινής διάταξης του άρθρου 1350 Α.Κ δεν προσφέρει λύση στο ζήτημα εάν οι μελλόνυμφοι μπορεί να είναι πρόσωπα μόνο διαφορετικού ή ακόμα και ίδιου φύλου. 185 Το άρθρο 1367 Α.Κ πριν την τροποποίηση του ν. 1250/1982 είχε ως εξής «Γάμο των ανηκόντων εις την Ανατολικήν Ορθόδοξον Εκκλησίαν, δεν υφίσταται άνευ ιεροτελεστίας τελούμενης υπό ιερέως της εκκλησίας ταύτης. Το αυτό ισχύει και επί γάμου χριστιανού του ανατολικού δόγματος μετά χριστιανού άλλου δόγματος.». Φ λ ώ ρα Κουβάτα 111

112 Από την πρώτη κιόλας ανάγνωση διαπιστώνεται ότι, σε αντίθεση με την παλιά διάταξη, ο νομοθέτης απάλειψε τη ρητή αναφορά στον άνδρα και την γυναίκα, ως προϋπόθεση του υποστατού του γάμου, έχοντας στο νου του την επιβαλλόμενη από το Σύνταγμα κατάργηση των διακρίσεων μεταξύ των δύο φύλων. Επίσης, είναι εμφανές ότι η σημερινή διάταξη του άρθρου 1350 Α.Κ εμφανίζει ένα κενό, που είναι επιγενόμενο 186 αφού το ζήτημα της σύναψης γάμου μεταξύ ομοφύλων προέκυψε δεκαετίες μετά την αρχική θέσπιση της διάταξης του άρθρου 1350 Α.Κ από τον νομοθέτη. Επιπλέον το συγκεκριμένο κενό είναι ακούσιο αφού το ως άνω ζήτημα δεν είχε προκύψει κατά τον χρόνο θέσπισης της σχετικής διάταξης, ώστε είναι βέβαιο ότι η έλλειψη ρύθμισης του ζητήματος δεν έγινε συνειδητά από τον συντακτικό νομοθέτη αλλά οφείλεται στο γεγονός ότι ένα τέτοιο ενδεχόμενο δεν είχε κανένα αξιοσημείωτο κοινωνικό αντίκρισμα τότε και ως εκ τούτου χαρακτηρίζεται ως ακούσιο. Κατά την ορθά διατυπωμένη άποψη, η οποία κατά την γνώμη μου πρέπει να επικρατήσει, η κατάργηση από το νομοθέτη του άλλοτε ρητού όρου ανδρός και γυναικός δεν έγινε με σκοπό να καταργηθεί και η διαφορά του φύλου ως απαραίτητη προϋπόθεση για την σύναψη έγκυρου και υποστατού γάμου, η οποία το 1983 ήταν αυτονόητη τόσο για τον έλληνα νομοθέτη όσο και για την ελληνική κοινωνία, αμφότεροι οι οποίοι αντιλαμβανόταν ως γάμο μόνο αυτόν μεταξύ ετεροφυλόφιλων. Έτσι, ο νομοθέτης εκκινώντας ακριβώς από το σημείο του 186 Ευαγγελίδου Τσικρικά, ΕφΑΔ 2009 σελ. 1293, Γάμος μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου: «Η υπόθεσης της Τήλου» ως ένα παράδειγμα της μεθοδολογίας του ιδιωτικού δικαίου, σύμφωνα με τον οποίο το συγκεκριμένο κενό χαρακτηρίζεται αιτιολογημένα ως επιγενόμενο συγκεκαλυμμένο ακούσιο κενό, αφού ένα επιγενόμενο κενό μόνο ακούσιο μπορεί να είναι ενώ είναι συγκεκαλυμμένο επειδή περιορίζεται στον δικαιικό κανόνα του άρθρου 1350 Α.Κ και δεν αφορά περισσότερες νομοθετικές ατέλειες. Ως εκ τούτου συνιστά από την άποψη αυτή απλώς ένα κενό κανόνα δικαίου. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 112

113 «αυτονόητου», ήτοι ότι η διαφορά του φύλου των μελλονύμφων είναι δεδομένη, θέλησε να κατοχυρώσει την μεταξύ τους ισότητα απαλείφοντας τους αντίστοιχους όρους του άνδρα και της γυναίκας. Πρόκειται πλέον για ένα εκούσιο νομοθετικό κενό 187, αφού παρά τον εκ βάθρων εκσυγχρονισμό ολόκληρου του Οικογενειακού Δικαίου και τις ριζικές και πρωτοπόρες μεταρρυθμίσεις που πραγματοποιήθηκαν κατά τα έτη 1982 και 1983, ο ιστορικός νομοθέτης απολύτως συνειδητά 188 πλέον και εκούσια δεν θέλησε να τροποποιήσει τη διάταξη του άρθρου 1350 Α.Κ προκειμένου να απονείμει και στους ομόφυλους το δικαίωμα σύναψης γάμου μεταξύ τους, παραγνωρίζοντας το γεγονός ότι η de facto συμβίωση τους είχε αρχίσει να κάνει δειλά δειλά την εμφάνισή της στην ελληνική κοινωνική πραγματικότητα. Ωστόσο, η απουσία από το πραγματικό του άρθρου 1350 Α.Κ της ρητής αναφοράς στην διαφορά των φύλων για την έγκυρη σύναψη γάμου, που στο παρελθόν απαλείφθηκε λόγω του αυτονόητου, δύο δεκαετίες περίπου αργότερα στην σύγχρονη κοινωνία, ακριβώς αυτή η απουσία της ρητής αναφοράς τείνει να αποτελέσει το βασικότερο επιχείρημα των ομοφυλοφιλικών ενώσεων προς την εκ διαμέτρου 187 Ευαγγελίδου Τσικρικά, ο.π., ΕφΑΔ 2009 σελ Ευαγγελίδου Τσικρικά, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ και 1294, σύμφωνα με τον οποίο η ορθή επεξήγηση της σιωπής του νομοθέτη εντάσσει την ρύθμιση του γάμου μεταξύ ομοφύλων ατόμων στον ελεύθερο δικαίου χώρο, δηλαδή σε πεδίο κοινωνικής συμπεριφοράς συνειδητά αφημένο εκτός κανονιστικής διευθέτησης, ώστε η έλλειψη της διαφοράς φύλου δεν ανάγεται σε νομοθετική ατέλεια τουλάχιστον του αρχικού νομοθέτη και θα ήταν προφανώς εσφαλμένη από μεθοδολογική άποψη η άντληση κάποιου επιχειρήματος υπέρ της διαφοράς φύλου ως προϋπόθεση για την έγκυρη σύναψη γάμου με βάση την αρχική διατύπωση του άρθρου 1350 Α.Κ, ούτε και προς την αντίθετη κατεύθυνση, δηλαδή για τον αποκλεισμό της άποψης που στηρίζει το επιτρεπτό του γάμου μεταξύ ομοφύλων στο ότι ο νόμος ακόμα και μετά την αναμόρφωση του οικογενειακού δικαίου δεν αναγορεύει κατά τρόπο ρητό την διαφορά φύλου ως θετική προϋπόθεση για την τέλεση υποστατού και έγκυρου γάμου. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 113

114 αντίθετη κατεύθυνση. Δηλαδή, με βάση το «εκ του νόμου μη διακρίνοντος» επιχείρημα, έχει υποστηριχθεί ότι εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει όσον αφορά το φύλο των μελλονύμφων, ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου είναι καθ όλα επιτρεπτός και νόμιμος. Η θέση αυτή στηρίζεται στο επιχείρημα ότι ο νομοθέτης όχι μόνο δεν κατοχύρωσε ρητά την διαφορά των φύλων, αλλά επιπλέον αν και αρχικά την προέβλεψε ρητά, στην συνέχεια την κατήργησε, κατ αυτήν την άποψη, συνειδητά και εκούσια τροποποιώντας το σχετικό άρθρο και απαλείφοντας τους όρους άνδρα και γυναίκα. Ώστε σήμερα ακριβώς επειδή δεν υπάρχει στο νόμο ρητή αναφορά στα δύο φύλα και επιπλέον λόγω της ομοιότητας των συνθηκών, είναι αυτονόητο, κατά την παραπάνω άποψη, ότι επιτρέπεται de lege lata - και ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου. Ωστόσο, εάν γίνονταν δεκτή μία τέτοια άποψη, η Ελλάδα θα ήταν η πρώτη χώρα 189 που από το 1983 (!) επέτρεψε την δυνατότητα σύναψης γάμου μεταξύ ομοφύλων. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν μπορεί να ισχύει αφού αφενός για ένα τόσο σοβαρό ζήτημα απαιτείται ρητή νομοθετική πράξη 190 που να εισάγει και να αναγνωρίζει στην Ελλάδα την συμβίωση 189 Περάκη, ο.π. σελ. 87 και 88. Εφόσον δεχθούμε ότι «αν ο νομοθέτης του Α.Κ εν έτει 1983, δεν αναφέρεται στην διαφορά φύλου, το κάνει επειδή συνειδητά συμμορφώνεται με το Σύνταγμα, τα διεθνή κείμενα και τη διεθνή νομολογία», αποδίδουμε στον Έλληνα νομοθέτη την παγκόσμια πρωτοτυπία ως προς την αναγνώριση του γάμου ομοφυλόφιλων. Ο ν. 1329/1983 ήταν χωρίς καμία αμφιβολία προοδευτικός, όμως δεν φαίνεται να ήταν τόσο μπροστά από την εποχή του, ώστε να εισήγαγε τον γάμο ομοφυλοφίλων και να μην είπε κουβέντα. 190 Παναγόπουλος, Ο Γάμος σελ. 9. Γεωργιάδης Σταθόπουλος άρθρα , Σταθόπουλος Εφημερίδα «Καθημερινή» «Ο γάμος προϋποθέτει διαφορά φύλου μεταξύ μελλονύμφων Διεύρυνση της ρύθμισης ώστε να καλύπτονται και σχέσεις ομοφύλων απαιτεί νομοθετική μεταρρύθμιση Αυτό ακριβώς έγινε σε άλλες χώρες και αυτό πρέπει να γίνει κα στην Ελλάδα». Φ λ ώ ρα Κουβάτα 114

115 ή το γάμο μεταξύ ομοφύλων και αφετέρου η Ελλάδα είναι ιδιαιτέρως συντηρητική ως χώρα στα θέματα οικογενειακού χαρακτήρα και δύσκολα λαμβάνει την πρωτοβουλία σε τέτοιες ριζοσπαστικές καινοτομίες που αφορούν την οικογενειακή κατάσταση των πολιτών. Ειδικότερα, οι θιασώτες αυτής της άποψης υποστηρίζουν ότι αυτή ενισχύεται από τα άρθρα , και 1372 Α.Κ που ορίζουν τις προϋποθέσεις σύναψης έγκυρου και υποστατού γάμου, τις περιπτώσεις ανικανότητας και τα κωλύματα που καθιστούν άκυρο και ανυπόστατο ένα γάμο και από τα οποία προκύπτει ότι σε κανένα σημείο του νόμου δεν γίνεται ρητή αναφορά σχετικά με το φύλο των μελλονύμφων και συνεπώς συνάγεται ότι δεν υπάρχει ρητή απαγόρευση ή περιορισμός για τέλεση γάμου μεταξύ ομοφύλων. Άλλωστε οι δικαιοηθικές αρχές 191 που διέπουν ολόκληρο το οικογενειακό δίκαιου καθιστά ανεπίτρεπτη μία τέτοια διασταλτική τελεολογική ερμηνευτική εκδοχή. Η άποψη ότι η ελεύθερη συμβίωση ή ακόμα και ο γάμος μεταξύ ομοφυλοφίλων είναι καθ όλα επιτρεπτοί στην χώρα μας βρίσκει στέρεο έρεισμα είτε στην απουσία στον ελληνικό Αστικό Κώδικα της διαφοράς φύλου ως ρητά προβλεπόμενης προϋπόθεσης για την σύναψη γάμου είτε στην εξ αντιδιαστολής είτε στην τελεολογική διασταλτική ερμηνεία του άρθρου 1350 Α.Κ. Μετά την ένταξη της χώρας μας στην Ευρωπαϊκή Ένωση και τις συνέπεια αυτής μεταβολές στην σύγχρονη ελληνική κοινωνία ολοένα και 191 Ευαγγελίδου Τσικρικά, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ Η αναζήτηση της έννοιας του γάμου πρέπει να αναζητηθεί υπό το ερμηνευτικό φως των δικαιοηθικών αρχών του οικογενειακού δικαίου, όπως είναι μεταξύ άλλων η αρχή της ελευθερίας του γάμου, η αρχή της ισοτιμίας μεταξύ θρησκευτικού και πολιτικού τύπου για την τέλεση του γάμου, η αρχή της μονογαμίας, η αρχή της ισοβιότητας, η αρχή της προστασίας του γάμου, η αρχή της απαγόρευσης της αιμομιξίας και η αρχή της ισονομίας. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 115

116 πληθαίνουν τα τελευταία χρόνια οι φωνές επιστημόνων, οι οποίοι υποστηρίζουν ότι δεν υπάρχει prima facie κάποιος περιορισμός ως προς το φύλο των μελλονύμφων, καθώς στον Αστικό Κώδικα δεν αναφέρεται ότι αυτοί απαιτείται να είναι άνδρας και γυναίκα και ως εκ τούτου επιτρέπεται και ο γάμος ομοφύλων. Σύμφωνα με τους υποστηρικτές της ανωτέρω άποψης, αν ο νομοθέτης επιθυμούσε την αναγκαστική ύπαρξη διάκρισης ανάμεσα στα δύο φύλα, θα το ανέφερε ρητά και κατηγορηματικά. Εφόσον, λοιπόν, δεν το κάνει, δηλαδή δεν διακρίνει τότε δεν υπάρχει λόγος απαγόρευσης του ομοφυλοφιλικού γάμου και συνεπώς στην Ελλάδα επιτρέπεται 192 de lege lata ο γάμος μεταξύ ομοφυλοφίλων. Ωστόσο, ακριβώς επειδή η γραμματική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 1350 Α.Κ δεν δίνει λύση στο ζήτημα εάν επιτρέπεται ή όχι ο γάμος μεταξύ ομοφύλων η θεωρία του «αυτονόητου» είτε προς την μια είτε προς την άλλη κατεύθυνση δεν μπορεί να αποτελεί το βασικό επιχείρημα για τόσο σοβαρά ζητήματα προσωπικών δεδομένων, όπως είναι ο γάμος. Πρέπει λοιπόν να ανατρέξουμε στην τελεολογική και συστηματική ερμηνεία τόσο της συγκεκριμένης διάταξης όσο και ολόκληρου του οικογενειακού δικαίου προκειμένου να ανεύρουμε τον σκοπό και την βούληση του νομοθέτη. Από τις ριζικές μεταρρυθμίσεις του οικογενειακού δικαίου που πραγματοποιήθηκαν κατά τα έτη 1982 και 192 Ο αντίλογος, όπως εκφράζεται κυρίως από τον Βιδάλη, στηρίζεται στο επιχείρημα ότι ο νομοθέτης με τη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου, κατ επιταγή του Συντάγματος του 1975, κατάργησε «γενικά τη διαφορά του φύλου ως σημαντικού στοιχείου των συζυγικών σχέσεων» και ότι «το δεδομένο αυτό αφορά και το θέμα της σύναψης» του γάμου. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 116

117 1983 μέχρι και κυρίως τους πιο πρόσφατους νόμους 193 που ψηφίστηκαν από τον σύγχρονο έλληνα νομοθέτη καταδεικνύεται η βούληση του να εξαιρέσει από τις οικογενειακού χαρακτήρα ρυθμίσεις τα ομόφυλα πρόσωπα. Αυτή η τάση είναι ιδιαίτερα εμφανής στον ν.3087/2002 που αφορά την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, το ν.3500/2006 για την ενδοοικογενειακή βία και κυρίως το ν.3719/2008, ο οποίος εισήγαγε την ελεύθερη συμβίωση αποκλειστικά και ρητά μόνο μεταξύ ετερόφυλων ζευγαριών. Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις, όπου ο νομοθέτης κάνει λόγο για ετερόφυλους συζύγους ή συντρόφους, δίνει ένα στέρεο νομικό έρεισμα να εξάγουμε το συμπέρασμα ότι ούτε στο σύγχρονο ελληνικό οικογενειακό δίκαιο δεν υπάρχει η πρόθεση του συντακτικού νομοθέτη να απονείμει δικαιώματα στους ομόφυλους και να τους προστατεύσει με αντίστοιχες διατάξεις. Δεδομένου λοιπόν ότι το πραγματικό της υπό εξέταση διάταξης δεν δίνει σαφή λύση η αληθινή βούληση του νομοθέτη πρέπει να αναζητηθεί πρωτίστως στην φύση του γάμου ως θεσμού. Ο γάμος ασφαλώς αποτελεί έναν κοινωνικό θεσμό, στον οποίο είναι απόλυτα βασισμένη ολόκληρη η δομή της ελληνικής κοινωνίας σε τέτοιο βαθμό ώστε επηρεάζει την δομή όλων των υπολοίπων τομέων στην χώρα μας. Μέχρι πρόσφατα στην συνείδηση της ελληνικής κοινωνίας ο γάμος μπορούσε να τελείται μόνο μεταξύ ενός άνδρα και μίας γυναίκας και όχι μεταξύ δύο προσώπων του ιδίου φύλου. Αυτή η έννοια του θεσμού 194 του 193 Ευαγγελίδου Τσικρικά, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ και 1308, σύμφωνα με την οποία ο πιο πρόσφατος ν.3719/2008 αποτελεί την έκφραση της βούλησης της εσωτερικής έννομης τάξης, η οποία θεωρείται ότι αντανακλά τις ηθικές και κοινωνικές αξίες και παραδόσεις του ελληνικού λαού. 194 Ευαγγελίδου Τσικρικά, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ και 1301, σύμφωνα με τον οποίο για την ελληνική κοινωνία ο γάμος, ως κοινωνικό στερεότυπο, αφορά αναμφίβολα τη Φ λ ώ ρα Κουβάτα 117

118 γάμου δεν μπορεί να διευρυνθεί αυθαίρετα από τον ερμηνευτή ή τον εφαρμοστή του δικαίου. Απαιτείται προηγουμένως να έχουν μεταβληθεί οι κοινωνικές εμπειρίες, ώστε να ωριμάσει η ιδέα της αποδοχής της σύναψης γάμου μεταξύ ομοφύλων και στην συνέχεια ο ίδιος ο νομοθέτης να επέμβει θεσπίζοντας τον κατάλληλο νομικό μανδύα όπου θα κατοχυρώνει και νομικά αυτή την συμβίωση. Κατά την άποψη μου, οι συνθήκες στην συντηρητική ελληνική κοινωνία δεν είναι ακόμα κατάλληλες για να δεχθούν το ενδεχόμενο τέλεσης ενός γάμου μεταξύ ομοφύλων. Ωστόσο κάτι τέτοιο μπορεί να συμβεί στο άμεσο μέλλον αφού προηγουμένως επεκταθεί το σύμφωνο συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια ως ένα πρώτο βήμα που θα προετοιμάσει την εισαγωγή του γάμου που παρέχει πληρέστερη προστασία και σε αυτά. Η συντριπτική πλειοψηφία της θεωρίας αλλά και η πρόσφατη νομολογία 195, ανατρέχοντας στον ιστορικό νομοθέτη, υιοθετεί την άποψη συζυγική σχέση άνδρα και γυναίκας άρα η επέμβαση του νομοθέτη και του ερμηνευτή είναι μικρή και περιορίζεται στην προσαρμογή του θεσμού στις εκάστοτε κοινωνικές συνθήκες και αξίες και η επεμβατική εξουσία του εφαρμοστή εξικνείται μέχρι του σημείου που δεν προσβάλλεται η ίδια η ουσία του θεσμού. Αντιθ. Περάκη, ο.π. σελ. 93. Οι τοποθετήσεις στο ζήτημα των ομοφύλων είναι αναπόφευκτα ιδεολογικά φορτισμένες, δεδομένου ότι, όπως εύστοχα παρατηρείται ο ερμηνευτής «δεν ίπταται του κοινωνικού γίγνεσθαι», συνειδητοποιεί επομένως ότι η επίτευξη συναίνεσης επί του θέματος είναι μάλλον ακατόρθωτη. Γι αυτό και ο νομοθέτης θα πρέπει περισσότερο από τι σε άλλα θέματα να προχωρήσει έχοντας κατά νου τον παιδευτικό του ρόλο. Η «εκπαίδευση» μπορεί να ξεκινήσει με την πρόβλεψη ενός μορφώματος καταχωρισμένων συμβιώσεων (και) ομοφύλων, η οποία θα ανοίξει το δρόμο για τη «νομιμοποίηση» των ομόφυλων σχέσεων, όπως προκύπτει και από τα αλλοδαπά παραδείγματα. Ας σημειωθεί και πάλι ότι πουθενά οι σχετικές νομοθετικές πρωτοβουλίες δεν έμειναν χωρίς αντιδράσεις. 195 ΠΠρΡοδ 114/2009 και 115/2009, «Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών - Νόμος» που ύστερα από αγωγή που άσκησε ο Εισαγγελέας το Δικαστήριο έκρινε ότι οι γάμοι που συνήφθησαν στην Τήλο ενώπιον του δημάρχου της Τήλου μεταξύ δύο ομοφυλόφιλων ζευγαριών (ένας μεταξύ δύο ανδρών και ο άλλο μεταξύ δυο γυναικών) είναι ανυπόστατοι, χωρίς ωστόσο επαρκή αιτιολογία, αφού βασικό επιχείρημα αποτελέσαν οι κοινωνικές ηθικές, Φ λ ώ ρα Κουβάτα 118

119 ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την σύναψή έγκυρου γάμου είναι η διαφορά του φύλου 196 των μελλόνυμφων, χωρίς ωστόσο αυτή η θέση να μπορεί να στηριχθεί σε κάποια ειδικότερη νομική διάταξη. Συνεπώς, αν ελλείπει η διαφορά του φύλου, ο γάμος θεωρείται ανυπόστατος, ήτοι σαν να μην έλαβε χώρα ποτέ 197, ακόμα και αν τα πρόσωπα του ίδιου φύλου έχουν τελέσει τη συστατική πράξη του γάμου 198. Πόσο όμως ασφαλές και στέρεο είναι ένα επιχείρημα σε μία δικαστική απόφαση που δεν έχει κανένα απολύτως νομοθετικό έρεισμα; Πρόσφατα το Πρωτοδικείο της Ρόδου απαντώντας στον ισχυρισμό ότι η απαγόρευση της σύναψης γάμου μεταξύ ομοφυλοφίλων προσκρούει στην συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος βασίστηκε στο επιχείρημα ότι αυτή «επιτάσσει την ίση μεταχείριση των ομοίων και την άνιση μεταχείριση των ανόμοιων περιπτώσεων». Έτσι, το Δικαστήριο έκανε δεκτό ότι οι ομοφυλόφιλοι βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες και για τον λόγο αυτό επιβάλλεται η διαφορετική μεταχείριση τους από τους ετεροφυλόφιλους, αποφαινόμενο ότι ο γάμος που είχε τελεστεί μεταξύ τους είναι ανυπόστατος. Η άποψη όμως αυτή παραπέμπει στην παραδοσιακή θεώρηση της σύνδεσης του θεσμού του γάμου με την τεκνοποιία, αφού μόνο σε αυτό το σημείο μπορεί να διαφανεί η υποστηριζόμενη, κατά τα παραπάνω, «διαφορά των συνθηκών». Η άποψη αυτή ωστόσο, δεν φαίνεται να ακολουθείται στην πράξη τα τελευταία χρόνια, αφού πολλά είναι τα ο ορισμός του γάμου που δίνει ο Μοδεστίνος και ως έσχατο επιχείρημα αναφέρεται ότι δικαιολογείται η διαφορετική αντιμετώπιση τους αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από «διαφορετικές συνθήκες». 196 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τ 2003, σελ Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ό.π., σελ Γεωργιάδης Σταθόπουλος, ό.π., άρθρο Φ λ ώ ρα Κουβάτα 119

120 ετερόφυλα παντρεμένα ζευγάρια που δεν αποκτούν τέκνα. Εξ άλλου τα ομόφυλα ζευγάρια, εφόσον στο μέλλον τους το επιτρέψει ο νόμος, θα μπορούν να υιοθετούν τέκνα. Εν κατακλείδι, ο έλληνας νομοθέτης πρέπει στο άμεσο μέλλον να αναγνωρίσει σε πρώτο στάδιο τη συμβίωση μεταξύ ομοφύλων επεκτείνοντας την εφαρμογή του συμφώνου συμβίωσης του ν. 3719/2008 και σε αυτούς, προκειμένου η πολιτεία να προστατεύσει τα συμφέροντα των εμπλεκόμενων προσώπων που δημιουργούνται ή πλήττονται από αυτές τις σχέσεις. Ο γάμος μεταξύ ομοφύλων είναι ένα ενδεχόμενο που ο έλληνας νομοθέτης θα πρέπει επίσης να εξετάσει σε δεύτερο επίπεδο στο απώτερο μέλλον, αφού η ελληνική κοινωνία προετοιμαστεί κατάλληλα, αρχικά με την χορήγηση ορισμένων δικαιωμάτων στους ομοφυλόφιλους που θα απονέμονται από το σύμφωνο συμβίωσης. β. Γάμος και Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο. Οι σχετικές με το γάμο διατάξεις του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου της Ελλάδας απαντώνται στο άρθρο 13 παρ. 1 του Α.Κ. το οποίο ορίζει ότι «Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις του γάμου ρυθμίζονται και για τα δύο πρόσωπα που πρόκειται να παντρευτούν από το δίκαιο της ιθαγένειας ενός απ' αυτά. Ο τύπος του γάμου ρυθμίζεται είτε κατά το δίκαιο της ιθαγένειας ενός από τα πρόσωπα που πρόκειται να παντρευτούν, είτε κατά το δίκαιο του τόπου όπου τελείται». Η διαφορά φύλου μεταξύ των μελλονύμφων αποτελεί ουσιαστική προϋπόθεση για την σύναψη γάμου. Ο Έλληνας νομοθέτης υιοθέτησε ένα αρκετά «ελαστικό» διαζευκτικό σύστημα, σύμφωνα με το οποίο αρκεί η συμμόρφωση προς το δίκαιο της ιθαγένειας lex patriae - ενός εκ των μελλονύμφων, για να είναι ο γάμος ουσιαστικά έγκυρος. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 120

121 Μάλιστα, σε περίπτωση που το δίκαιο της ιθαγένειας του ενός μελλόνυμφου ευνοεί περισσότερο το κύρος του γάμου, ή το πλήττει λιγότερο ή είναι επιεικέστερο από εκείνο του άλλου μελλόνυμφου, τότε θα εφαρμοστεί το επιεικέστερο σε κάθε περίπτωση, προκειμένου να σωθεί πάση θυσία το κύρος του γάμου. Πρακτικά αυτό σημαίνει ότι ευνοείται η δημιουργία «χωλών», ήτοι προβληματικών γάμων, οι οποίοι μπορεί να θεωρούνται έγκυροι κατά το δίκαιο της ιθαγένειας του ενός συζύγου, αλλά ταυτόχρονα ελαττωματικοί κατά το δίκαιο της ιθαγένειας του άλλου. Με τον τρόπο αυτό, όμως, ο νομοθέτης συνειδητά προτίμησε να ευνοήσει την σύναψη όσο το δυνατό περισσότερων γάμων (favor matrimonii), έστω και χωλών, ως προς τις ξένες έννομες τάξεις, παρά να προτιμήσει, ένα αυστηρότερο πλαίσιο που θα οδηγούσε με βεβαιότητα σε γάμους έγκυρους μεν, σημαντικά λιγότερους δε. Εξετάζοντας ταυτόχρονα την προαναφερόμενη διάταξη και από την άλλη πλευρά του ίδιου νομίσματος, πρόκειται για έναν κανόνα συγκρούσεως που εξασφαλίζει ότι ένας γάμος που συνήφθη εγκύρως στην αλλοδαπή, βασιζόμενος σε έναν από τους εναλλακτικούς συνδέσμους, θα αναγνωριστεί στην Ελλάδα ως έγκυρος ακόμα και αν δεν πληροί τις εγχώριες προϋποθέσεις. Η άποψη αυτή θα μπορούσε να οδηγήσει επομένως στο συμπέρασμα ότι αρκεί το εθνικό δίκαιο του ενός εκ των δύο προσώπων του ιδίου φύλου που συνήψαν γάμο να αναγνωρίζει την ισχύ του ομοφυλοφιλικού γάμου, προκειμένου ο γάμος αυτός να αναγνωριστεί ως έγκυρος και στην Ελλάδα. Αυτή η ερμηνεία ανοίγει διάπλατα την πόρτα στους έλληνες ομοφυλόφιλους να συνάπτουν γάμο με αλλοδαπούς των οποίων οι χώρες δέχονται και αναγνωρίζουν ως έγκυρο τον ομοφυλοφιλικό γάμο. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 121

122 Εντούτοις, η αναγνώριση ενός τέτοιου γάμου που συνήφθη μεν εγκύρως στο εξωτερικό σύμφωνα με το δίκαιο της ιθαγένειας του ενός μέρους, φαίνεται πως προσκρούει στην επιφύλαξη της δημόσιας τάξης του άρθρου 33 Α.Κ σύμφωνα με το οποίο «Διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται, αν η εφαρμογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή γενικά στη δημόσια τάξη». Η επιφύλαξη λοιπόν της δημόσιας τάξης λειτουργεί σαν ελεγκτικός μηχανισμός των ατελειών του διαζευκτικού συστήματος που εισάγει το άρθρο 13 Α.Κ Το Σύνταγμα και οι ομοφυλόφιλοι. Το Σύνταγμα του 1975 (με τις αναθεωρήσεις του 1986 και 2001) περιέχει ορισμένες διατάξεις, οι οποίες γίνονται αντικείμενο επίκλησης από την ελληνική ομοφυλοφιλική κοινότητα, προκειμένου να καταδείξει την άνιση μεταχείριση και την ύπαρξη αντισυνταγματικών και ανεπίτρεπτων διακρίσεων εις βάρος τους στο θέμα του γάμου και της ελεύθερης συμβίωσης. Το δικαίωμα λοιπόν των ομοφυλόφιλων να κατοχυρωθεί και νομοθετικά η συμβίωση τους με την θέσπιση είτε γάμου είτε συμφώνου συμβίωσης θεμελιώνεται στις Συνταγματικά αναγνωρισμένες αρχές του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου (2 παρ. 1), στην αρχή της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης όλων ενώπιον του νόμου (4 παρ. 1), της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της προστασίας της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας (5 παρ. 1 και 2), στο απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (άρθρο 9), στην προστασία του γάμου και της οικογένειας (άρθρο 21) καθώς και στην προστασία των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων (25 παρ. 1). Φ λ ώ ρα Κουβάτα 122

123 Έχει διατυπωθεί η άποψη ότι το δικαίωμα των ομόφυλων να συνάψουν γάμο ή σύμφωνο συμβίωσης δεν μπορεί να βρει νομικό έρεισμα στις συνταγματικά κατοχυρωμένες διατάξεις 199, οι οποίες μπορούν να γίνονται αντικείμενο επίκλησης μόνο προκειμένου να αποδώσουν την πραγματική ερμηνεία των ήδη θεσμοθετημένων διατάξεων του Αστικού Κώδικα. Για τον λόγο αυτό στην παρούσα μελέτη δεν θα εξετάσουμε εάν η διάταξη του άρθρου 1350 Α.Κ, πρέπει να ερμηνευτεί κατά τρόπο που επιτρέπει ή όχι το γάμο ομοφύλων, αλλά θα εξετάσουμε κατά πόσο μία τέτοια ενδεχόμενη νομοθετική πρωτοβουλία στο μέλλον θα βρίσκεται εντός ή εκτός των ορίων του Συντάγματος. Για τον λόγο αυτό στην παρούσα μελέτη δεν θα εξετάσουμε εάν η διάταξη του άρθρου 1350 Α.Κ πρέπει να ερμηνευτεί κατά τρόπο που να επιτρέπει το γάμο ομοφύλων ή όχι αλλά θα εξετάσουμε κατά πόσο ένα τέτοιο ενδεχόμενο βρίσκεται εντός ή εκτός των ορίων του Συντάγματος. Παρά το γεγονός ότι το Σύνταγμα δεν αναφέρεται ρητά στους ομόφυλους, την ομοφυλοφιλία και στην δυνατότητα αναγνώρισης της συμβίωσης τους, εντούτοις δεν φαίνεται να απαγορεύει αυτό το ενδεχόμενο, αφού οι προαναφερόμενες διατάξεις ισχύουν γενικά για όλους τους έλληνες πολίτες χωρίς καμία διάκριση και κυρίως ανεξαρτήτως των σεξουαλικών τους προτιμήσεων. 199 Ευαγγελίδου - Τσικρικά, ο.π. ΕφΑΔ 2009 σελ. 1303, 1304 και 1308, σύμφωνα με τον οποίο οι συνταγματικές διατάξεις δεν εφαρμόζονται άμεσα αλλά τριτενεργούν μόνο έμμεσα φωτίζοντας το περιεχόμενο αόριστων νομικών εννοιών, γενικών ρητρών ή γενικών αρχών του Αστικού Δικαίου. Αυτό δε οφείλεται στην απροσφορότητα των διατάξεων του συντάγματος να άρουν ερμηνευτικά ζητήματα που ανακύπτον στην κλίμακα των ιδιωτικών διαφορών, αφού κάτι τέτοιο θα υποβίβαζε την νοηματική πληρότητα του Αστικού Δικαίου. Η επίκληση του Συντάγματος γίνεται μόνο προκειμένου να γίνει έλεγχος ορίων και όχι των κατ αρχήν επιλογών του ουσιαστικού νομοθέτη. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 123

124 Το άρθρο 5 παρ. 1 Σ κατοχυρώνει το δικαίωμα κάθε ανθρώπου στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του, εκδήλωση του οποίου αποτελεί η επιλογή κάθε προσώπου να αναπτύσσει ελεύθερα την σεξουαλική του δραστηριότητα και να συμβιώνει με τον ομοφυλόφιλο σύντροφό του. Ωστόσο, από αυτό το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του αυτοπροσδιορισμού και της αυτοδιάθεσης δεν απορρέει και η υποχρέωση του κράτους για αναγνώριση και τυποποίηση των συμβιώσεων μεταξύ ομοφυλόφιλων. Το τελευταίο γιατί κατά μία άποψη η ερμηνεία του άρθρου εξαντλείται στην υποχρέωση του κράτους και των πολιτών να μην επεμβαίνουν στην προσωπική ζωή των ομοφυλόφιλων παρεμποδίζοντας την με οποιονδήποτε τρόπο, αλλά δεν επεκτείνεται στην θετική υποχρέωση της πολιτείας να θεσπίσει και την νομική τυποποίηση της συμβίωσης αυτής της επιλογής τους. Στο σημείο αυτό κρίνεται απαραίτητο να μελετήσουμε ποια θα είναι η μορφή της συμβίωσης μεταξύ ομοφύλων που δεν θα προσκρούει στο Σύνταγμα, είτε αυτή είναι ο γάμος είτε το σύμφωνο της ελεύθερης συμβίωσης είτε κάποια άλλη τυποποιημένη μορφή κοινότητας βίου των ομοφύλων. Πριν το ν. 3719/2008 κατά τους ορισμούς του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγματος ως «οικογένεια» νοείται η κοινότητα γονέων και τέκνων, είτε τα τελευταία προέρχονται από γάμο είτε είναι εκτός γάμου, είτε είναι αναγνωρισμένα είτε είναι υιοθετημένα. Το Σύνταγμα, κατά μία άποψη προστάτευε μόνο την πυρηνική οικογένεια 201, η οποία ήταν δυνατό να περιλαμβάνει τους δύο γονείς, συζύγους ή μη, με τα τέκνα τους καθώς 200 Περάκη, ο.π. σελ Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά δικαιώματα Γ έκδοση άρθρο 21 Σύνταγμα. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 124

125 και την μονογονεική οικογένεια αποτελεούμενη από έναν γονέα και το τέκνο του. Εξ αντιδιαστολής της ανωτέρω ερμηνείας προέκυπτε το παράλογο δύο σύζυγοι που δεν έχουν αποκτήσει τέκνα να μην αποτελούν οικογένεια και να προστατεύονται από το Σύνταγμα μόνο στο πλαίσιο του γάμου. Επίσης από την συμπλεκτική αναφορά «γάμος και οικογένεια» απορρέει ότι οικογένεια μπορεί να αποτελέσει ακόμα και ένα ζευγάρι που συμβιώνει ελεύθερα (de facto οικογένεια) έχοντας αποκτήσει τέκνα, ενώ αντιθέτως το ίδιο ζευγάρι δεν αποτελεί οικογένεια εάν δεν έχει αποκτήσει τέκνα και δεδομένου ότι δεν έχει συνάψει γάμο δεν προστατεύεται σε αυτόν τον τομέα από το Σύνταγμα. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι στο παρελθόν το Σύνταγμα δεν προστάτευε αυτή καθ αυτή την εκτός γάμου συμβίωση 202, αφού αυτή δεν αποτελούσε γάμο ούτε οικογένεια, στην περίπτωση που δεν υπήρχαν τέκνα. Ωστόσο αν και το Σύνταγμα δεν προβλέπει την εκτός γάμου συμβίωση εντούτοις δεν απαγορεύει την αναγνώριση της ούτε όμως και επιβάλλει την θέσπιση της. Μετά την ψήφιση του ν. 3719/2008 θα πρέπει να εγκαταλειφθεί η ανωτέρω άποψη και θα πρέπει οι σύντροφοι να συμπεριλαμβάνονται στην έννοια του όρου «οικογένεια 203» που προβλέπει το άρθρο 21 του Συντάγματος και μάλιστα ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή μη σύμφωνου συμβίωσης. Ειδικά δε όταν υπάρχει σύμφωνο συμβίωσης δεν πρέπει πλέον να υπάρχει καμία απολύτως αμφισβήτηση ότι ιδρύεται οικογένεια και μάλιστα ανεξάρτητα από την απόκτηση ή μη τέκνων. Πάντως, ο Έλληνας νομοθέτης έχοντας την αποκλειστική αρμοδιότητα είναι ελεύθερος και με τις ευχές του κοινοτικού νομοθέτη, 202 Περάκη, ο.π. σελ Περάκη, ο.π. σελ Φ λ ώ ρα Κουβάτα 125

126 να θεσπίσει διατάξεις που αφορούν την εκτός γάμου συμβίωση μεταξύ ομόφυλων, οι οποίοι έκτοτε θα αποτελούν οικογένεια και θα προστατεύονται από τις σχετικές διατάξεις του Συντάγματος. Περαιτέρω, μόνο εάν γίνει δεκτή η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η απόκτηση τέκνων δεν αποτελεί αυτοσκοπό του γάμου, μπορεί να υποστηριχθεί ότι επιτρέπεται ακόμα και ο γάμος μεταξύ ομοφυλόφιλων και επιπλέον ότι η συντροφική αυτή κοινότητα βίου αποτελεί οικογένεια που προστατεύεται κατά τους ορισμούς του Συντάγματος (άρθρο 21 παρ. 1). Η άποψη που επικρατεί ότι η τεκνοποιία αποτελεί σκοπό του γάμου έχει δεχθεί ποικίλες αμφισβητήσεις όσον αφορά την ορθότητα της, αφού πολλοί σύζυγοι δεν αποκτούν τέκνα και για τον λόγο αυτό σήμερα πρέπει πλέον να εγκαταλειφθεί από το σύνολο της θεωρίας. Ωστόσο, κάτι τέτοιο δεν ισχύει στην εκτός γάμου συμβίωση, για την οποία η τεκνοποιία δεν αποτελεί αυτοσκοπό. Σε αυτό λοιπόν το σημείο πρέπει να μελετήσουμε εάν το Σύνταγμα αφήνει περιθώρια, είτε ρητά είτε με την σιωπή του είτε ερμηνευτικά, που επιτρέπουν την δυνατότητα αναγνώρισης του δικαιώματος των ομοφύλων να συνάπτουν σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης. Το δικαίωμα των ομοφύλων να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης και γάμο απορρέει ασφαλώς από τα παραπάνω διεθνή και κοινοτικά κείμενα και επιπλέον βρίσκει έρεισμα στο ελληνικό Σύνταγμα αφού δεν απαγορεύει ρητά ένα τέτοιο ενδεχόμενο. Επιπροσθέτως, σήμερα επιβάλλεται να δεχθούμε ότι ένα τέτοιο δικαίωμα όχι μόνο δεν απαγορεύεται από το Σύνταγμα, αλλά επιπλέον θεμελιώνεται σε συγκεκριμένες Συνταγματικές διατάξεις (ιδίως στα άρθρα 2, 4, 5, 9, 21, και 25). Φ λ ώ ρα Κουβάτα 126

127 Και εάν σήμερα μία τέτοια προοπτική αναγνώρισης του γάμου μεταξύ ομοφύλων φαντάζει απλησίαστη για το συντηρητικό κομμάτι της ελληνικής κοινωνίας, τότε ο έλληνας νομοθέτης μπορεί να ξεκινήσει από ένα ενδιάμεσο βήμα, με την ψήφιση ενός νομοθετήματος που να αναγνωρίζει την δυνατότητα των ομοφύλων να συνάπτουν σύμφωνο συμβίωση μεταξύ τους. Στο απώτερο πάντως μέλλον ο έλληνας νομοθέτης πρέπει να εξετάσει προσεκτικά το ενδεχόμενο του γάμου μεταξύ ομοφύλων, προκειμένου να προστατεύονται πληρέστερα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που πηγάζουν από αυτές τις σχέσεις και επιπλέον ισάξια με τα αντίστοιχα των ετερόφυλων ζευγαριών. Οι ανάγκες 204 της σύγχρονης κοινωνίας επιτάσσουν αυτή την αναγνώριση δεδομένου ότι το ποσοστό των ελλήνων πολιτών που επιλέγουν ως σύντροφο ένα πρόσωπο του ίδιου φύλου έχει αυξηθεί ραγδαία τα τελευταία χρόνια, με αποτέλεσμα οι ομοφυλόφιλοι να αποτελούν μία πραγματικότητα 205, την οποία ο νομοθέτης δεν μπορεί να 204 Παπαχρίστου, Το σύμφωνο συμβίωσης. Σελ. 4. Η νομοθετική επιλογή του αποκλεισμού των ομοφύλων από το ν. 3719/2008 κατακρίθηκε με κύριο επιχείρημα ότι αποκλείονται τα πρόσωπα εκείνα που το έχουν κατ εξοχήν ανάγκη, αφού αδυνατούν αν συνάψουν γάμο. Σύμφωνα δε με τα πρώτα στοιχεία που συγκεντρώθηκαν ύστερα από έρευνα του υποψήφιου διδάκτορα Παντελή Ράβδα, έχουν καταχωρηθεί: στην Αθήνα 14 σύμφωνα μέχρι , στην Θεσσαλονίκη 12 σύμφωνα μέχρι και στο Ηράκλειο Κρήτης 2 σύμφωνα μέχρι De lege ferenda επιβάλλετε η καθιέρωση αντίστοιχου συμφώνου και για τα ομόφυλα ζεύγη. Κατά την άποψή μου οι αντίστοιχοι αριθμοί στην περίπτωση που εισαχθεί το σύμφωνο συμβίωσης και για τους ομόφυλους θα είναι κατά πολύ μεγαλύτεροι, λόγω της ανάγκης προστασίας των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων τους. 205 Περάκη, ο.π. σελ Πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι σε έρευνα της ΚΑΠΑ Research, η οποία έλαβε χώρα την περίοδο που το θέμα (ενν. της αναγνώριση της συμβίωσης ομοφύλων) βρίσκονταν στην επικαιρότητα και συγκεκριμένα πριν ψηφιστεί το νομοσχέδιο για το σύμφωνο συμβίωσης και λίγες μέρες μετά τους γάμους της Τήλου, υπέρ της νομιμοποίησης του γάμου ομοφύλων απάντησε το 38,5% και κατά το 51,8%. Η εικόνα είναι, Φ λ ώ ρα Κουβάτα 127

128 αγνοεί για πολύ καιρό ακόμα αλλά οφείλει να σεβαστεί αναγνωρίζοντας το δικαίωμα των ομοφύλων να συνάπτουν τουλάχιστον σύμφωνο συμβίωσης και παρακάμπτοντας οποιεσδήποτε απαρχαιωμένες αντιλήψεις που τον εμποδίζουν μέχρι σήμερα. Την ανάγκη αυτή ενός αξιοσημείωτου ποσοστού ομοφυλοφίλων που ζει στην Ελλάδα, αφουγκράστηκε το σύγχρονο νομοθετικό σώμα και προς το σκοπό προστασίας των συμφερόντων τους, το 2010 συστήθηκε από τον Υπουργό Δικαιοσύνης Χάρη Καστανίδη Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή με θέμα την επέκταση του συμφώνου της ελεύθερης συμβίωσης στους ομοφυλόφιλους. όμως διαφορετική σε σχέση με την επέκταση του συμφώνου στα ομόφυλα ζευγάρια: θετικά απάντησε το 63,9% των ερωτηθέντων και αρνητικά το 24,1%. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 128

129 Επίλογος. Ο ν. 3719/2008 αποτέλεσε σε ορισμένα του σημεία θετικό ορόσημο αφού η εισαγωγή του συμφώνου συμβίωσης χαίρει της ευρύτερης αποδοχής. Εντούτοις, σε κάποια άλλα σημεία φαίνεται ότι ο έλληνας νομοθέτης έμεινε προσκολλημένος σε απαρχαιωμένες αντιλήψεις και δεν αφουγκράστηκε τις ανάγκες της σύγχρονης εποχής. Είναι σημαντικό να υπογραμμίσουμε την συμβολή του νέου νόμου στην προώθηση της αρχή της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, αφού μετά την ψήφιση του, το επώνυμο των τέκνων, οι γονείς - σύντροφοι των οποίων δεν δήλωσαν ποιο επώνυμο επιθυμούν να έχουν τα τέκνα τους, είναι σύνθετο αποτελούμενο από το επώνυμο και των δύο συντρόφων. Η σχετική ρύθμιση πρέπει να αποτελέσει κίνητρο για την τροποποίηση του σχηματισμού του επώνυμο των τέκνων των συζυγών, τα οποία μέχρι και σήμερα στην προαναφερόμενη περίπτωση λαμβάνουν μόνο το επώνυμο του πατέρα τους. Ωστόσο, παρά την καινοτομία του θεσμού του συμφώνου συμβίωσης που για πρώτη φορά εισάγεται στην χώρα μας με τον ν. 3719/2008, η απουσία σε αυτόν της πρόβλεψης για υιοθεσία τέκνου από τους συντρόφους δίνει στο νέο νόμο έναν έντονα οπισθοδρομικό χαρακτήρα, αφού σύμφωνα με την ερμηνεία του, το σύμφωνο συμβίωσης ανάγεται σε αρνητικό κώλυμα που δεν πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο των υιοθετούντων κατά την υιοθεσία ενός τέκνου. Περαιτέρω, το κληρονομικό δικαίωμα του/της συντρόφου από σύμφωνο συμβίωσης είναι μειωμένο σε σχέση με το αντίστοιχο της συζύγου και επιπλέον οι διατάξεις των συζυγών δεν εφαρμόζονται ανάλογα και στις σχέσεις μεταξύ των συντρόφων, ώστε οι τελευταίοι, τα Φ λ ώ ρα Κουβάτα 129

130 τέκνα τους και τα άλλα εμπλεκόμενα πρόσωπα του συμφώνου συμβίωσης τυγχάνουν δυσμενέστερης αντιμετώπισης από το δίκαιο και δεδομένου ότι διατρέχουν τον κίνδυνο να αποτελέσουν μία κατώτερη κοινωνική ομάδα φρονώ ότι είναι απαραίτητο στο άμεσο μέλλον να προστεθεί μία σχετική διάταξη στο νέο νόμο. Η ελληνική πάντως κοινωνία, κατά την άποψή μου, είχε περισσότερη ανάγκη από την προστασία των ελεύθερων ενώσεων και λιγότερο από την θέσπιση μίας επιπλέον μορφής τυπικής δέσμευσης. Ο νέος νόμος θα μπορούσε κάλλιστα να εφαρμόζεται και στα πρόσωπα που συνδέονται με ελεύθερη ένωση, που δεν προστατεύονται με καμία διάταξη δικαίου. Η «ελεύθερη» και χωρίς δικαστική απόφαση λύση του συμφώνου συμβίωσης φρονώ ότι αποτελεί την μεγαλύτερη καινοτομία που εισήγαγε ο νέος νόμος και η οποία θα προκαλέσει στο μέλλον ριζοσπαστικές μεταρρυθμιστικές τάσεις επέκτασης της ελεύθερης λύσης και στον θεσμό του γάμου. Δεδομένης πάντως της εισαγωγής του συναινετικού διαζυγίου και του «αυτόματου» διαζυγίου λόγω της διετούς πλέον διάστασης των συζύγων, η απόσταση μεταξύ του συμφώνου συμβίωσης και του γάμου έχει μειωθεί σημαντικά. Μάλιστα σε πολλές περιπτώσεις η μειωμένη προστασία του συντρόφου θα αποτελέσει το κριτήριο επιλογής του ενός ή του άλλου θεσμού, με αποτέλεσμα ο τίτλος της συντρόφου νομικά αλλά και κοινωνικά να καταλήξει σε ένα είδος στιγματισμού. Ορθότερο είναι να διατηρηθεί σε ισχύ ένας μόνο τύπος συμβίωσης για τα ετερόφυλα ζευγάρια - κατά την άποψη μου ο γάμος, ο οποίος όμως θα μπορεί να λύεται ακόμα ευκολότερα, ώστε η σημερινή «δυσκολία» λύσης του να μην αποτελεί τον μοναδικό λόγο διατήρησης μίας σχέσης που ουσιαστικά έχει τελειώσει. Φ λ ώ ρα Κουβάτα 130

131 Τέλος, κρίνω απαραίτητο ότι επιβάλλεται να επεκταθεί άμεσα η δυνατότητα σύναψης σύμφωνου ελεύθερης συμβίωσης μεταξύ ομοφύλων, αφού είναι η ομάδα προσώπων που το έχει περισσότερη ανάγκη, προκειμένου να προστατεύονται τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που πηγάζουν από αυτές τις σχέσεις, που υπό τις σημερινές συνθήκες δεν κατοχυρώνονται με κανένα τρόπο από την ελληνική πολιτεία Φ λ ώ ρα Κουβάτα 131

132 Π Α Ρ Α Ρ Τ Η Μ Α Φ λ ώ ρα Κουβάτα 132