ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΡΑΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΡΑΛΑΓΑΣ Γ.

Transcript

1 ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΡΑΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ «Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΓΓΥΗΣΕΩΣ ΩΣ ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΣ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΤΗΣ ΚΥΡΙΑΣ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ» ΚΑΡΑΛΑΓΑΣ Γ. ΧΡΥΣΟΒΑΛΑΝΤΗΣ Επιβλέπων: Λέκτορας ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΟΣ Διπλωματική εργασία υποβληθείσα στο Τμήμα Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης για την απόκτηση Μεταπτυχιακού Διπλώματος στο Αστικό Δίκαιο Κομοτηνή, Δεκέμβριος 2015

2 2

3 Περιεχόμενα Συντομογραφίες Εισαγωγή... 7 I. Η σύμβαση εγγυήσεως... 7 II. Η εγγύηση ως μορφή προσωπικής ασφάλειας... 9 III. Νομική φύση Σχέσεις μεταξύ συμβαλλομένων I. Η ενεργοποίηση της εγγύησης II. Συνεγγυητές III. Διαφοροποίηση ή μη στη θέση ευθύνης των συνεγγυητών Δικαιώματα του εγγυητή I. Ενστάσεις II. Το δικαίωμα διζήσεως Παραίτηση από το δικαίωμα διζήσεως Η άμεση και ευθεία ευθύνη του εγγυητή III. Δικαίωμα αναγωγής IV. Δικαίωμα παροχής ασφάλειας V. Δικαίωμα υποκατάστασης του εγγυητή στα δικαιώματα των τρίτων δανειστών VI. Δικαίωμα ελευθερώσεως VII. Παραίτηση δανειστή από τις ασφάλειες Τέλος σύμβασης εγγύησης I. Απόσβεση κύριας οφειλής II. Σύγχυση κύριας οφειλής και εγγύησης III. Εγγύηση ορισμένου χρόνου IV. Εγγύηση αορίστου χρόνου Η εγγύηση στη σύμβαση πιστώσεως με αλληλόχρεο λογαριασμό I. Σκοπός και λειτουργία II. Έννοια σύμβασης πίστωσης III. Έννοια σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού IV. Χαρακτηριστικά σύμβασης αλληλόχρεου Δυνατότητα αποστολών Παρεπόμενος χαρακτήρας σύμβασης αλληλόχρεου Απώλεια αυτοτέλειας των απαιτήσεων V. Δικονομικά

4 VI. Ο εγγυητής στη σύμβαση αλληλόχρεου Εγγύηση υπέρ μεμονωμένης απαίτησης Εγγύηση υπέρ του τελικού καταλοίπου Έκταση ευθύνης εγγυητή VII. Μεταγενέστερες της εγγύησης συμφωνίες δανειστή-πρωτοφειλέτη και ευθύνη του εγγυητή Αύξηση πιστωτικού ορίου Τροποποίηση του όρου του επιτοκίου της σύμβασης χωρίς σύμπραξη του εγγυητή Η θέση του εγγυητή σε περίπτωση μετατροπής της νομικής φύσης της αρχικής συμβάσεως Πτώχευση πρωτοφειλέτη Συνέπειες για εγγυητή VIII. Παυλιανή αγωγή κατά εγγυητή για κατάλοιπο αλληλόχρεου Μεταφορά πίστωσης Ι. Σε άλλον δανειστή ΙΙ. Σε άλλον οφειλέτη ΙΙΙ. Η εγγυητική ευθύνη κατά τη συγχώνευση τραπεζικών ιδρυμάτων Η εγγυητική ευθύνη του κληρονόμου I. Γενικά II. Πλασματική αποδοχή κληρονομιάς Πιστωτική κάρτα I. Γενικά II. Σχέση εγγυητή και δανειστή III. Ευθύνη εγγυητή IV. Έκταση ευθύνης - περίπτωση υπέρβασης πιστωτικού ορίου V. Έκταση εγγυητικής ευθύνης σε περίπτωση αύξησης πιστωτικού ορίου VI. Ενστάσεις εγγυητή κατά δανειστή (εκδότη) πιστωτικής κάρτας VII. Σχέση εγγυητή και κατόχου πιστωτικής κάρτας VIII. Τέλος σύμβασης εγγύησης Εγγύηση και ανώνυμη εταιρεία (Α.Ε) I. Γενικά II. Περαιτέρω διατυπώσεις για τη σύναψη εγγύησης από Α.Ε III. Η εξαιρετική περίπτωση παροχής εγγύησης για την εισαγωγή Α.Ε στο χρηματιστήριο IV. Νομολογιακή επισκόπηση

5 10 Εγγυητής και καταχρηστικότητα των Γ.Ο.Σ I. Το πρόβλημα II. Σκεπτικό Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου III. Θέση Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ) IV. Αντικρουόμενες απόψεις Ελληνικής νομολογίας Η αρνητική άποψη Η καταφατική άποψη V. Καταχρηστική επίκληση του νόμου περί προστασίας του καταναλωτή από τους εγγυητές πριν το Ν. 3587/ VI. Κριτική τοποθέτηση και ερμηνευτική προσέγγιση του ορισμού του εγγυητή ως καταναλωτή μετά το Ν. 3587/ Η αντιμετώπιση του εγγυητή σύμφωνα με το Ν. 3869/ Συμπεράσματα

6 Συντομογραφίες ΑρχΝ («Αρχείο Νομολογίας») Αρμεν («Αρμενόπουλος») ΔΕΕ («Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών» ) ΕΕΝ («Εφημερίς των Ελλήνων Νομικών») ΕΕμπρΔ («Επιθεώρησις Εμπορικού Δικαίου») ΕλλΔνη («Ελληνική Δικαιοσύνη») ΕφΑδ («Εφαρμογές Αστικού Δικαίου») ΝοΒ («Νομικόν Βήμα») ΧρηΔικ («Χρηματοπιστωτικό Δίκαιο») ΧρΙΔ («Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου») 6

7 1 Εισαγωγή I. Η σύμβαση εγγυήσεως Αντικείμενο της παρούσας έρευνας αποτελεί η εγγύηση, ήτοι η τριμερής έννομη σχέση μεταξύ δανειστή, οφειλέτη και εγγυητή, κατά την οποία ο εγγυητής συμφωνεί με το δανειστή να καταβάλει ο ίδιος από δικά του κεφάλαια, όσα δεν κατέβαλε ο οφειλέτης. Αφορμή για τη σύνταξη της παρούσας στάθηκαν δύο πραγματικά περιστατικά τα οποία εντοπίζονται στο χώρο των τραπεζικών συναλλαγών. Στο πρώτο εξ αυτών, ο Α και η Β, σύζυγος του Γ, εγγυώνται την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του τελευταίου, έναντι της δανείστριας Τράπεζας Δ. Ο λογαριασμός που εξυπηρετεί την πίστωση παύει να εξυπηρετείται και ενώ επίκειται καταγγελία της συμβάσεως από πλευράς της Τράπεζας Δ, ο Α ο οποίος επιθυμεί την απαλλαγή του από τις υποχρεώσεις που γεννά η εγγυητική ευθύνη, επισκέπτεται την Τράπεζα προκειμένου να διαπραγματευτεί τους όρους με τους οποίους μπορεί να απαλλαγεί. Η Τράπεζα Δ, προτείνει εγγράφως στον εγγυητή Α, έναντι του συνολικού υπολοίπου των περίπου σαράντα χιλιάδων ευρώ (40.000,00 ), την εφάπαξ καταβολή ποσού οκτώ χιλιάδων ευρώ (8.000,00 ) προκειμένου ο τελευταίος να ελευθερωθεί από την εγγύηση. Ο εγγυητής Α επισκέπτεται την Τράπεζα με σκοπό να καταβάλει, αποδεχόμενος την πρόταση της τελευταίας, πλην όμως ο νόμιμος εκπρόσωπος της Δ, ζητάει από τον εγγυητή Α, εκτός από την επιγενόμενη καταβολή, την έγγραφη συναίνεση της συνεγγυήτριας Β, (συμ-)πράξη που φυσιολογικά η εγγυήτρια Β αρνείται, μιας και έχει στο μεταξύ διαζευχθεί από τον Γ. Τα ζητήματα που εξετάζονται με αφορμή το παραπάνω περιστατικό, αφορούν στη νομική φύση, το περιεχόμενο και τα χαρακτηριστικά της απλής εγγύησης. Παρατίθενται τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που γεννά η εγγυητική ευθύνη, ενώ εξετάζεται η σχέση μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, ήτοι η σχέση εγγυητήπιστούχου, εγγυητή-δανειστή και εγγυητή-συνεγγυητή. Ακολούθως ερευνάται κατά πόσο είναι νομικά ορθό, ο δανειστής (Τράπεζα) να απαιτεί τη σύμπραξη όλων των συνεγγυητών για την απελευθέρωση κάποιου εξ αυτών από τις ατομικές υποχρεώσεις, που δημιουργεί η εγγυητική του ευθύνη, τη στιγμή που μια τέτοια εξέλιξη εύλογα επιβαρύνει τη θέση του εγγυητή που εξακολουθεί να παραμένει στη σύμβαση. Στο δεύτερο πραγματικό περιστατικό, ο Α και ο Β, ομόρρυθμα μέλη της πιστούχου σε σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό ομόρρυθμης εταιρείας Γ, καθώς και ο Δ, σύζυγος της Θ και πατέρας των ανηλίκων τέκνων Ε, Ζ, Η, 7

8 εγγυώνται την ευθύνη της πιστούχου ομόρρυθμης εταιρείας Γ, έναντι της πιστώτριας Τράπεζας Χ. Ο Δ έχει συμβληθεί μόνο στην αρχική σύμβαση πιστώσεως, όχι όμως και στην πρόσθετη αυξητική πράξη αυτής, με την οποία το ύψος της αρχικής πίστωσης ύψους εβδομήντα χιλιάδων ευρώ (70.000,00 ) αναπροσαρμόστηκε (αυξήθηκε) κατά πενήντα χιλιάδες ευρώ (50.000,00 ), ήτοι η συνολική πίστωση ανήλθε στο ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων ευρώ ( ,00 ). Ο λογαριασμός που εξυπηρετεί την πίστωση με προσωρινό κατάλοιπο εκατόν πενήντα χιλιάδες ευρώ ( ,00 ) δεν εξυπηρετείται από την Γ, επίκειται δε καταγγελία της συμβάσεως από πλευράς της Χ, στο μεσοδιάστημα όμως αποβιώνει ο Δ. Σημειωτέον ότι η Θ, σύζυγος του Δ και οι ανήλικες θυγατέρες της, απέκτησαν λίγο πριν το θάνατο του τελευταίου, τέσσερις (4) ολοκαίνουργιες οριζόντιες ιδιοκτησίες, χωρίς όμως να γνωρίζουν την ανάληψη εγγυητικής ευθύνης από την πλευρά του αποβιώσαντος, προβαίνοντας τόσο η ίδια, όσο και οι ανήλικες θυγατέρες της, σε (σιωπηρή-πλασματική) αποδοχή κληρονομιάς μετά την παρέλευση τεσσάρων μηνών από το θάνατο του τελευταίου. Τα ζητήματα που εξετάζονται με αφορμή το παραπάνω περιστατικό, αφορούν τα χαρακτηριστικά της συμβάσεως πιστώσεως με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, και τη σχέση της απλής εγγύησης με την εγγύηση στη σύμβαση αλληλόχρεου. Ερευνάται το πρόβλημα των ασφαλειών, η τύχη της εγγύησης κατόπιν αυξήσεως του πιστωτικού ορίου, η ευθύνη του εγγυητή σε περίπτωση αναγνώρισης του καταλοίπου από τον πρωτοφειλέτη, καθώς και το φαινόμενο ο εγγυητής να συμμετέχει στη σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό με περισσότερες από μία ιδιότητες, είτε ως εκπρόσωπος, είτε ως μέλος της πιστούχου εταιρείας, λαμβάνοντας ο ίδιος την πίστωση, δημιουργώντας με τον τρόπο αυτό το φαινόμενο της έμμεσης πίστωσης. Τέλος, εξετάζεται ο τρόπος με τον οποίο ευθύνονται οι κληρονόμοι του εγγυητή μετά το θάνατο του τελευταίου. Στην προβληματική της παρούσας εργασίας, εντάσσονται και άλλα ζητήματα, όπως η περίπτωση μεταφοράς της πιστώσεως, η θέση του εγγυητή στη σύμβαση πιστωτικής κάρτας, η εγγύηση του Ν. 2190/1920 «Περί Ανωνύμων Εταιριών», ζητήματα σχετικά με τους Γενικούς Όρους των Συναλλαγών (ΓΟΣ) στις προτυπωμένες συμβάσεις των Τραπεζών, ενώ παρατίθεται η διχογνωμία που υπάρχει στην Ελληνική έννομη τάξη, σχετικά με το κατά πόσο ο εγγυητής τραπεζικής πίστωσης αλληλόχρεου λογαριασμού θεωρείται καταναλωτής κ.α. Γίνεται μνεία ότι στο πλαίσιο της εργασίας εξετάζεται πλην της θεωρητικής, η νομολογιακή αντιμετώπιση των ανωτέρω ζητημάτων. 8

9 II. Η εγγύηση ως μορφή προσωπικής ασφάλειας Η εγγύηση αποτελεί προσωπική ασφάλεια, υπό την έννοια ότι για την εξασφάλιση της απαίτησης «δεσμεύεται» το ίδιο το πρόσωπο ως υποκείμενο ευθύνης, σε αντιδιαστολή με την εμπράγματη εξασφάλιση μιας απαίτησης στην οποία «δεσμεύεται» πράγμα (κινητό, ακίνητο ή δικαίωμα). Η χορήγηση προσωπικής ασφάλειας προϋποθέτει την ύπαρξη του αρχικού υποκειμένου ευθύνης (λ.χ πιστούχος σε σύμβαση πιστώσεως), παράλληλα δε σε αυτό προστίθεται ένα νέο υποκείμενο ευθύνης (εγγυητής), αμφότερα δε τα δύο μέρη καθίστανται οφειλέτες του δανειστή. Αυτό συνεπάγεται για τον εγγυητή ότι έχει υποχρέωση να υπομείνει τα αναγκαστικά μέτρα εναντίον της περιουσίας του, τα οποία δικαιούται να λάβει ο δανειστής για την ικανοποίηση των δικαιωμάτων του σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της (βασικής) συμβατικής σχέσης 1. Η προσωπική ευθύνη του εγγυητή εξομοιώνεται με αυτή οποιουδήποτε οφειλέτη 2, σηματοδοτεί δε την έναντι του δανειστή, υπεγγυότητα όλης του της περιουσίας, οποτεδήποτε αυτή αποκτηθεί 3. Ο εν λόγω κανόνας όμως διασπάται σε δύο περιπτώσεις: Η πρώτη περίπτωση είναι όταν ο κληρονόμος του εγγυητή έχει αποδεχτεί την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής, οπότε θα ευθύνεται για την τυχόν οφειλή του εγγυητή κληρονομούμενου μόνο έως το ενεργητικό της κληρονομιάς σύμφωνα με το άρθρο 1904 Α.Κ, και η δεύτερη περίπτωση, αφορά τα κινητά πράγματα που βρίσκονται στα χέρια του εγγυητή τα οποία δεν μπορούν να δεσμευτούν για λόγους ανθρωπιστικούς και κοινωνικούς και συνεπώς ενδιαφέρουν τη δημόσια τάξη. Στη δεύτερη αυτή κατηγορία κινητών περιλαμβάνονται τα ακατάσχετα (953 παρ. 3 και 982 παρ. 2 ΚΠολΔ) τα οποία προσδιορίζονται από τη φύση και τη σχέση τους απέναντι στον οφειλέτη ή την οικογένειά του ή αποτελούν κριτήριο ως προς τον τρόπο πορισμού, των «προς το ζην» για τον οφειλέτη. III. Νομική φύση Η εγγύηση ρυθμίζεται στα άρθρα 847 μέχρι 867 Α.Κ και έχει ως αντικείμενο την προστασία μιας κύριας έγκυρης οφειλής. Η οφειλή που διασφαλίζει η εγγύηση, έχει ως περιεχόμενο συνήθως χρήματα. Μπορεί, όμως, να περιλαμβάνει και άλλες 1 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος Ι, σελ Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος Ι, 126Β. 3 Αστ. Γεωργιάδης ο.π. 9

10 παροχές (λ.χ. παράλειψη, έργο), οπότε στην περίπτωση αυτή γεννιέται εξ αρχής ενοχή του εγγυητή για αποζημίωση του δανειστή 4 5. Εγγύηση μπορεί να δοθεί και για οφειλή υπό αίρεση έστω και απροσδιόριστη 6 κατά ποσό και χρόνο, όπως κατά κόρον συμβαίνει στην τραπεζική πρακτική και συγκεκριμένα στην ευθύνη του εγγυητή για το μελλοντικό κατάλοιπο πιστώσεως με αλληλόχρεο λογαριασμό υπό την αίρεση του κλεισίματος αυτού 7. Η εγγύηση είναι σύμβαση ετεροβαρής 8, υπό την έννοια ότι δημιουργεί υποχρεώσεις με αποδέκτη μόνο τον εγγυητή καθώς συνάπτεται μεταξύ δανειστή και εγγυητή, με την οποία ο τελευταίος αναλαμβάνει απέναντι στον πρώτο την ευθύνη να ικανοποιήσει την οφειλή κάποιου τρίτου προσώπου, η οποία εκπορεύεται από έγκυρη σχέση, ειδάλλως τίθεται ζήτημα ακυρότητας της σύμβασης εγγυήσεως 9. Είναι δε και αφηρημένη 10 υπό την έννοια ότι η αιτία της βρίσκεται στην εσωτερική σχέση μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη, αλλά το κύρος της εγγύησης δεν εξαρτάται από αυτή. Η εγγύηση έχει παρεπόμενο χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι η ενοχή του εγγυητή εξαρτάται από μία τρίτη, ξένη σε σχέση με την εγγύηση σύμβαση, η οποία αποτελεί την κύρια ενοχική σχέση, από την οποία απορρέει η ασφαλιζόμενη απαίτηση. Η γένεση, το περιεχόμενο και η απόσβεση της εγγύησης εξαρτώνται από την κύρια οφειλή. Η εγγύηση δημιουργεί επικουρική μόνον ενοχή, υπό την έννοια ότι εκεί που παύει η ευθύνη του πρωτοφειλέτη, ξεκινά η ευθύνη του εγγυητή, δηλαδή ο εγγυητής ευθύνεται μόνο, εφόσον δεν εκπληρώσει ο πρωτοφειλέτης 11. Ο εγγυητής σύμφωνα με το άρθρο 852 Α.Κ υπέχει ευθύνη για παρεπόμενες ενοχές (πχ συμβατικοί τόκοι, προμήθειες) μόνο εφόσον είχε συμφωνηθεί και έγιναν απαιτητές μετά τη σύναψη της εγγύησης, υπό την προϋπόθεση ότι κατά το χρόνο της κατάρτισής της γνώριζε την ύπαρξή τους. Σε περίπτωση αμφιβολίας δεν ευθύνεται για τέτοιες παρεπόμενες ενοχές. 4 Π. Φίλιος, ο. π 5 Βλ. 803/2007 ΕφΑθ, πηγή ΝΟΜΟΣ. 6 Βλ. ΜΠρΘεσσαλ 18828/2010, πηγή ΝΟΜΟΣ. 7 Βλ. Ενδεικτικά 6700/1999 ΕφΑθ, πηγή ΝΟΜΟΣ. 8 Μία σύμβαση είναι ετεροβαρής όταν δημιουργεί υποχρέωση σε βάρος ενός μόνο συμβαλλόμενου και αντίστοιχο ενοχικό δικαίωμα υπέρ του άλλου, Απ. Γεωργιάδης Γενικές αρχές αστικού Δικαίου, Έκδοση 2007, παρ. 28, ΧΧΙΙ σελ Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, τ.2, 1 ος ημίτομος, 1998, σελ Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ΑΚ άρθρο 847, αριθ. 1,4,5,7 σελ και τις εκεί παραπομπές. 11 Σύμφωνα με το άρθρο 855 Α.Κ «Ο εγγυητής έχει δικαίωμα να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής, ωσότου ο δανειστής επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη» (ένσταση δίζησης). 10

11 Με ειδικό συμβατικό όρο, που μπορεί να περιέχεται στη σύμβαση εγγύησης, είτε σε μεταγενέστερη μεταξύ εγγυητή και δανειστή, μπορεί να περιοριστεί η ευθύνη του πρώτου σε σύγκριση με την έκταση των υποχρεώσεων του πρωτοφειλέτη, όπως π.χ όταν συμφωνείται ότι ο εγγυητής θα οφείλει την κύρια παροχή για ορισμένο χρονικό διάστημα (Βλ. αναλυτικά κατωτέρω). Τέλος, σε σχέση με τον τύπο ισχύει ότι η σύμβαση της εγγύησης συνάπτεται υποχρεωτικά εγγράφως (δια ιδιωτικού συμφωνητικού ή συμβολαιογραφικού εγγράφου), μεταξύ του δανειστή και του εγγυητή, χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη ή συναίνεση του πρωτοφειλέτη 12, και διέπεται ως προς τη λειτουργία και την τύχη της από τις ειδικότερες συμφωνίες των μερών στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων 13. Η σύμβαση εγγύησης πρέπει να περιβάλλεται πάντοτε τον έγγραφο τύπο διαφορετικά συνεπάγεται την ακυρότητα της δήλωσης βουλήσεως του εγγυητή 14, η οποία λαμβάνεται υπόψη και αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο και δεν θεραπεύεται με την πάροδο του χρόνου Η σύμβαση εγγύησης πρέπει να περιέχει με σαφήνεια την πρόθεση του εγγυητή να την παράσχει, χωρίς να απαιτείται η χρήση συγκεκριμένης πανηγυρικής διατύπωσης 17. Η σύμβαση εγγυήσεως πρέπει άνευ ετέρου να φέρει την ιδιόχειρη υπογραφή του εγγυητή, η οποία αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της ίδιας της δικαιοπραξίας και όχι απλώς του εγγράφου της Βλ. ΕφΠειρ 430/2009, πηγή ΝΟΜΟΣ. 13 Βλ. ΠΠρΘεσσαλ 2365/2012, πηγή ΝΟΜΟΣ. 14 Βλ. ΑΠ 680/2003, πηγή ΝΟΜΟΣ. 15 Σύμφωνα με το άρθρο Α.Κ 849 Α.Κ: «Η εγγύηση είναι άκυρη, αν δεν δηλωθεί εγγράφως. Η έλλειψη του εγγράφου καλύπτεται, εφόσον ο εγγυητής εκπλήρωσε την οφειλή». 16 Γεωργιάδης Σταθόπουλος, Αστικός Κώδικας, τ. 4, 1982, σελ. 372, όπου αναφέρουν ότι «η ακυρότητα λαμβάνεται υπ όψιν αυτεπάγγελτα από το δικαστή. Η θεραπεία της δεν είναι δυνατή ούτε με το πέρασμα του χρόνου ούτε με έγγραφη αναγνώριση του εγγυητή και παραίτησή του από τη σχετική ένσταση, η τελευταία όμως αυτή δήλωση μπορεί να εκτιμηθεί με τις περιστάσεις ως νέα δήλωση εγγύησης». Βλ. και ΕφΘεσ 1287/1999, ΔΕΕ 1999, 1292 ΕφΘεσ 2547/1998, Αρμ 52, 1087, ΕφΑθ 5634/1997, ΕλλΔνη 39, 155, ΜΠρΑθ 327/00, ΝοΒ 2000, 1436, ΑΠ 797/1999, ΕΕμπΔ 2000, αρκεί να προκύπτει με σαφήνεια η «περί εγγύησης βούλησή του», ΕφΑθ 3623/1999, πηγή ΝΟΜΟΣ. 18 Εξάλλου, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ένα κείμενο γραπτό αποκτά το κύρος ιδιωτικού εγγράφου δεν εμπίπτουν στο πραγματικό κάποιου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αλλ` αποτελούν αντικείμενο δικονομικής ρυθμίσεως σύμφωνα με τα άρθρα 432 και 443 του ΚΠολΔ. 19 Βλ. σχετ. 7016/2005 ΕφΑθ, πηγή ΝΟΜΟΣ. 11

12 Η άκυρη λόγω παράλειψης του εγγράφου τύπου σύμβαση εγγύησης είναι δυνατόν να μετατραπεί σε άλλου είδους σύμβαση, αν αποδειχθεί ότι τα μέρη θα επιθυμούσαν να κατάρτιζαν εκείνη, αν ήξεραν περί της ακυρότητας της πρώτης. Στην εγγύηση εφαρμόζονται οι κοινές διατάξεις ως προς την ικανότητα προς δικαιοπραξία των μερών, τα ελαττώματα της βουλήσεως κλπ. Εξάλλου, η σύμβαση της εγγύησης μπορεί ν ακυρωθεί λόγω ουσιώδους πλάνης 20, απάτης ή απειλής κατ εφαρμογή των διατάξεων του Αστικού Κώδικα που αναφέρονται στα ελαττώματα της δήλωσης βουλήσεως 21. Η σύμβαση εγγύησης μπορεί να συναφθεί ακόμα και με αντιπροσώπους. Η διδόμενη σε αντιπρόσωπο πληρεξουσιότητα του εγγυητή πρέπει να είναι έγγραφη, όπως και η αντίστοιχη δήλωση του αναλαμβάνοντος για λογαριασμό του την εγγυητική ευθύνη του αντιπροσώπου του, μπορεί δε ως αντιπρόσωπος να πληρεξουσιοδοτηθεί και ο ίδιος ο οφειλέτης για να εγγυηθεί υπέρ του εαυτού του για την οφειλή του, αλλά για λογαριασμό του εγγυητή 22. Υπογραμμίζεται ότι η εγγύηση ως σύμβαση ανήκουσα στο χώρο του Αστικού Δικαίου, συναπτόμενη προς εξυπηρέτηση ξένων συμφερόντων γίνεται κατ αρχήν χαριστικώς. Όταν, όμως, δίνεται από τον εγγυητή χάριν κερδοσκοπίας (έναντι αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας) ή όταν αυτός έχει οικονομικό όφελος από την έκβαση της υπόθεσης, ενόψει της οποίας την παρέχει, η πράξη του είναι εμπορική, ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κυρίας οφειλής ή την εμπορική του ιδιότητα Γεωργιάδης Σταθόπουλος, ο. π, σελ. 365, «Ουσιώδης είναι η πλάνη όταν: α) η δήλωση της βούλησης γίνεται για ορισμένη οφειλή, αργότερα όμως διαπιστώνεται ότι η νομική φύση της οφειλής ήταν διαφορετική (π.χ. εγγυάται κάποιος για πώληση, ενώ στην πραγματικότητα ήταν δάνειο), β) ο εγγυητής νομίζει ότι ανανεώνει την εγγύησή του, ενώ στην πραγματικότητα την κάνει για πρώτη φορά, γ) ο εγγυητής νομίζει ότι κάποιος άλλος έχει εγγυηθεί για το ίδιο χρέος ή ότι έχει δοθεί στο δανειστή του προς εξασφάλισή του από τον οφειλέτη ενέχυρο ή υποθήκη, δ) ο εγγυητής πλανάται ως προς την ταυτότητα του προσώπου του πρωτοφειλέτη, ε) ο εγγυητής υπογράφει ένα έγγραφο με τη σφαλερή εντύπωση ότι το έγγραφο αυτό έχει ορισμένο περιεχόμενο, στ) ο εγγυητής πλανάται ως προς την έκταση του χρέους για το οποίο εγγυάται. Επίσης, βλ. Καυκάς, σελ. 448, κατά τον οποίο «η πλάνη δεν είναι ουσιώδης: α) όταν ο εγγυητής επλανάτο περί το πρόσωπο του δανειστή και β) όταν ο εγγυητής αγνοούσε παρεπόμενη συμφωνία μεταξύ του δανειστή και του οφειλέτη μη αναφερόμενη όμως στην έκταση και το περιεχόμενο του χρέους». 21 Βλ. ΑΠ 456/1971, ΝοΒ 19, 1245, ΕφΑθ 5499/1975, ΝοΒ 24, 84. «Αν όμως η πλάνη αφορά στα παραγωγικά αίτια της βούλησης δεν καθιστά ακυρώσιμη κατά τα άρθρα 140 και 143 ΑΚ τη σύμβαση εγγύησης», ΕφΑθ 7880/1996, πηγή ΝΟΜΟΣ. 22 Γεωργιάδης Σταθόπουλος, σελ Βλ. 1212/1993 ΕφΘεσ, πηγή ΝΟΜΟΣ. 12

13 2 Σχέσεις μεταξύ συμβαλλομένων I. Η ενεργοποίηση της εγγύησης Η σχέση μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη είναι νομικά αδιάφορη, εάν η κύρια συμβατική σχέση εξελιχθεί ομαλά, ήτοι εάν ο πρωτοφειλέτης εκπληρώνει κανονικά τις υποχρεώσεις του απέναντι στο δανειστή. Το νομικό ενδιαφέρον ξεκινά από τη στιγμή που δεν εκπληρώνεται η παροχή, οπότε ενεργοποιείται η εγγύηση. Έτσι λοιπόν κατά την «ενεργοποίηση» της εγγύησης, η έννομη σχέση που συνδέει τον εγγυητή με τον πρωτοφειλέτη γεννά μία εσωτερική σχέση κάλυψης, κατά την οποία ο εγγυητής οφείλει να καλύπτει τον οφειλέτη για όσα εκείνος δεν κατέβαλε. Η σχέση αυτή ανάλογα με τις συνθήκες μπορεί να είναι είτε εντολή, είτε σύμβαση έργου, είτε διοίκηση αλλοτρίων, είτε δωρεά. Στις τρεις πρώτες ως άνω περιπτώσεις, αν ο εγγυητής ικανοποιήσει το δανειστή, διαθέτει από την εσωτερική σχέση το δικαίωμα της αναγωγής κατά του οφειλέτη (Βλ. αναλ. κατωτέρω 3.ΙΙΙ). Το δικαίωμα αυτό συνεπάγεται ότι ο εγγυητής μπορεί να απαιτήσει από τον πρωτοφειλέτη αυτά που κατέβαλε για χάρη του, σε όλη τους την έκταση. Έτσι, λ.χ. αν η σχέση μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη είναι εντολή, ο εγγυητής μπορεί να απαιτήσει, όσα κατέβαλε ως δαπάνες δυνάμει του Α.Κ 722, αν είναι σύμβαση έργου δυνάμει του 681 Α.Κ και αν είναι διοίκηση αλλοτρίων δυνάμει του 736 κ.ο.κ. Αντίθετα δεν θεμελιώνεται δικαίωμα αναγωγής, όταν ο εγγυητής προέβη στην εγγύηση από ελευθεριότητα (δωρεά). Περαιτέρω γίνεται ομόφωνα δεκτό ότι με τη σύμβαση της εγγύησης, πλην της σχέσης «κάλυψης» μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη, υφίσταται η σχέση «αξίας», μεταξύ πρωτοφειλέτη και δανειστή, ενώ τέλος μεταξύ εγγυητή και δανειστή, δημιουργείται μία επιπλέον «εξωτερική» σχέση, ως προς την οποία ο πρωτοφειλέτης παραμένει ξένος νομικά, παρέχεται όμως στον εγγυητή προς άμυνά του το δικαίωμα επικλήσεως ενστάσεων που πηγάζουν από τη σχέση πρωτοφειλέτη και δανειστή (σχέση αξίας) 24. II. Συνεγγυητές Την εκπλήρωση της κύριας παροχής δύνανται να εγγυηθούν πλέον του ενός εγγυητές. Οι μεταξύ τους σχέσεις διέπονται από τις διατάξεις για την (παθητική) οφειλή εις ολόκληρον και ρυθμίζονται από τις διατάξεις A.K Βλ. ΜΠρΑθ 32577/99, πηγή ΝΟΜΟΣ με εντεύθεν παραπομπή σε ΕΕμπΔ 2000,

14 Οφειλή εις ολόκληρον είναι η ενοχική σχέση στην οποία συμμετέχουν περισσότεροι οφειλέτες, κάθε ένας από τους οποίους υποχρεούται να εκπληρώσει ολόκληρη την (ίδια) παροχή, η οποία, όμως, μία μόνο φορά πρέπει να καταβληθεί (από τον συνοφειλέτη που θα επιλέξει ο δανειστής). Η οφειλή εις ολόκληρον είναι η πιο έντονη μορφή προσωπικής ασφάλειας, διότι αφενός ο ασφαλειοδότης καθίσταται συνοφειλέτης χωρίς να έχει την ένσταση της δίζησης (βλ. αναλυτικά κατωτέρω 3 ΙΙ) και αφετέρου ο δανειστής μπορεί να επιλέξει ελεύθερα από ποιόν συνοφειλέτη θα ικανοποιηθεί. Συνεπώς θα στραφεί κατά του περισσότερο φερέγγυου και αν δεν ικανοποιηθεί πλήρως μπορεί να στραφεί εναντίον άλλου μέχρι να ικανοποιηθεί στο ακέραιο. Γίνεται σαφές ότι ο κίνδυνος αφερεγγυότητας του οφειλέτη μετατίθεται από τον δανειστή σε κάθε συνοφειλέτη ξεχωριστά 25. Η οφειλή εις ολόκληρον είναι πιο ακραία μορφή προσωπικής ασφάλειας από την εγγύηση διότι στην περίπτωση της δεύτερης, ο οφειλέτης (εγγυητής) διαθέτει το δικαίωμα της (ένστασης) διζήσεως, δικαίωμα το οποίο δεν χορηγείται στον οφειλέτη εις ολόκληρον. Αυτονόητο είναι ότι σε περίπτωσης παραίτησης του εγγυητή από το δικαίωμα της διζήσεως η θέση ευθύνης οφειλέτη εις ολόκληρον και εγγυητή ταυτίζεται πλήρως. Περισσότεροι εγγυητές συναινούντες στην παραπάνω παραίτηση ευθύνονται εις ολόκληρον, έστω και αν εγγυήθηκαν χωριστά σε διαφορετικούς χρόνους με το ίδιο ή χωριστό έγγραφο ο καθένας 26. Ο συνεγγυητής δε, που ικανοποίησε το δανειστή έχει αναγωγή εναντίον των λοιπών συνεγγυητών στην έκταση που ευθύνονται μεταξύ τους οι οφειλέτες εις ολόκληρον. Μεταξύ τους, οι περισσότεροι συνοφειλέτες ευθύνονται κατά ίσα μέρη, εκτός αν προκύπτει κάτι άλλο από τη σχέση. Από το ποσό που καταβλήθηκε στο δανειστή θα αφαιρεθεί η μερίδα που βαρύνει εκείνο το συνεγγυητή που κατέβαλε. Το υπόλοιπο θα μοιραστεί σε ίσα μέρη μεταξύ των άλλων. Από καθέναν από αυτούς μπορεί να απαιτήσει το μερίδιό του ο συνεγγυητής που ικανοποίησε το δανειστή. Στην παθητική ενοχή εις ολόκληρον, ενισχύεται η θέση του δανειστή, ο οποίος έχοντας τη δυνατότητα να στραφεί κατά περισσοτέρων του ενός προσώπου για την ικανοποίηση της απαίτησής του, διατρέχει μικρότερο κίνδυνο να μην ικανοποιηθεί. Με την αναγωγή παρέχεται στον εκπληρώσαντα συνοφειλέτη το δικαίωμα να απαιτήσει από τους λοιπούς συνοφειλέτες ότι κατέβαλε πέρα από το ποσοστό που του αναλογεί, με τον τρόπο δε αυτό να κατανεμηθεί τελικώς η παροχή κατά τα οριζόμενα στη σχέση των μερών ή στο νόμο. 25 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος Ι, Δ Έκδοση 2003, σελ ΕρμΑΚ 854 αρ 3, Καυκάς. 14

15 Σημειώνεται δε ότι είναι δυνατή η συμφωνία για διαιρεμένη ευθύνη των περισσότερων εγγυητών σε ίσα ή άνισα μέρη 27. III. Διαφοροποίηση ή μη στη θέση ευθύνης των συνεγγυητών Στην πράξη η παροχή εγγύησης χορηγείται κάτω από ιδιαίτερες καταστάσεις, όπως λ.χ. παροχή εγγύησης από ενήλικα μεν τέκνα του δανειολήπτη αλλά συναλλακτικά άπειρα, ή από τη στερούμενη ιδίων πόρων και περιουσίας εγγυήτρια σύζυγο του, ιδίως μάλιστα μετά από επαπειλούμενη λύση του μεταξύ τους γάμου με διαζύγιο. Κάθε αντικειμενικός εκτιμητής μπορεί να διαγνώσει αφενός μεν ότι σε τέτοιες περιπτώσεις η ψυχική πίεση που υφίστανται οι στενοί συγγενείς, αφήνει ελάχιστα περιθώρια άρνησης της αιτούμενης εγγύησης, αφετέρου όμως δε, δεν θα πρέπει να παραβλέπεται ότι ο εγγυητής μπορεί να λαμβάνει κάποιας μορφής αντάλλαγμα ή να ωφελείται έστω και εμμέσως από την παροχή της πιστώσεως. Τα ανωτέρω δεδομένα σε συνδυασμό με το γεγονός ότι εγγύηση μπορεί να παρασχεθεί και από πρόσωπα που δεν ανήκουν στο στενό οικογενειακό κύκλο του πιστούχου, προβλημάτισε τον γράφοντα σε σχέση με το μέτρο της ευθύνης του καθενός από τους συνεγγυητές. Όπως ήδη αναφέρθηκε, το δικαίωμα αναγωγής του εγγυητή που πλήρωσε τον δανειστή γεννάται και ασκείται με τις προϋποθέσεις της συνδέουσας αυτόν και τον πρωτοφειλέτη έννομης σχέσεως. Δηλαδή επί εγγυήσεως που δόθηκε λ.χ κατ' εντολή, ο εντολοδόχος εγγυητής δικαιούται να λάβει από τον εντολέα οφειλέτη το καταβληθέν ποσό της απαιτήσεως με τις προϋποθέσεις των άρθρων 721 και 722 του Α.Κ 28, κατά σύμβαση έργου δυνάμει του 681 ΑΚ, κατά διοίκηση αλλοτρίων δυνάμει του 736 κ.ο.κ. Πλην όμως, με δεδομένο ότι ο εγγυητής που αναμιγνύεται στις δραστηριότητες του πιστούχου δεν μπορεί να αξιώσει τα καταβληθέντα από τον πιστούχο λόγω ελευθεριότητας, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο εγγυητής αυτός στερείται το δικαίωμα να στραφεί και κατά του συνεγγυητή του, καθώς κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο με το περί δικαίου αίσθημα. Τα ανωτέρω θα πρέπει να ισχύσουν τόσο αν ο εγγυητής που κατέβαλε, ασκήσει τις απαιτήσεις από τη νόμιμη εκχώρηση λόγω υποκατάστασης, όσο και από την εσωτερική κάθε φορά συμβατική σχέση που τον συνδέει με τον πιστούχο. 27 ΕρμΑΚ 854 αρ. 3, Καυκάς σ Βλ. 219/2006 ΠΠρ.Αθ., πηγή ΝΟΜΟΣ. 15

16 Ακολούθως τα ίδια θα πρέπει να ισχύσουν στο φαινόμενο της έμμεσης πιστώσεως, το οποίο αναλύεται κατωτέρω, κατά το οποίο ένα πρόσωπο φέρεται μεν στη σύμβαση πιστώσεως ως εγγυητής, έλαβε όμως ο ίδιος τα χρήματα της πιστώσεως, λόγω της συμμετοχής του στην πιστούχο προσωπική εταιρία, αντίθετα με τον συνεγγυητή ο οποίος παρείχε την εγγύηση άδολα, οδηγούμενος στην πράξη του μόνο από αλτρουιστική διάθεση, κοινωνικούς ή άλλους ηθικούς λόγους, καθώς στην πρώτη περίπτωση ο εγγυητής είχε άμεση ωφέλεια από την χορήγηση της πιστώσεως, ενώ στη δεύτερη όχι 29. Στις ως άνω περιπτώσεις θα πρέπει να γίνεται δεκτό ότι διασπάται η μεταξύ των συνεγγυητών παθητική οφειλή εις ολόκληρον, με αποτέλεσμα οι εγγυητές της πρώτης κατηγορίας (εγγυητές εξ ελευθεριότητας) να μην μπορούν να στραφούν έναντι των εγγυητών της δεύτερης (εγγυητές από εντολή, σύμβαση έργου ή διοίκηση αλλοτρίων), προκειμένου να διεκδικήσουν οποιοδήποτε μερίδιο από αυτά που τυχόν κατέβαλαν. Υπογραμμίζεται τέλος, ότι η ελευθεριότητα δε θα πρέπει να συγχέεται με το γεγονός ότι η εγγύηση χορηγείται ελλείψει ανταλλάγματος διότι στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν υποκρύπτεται δωρεά προς τον πρωτοφειλέτη, γιατί η σύναψη της σύμβασης εγγύησης εξαρτάται από την εσωτερική σχέση που υφίσταται μεταξύ δανειστή και εγγυητή και γενικότερα από τη συμφωνία τους 30. Συνακόλουθα στην περίπτωση που γίνουν δεκτά τα ανωτέρω, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι η συμφωνία μεταξύ του δανειστή (τράπεζας) και του «άδολου» συνεγγυητή για την απαλλαγή του τελευταίου από τη σύμβαση πιστώσεως, δε θα πρέπει να γίνεται αντικείμενο διαπραγμάτευσης ή έγκρισης από έτερο συνεγγυητή, ο οποίος συνέπραξε στη σύμβαση επωφελούμενος έμμεσα. 29 Βλ. 116/2010 ΠΠρ Ιωανν, πηγή ΝΟΜΟΣ. 30 Περαιτέρω Καυκάς, Ενοχικό Δίκαιο, Β ειδ. μέρος, 1982, σελ. 440, κατά τον οποίο «ο εγγυητής δεν αποκλείεται να ζητήσει αμοιβή παρά του δανειστού, δια την παρεχόμενην προς αυτόν εγγύησιν, οπότε η σύμβαση μεταβάλλεται τυχηράν αμφοτεροβαρήν τοιαύτην ως γίνεται με τους τραπεζίτας οίτινες παρέχουσιν την εγγύησιν αυτών έναντι αμοιβής». 16

17 3 Δικαιώματα του εγγυητή I. Ενστάσεις Ο εγγυητής κατ αρχήν έχει το δικαίωμα να προτείνει κατά του δανειστή όλες τις ενστάσεις οι οποίες απορρέουν από τη σύμβαση εγγύησης (λ.χ ακυρότητα εγγύησης, συμψηφισμού, παραγραφή 31 ). Σύμφωνα με το άρθρ. 853 Α.Κ, ο εγγυητής μπορεί να προτείνει τις μη προσωποπαγείς ενστάσεις του πρωτοφειλέτη ακόμα και αν έχει παραιτηθεί από αυτές μετά τη σύναψη της εγγύησης 32. Στις ενστάσεις αυτές περιλαμβάνονται οι γνήσιες, οι καταχρηστικές, οι ουσιαστικές και οι δικονομικές, όπως η εξόφληση, ο συμψηφισμός και η μη εκπλήρωση της σύμβασης. Ο εγγυητής μπορεί να προτείνει ένσταση δεδικασμένου κατά του δανειστή για αγωγή που άσκησε ο τελευταίος κατά του πρωτοφειλέτη 33. Εξάλλου, στο άρθρο 328 ΚΠολΔ 34 προβλέπεται στη δίκη μεταξύ δανειστή και πρωτοφειλέτη η δυνατότητα επέκτασης του δεδικασμένου υπέρ του εγγυητή, και στη δίκη μεταξύ δανειστή και εγγυητή (η δυνατότητα επέκτασης του δεδικασμένου) υπέρ του πρωτοφειλέτη ως αποτέλεσμα του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης σε σχέση με την κύρια οφειλή. Συνεπώς, διαθέτει κάθε είδους αμυντική δυνατότητα όπως ακριβώς και ο πρωτοφειλέτης, είτε οι ενστάσεις προϋπήρχαν της εγγύησης είτε γεννήθηκαν μετά τη σύστασή της και μέχρι το χρόνο κατά τον οποίο ο εγγυητής θα κληθεί να εκπληρώσει την υποχρέωση. Είναι δυνατή συμφωνία παραιτήσεως του εγγυητή από τις ενστάσεις του πρωτοφειλέτη και μπορεί να συναφθεί τόσο κατά τη σύναψη της συμβάσεως όσο και μετά από αυτήν 35, δεδομένου ότι οι διατάξεις των άρθρων 847 επ. Α.Κ έχουν ενδοτικό χαρακτήρα. Η παράλειψη προβολής των μη προοσωποπαγών ενστάσεων από τον εγγυητή του αποστερεί το δικαίωμα αναγωγής, εφόσον δεν γνώριζε ή δεν όφειλε να γνωρίζει την ύπαρξη τους. Ο εγγυητής δεν μπορεί να προτείνει κατά του δανειστή τις 31 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, τ. 2 1 ος ημιτόμος, 1998, σελ Βλ. ΕφΑθ 1917/2002, πηγή ΝΟΜΟΣ. 33 Βλ. ΕφΙωαν 343/2009, πηγή ΝΟΜΟΣ. 34 Άρθρο 328 «1. Η απόφαση που εκδόθηκε μεταξύ του δανειστή και του πρωτοφειλέτη και απορρίπτει την αγωγή επειδή το χρέος είναι ανύπαρκτο, αποτελεί δεδικασμένο και υπέρ του εγγυητή. 2. Η απόφαση που εκδόθηκε μεταξύ του δανειστή και του εγγυητή και απορρίπτει την αγωγή επειδή το χρέος είναι ανύπαρκτο, αποτελεί δεδικασμένο και υπέρ του πρωτοφειλέτη». 35 «τις περισσότερες φορές αυτή η παραίτηση υποκρύπτει άλλη σύμβαση όπως π.χ. η υπόσχεση, η αναγνώριση, η αναδοχή χρέους», ΕφΠειρ 853/93 ΕλΔ35,

18 προσωποπαγείς ενστάσεις του οφειλέτη και τις ενστάσεις που προσκρούουν στον εξασφαλιστικό χαρακτήρα της εγγύησης, όπως η αποδοχή κληρονομιάς του πρωτοφειλέτη με το ευεργέτημα της απογράφης 36, η πτώχευση του πρωτοφειλέτη κλπ. Τέλος, ο εγγυητής δεν έχει το δικαίωμα να προτείνει τα διαπλαστικά δικαιώματα που έχει ο πρωτοφειλέτης από την κύρια οφειλή όπως η υπαναχώρηση, η αναστροφή πώλησης, η ακύρωση δικαιοπραξίας κλπ 37. II. Το δικαίωμα διζήσεως Η διάταξη του άρθρου 855 Α. Κ 38, αναφερόμενη στην ένσταση δίζησης, η οποία συνιστά τη σημαντικότερη υποδήλωση της επικουρικότητας της εγγύησης, καθορίζει το περιεχόμενο αυτής. Με την παροχή στον εγγυητή της ένστασης δίζησης, καθιερώνεται η επικουρική ευθύνη του εγγυητή σε σχέση με εκείνη του πρωτοφειλέτη, ανταποκρινόμενη προς το δίκαιο και την επιείκεια. Ενόψει αυτού του χαρακτήρα της εγγύησης ο εγγυητής έχει δικαίωμα, κατά την υπόψη διάταξη, να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής εωσότου ο δανειστής επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη. Δεν παρέχεται όμως δικαίωμα αναζήτησης της οφειλής που καταβλήθηκε από πλάνη. 39 Ο κανόνας είναι ενδοτικού δικαίου και συνεπώς κατά την Α.Κ 361 τα μέρη μπορούν να ορίσουν αλλιώς και δη ο εγγυητής να παραιτηθεί από το δικαίωμα προβολής των προσωποπαγών ενστάσεων του πρωτοφειλέτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 855 Α.Κ και 321, 322 παρ. 1, 324, 328, 330, 331 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η απόρριψη της κατά του εγγυητή αγωγής, λόγω προβολής της ενστάσεως δίζησης, είναι προσωρινή και δεν αποκλείει την έγερση και εξέταση νέας αγωγής κατά την εκδίκαση της οποίας ο δανειστής, αποκρούοντας την ένσταση δίζησης, μπορεί να ισχυρισθεί, είτε ότι επεχείρησε ατελέσφορη αναγκαστική εκτέλεση, είτε ότι είναι μάταια η επιχείρηση αναγκαστικής εκτελέσεως κατά του πρωτοφειλέτη, διότι είναι προφανές ότι θα αποβεί άκαρπη. Αν ο δανειστής έχει προς ασφάλεια της απαίτησής του κατά του πρωτοφειλέτη, εκτός από τον εγγυητή, και ακίνητο που δόθηκε σε υποθήκη από τρίτο ως προς ασφάλεια πληρωμής του χρέους ή προς εξασφάλιση του ιδίου για την 36 Βλ. ΕφΑθ 14319/87, ΠΠρΑθ 18/2010, πηγή ΝΟΜΟΣ. 37 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, τ.2, 1 ος ημίτομος, 1998, σ Άρθρο Ένσταση δίζησης «Ο εγγυητής έχει δικαίωμα να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής, ωσότου ο δανειστής επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη (ένσταση δίζησης)». 39 Βαθρακοκοίλης ΕΡΝΟΜΑΚ Ερμηνεία Νομολογία Αστικού Κώδικα, άρθρο 855, σελ

19 εκπλήρωση των υποχρεώσεων του εγγυητή, ο τελευταίος δεν θα μπορεί να προτείνει την ένσταση δίζησης προβάλλοντας ότι ο δανειστής θα πρέπει να στραφεί πρώτον κατά του τρίτου που παραχώρησε την υποθήκη, γιατί η διάταξη παρέχει σε αυτόν την ένσταση δίζησης για να προβεί ο δανειστής σε προηγούμενη αναγκαστική εκτέλεση μόνον κατά του πρωτοφειλέτη. Αν η υποθήκη ή το ενέχυρο δόθηκε από τον οφειλέτη, ο δανειστής θα πρέπει να επιδιώξει προηγουμένως την εκποίηση του πράγματος και να βεβαιωθεί με τον πίνακα κατάταξης αν θα καταταγεί και σε ποιο ποσό, οπότε μπορεί να ασκηθεί αγωγή για υπόλοιπο κατά του εγγυητή 40. Η προϋπόθεση του ατελέσφορου της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του πρωτοφειλέτη δεν αποτελεί στοιχείο της βάσης της αγωγής του δανειστή. Αν όμως προταθεί η ένσταση δίζησης, ο δανειστής βαρύνεται με την απόδειξη ότι προηγήθηκε ατελέσφορη αναγκαστική εκτέλεση 41. Η απόδειξη γίνεται με την προσκόμιση από το δανειστή της έκθεσης του ενταλθέντος προς τούτο δικαστικού επιμελητή ή με προσκόμιση του πίνακα κατάταξης. Ατελεσφόρητο της αναγκαστικής εκτέλεσης, δεν σημαίνει απλώς άσκηση αγωγής από το δανειστή κατά του πρωτοφειλέτη ή και έκδοση τελεσίδικης απόφασης κατ' αυτού αλλά αναγκαστική εκτέλεση επιχειρούμενη ανεπιτυχώς. Αν η περιουσία του οφειλέτη δεν επαρκεί για την πλήρη ικανοποίηση του δανειστή, δεν θα έχει ως συνέπεια την εξ ολοκλήρου απόρριψη της αγωγής, αλλά την παραδοχή αυτής εν μέρει. 1. Παραίτηση από το δικαίωμα διζήσεως Η παραίτηση από την ένσταση συνεπάγεται ότι ο εγγυητής δεν θα έχει το δικαίωμα να αρνηθεί να καταβάλει την οφειλή μέχρι να επιχειρηθεί αναγκαστική εκτέλεση και να αποβεί άκαρπη. Κατά μια νομολογιακή θέση 42, η παραίτηση μπορεί να είναι είτε ρητή είτε σιωπηρή, κατ' άλλη όμως θέση 43, απαιτείται απαραιτήτως η τήρηση εγγράφου τύπου. Αν ο εγγυητής έχει παραιτηθεί από την ένσταση δίζησης, ο δανειστής μπορεί να στραφεί χωρίς κίνδυνο κατά αυτού ή του πρωτοφειλέτη. Όταν ο εγγυητής όμως εγγυηθεί ως αυτοφειλέτης, επί της ουσίας παραιτείται από την ένσταση δίζησης, πλην 40 Βαθρακοκοίλης ο. π. 41 Γεωργιάδης Σταθόπουλος: «δεν αρκεί μόνη η άσκηση αγωγής ή έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης κατά του πρωτοφειλέτη» (Αστικός Κώδιξ, τ.4, 1982, σ. 385). 42 Βλ. ΠΠρΠειρ 653/87, πηγή ΝΟΜΟΣ. 43 Βλ. ΜΠρΣπ 102/85, Αρμ 39,

20 όμως ο παρεπόμενος χαρακτήρας της εγγύησης διατηρείται 44. Πάντως ο εγγυητής εκ μόνης της εν λόγω ιδιότητάς του δεν καθίσταται υποκείμενο της βασικής έννομης σχέσης, ακόμα κι αν έχει παραιτηθεί από την ένσταση δίζησης 45. Σε περίπτωση που ο εγγυητής παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως και ο δανειστής επιλέξει να στραφεί αρχικά κατά του πρωτοφειλέτη και μετά κατά του εγγυητή επιβαρύνει τον δεύτερο με επιπλέον τόκους, χωρίς όμως να ενεργεί αντίθετα προς τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, αφού η παραίτηση από την ένσταση δίζησης είναι προσωρινή και δεν αποκλείει την έγερση και εξέταση κατ ουσίαν και νέας αγωγής Η άμεση και ευθεία ευθύνη του εγγυητή Αν κάποιος από τους εγγυητές εγγυήθηκε χωρίς να παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως ο δανειστής μπορεί να στραφεί κατευθείαν εναντίον του μόνο στις περιπτώσεις 2-4 της Α.Κ Ειδικότερα, ο εγγυητής στερείται του δικαιώματος να προβάλει την εν λόγω ένσταση, εάν η δίωξη του πρωτοφειλέτη έχει καταστεί πολύ δύσκολη λόγω αλλαγής κατοικίας ή διαμονής του 48 μετά την σύναψη της σύμβασης εγγύησης ή εάν έχει κηρυχθεί σε κατάσταση πτώχευσης. Έτσι όταν συντρέχει κάποια από τις παραπάνω περιπτώσεις αίρεται ο επικουρικός χαρακτήρας της εγγύησης και ο δανειστής έχει την ελευθερία πλέον να εναγάγει τον εγγυητή, έχοντας παραλείψει δικαιολογημένα να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση κατά του πρωτοφειλέτη Βλ. ΑΠ 573/2001, πηγή ΝΟΜΟΣ. 45 Βλ. ΑΠ 388/2002, πηγή ΝΟΜΟΣ. 46 Βλ. ΑΠ 376/2002, ΧρΙΔ 2002, Ο εγγυητής δεν έχει την ένσταση της δίζησης: 1. Αν παραιτήθηκε απ' αυτήν, και ιδίως αν εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης. 2. Αν η δίωξη του πρωτοφειλέτη έγινε σημαντικά δύσκολη λόγω μεταβολής της κατοικίας ή διαμονής του μετά τη συνομολόγηση της εγγύησης. 3. Αν ο πρωτοφειλέτης κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης και ο δανειστής δεν έχει ενέχυρο σε πράγμα του. 4. Αν είναι φανερό ότι η αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη θα απέβαινε άκαρπη. 48 Βλ. σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο: «αν μετά την σύναψη εγγυήσεως αλλάξουν κατοικία ή διαμονή τόσο ο δανειστής όσο και ο πρωτοφειλέτης, η ένσταση δίζησης δεν θα γίνει δεκτή σε περίπτωση που η δίωξη του πρωτοφειλέτη, που κατοικεί ή διαμένει μακρύτερα από τον εγγυητή, έγινε σημαντικά δυσκολότερη από ότι η δίωξη του εγγυητή», Αστικός Κώδιξ, τ.4, 1982, σ Βλ. ΜΠρΠειρ 1026/86, ΕΝΔ 15,

21 III. Δικαίωμα αναγωγής Αν ο εγγυητής ικανοποιήσει το δανειστή έχει δικαίωμα αναγωγής κατά του πρωτοφειλέτη. Αποκτά δηλαδή ο ίδιος στο ακέραιο το δικαίωμα να στραφεί σε βάρος του πρωτοφειλέτη, ο οποίος επωφελήθηκε από την καταβολή του ιδίου. Κατά ορθή νομική διατύπωση, ο εγγυητής υποκαθίσταται στα δικαιώματα του δανειστή, οπότε και μπορεί να απαιτήσει από τον πρωτοφειλέτη όσα είχε καταβάλει, βάσει της σύμβασης εγγύησης 50. Συνεπώς μόνον μετά την ικανοποίηση του δανειστή θα γεννηθεί το δικαίωμα υποκατάστασης στη θέση του εγγυητή, ο οποίος μπορεί να αξιώσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την εξασφάλιση της ικανοποίησής του από τον πρωτοφειλέτη. Η ύπαρξη του δικαιώματος αναγωγής προτείνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και αποδεικνύεται από τον εγγυητή 51. Κατά το άρθρο 859 Α.Κ, ο εγγυητής που ικανοποιεί το δανειστή στερείται του δικαιώματος αναγωγής εάν έχει παραλείψει να αντιτάξει κατά του τελευταίου ενστάσεις του πρωτοφειλέτη τα στοιχεία των οποίων γνώριζε ή έπρεπε να γνωρίζει. Η παραπάνω διάταξη αναφέρεται αποκλειστικά στις ενστάσεις που ανήκαν στον πρωτοφειλέτη και συνεπώς ο εγγυητής δεν στερείται του δικαιώματος της αναγωγής, αν έχει παραλείψει να προβάλει προσωπικές του ενστάσεις κατά του δανειστή 52. Στην περίπτωση κατά την οποία ο εγγυητής αγνοούσε δικαιολογημένα στοιχεία επί των οποίων θα μπορούσε να στηρίξει ενστάσεις του ο πρωτοφειλέτης, έχει δικαίωμα αναγωγής και υποκατάστασής του στα δικαιώματα του δανειστή, ενώ ο εγγυητής υποκαθίσταται στα δικαιώματα του δανειστή στην περίπτωση που η απαίτηση του τελευταίου ήταν ακυρώσιμη αλλά όχι σε αυτήν της άκυρης ή ανύπαρκτης απαίτησης 53. Οι ομόρρυθμοι εταίροι που έχουν εγγυηθεί για οφειλές της ομόρρυθμης εταιρίας τους και έχουν ικανοποιήσει τον δανειστή στερούνται του κατά άρθρο 860 Α.Κ δικαιώματος αναγωγής τους κατά τρίτου συνεγγυητή τους 54. Τέλος, σύμφωνα με την επιστήμη, το δικαίωμα αναγωγής είναι απόρροια μιας εσωτερικής σχέσης μεταξύ οφειλέτη και εγγυητή, η οποία πηγάζει είτε από 50 Σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο: «ο εγγυητής που καταβάλλει το χρέος και στρέφεται με αναγωγή κατά του πρωτοφειλέτη μπορεί να ικανοποιηθεί από κινητή ή ακίνητη περιουσία του τελευταίου, οπουδήποτε κι αν αυτή βρίσκεται» Αστικός Κώδιξ, τ. 4, 1982, σ Τσούμας, Εγγύηση και Εγγυοδοσία, σελ Γεωργιάδης Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, τ.4, 1982, σ.395, Ζέπος ΕρμΑΚ, άρθρο 859 αρ Γεωργιάδης Σταθόπουλος, Αστικός κώδικας, τ.4, 1982, σ Βλ. ΑΠ 797/1999, ΕφΑθ 5823/1996, πηγή ΝΟΜΟΣ. 21

22 δικαιοπραξία, είτε από το νόμο και είναι ανεξάρτητη της εξωτερικής σχέσης δανειστή συνοφειλετών. Στην εσωτερική αυτή σχέση, η τυχόν συνδέουσα τους πλείονες συνοφειλέτες δικαιοπραξία δύναται να είναι πχ. σύμβαση εντολής, εταιρίας 55, ή εργασίας κλπ., ενώ ευθέως στον νόμο στηρίζεται η σχέση αυτή επί ανυπαρξίας τέτοιας δικαιοπρακτικής σύνδεσης των μερών, όπως πχ. επί αδικοπραξίας τελεσθείσας από πολλούς 56, οι οποίοι, χωρίς να συνδέονται με προηγούμενη δικαιοπρακτική σχέση, ευθύνονται έναντι του ζημιωθέντος (εξωτερική σχέση) εις ολόκληρον κατά τη ρητή νομοθετική διάταξη του άρθρου 926 Α.Κ. Η εσωτερική σχέση υφίσταται παράλληλα με την παθητική ενοχή εις ολόκληρον και εξακολουθεί να υπάρχει και μετά την απόσβεση της τελευταίας 57. IV. Δικαίωμα παροχής ασφάλειας Ο εγγυητής κατά το άρθρο 861 Α.Κ έχει το δικαίωμα να απαιτήσει από τον πρωτοφειλέτη ασφάλεια και πριν καταστεί απαιτητή η κύρια οφειλή στην περίπτωση που χειροτερεύει η περιουσιακή κατάσταση του δεύτερου ή που η δίωξή του γίνεται δυσχερής λόγω αλλαγής της κατοικίας ή της διαμονής του, ακολουθήσασας τη σύναψη της σύμβασης εγγύησης ή επειδή έχει καταστεί υπερήμερος ή έχει καταδικασθεί ο εγγυητής σε πληρωμή 58. Το εν λόγω δικαίωμά του αποκτά ο εγγυητής ευθύς μόλις συντρέξει μία από τις προαναφερθείσες περιπτώσεις και εφόσον υπάρχει δικαίωμα αναγωγής του κατά του πρωτοφειλέτη, πηγάζον από κάποια έννομη σχέση που τους συνδέει. Η παραπάνω διάταξη είναι ενδοτικού δίκαιου και συνεπώς ο εγγυητής μπορεί να παραιτηθεί από το δικαίωμα να ζητήσει ασφάλεια χωρίς να απαιτείται για αυτό η τήρηση εγγράφου τύπου. Η ασφάλεια μπορεί να δοθεί και από τρίτο πρόσωπο και μπορεί να είναι προσωπική ή εμπράγματη (ενέχυρο, υποθήκη και προσημείωση υποθήκης), μπορεί εξάλλου να διαταχθεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 682 επ. ΚΠολΔ). Η απαίτηση του εγγυητή να του παράσχει ασφάλεια ο πρωτοφειλέτης, κατά το άρθρο 861 Α.Κ δεν μπορεί να συνίσταται σε συντηρητική κατάσχεση, διότι με αυτή δεν εξασφαλίζεται η ικανοποίηση μελλοντικού δικαιώματος, αλλά η ικανοποίηση 55 Βλ. ΕφΘεσ 2400/2005 ΕπισκΕμπΔ , ΕφΘεσ 3174/2001 ΕπισκΕμπΔ , ΕφΘεσ 2612/2000 ΔΕΕ , ΕφΑθ 5395/1999 ΕλλΔνη Βλ. ενδεικτικά ΜΠρΑΘ 1724/2007, πηγή ΝΟΜΟΣ. 57 Βλ. ΕφΘεσ 1420/2001, πηγή ΝΟΜΟΣ. 58 Βλ. ΜονΠρΑΘ 9982/2001, πηγή ΝΟΜΟΣ. 22

23 του δικαιώματος του δανειστή να προβεί σε αναγκαστική κατάσχεση των πραγμάτων του οφειλέτη, προς το σκοπό αναγκαστικού πλειστηριασμού αυτών μετά την απόκτηση τίτλου αναγκαστικής εκτελέσεως για τη γεννημένη χρηματική απαίτηση 59. V. Δικαίωμα υποκατάστασης του εγγυητή στα δικαιώματα των τρίτων δανειστών Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, υπάρχουν περιπτώσεις κατά τις οποίες η κύρια απαίτηση εξασφαλίζεται όχι μόνο με την εγγύηση αλλά και με εμπράγματη ασφάλεια, όπως το ενέχυρο και η υποθήκη, που δύναται να παραχωρηθεί από τον πρωτοφειλέτη ή από κάποιον τρίτο (=εμπράγματος εγγυητής). Σε αυτές τις περιπτώσεις, ο δανειστής αποκτά το δικαίωμα να ασκήσει εκτός της προσωπικής αγωγής και την εμπράγματη (εκ της υποθήκης ή εκ του ενεχύρου). Εάν ο απλός εγγυητής ικανοποιήσει τον δανειστή και υποκατασταθεί στα δικαιώματά του, η υποθήκη ή το ενέχυρο που ασφάλιζε την κύρια παροχή του μεταβιβάζεται και κατά συνέπεια μπορεί να ασκήσει και την εμπράγματη αγωγή, απαιτών από τον τρίτο κάτοχο ή τον εμπράγματο εγγυητή ολόκληρο το ποσό του χρέους που έχει εξοφλήσει. Όσον αφορά στην ασφάλιση της κυρίας οφειλής με υποθήκη έχει διατυπωθεί η άποψη ότι ο ικανοποιών τον δανειστή εγγυητής, πρέπει να προτιμηθεί έναντι του τρίτου ο οποίος απέκτησε το ακίνητο με νόμιμη αιτία, διότι η εμπράγματη ασφάλεια εξασφαλίζει και τον εγγυητή 60. Είναι πολύ πιθανόν εξάλλου, ο εγγυητής να μην προέβαινε στην κατάρτιση της σύμβασης εγγύησης εάν δεν υφίστατο η εμπράγματη εξασφάλιση. Ο τρίτος που απέκτησε το υποθηκευμένο ακίνητο από τον πρωτοφειλέτη υποχρεούται να εξοφλήσει αμέσως την ενυπόθηκη απαίτηση, αφού σε αντίθετη περίπτωση υπόκειται στην άσκηση κατ' αυτού εμπράγματης αγωγής του δανειστή, εντεύθεν δε και παντός διαδόχου του (άρθρο 1294 Α.Κ). VI. Δικαίωμα ελευθερώσεως Με τη διάταξη του άρθρου 862 Α.Κ, η οποία αποδίδει το προϊσχύον δίκαιο, τίθεται ο κανόνας της ελευθέρωσης του εγγυητή αν από πταίσμα του δανειστή έγινε αδύνατη η ικανοποίησή του από τον οφειλέτη. 59 Γεωργιάδης Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, τ.2, 1982, σ Βλ. ο.π Τσούμας με εντεύθεν παραπομπή σε Θεοδωρόπουλο, «Η εγγύηση κατά τον ισχύοντα αστικό κώδικα», 1953, σ. 253 επ. 23

24 Η διάταξη του άρθρου 862 Α.Κ είναι ενδοτικού δικαίου και συνεπώς ο εγγυητής μπορεί να παραιτηθεί από τη σχετική ένσταση, η παραίτηση όμως δεν είναι ισχυρή, κατά την Α.Κ 332 παρ. 1, για αποκλεισμό της ευθύνης από δόλο ή βαριά αμέλεια. Προϋπόθεση ελευθέρωσης του εγγυητή είναι η επιγενόμενη αδυναμία του οφειλέτη προς ικανοποίηση του δανειστή και πταίσμα του τελευταίου που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την αδυναμία 61. Το πταίσμα που μπορεί να είναι οποιουδήποτε βαθμού, δηλαδή δόλος, βαριά αμέλεια αλλά και ελαφρά αμέλεια, εκδηλώνεται είτε με ενέργειες είτε με παραλείψεις ένεκα των οποίων έγινε αδύνατη η ικανοποίησή από τον πρωτοφειλέτη, όπως η από αμέλεια μη είσπραξη της κύριας οφειλής ή η υπαίτια μη αποδοχή από τον δανειστή της προσφερόμενης παροχής. Τέτοια αδυναμία ικανοποίησης του δανειστή, επαγόμενη την ελευθέρωση του εγγυητή συντρέχει και όταν: α) ο δανειστής, μετά τη λήξη της προθεσμίας καταβολής του χρέους, αμέλησε για αρκετό χρόνο να επιδιώξει την είσπραξη και ο πρωτοφειλέτης έγινε ύστερα αναξιόχρεος και β) ο δανειστής παρείχε υπέρμετρες και άκριτες περαιτέρω πιστώσεις στον πρωτοφειλέτη, με συνέπεια την αύξηση του παθητικού του τελευταίου, σε βαθμό που να μην επαρκεί το ενεργητικό της περιουσίας του για την ικανοποίηση των απαιτήσεων του πρώτου. 62 Σε κάθε όμως περίπτωση, δεν υπάρχει αδυναμία ικανοποίησης του δανειστή όταν το χρέος ασφαλίζεται επαρκώς με εμπράγματη ασφάλεια επί ακινήτων του πρωτοφειλέτη 63. Συνέπεια της από πταίσμα του δανειστή αδυναμίας ικανοποίησής του, είναι η ελευθέρωση του εγγυητή, η οποία επέρχεται μετά την υπόδειξη απ αυτόν ότι η μη ικανοποίηση του δανειστή από τον πρωτοφειλέτη είναι απότοκος υπαιτιότητας του δανειστή. Δεν αποκλείεται προσθέτως να στραφεί ο εγγυητής κατά του δανειστή κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις, αν συντρέχουν οι προς τούτο προϋποθέσεις. Ενόψει του ενδοτικού χαρακτήρα της ανωτέρω ρύθμισης, ο εγγυητής μπορεί να παραιτηθεί εκ των προτέρων του θεσπιζόμενου με αυτή ευεργετήματος (ένστασης ελευθέρωσης), όχι όμως και για την περίπτωση κατά την οποία η ικανοποίηση του δανειστή καταστεί αδύνατη από δόλο ή βαριά αμέλεια του τελευταίου, καθόσον σύμφωνα με το άρθρ Α.Κ, είναι άκυρη κάθε προηγουμένη συμφωνία που αποκλείει ή περιορίζει την ευθύνη από δόλο ή βαριά αμέλεια. 61 Βλ. Ολ ΑΠ 6/2000, πηγή ΝΟΜΟΣ. 62 Βλ. 2389/2013 ΜπρΑθ (ΑΣΦ), πηγή ΝΟΜΟΣ. 63 Βλ. ΑΠ 1178/1996, πηγή ΝΟΜΟΣ με εντεύθεν παραπομπή σε ΕλλΔνη/1997 (1081), ΕΕΝ/1998 (273). 24

25 VII. Παραίτηση δανειστή από τις ασφάλειες Η Α.Κ 863 θέτει κανόνα ελευθέρωσης του εγγυητή λόγω συμπεριφοράς του δανειστή 64, δηλαδή την από αυτόν παραίτηση από ασφάλειες που υφίστανται αποκλειστικά υπέρ της απαίτησής του, για την οποία δόθηκε η εγγύηση. Η διάταξη στηρίζεται στην τεθείσα με την Α.Κ 858 αρχή, κατά την οποία ο ικανοποιήσας τον δανειστή εγγυητής υποκαθίσταται στα δικαιώματα του δανειστή και καθιερώνει υποχρέωση του δανειστή προς διατήρηση ασφαλειών που υφίστανται αποκλειστικά υπέρ της απαίτησής του. Η διάταξη του υπόψη άρθρου δεν καθορίζει αν οι υφιστάμενες αποκλειστικά υπέρ της απαίτησης του δανειστή ασφάλειες, πρέπει να αποκτήθηκαν από αυτόν πριν ή μετά τη συνομολόγηση της εγγύησης. Ενόψει της γενικής διατύπωσης της διάταξης πρέπει να γίνει δεκτό ότι αυτή περιλαμβάνει κάθε ασφάλεια που υφίσταται αποκλειστικά υπέρ της απαίτησης του δανειστή κατά το χρόνο κατά τον οποίον ο εγγυητής ικανοποίησε τον δανειστή και υποκαταστάθηκε στα δικαιώματά του, ανεξάρτητα από το χρόνο, κατά τον οποίον αποκτήθηκαν αυτές από τον δανειστή. Η Α.Κ 863 συνιστά ενδοτικό δίκαιο, το οποίο είναι επιδεκτικό διαφορετικής ρύθμισης, κατόπιν συμφωνίας των ενδιαφερομένων. Η Α.Κ 863 δεν εφαρμόζεται μεταξύ συνεγγυητών, για τις μεταξύ των οποίων σχέσεις εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις των άρθρων 854 και 860 Α.Κ, κατά τις οποίες αυτοί υπέχουν ευθύνη ως οφειλέτες εις ολόκληρον. Προϋπόθεση ελευθέρωσης του εγγυητή από την εγγύηση, είναι η από το δανειστή -με ζημία του εγγυητή- γενομένη παραίτηση ασφαλειών που υφίστανται αποκλειστικά υπέρ της απαίτησης του δανειστή. Δηλαδή και στην προκειμένη περίπτωση (όπως και στην Α.Κ 862), η συμπεριφορά του δανειστή απολήγει στην ελευθέρωση του εγγυητή και αυτό βάσει του γενικά στην εγγύηση επικρατούντος πνεύματος καλής πίστης και προστασίας του εγγυητή. Απαιτείται παραίτηση από το δανειστή των ασφαλειών υπέρ της απαίτησής του με ζημία του εγγυητή. Δεν απαιτείται, ως αντίθετα στην Α.Κ 862, πταίσμα του δανειστή, κατά τη διατύπωση της Α.Κ 863, αλλά παραίτηση που απολήγει σε ζημία του εγγυητή. Ως παραίτηση νοείται η απ' αυτόν εγκατάλειψη του δικαιώματος που επέρχεται για οποιονδήποτε λόγο με θετική πράξη και όχι με παράλειψη. Έτσι δεν συνιστά παραίτηση η αδιαφορία του δανειστή για τη φύλαξη αυτών που δόθηκαν ως 64 Βλ. ΑΠ 512/2008, πηγή ΝΟΜΟΣ. 25

26 ενέχυρο, η απλή αδράνεια του δανειστή και η παθητική συμπεριφορά του δανειστή όταν δεν φθάνει έως την παραίτηση. Όμως έγκυρα γίνεται η παραίτηση αν αυτή είναι αποτέλεσμα συμφωνίας μεταξύ εγγυητή και δανειστή 65. Ως ασφάλειες νοούνται κάθε είδους δικαιώματα που παραχωρήθηκαν στον δανειστή προς εξασφάλιση της απαίτησής του και μάλιστα είτε από σύμβαση είτε από τον νόμο. Τέτοιες ασφάλειες είναι το ενέχυρο (συμβατικό ή νόμιμο) και η υποθήκη. Οι ασφάλειες μπορεί να παραχωρηθούν στον δανειστή σε οποιονδήποτε χρόνο, είτε κατά την κατάρτιση της εγγύησης, είτε και μετά, ενόψει της γενικής χωρίς διάκριση διατύπωσης της διάταξης. Μπορούν να δοθούν από οποιονδήποτε στο δανειστή, είτε από τον πρωτοφειλέτη είτε από τρίτο. Οι ασφάλειες πρέπει να υφίστανται αποκλειστικά υπέρ της απαίτησης του δανειστή για την οποία η εγγύηση, γιατί έτσι μόνον παραβλάπτονται τα συμφέροντα του εγγυητή. Ο εγγυητής βαρύνεται με την απόδειξη της παραίτησης αυτής. Υπό τη συνδρομή των ως άνω προϋποθέσεων, ο εγγυητής ελευθερώνεται από την εγγυητική ευθύνη έναντι του δανειστή, γιατί ο δανειστής από δικό του πταίσμα ζημιώνεται 66, καθόσον παραιτήθηκε από ασφάλειες που υφίστανται αποκλειστικά υπέρ της απαίτησής του, με ζημία του εγγυητή. Ο εγγυητής, εναγόμενος από το δανειστή, έχει δικαίωμα να αντιτάξει την ένσταση της ελευθέρωσής του, διότι παραιτήθηκε ο δανειστής από τις προαναφερόμενες ασφάλειες. Αν η παραίτηση είναι μερική και η ελευθέρωση του εγγυητή θα είναι μερική. Η ελευθέρωση χωρεί και αν ακόμη είχε παραιτηθεί ο εγγυητής από την ένσταση διζήσεως, γιατί και μετά την παραίτηση αυτή, η ευθύνη του παραμένει σε σχέση με την κύρια οφειλή. H από άγνοια του εγγυητή, για την παραίτηση του δανειστή από τις ασφάλειες, εκπλήρωση της παροχής, παρέχει σ' αυτόν δικαίωμα αναζήτησης των όσων κατέβαλε κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Δεν αποκλείεται να ζητήσει ο εγγυητής εκτός από την ελευθέρωσή του και αποζημίωση από το δανειστή, κατά τις διατάξεις περί αδικοπρακτικής ευθύνης (914 επ. Α.Κ). 65 Βλ. Ολ ΑΠ 6/2000 ο.π. 66 Βλ. ΑΠ 2205/2009, πηγή ΝΟΜΟΣ. 26