ΑΚΥΡΩΣIΑ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Transcript

1 ΑΚΥΡΩΣIΑ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ ΤΩΝ ΑΝΩΝΥΜΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΗ Αναμφισβήτητα, το ζήτημα της ελαττωματικότητας των αποφάσεων της γσ της ανώνυμης εταιρίας, αποτελεί ένα από τα κεντρικά ζητήματα του δικαίου των ανωνύμων εταιριών. Πρόκειται για ένα ζήτημα με τεράστια πρακτική σημασία, 1 αφού η διαπάλη των αντιτιθέμενων συμφερόντων στους κόλπους της ανώνυμης εταιρίας κορυφώνεται συνήθως με αντιδικίες σχετικά με το κύρος των αποφάσεων των γενικών συνελεύσεων. Μια μορφή ελαττώματος των αποφάσεων της γσ είναι και η ακυρωσία, η οποία αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας εργασίας. Παράλληλα όμως προς τις ακυρώσιμες αποφάσεις θα παρατεθεί η διαφοροποίηση τόσο προς τις άκυρες αποφάσεις (και τα ζητήματα που προκύπτουν σχετικά με αυτές), όσο και προς τις ανύπαρκτες ανυπόστατες αποφάσεις. Φυσικά, δεν θα μπορούσε να παραλειφθεί από το κείμενο της παρούσας εργασίας, η αντιμετώπιση των ελαττωματικών αποφάσεων της γσ, σε αντιπαραβολή με τα γενικώς ισχύοντα για τις δικαιοπραξίες στο αστικό δίκαιο (ας μην ξεχνάμε ότι η απόφαση είναι δικαιοπραξία) και οι αποκλίσεις από αυτό, οι οποίες επιβάλλονται από τον ιδιαίτερο χαρακτήρα του εταιρικού δικαίου, των συμφερόντων που προστατεύονται κάθε φορά, αλλά και λόγω της φύσης της α.ε. Η ανάλυση των ζητημάτων της παρούσας εργασίας θα γίνει υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς που τροποποίησε τον (ν) 2190/20. Μιλάμε για τον (ν)3604/2007, ο οποίος άλλαξε το μέχρι τότε μη ικανοποιητικό καθεστώς για τις ελαττωματικές αποφάσεις. Με τον (ν) τα άρθρα 35 α -35γ άλλαξαν θεμελιωτικά. (Ας μην ξεχνάμε, την ασκηθείσα κριτική 2 για την ρύθμιση των ελαττωματικών αποφάσεων υπό 1 βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, Ακυρώσιμες αποφάσεις γενικής συνέλευσης, ΕπισκΕΔ 2008/Β, σελ βλ. Στ.Κιντή, Ακυρότης και Ακυρωσία των αποφάσεων γενικής συνέλευσης της ανώνυμης εταιρίας σελ , τον ίδιο σε Δίκαιο Α.Ε, τομ.4, Εισαγωγικές Παρατηρήσεις στα άρθρα 35α, 35β και 35γ, αριθ.3 με περαιτέρω παραπομπές, τον ίδιο σε ΕΕΝ 1976, 678 επ., Ν.Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες α έκδοση, σελ. 130 (υπο ΙΙ), δ έκδοση σελ.198, στ έκδοση σελ.267 (υπο36), Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, β έκδοση σελ. 456 (υπο viii.1), Ελ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, γ έκδοση, σελ. 151 (υπο IV αριθ.51), Παμπούκης, Μελέται Εμπορικού Δικαίου, τομ.α σελ. 215 επομ., τον ίδιο σε Αρμ.1974, σελ. 81 επ., τον ίδιο σε ΕλλΔνη 1991, 1185 επομ., Λ. Σκαλίδη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, στ έκδοση, σελ. 467 αριθ.5, Αριστ.Σινανιώτη-Μαρούδη, Εμπορικό Δίκαιο (εταιρίες), τομ.2 σελ. 291 (υπo VII.1), Ευ. Περάκη, Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, α έκδοση, σελ.24, β έκδοση σελ. 44, Ι. Πασσιά, Το Δίκαιο της ανωνύμου εταιρίας, τομ.ιι, σελ. 383, όσο και Ι. Μάρκου, Μερικές Σκέψεις για την ακυρότητα και ακυρωσία γσ ανωνύμου εταιρίας, σελ. 286 υπο 2, Γ. Κωστόπουλο σε Τάσεις και Προοπτικές του δικαίου της ανώνυμης εταιρίας, 18 ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου σελ.227, Ρ. Γιοβαννόπουλο σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση, 2010, σελ υπο 4. 1

2 το πρίσμα του ΝΔ 4237/62, το οποίο πρότασσε το ελάττωμα της ακυρότητας έναντι αυτού της ακυρωσίας). Εδώ μάλιστα είναι και το βασικό σημείο της τροποποίησης. Ο κανόνας ότι μια ελαττωματική απόφαση, γενικής συνέλευσης είναι άκυρη, καταργήθηκε. Στο νέο δίκαιο, 3 δεν υπάρχει πλέον ο κανόνας, ότι οι ελαττωματικές αποφάσεις είναι άκυρες ή ακυρώσιμες. Πλέον, τόσο η ακυρότητα, όσο και η ακυρωσία έχουν τις δικές τους προϋποθέσεις. Όλα όμως αυτά θα τα δούμε πιο κάτω, αναλυτικά. Ανάμεσα στα άλλα, θα εξεταστούν με την σειρά και τα εξής: Πρώτον, θα αναλυθεί η έννοια της απόφασης της γσ και οι βασικές προϋποθέσεις σχηματισμού της. Επίσης θα αναζητηθεί η νομική της φύση, έτσι ώστε να συνδεθεί με το αστικό δίκαιο. Δεύτερον, θα παρατεθούν οι μορφές παθολογίας των αποφάσεων της γσ παράλληλα με τις ρυθμίσεις που ισχύουν για τις αντίστοιχες δικαιοπραξίες του αστικού δικαίου. Η παράλληλη εξέταση γίνεται γιατί το εμπορικό δίκαιο ανήκει στο σύστημα του ιδιωτικού δικαίου, (οπότε επιβάλλεται εκ των πραγμάτων) και υπάρχει ομοιότητα των εννοιών και νομικών καταστάσεων ούτως ώστε όπου υπάρχει κενό στο δίκαιο των α.ε να τίθενται αμέσως σε εφαρμογή οι αντίστοιχες ρυθμίσεις του αστικού δικαίου. Από την άλλη μεριά το δίκαιο της α.ε παρίσταται ως ιδιόμορφο (λόγω και των συμφερόντων που καλείται να σταθμίσει) και για το λόγο αυτό παρουσιάζεται η ανάγκη αποκλίσεων από τις ρυθμίσεις του αστικού δικαίου θα μπορούσαν να φωτιστούν ορισμένα ζητήματα στα οποία υφίσταται διαχωρισμός μεταξύ αστικού δικαίου και δικαίου εταιριών. Τρίτον, θα εξεταστούν στο ειδικό μέρος αναλυτικά οι λόγοι που επιφέρουν το ελάττωμα της ακυρωσίας (σύμφωνα με το νέο πλέον άρθρο 35 α ) σε συνδυασμό πάντα με το τι ίσχυε στο προγενέστερο δίκαιο έτσι ώστε να δοθεί μια γενική εικόνα για τον τρόπο αντιμετώπισης του κάθε λόγου τόσο στο προγενέστερο, όσο και στο ισχύον καθεστώς. Τέλος, θα ασχοληθούμε με το ζήτημα της προσβολής των ακυρώσιμων αποφάσεων (όσο και των προϋποθέσεων που απαιτούνται για να γίνει εφικτή η προσβολή) καθώς και με την αξίωση αποζημίωσης ως εναλλακτικός τρόπος προστασίας των μετόχων σε περίπτωση που δεν μπορούν να ζητήσουν την ακύρωση. 3 βλ. Αχ. Μπεχλιβάνη, Ζητήματα από το νέο δίκαιο της α.ε σελ. 323 αρθ.4 και Ευ. Περάκη, Το νέο δίκαιο της α.ε, α έκδοση σελ υπο 9, β έκδοση σελ υπο 12 2

3 Α. Οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης Ι. Βασικές προϋποθέσεις σχηματισμού μιας απόφασης 1) Η ύπαρξη γενικής συνέλευσης Η γενική συνέλευση αποτελεί σύμφωνα με το άρθρο 33 (ν)2190/20 το ανώτατο όργανο της ανώνυμης εταιρίας. Είναι συλλογικό όργανο, περιοδικού χαρακτήρα. 4 Πρόκειται για το βουλητικό της όργανο, εσωτερικής λειτουργίας που υπάρχει από τη σύσταση της εταιρίας μέχρι την εξάλειψη της νομικής της προσωπικότητας, με την εκκαθάριση και διανομή της εταιρικής της περιουσίας. Στο όργανο αυτό, μπορεί να συμμετάσχει κάθε μέτοχος ο οποίος δηλώνει την ατομική του βούληση, η οποία είναι απαραίτητη για το σχηματισμό της βούλησης του νομικού προσώπου. Η απόφαση είναι το αποτέλεσμα αυτής της διαδικασίας σχηματισμού της εταιρικής βούλησης. Αποτελεί επιπλέον και τρόπο άσκησης εξουσίας εκ μέρους της γσ. Οι αποφάσεις 5 μάλιστα αυτές δεσμεύουν ανεξαρτήτως όλους τους μετόχους, αυτούς που απουσιάζουν, αλλά και αυτούς που διαφωνούν. Όμως, το διοικητικό συμβούλιο 6 δεν είναι υποχρεωμένο να εκτελεί παράνομες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, αλλά μπορεί ή και οφείλει ανάλογα με το ελάττωμα τους να ζητήσει την αναγνώριση της ακυρότητας τους ή να ζητήσει την ακύρωσή τους. Από όλα τα παραπάνω καθίσταται σαφές, ότι οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης δεσμεύουν και επηρεάζουν σε μεγάλο βαθμό τόσο τις εσωτερικές όσο και τις εξωτερικές σχέσεις της εταιρίας. Επειδή όμως οι αποφάσεις της γσ δεν αφορούν μόνο ένα ή ορισμένα πρόσωπα, όπως στο δίκαιο των συμβάσεων, αλλά έχουν επιπτώσεις σε μεγάλο κύκλο προσώπων, δηλαδή στους παρόντες και μέλλοντες μετόχους, τους εταιρικούς δανειστές και γενικά τους συναλλασσόμενους με την εταιρία, τίθεται το ζήτημα πως θα αντιμετωπίζονται οι ελαττωματικές αποφάσεις και ποιες αποκλίσεις πρέπει να υπάρχουν από το αστικό δίκαιο. Πριν εξετάσουμε όμως τα είδη των ελαττωμάτων μιας απόφασης επιβάλλεται να διαπιστώσουμε πότε υπάρχει απόφαση της γς και ειδικότερα ποιες είναι οι προϋποθέσεις σχηματισμού της. 4 βλ. Ι. Πασσιά, Το δίκαιο της ανωνύμου εταιρείας, τομ. ΙΙ σελ , Λ. Γεωργακόπουλο, Το Δίκαιο των Εταιρειών, τομ. ΙΙ σελ , Δ. Αυγητίδη σε ΔικΑΕ, τομ.1 γ έκδοση σελ.1111 υπο 44, Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, β έκδοση σελ. 435 υπο Ι.1, Γ. Βελέντζα, Ανώνυμη Εταιρεία (Απλή και Εισηγμένη) σελ. 627, Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες στ έκδοση σελ. 246 υποαι.1, όσο και Αριστέα Σινανιώτη-Μαρούδη, Εμπορικό Δίκαιο (εταιρίες) σελ βλ. Λ. Γεωργακόπουλο, τομ.ιι σελ. 261, Ελ. Λεβαντή, Περί ανωνύμων εταιριών ζ έκδοση, σελ.266, Λ. Σκαλίδη, Δίκαιο Εμπορικών εταιριών, στ έκδοση, σελ. 445, Ελ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών εταιριών, τεύχος β, γ έκδοση, σελ , Λία Αθανασίου σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση σελ (υπο vi). 6 βλ. Δ. Αυγητίδη σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση, 2010, σελ. 112 υπο 48, Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, β έκδοση σελ. 449 (υπο vii 44) όσο και Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, στ έκδοση, σελ. 258 αριθ.3. 3

4 11. Προϋποθέσεις Ύπαρξης Για να υπάρξει απόφαση της γσ, θα πρέπει πρώτα αυτή να αναγνωρίζεται ως βούληση της γσ και κατ επέκταση του νομικού προσώπου της εταιρείας. Αυτό βέβαια θα επιτευχθεί μέσα από μια οργανωμένη διαδικασία λήψης των αποφάσεων, αφού η γσ δεν αποτελεί σύμπτωση απόψεων που εκδηλώνεται τυχαία, αλλά οργανωμένα. Ο νόμος δεν ορίζει βέβαια τις προϋποθέσεις για την ύπαρξη μιας γσ. Ωστόσο η Νομολογία 7 και μέρος της θεωρίας 8 είχαν διαμορφώσει υπό το προγενέστερο ήδη δίκαιο τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να υπάρξει μια γσ. Αυτές προκύπτουν από την ίδια την έννοια της γσ και δεν είναι άλλες από αυτές που απαριθμεί η γνωστή απόφαση 139/88 του ΜονΠρΛαρ. Συγκεκριμένα για την ύπαρξη μιας γσ απαιτούνται: 1) Συγκέντρωση 9 των μετόχων. Είναι αδιάφορο αν παρέστησαν όλοι οι μέτοχοι ή ένας μόνο. Αρκεί να τηρήθηκαν οι διατυπώσεις σύγκλησης. Ακόμη και στην περίπτωση που όλες οι μετοχές είχαν περιέλθει σ ένα μόνο πρόσωπο, θα πρέπει να λάβει χώρα συνέλευση. Ο μοναδικός μέτοχος συνιστά από μόνος του καθολική γενική συνέλευση 2) Δυνατότητα συμμετοχής όλων των μετόχων: για να υπάρξει απόφαση γσ, πρέπει να συμμετέχουν σ αυτήν μέτοχοι, με την έννοια ότι σε όλους τους μετόχους θα πρέπει να παρέχεται σε όλους τους μετόχους, 3) Η βούληση του εταιρικού οργάνου, θα πρέπει να έχει προέλθει από πραγματική άσκηση του δικαιώματος ψήφου, ανεξάρτητα αν είναι θετική ή αρνητική. 4) Τελευταία προϋπόθεση για να έχουμε σχηματιζόμενη απόφαση, είναι ο σκοπός της συγκέντρωσης να είναι η άσκηση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που ειδικά προβλέπονται στο νόμο. Πεδίο άσκησης αυτών των δικαιωμάτων και των αντίστοιχων υποχρεώσεων είναι η γσ. Δεν υφίσταται συνεπώς τέτοιος σκοπός αν οι μέτοχοι συνήλθαν τυχαία, μη έχοντες την συνείδηση ότι συγκεντρούμενοι, απαρτίζουν το εταιρικό όργανο, δηλαδή την γσ. Στην περίπτωση αυτή μάλιστα, (της τυχαίας συνάντησης) δεν παίζει κανένα ρόλο αν στην συνάντηση που είχαν μεταξύ τους οι μέτοχοι συζητήθηκαν θέματα τα οποία ανήκουν στην αρμοδιότητα της γσ. Θα πρέπει πάντως να επισημάνουμε ότι η αυστηρότητα 10 της ως άνω διαδικασίας έχει υποχωρήσει σημαντικά στην πράξη, αφού εκτός του ότι προβλέπεται σήμερα δυνατότητα διεξαγωγής της γσ με τηλεδιάσκεψη, προβλέπεται και 7 βλ. ενδεικτικά σε ΜονΠρΛαρ.139/88, ΕΕμπΔ 1998, βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ.20, Λ. Κοτσίρη, Θέματα Δικαίου ΙΙΙ (Σύγχρονα προβλήματα Εμπορικού δικαίου) σελ Ο Κοτσίρης ομιλεί για «πραγματική συνάθροιση των μετόχων», βλ. θέματα δικαίου ΙΙΙ σελ. 160 (α). 10 βλ. Αυγητίδη σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση σελ.1111 υπο 45. 4

5 λήψη απόφασης χωρίς συνεδρίαση με την υπογραφή του σχετικού πρακτικού από όλους τους μετόχους σύμφωνα με το άρθρο 32 3 (ν) 2190/ Ελαττώματα που αποκλείουν την ύπαρξη γσ - Οι διατυπωθείσες απόψεις σε νομολογία και θεωρία. Τόσο στη θεωρία, όσο και στην Νομολογία γινόταν δεκτό (υπό το προγενέστερο δίκαιο) ότι εκτός από τις ως άνω προϋποθέσεις χωρίς τις οποίες δεν υφίσταται η έννοια της γσ, υπάρχουν και ελαττώματα τα οποία την αποκλείουν. Έτσι σύμφωνα με μια άποψη στην νομολογία 11 και θεωρία 12 δεν υφίσταται γσ εάν αυτή συγκλήθηκε από αναρμόδιο πρόσωπο. Μάλιστα όπως υποστηρίχθηκσε στο γερμανικό δίκαιο 13 για να υπάρξει γσ δεν αρκεί να έχει δοθεί στους μετόχους η δυνατότητα να συμμετάσχουν σε αυτή, αλλά αυτή η δυνατότητα θα πρέπει να έχει δοθεί κατόπιν κανονικής συγκλήσεως. Πάντως η πλήρης παράλειψη της σύγκλησης ή η σύγκληση από αναρμόδιο πρόσωπο δεν έχει να κάνει με την έννοια της γσ. Και αυτό γιατί η σύγκληση δεν είναι στοιχείο της έννοιας της γσ, αλλά στοιχείο του κύρους των αποφάσεων. Έτσι σε περίπτωση παντελούς έλλειψης σύγκλησης (όπως θα δούμε εν συνεχεία) επέρχεται το ελάττωμα της ακυρότητας σε αντίθεση με την υπαρκτή πλην μη νόμιμη σύγκληση που επιφέρει το ελάττωμα της ακυρωσίας. Εξάλλου θα ήταν νομικά παράλογο η σύγκλιση να είναι στοιχεία της έννοιας της γσ. Κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι τέτοιες αποφάσεις θα ήταν νομικώς ανύπαρκτες, έστω κι αν θα παρίσταντο σε μια τέτοια συνέλευση όλοι οι μέτοχοι, οπότε θα επρόκειτο για καθολική γσ που θα αποτελούσε εξαίρεση από τον κανόνα της ακυρότητας ή ακυρωσίας. Πέρα όμως από το παραπάνω ελάττωμα που κατά μια γνώμη αποκλείει την ύπαρξη γσ, υποστηρίχθηκε 14 και άλλη γνώμη κατά την οποία δεν υπάρχει γενική συνέλευση, όταν αυτή συνεδριάζει χωρίς πρόεδρο. Σε μια τέτοια συνέλευση (εφόσον δεν τηρείται η τάξη του προέδρου) δεν μπορεί να σχηματισθεί μια βούληση που να εκφράζει την ίδια τη συνέλευση. Ωστόσο αυτό το ζήτημα έχει μόνο σημασία για το έγκυρο ή μη των αποφάσεων, της γσ, αφού έχει 11 βλ. ΠρΠειρ 2548/49, ΕΕμπΔ 1950, 219 επ., σύμφωνα με την οποία η γσ συγκαλείται από το δσ (ή από τον πρόεδρο του δσ ως εκτελεστικό όργανο με εντολή σύγκλησης). Εδώ όμως η συνέλευση συνεκλήθη με πρωτοβουλία μόνο του προέδρου του δσ. Έτσι η απόφαση που λήφθηκε δεν εκφράζει έγκυρα την οργανωμένη συλλογική θέληση, αλλά μόνο την μονομερή και ατομική θέληση αυτών που συμμετέχουν. 12 βλ. Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας, 1971, σελ. 49 (3). 13 για τις διάφορες απόψεις που υποστηρίζονται βλ. αναλυτική Κιντή σε Ακυρότης σελ βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ

6 να κάνει με την έννοια της κακής συγκρότησης (για όλα αυτά θα δούμε αναλυτικά παρακάτω). 2) Διαδικαστική προϋπόθεση- Η ψηφοφορία Η απόφαση, όπως έχουμε ήδη αναφέρει αποτελεί έκφραση της βούλησης του οργάνου της γσ. Η απόφαση όμως για να σχηματιστεί χρειάζεται μια διαδικασία. Αυτή δεν είναι άλλη από την ψηφοφορία. Όπως λέγεται 15 χαρακτηριστικά «η απόφασις είναι το αποτέλεσμα, η ψηφοφορία η διαδικασία δια της οποίας γεννάται η απόφασις». Μετά την ψηφοφορία, η οποία ανάλογα με τις διατάξεις του καταστατικού μπορεί να είναι μυστική ή φανερή, ο πρόεδρος της συνέλευσης ανακοινώνει το αποτέλεσμα αυτής. Η ανακοίνωση του αποτελέσματος της ψηφοφορίας από τον πρόεδρο της γσ, είναι αναγκαία 16 για να χαρακτηριστεί μια απόφαση νομικώς υπαρκτή. Άλλη γνώμη 17 όμως θεωρεί ότι η ανακοίνωση της απόφασης από τον πρόεδρο της γσ δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο της έννοιας της απόφασης. Κι αν ακόμη δεν ανακοινώθηκε η απόφαση από τον πρόεδρο αυτή υπάρχει. Από την άλλη πλευρά, η πρώτη άποψη δεν μπορεί να γίνει δεκτή, αφού πουθενά ο νόμος δεν δίνει τέτοια εξουσία στον πρόεδρο μιας γσ. Η αποδοχή της πρώτης άποψης θα μεταβίβαζε αδικαιολόγητα τέτοια εξουσία στον πρόεδρο της γσ, ούτως ώστε η απόφαση να εξαρτά κάθε φορά την ύπαρξη της από την διακριτική ευχέρεια του προέδρου της γσ. ΙΙ. Νομική φύση της Απόφασης Το θέμα της νομικής φύσεως 18 της απόφασης της γσ της ανώνυμης εταιρίας αμφισβητήθηκε έντονα. Και αυτό γιατί, ενώ η απόφαση εκφράζει την βούληση του νομικού προσώπου της εταιρίας, δεν μπορεί να αγνοήσει κανείς το γεγονός ότι η απόφαση προήλθε από τις μεμονωμένες ψήφους των μετόχων. Στην ελληνική θεωρία και νομολογία διατυπώθηκαν διάφορες απόψεις, που εν τέλι δεν έχουν στην πράξη καμία σημασία. Έτσι σύμφωνα με μια άποψη στη θεωρία 19 και νομολογία 20 η απόφαση της γσ 15 βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης. σελ. 32 με παραπομπή σε Zölner. 16 βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ.32 (2) και Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, στ έκδοση σελ. 263 (υπο 30). 17 βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, στ έκδοση, σελ. 257 υπο 21, Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, β έκδοση, σελ. 449 υπο 43, Λ. Κοτσίρη, θέματα Δικαίου ΙΙΙ, σελ βλ. Λ. Γεωργακόπουλο, Δίκαιο Εταιρειών, τομ.ιι σελ. 330, Ι. Πασσιά, Το δίκαιο της ανωνύμου Εταιρείας, σελ. 378 ( 445), ο οποίος θεωρεί παραπέρα ότι το ζήτημα στερείται πρακτικής σημασίας, Κιντή, Ακυρότης. σελ.37-38, Δ. Αυγητίδη σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση, 2010, σελ υπο 47 όσο και Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας σελ

7 είναι δικαιοπραξία. Κατά την άποψη αυτή η απόφαση της γσ αποτελεί έκφραση της βούλησης του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρίας. Σύμφωνα με μια άλλη άποψη 21, η απόφαση της γσ είναι ιδιόρρυθμη δικαιοπραξία, όχι όμως πολυμερής 22, αλλά αφού αποδίδει την βούληση του νομικού προσώπου είναι μονομερής. Άλλες πάλι απόψεις στη θεωρία 23 υποστηρίζουν ότι η απόφαση μπορεί να είναι ιδιόρρυθμη πολυμερής δικαιοπραξία, συλλογική πράξη. Μεμονωμένη υπήρξε και η γνώμη ότι πρόκειται για σύμβαση. Τέλος υποστηρίχθηκε η άποψη 24 ότι η απόφαση της γσ δεν είναι δικαιοπραξία, αλλά έχει τα χαρακτηριστικά απλής δήλωσης βούλησης, αφού τα έννομα αποτελέσματα μιας απόφασης, δεν επέρχονται ως συνέπεια της ψηφοφορίας, αλλά ως συνέπεια της εξουσίας που έχει το νομικό πρόσωπο να ρυθμίσει την εταιρική ζωή αλλά και την υποταγή των μετόχων στην εξουσία αυτή. Σημασία πάντως έχει το γεγονός (με βάση και την άποψη που επικράτησε) ότι η απόφαση είναι δικαιοπραξία. Έτσι η απόφαση μπορεί να είναι άκυρη η ακυρώσιμη για τους ίδιους λόγους που είναι άκυρη ή ακυρώσιμη μια δικαιοπραξία. Μπορεί ακόμη να είναι όπως και δικαιοπραξία, ανυπόστατη. ΙΙΙ. Νομική φύση της ψήφου Όπως είδαμε, οι αποφάσεις της γσ λαμβάνονται κατά το άρθρο 31 (ν) 2190/20 «κατ απόλυτον πλειοψηφίαν των εν αυτή εκπροσωπούμενων ψήφων». Για την νομική φύση της ψήφου υφίσταται όμως διχογνωμία. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη 25 η άσκηση του δικαιώματος ψήφου στην γσ συνιστά δήλωση βούλησης και όχι δικαιοπραξία. Σύμφωνα με άλλη άποψη 26 η ψήφος είναι δήλωση βούλησης, όχι όμως και 20 ΕφΑθ 1901/59, ΕΕμπΔ 1959, 414, ΠρΑθ 8999/62, ΕΕμπΔ 1963, 202, ΑΠ 24/70, ΝοΒ 18, 688, ΠρΑθ 13256/79, ΝοΒ 1980, βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ. 38 ο οποίος παραπέμπει σε Μπαλλή σελ. 218, και ΕΦΑιγ.71/1962, ΝοΒ 10, 816 σύμφωνα με την οποία «η απόφαση της συνέλευσης είναι ιδιόρρυθμος μονομερής δικαιοπραξία που παριστάνει τη βούληση του νομικού προσώπου». 22 Η άποψη στη θεωρία ότι η απόφαση της γσ είναι πολυμερής δικαιοπραξία δέχθηκε κριτική, βλ. αντί άλλων Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας, σελ. 32 ο οποίος υποστηρίζει ότι η απόφαση της γς δεν είναι καν δικαιοπραξία, λέγοντας ότι κάτι τέτοιο θα μπορούσε να γίνει δεκτό μόνο για ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα. Ωστόσο αλλιώς σελ. 33, που δέχεται τον όρο δικαιοπραξία στην περίπτωση π.χ. του διορισμού ή της ανάκλησης μελών του δσ με απόφαση της γσ. 23 βλ. αναλυτικά Κιντή, Ακυρότης σελ Για την άποψη αυτή βλ. Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας σελ βλ. Κ. Γ Παμπούκη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών σελ , ο οποίος τάσσεται υπέρ της κρατούσας άποψης ότι η ψήφος είναι μονομερής δικαιοπραξία και μάλιστα απευθυντέα, ανεπίδεκτη αιρέσεως ή προθεσμίας, Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ. 36 με παραπομπές στη γερμανική θεωρία. 26 βλ.λ. Γεωργακόπουλο, Δίκαιο Εταιρειών, τομ. ΙΙ σελ. 317, Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας σελ. 35 σύμφωνα με τον οποίο η ψήφος είναι δήλωση βούλησης, αλλά όχι δικαιοπραξία, εφόσον τα έννομα αποτελέσματα δεν επέρχονται δια των ψήφων, αλλά δια της βούλησης του νομικού προσώπου ως φορές εξουσίας., βλ. και Π. Φίλιο, Γεν.Αρχές, β έκδοση, σελ. 154 που υποστηρίζει ότι η 7

8 δικαιοπραξία, αφού η ψήφος από μόνη της δεν επιφέρει έννομα αποτελέσματα, αλλά μόνο με άλλες ψήφους ομοίου περιεχομένου. Έννομα αποτελέσματα επιφέρει πλήρη απόφασης της γσ η οποία καταλογίζεται στην εταιρία ως νομικό πρόσωπο. 27 Με όλα τα παραπάνω, ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι η ψήφος ως δήλωση βούλησης (που τείνει στην παραγωγή έννομου αποτελέσματος - το σχηματισμό της απόφασης-) έχει δικαιοπρακτικό χαρακτήρα. Άμεση συνέπεια του γεγονότος είναι ότι επί της ψήφου θα εφαρμοστούν οι γενικοί κανόνες περί δηλώσεων βούλησης και δικαιοπραξιών. Έτσι η ψήφος θα είναι άκυρη ή ακυρώσιμη (για λόγους όπως λχ. ανικανότητα, εικονικότητα, πλάνη, απάτη, απειλή). Για το λόγο αυτό (όπως εξαντλητικά θα αναλυθεί παρακάτω) η παθολογία της ψήφου 28 έχει τεράστια πρακτική σημασία. Είναι καταρχήν αυτοτελής έναντι της παθολογίας της απόφασης. Ωστόσο τα ελαττώματα της ψήφου επιδρούν στο κύρος της απόφασης, μόνο όταν οι ελαττωματικές ψήφοι προσμετρώνται για το σχηματισμό της πλειοψηφίας, όπως ρητά πλέον προβλέπει το άρθρο 35α 5β του νέου δικαίου, όπως αποτυπώνεται με τον (ν) 3604/07. Β. Η αντιμετώπιση των ελαττωματικών δικαιοπραξιών στο αστικό δίκαιο Ι. Γενικές παρατηρήσεις Όπως είδαμε ανωτέρω (σελ 6 υπό ΙΙ), οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης αποτελούν δικαιοπραξίες. Ρυθμίσεις για τις ελαττωματικές δικαιοπραξίες όπως είναι φυσικό περιέχει το αστικό δίκαιο. Αλλά και ο νόμος 2190/20 περιέχει ξεχωριστές, ειδικές ρυθμίσεις για τις ελαττωματικές αποφάσεις, διαφοροποιώντας έτσι σε μεγάλο βαθμό την αντιμετώπιση αυτών από την αντίστοιχη στο αστικό δίκαιο. Δεδομένης έτσι της δικαιοπρακτικής υφής των αποφάσεων, κρίνεται αναγκαία η παράθεση των ρυθμίσεων του αστικού δικαίου για δύο κυρίως λόγους: 1) όροι και έννοιες που χρησιμοποιούνται στον (ν) 2190/20 άλλοτε έχουν το ίδιο περιεχόμενο και άλλοτε πάλι διαφοροποιούνται με τους αντίστοιχους του αστικού και 2) οι ρυθμίσεις του ΑΚ επιτελούν συμπληρωματική λειτουργία με αποτέλεσμα να είναι ένα βοήθημα στα χέρια του ερμηνευτή του δικαίου και να καλύπτουν κενά στην ήδη υπάρχουσα νομοθεσία. ψηφοδοσία είναι δήλωση βούλησης του μέλους και απευθύνεται σε εκείνον που διευθύνει την συζήτηση. Αυτή δεν είναι αυτοτελής δικαιπραξία, γιατί χωρίς τις ψήφους των άλλων δεν παράγει τις έννομες συνέπειες του. 27 βλ. Αυγητίδη σε ΔικΑΕ, τομ1, γ έκδοση, 2010 σελ υπο βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο σε ΔικΑΕ τομ 1, γ έκδοση, άρθρο 35 α, 2010, σελ υπο 13. 8

9 Οι ελαττωματικές δικαιοπραξίες διακρίνονται σε τρεις κατηγορίες : στις ανυπόστατες, στις άκυρες και στις ακυρώσιμες. ΙΙ. Ανυπόστατες Δικαιοπραξίες Ανυπόστατη 29 είναι η δικαιοπραξία, όταν «λείπει η μορφή της» ή όταν λείπουν ένα ή περισσότερα από τα ουσιώδη στοιχεία (essentialia negotium) του πραγματικού της. Κατ άλλη διατύπωση 30 ανυπόστατη δικαιοπραξία είναι το περιστατικό που ενόλω ή εν μέρει δεν αντιστοιχεί στην μορφή της δικαιοπραξίας. Το περιστατικό, από το οποίο λείπει ένα τουλάχιστον από τα στοιχεία που συνθέτουν την ολότητα ή το πραγματικό της δικαιοπραξίας. Για να πούμε με βεβαιότητα ότι μια δικαιοπραξία είναι ανυπόστατη θα πρέπει να μην υπάρχουν σε αυτή τα ουσιώδη στοιχεία μιας δικαιοπραξίας και να είναι οριστικά βέβαιο ότι δεν πρόκειται να πληρωθούν. 31 Οι ανυπόστατες δικαιοπραξίες είναι ανύπαρκτες ως δικαιοπραξίες και συνεπώς δεν γεννιέται ζήτημα αν επέρχονται ή όχι οι ηθελημένες έννομες συνέπειες. 32 Ως προς τις συνέπειες τους, συμπίπτουν με τις άκυρες δικαιοπραξίες, παρόλο που η ακυρότητα προϋποθέτει υποστατή δικαιοπραξία. 33 Έτσι δεν παράγεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια. Δεν απαιτείται δικαστική απόφαση για την ανατροπή μιας δικαιοπραξίας. Ωστόσο υπάρχει η δυνατότητα άσκησης αναγνωριστικής αγωγής για την διαπίστωση του ανυπόστατου. 34 Η ανυπόστατη δικαιοπραξία είναι ανύπαρκτη και συνεπώς δεν τίθεται ζήτημα ακυρότητας της. Έτσι σε αυτήν δεν εφαρμόζονται 35 οι διατάξεις για την μετατροπή (182 ΑΚ) ή επικύρωση (183ΑΚ). ΙΙΙ. Άκυρες Δικαιοπραξίες 29 βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ( 37), 2007 σελ. 381, Δ. Παπαστερίου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας ο οποίος κάνει λόγο για «ανύπαρκτη» δικαιοπραξία στην οποία δεν πληρούνται οριστικά τα στοιχεία της νομοτυπικής της μορφής. 30 βλ. Κ. Γ. Παμπούκη, Ανυπόστατες Αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, ΕπισκΕΔ 2008, σελ βλ. Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ. 223 αριθ βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, σελ. 382 (υπο ΙΙΙ), Π. Φίλιο, Γενικές Αρχές Αστικού δικαίου σελ. 421 ( 137 Γ). 33 βλ. Π. Φίλιο, ΓενΑρχ.Αστικού δικαίου, β έκδοση σελ. 421, Κ.Γ. Παμπούκη Ανυπόστατες σελ βλ. Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ.Αστικού δικαίου, β έκδοση σελ. 421 και Ν. Τριάντο ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ. 223 αριθ βλ. Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ.Αστικού δικαίου, β έκδοση σελ. 421 και Ν. Τριάντο ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ. 223 αριθ.2. 9

10 Η έννοια της ακυρότητας αποτυπώνεται στο άρθρο 180 ΑΚ σύμφωνα με το οποίο: «η άκυρη δικαιοπραξία θεωρείται σαν να μην έγινε». Άκυρη είναι η δικαιοπραξία η οποία έχει μεν την εξωτερική μορφή της δικαιοπραξίας (προϋποθέτει δηλαδή υπόσταση), αλλά εξαιτίας ελαττώματος 36 που υπάρχει σε αυτή, δεν παράγει τα έννομα αποτελέσματα της. Το πλάσμα του άρθρου 180 ΑΚ («θεωρείται σαν να μην έγινε») δεν σημαίνει 37 ότι η δικαιοπραξία δεν υφίσταται ως πραγματικό γεγονός. Με άλλα λόγια δεν έχει σκοπό να εξισώσει την δικαιοπραξία στο σύνολο της με ανύπαρκτη, θέλει απλώς να υποδηλώσει ότι η δήλωση βούλησης δεν παράγει τα έννομα αποτελέσματα, στα οποία απέβλεψε. Δεν επέρχεται καμία μεταβολή στην νομική κατάσταση που υπάρχει πριν από την δικαιοπραξία. 38 Πρέπει ωστόσο να σημειωθεί ότι η ακυρότητα εμποδίζει να επέλθουν τα σκοπούμενα από την δήλωση βούλησης αποτελέσματα, αλλά δεν εμποδίζει ανάλογα με τις περιστάσεις την επέλευση ορισμένων άλλων συνεπειών 39, όπως για παράδειγμα: ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις ( ΑΚ) και άρα αξίωση αποζημίωσης, αποζημίωση λόγω αδικαιοπραξίας (914 ΑΚ), αξίωση για απόδοση αδικαιολογήτου πλουτισμού κτλ. Μια άκυρη δικαιοπραξία, επειδή ακριβώς πληρούνται τα ουσιώδη στοιχεία του πραγματικού της και άρα υφίσταται ως δικαιοπραξία μπορεί κατά περίπτωση να ισχύσει κατά μετατροπή 40 ως άλλη δικαιοπραξία (της οποίας το κύρος δεν βλάπτεται από το ελάττωμα της άκυρης) ή η ακυρότητα να περιοριστεί σε μέρος μόνο της δικαιοπραξίας. Η ακυρότητα επέρχεται αυτοδικαίως. Δεν χρειάζεται επίκληση και δεν απαιτείται να κηρυχθεί με δικαστική απόφαση. 41 Ωστόσο μπορεί να ζητηθεί η δικαστική αναγνώριση της με την έγερση αναγνωριστικής αγωγής. Μπορεί να προταθεί τόσο δικαστικά, όσο και εξώδικα κατά παντός. 42 Πάντα όμως με τον περιορισμό του 281 ΑΚ. 36 Για «λόγο αποδοκιμασίας κάνει λόγο ο Παπαστερίου σε Δίκαιο της Δικαιοπραξίας σελ. 281 αρθ βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γεν.Αρχ.2007 σελ. 384 υπο Ι.1, Π. Φίλιο, ΓενΑρχ., σελ. 420 ( 137 Α ). 38 βλ. Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ. 223, ΠΠρΣπαρτ. 152/80, ΝοΒ 29, 1436, ΠΠρΣαμ.115/79, Αρμ.34, ΕΦΑθ. 4027/77, ΑΡμ.33, βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γεν.Αρχ σελ. 384, Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηενία κατ άρθρο) σελ. 223, όσο και Π. Φίλιο, ΓενΑρχ, β έκδοση, σελ. 422 υπο Ε. 40 Για τις προϋποθέσεις μετατροπής βλ. Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ. β έκδοση, σελ ( 140), Απ. Γεωργιάδη, Γεν.Αρχ. σελ. 392 αριθ.3, Δημ.Παπαστερίου, Δίκαιο της δικαιοπραξίας, σελ. 299 (υπο ΙΙΙ), Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ βλ. Π. Φίλιο, ΓενΑρχ. β έκδοση, σελ. 422 ο οποίος αναφέρει ότι η ακυρότητα καμιά φορά, κατ εξαίρεση κηρύσσεται με δικαστική απόφαση (λχ. άρθρο 101 ΑΚ το οποίο προβλέπει ακυρότητα απόφασης συνέλευσης σωματείου), Απ. Γεωργιάδη, Γεν.Αρχ. σελ. 384, ΟλΑΠ 18/2005, ΕλλΔνη 46 (2005), ΕφΠειρ.737/2006, ΠειρΝομ. 2006, Κατ εξαίρεση προτείνεται και κατά καλόπιστων τρίτων στις περιπτώσεις των 139 ΑΚ, 466 ΑΚ, 885 παρ.2 ΑΚ, 1036 ΑΚ, βλ. Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ

11 Η ακυρότητα στο αστικό δίκαιο διακρίνεται 43 σε : α) αρχική η οποία υφίσταται όταν η αιτία της ακυρότητας υπάρχει κατά το χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας, β) επιγενόμενη η οποία υφίσταται όχι κατά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας, αλλά εκ των υστέρων μετά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας, γ) απόλυτη, την οποία μπορεί να επικαλεσθεί οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον και όχι μόνο οι συναλλασσόμενοι, δ) σχετική, την οποία μπορούν να επικαλεσθούν ορισμένα μόνο πρόσωπα, υπέρ των οποίων και θεσπίζεται, ε) ολική όταν καταλαμβάνει ολόκληρη την δικαιοπραξία, στ) μερική στον καταλαμβάνει μέρος μόνο της δικαιοπραξίας. Η ακυρότητα είναι οριστική και αθεράπευτη. Υπάρχουν ωστόσο περιπτώσεις, όπου στο νόμο προβλέπεται θεραπεία της ακυρότητας. 44 IV) Ακυρώσιμες Δικαιοπραξίες Ακυρώσιμη είναι η δικαιοπραξία, η οποία λόγω ορισμένου ελαττώματος της, μπορεί να ακυρωθεί με την έκδοση σχετικής δικαστικής απόφασης. Αυτό σημαίνει ότι η ακυρώσιμη απόφαση έχει πλήρη ενέργεια. 45 Σε αντίθεση με την άκυρη δικαιοπραξία, ενεργεί σαν έγκυρη, 46 μέχρι την ακύρωση της. Αυτό σημαίνει ότι μέχρι να ακυρωθεί αποτελεί δικαιοπραξία και επιφέρει όλες τις έννομες συνέπειες μιας έγκυρης δικαιοπραξίας. Σε αντίθεση με τις άκυρες δικαιοπραξίες στις οποίες η ακυρότητα επέρχεται αυτοδικαίως 47 την ώρα που εμφανίζεται το ελάττωμα, οι ακυρώσιμες δικαιοπραξίες κηρύσσονται άκυρες με δικαστική απόφαση η οποία είναι διαπλαστική 48 και ισχύει έναντι όλων. Επειδή για την ακύρωση απαιτείται δικαστική απόφαση, το δικαίωμα μπορεί να ασκηθεί μόνο με αγωγή, ανταγωγή ή ένσταση. 49 Όσον αφορά το αποτέλεσμα της ακυρώσεως, κατατοπιστική είναι η διάταξη του άρθρου 184 ΑΚ σύμφωνα με την οποία «ακυρώσιμη δικαιοπραξία μετά την ακύρωση της εξομοιώνεται με την εξαρχής άκυρη». Αυτό σημαίνει ότι με την τελεσιδικία της 43 Για τις διακρίσεις των δικαιοπραξιών βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ., 2007 σελ. 385 επ., Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ β έκδοση, σελ. 423 επομ., Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο σελ όσο και Δ. Παπαστερίου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας σελ. 283 επομ. 44 βλ. άρθρα ΑΚ, 849 ΑΚ, 1373, 1872 εδ. β ΑΚ. 45 βλ. Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ Για «εκκρεμή ενέργεια» κάνει λόγο ο Φίλιος σε Γεν.Αρχ, β έκδοση, σελ Άλλο είναι το ζήτημα ότι μπορεί να αναγνωριστεί δικαστικά με την έγερση αναγνωριστικής αγωγής. 48 Για την φύση της απόφασης ως διαπλαστικής βλ. Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ. β έκδοση, σελ. 432, Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, σελ. 419, όσο και Ν. Τριάντο, ΑΚ (ερμηνεία κατ άρθρο) σελ βλ. Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ, β έκδοση, σελ. 432 (υπο Α) ο οποίος υποστηρίζει ότι η αγωγή ή ένσταση είναι διαπλαστικές (ακύρωση δικαιοπραξίας) που δεν επιδέχονται αίρεση. 11

12 δικαστικής απόφασης, που ακυρώνει τη δικαιοπραξία, ανατρέπονται αναδρομικώς και αυτοδικαίως οι συνέπειές της, με την επιφύλαξη των διατάξεων για εμπράγματα δικαιώματα που τυχόν απέκτησαν τρίτοι από σύμβαση που ακυρώθηκε (184 ΑΚ). Στο αστικό δίκαιο μια δικαιοπραξία είναι ακυρώσιμη 50 στις περιπτώσεις πλάνης, απάτης ή απειλής. Το δικαίωμα ακύρωσης μπορεί να αποσβεστεί με παραίτηση του δικαιούχου (156 ΑΚ) ή με την πάροδο διετούς αποσβεστικής προθεσμίας (157 ΑΚ). Συνέπεια της απόσβεσης του δικαιώματος ακύρωσης είναι ότι η δικαιοπραξία ισχυροποιείται οριστικώς και καθίσταται απρόσβλητη σε σχέση με το συγκεκριμένο ελάττωμα. Γ. Ελαττωματικότητα Αποφάσεων της γσ της α.ε Ι. Προγενέστερο Δίκαιο 1) Η μέχρι το 1962 νομοθεσία Μέχρι 51 το 1962 η νομοθεσία δεν περιείχε καμία ρύθμιση σχετικά με το θέμα της ελαττωματικότητας των αποφάσεων. Η ελληνική νομολογία 52 υπό την επίδραση της θεωρίας εφάρμοζε τις διατάξεις των δικαιοπραξιών του αστικού δικαίου (πρβλ. 174 ΑΚ) δεχόμενη την ακυρότητα των αποφάσεων της γσ σε περίπτωση παραβάσεων των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων του νόμου. Οι ελαττωματικές δηλαδή αποφάσεις ήταν ως δικαιοπραξίες άκυρες σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις περί ελαττωματικών δικαιοπραξιών του αστικού δικαίου. 53 2) Το νδ 4237/ βλ. αναλυτικά για τους λόγους ακυρωσίας σε Απ. Γεωργιάδη, Γεν.Αρχ., 2007 σελ. 395 επομ. 51 βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, στ έκδοση, σελ. 267 υπο 36, Κιντή σε ΔικΑΕ, τομ.4, σελ. 226 υπο 1, Ι. Πασσιά, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρείας, τομ.ιι, σελ , Ρ. Γιοβαννόπουλο σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση άρθρο 35 α, 2010, σελ υπο 3 ο οποίος τονίζει ότι η έλλειψη αυτή ξενίζει καθώς ειδικές ρυθμίσεις σχετικές με ελαττωματικές αποφάσεις συλλογικών οργάνων εμφανιζόταν σε άλλα εταιρικού δικαίου νομοθετήματα της εποχής (βλ. λχ. άρθρα Ν. 602/15), Γ. Κωστόπουλο, Τάσεις και προοπτικές του δικαίου της α.ε, 18 ο Πανελλήνιο συνέδριο Εμπορικού δικαίου σελ. 225 ο οποίος αναφέρει ότι ο Ν. 2190/20 πριν από το νδ 4237/62 ομιλούσε μεν περί εγκύρου αποφάσεως της γσ ή περί ανισχύρου αποφάσεως, χωρίς όμως να ρυθμίζει ειδικώς το θέμα της ακυρότητας ή ακυρωσίας των αποφάσεων αυτών, όσο και Ι. Μάρκου, Μερικές σκέψεις για την ακυρότητα και ακυρωσία αποφάσεων γσ α.ε, ΝοΒ 1978 σελ. 287 ο οποίος ομιλεί περί ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων του ΑΚ περί ακυρότητας και ακυρωσίας των δικαιοπραξιών (159, 174 ΑΚ). 52 βλ. ΕφΑθ 1901/59, ΕΕμπΔ 1959, 414, ΠΠρΑθ 5344/56, ΕΕμπΔ 1957, 54, ΣτΕ 783/51, ΕΕμπΔ 1951, Να σημειωθεί ότι μετά την ισχύ του Ν. 3190/55 προτάθηκε η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 15 του νόμου για την ακυρότητα των αποφάσεων της συνέλευσης των εταίρων ΕΠΕ, αναλυτικά βλ. Κ. Ρόκα Γνμδ-Παρατηρήσεις στην Μ.ΠρΑθ 7330/71, ΕΕμπΔ 1972, 212 επομ. 12

13 Για πρώτη φορά το θέμα της ελαττωματικότητας των αποφάσεων ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο με την μεταρρύθμιση του δικαίου των ανωνύμων εταιριών του έτους Η ρύθμιση αυτή που είχε εισαχθεί με το άρθρο 19 του νδ 4237/62 διέκρινε δύο (2) κατηγορίες ελαττωματικών αποφάσεων: 1) τις αυτοδίκαια άκυρες, οι οποίες μάλιστα αποτελούσαν τον κανόνα και 2) τις ακυρώσιμες που προβλέπονταν μόνο σε δύο περιπτώσεις και συγκεκριμένα όταν απορρίπτονταν με απόφαση της γσ αίτημα για παροχή πληροφοριών κατά παράβαση νόμου ή του καταστατικού και όταν εγκρινόταν ισολογισμός στον οποίο κατά παράβαση νόμου ή του καταστατικού ή σε κλίμακα μη εμπορικώς δικαιολογημένη σχηματίζονταν αποθεματικά, διενεργούνταν αποσβέσεις, εμφανίζονταν περιουσιακά στοιχεία σε αξία διάφορη της επιτρεπόμενης ή αποκρύπτονταν κέρδη ώστε να αποκλείεται η κατά το καταστατικό διανομή του πρώτου μερίσματος. Τα ελαττώματα αυτά προβλέπονταν στις ήδη γνωστές διατάξεις των άρθρων 35 α, 35β και 35γ. Οι ρυθμίσεις εκείνες επιβεβαίωσαν στην πράξη τον κατακερματισμό του δικαίου των ελαττωματικών αποφάσεων συλλογικών οργάνων εταιριών και νομικών προσώπων, αφού για παράδειγμα στις αποφάσεις συνέλευσης σωματείου εφαρμόζονται λχ οι διατάξεις του 101, 102 ΑΚ, στις αποφάσεις της συνέλευσης των εταίρων ΕΠΕ το άρθρο 15 (ν) 3190/55, στις αποφάσεις γσ αστικού συνεταιρισμού το άρθρο 5 8 (ν) 1667/86, και στις αποφάσεις γσ ναυτικής εταιρίας το άρθρο 31 (ν) 959/79. Παρόλα αυτά όμως, υπό το προϊσχύσαν δίκαιο υποστηριζόταν 54 παρά το γράμμα των διατάξεων 35 α - 35γ (ν)2190/20 ότι χωρούσε αναλογική εφαρμογή των διατάξεων άλλων νομοθετημάτων στις ελαττωματικές αποφάσεις γσ α.ε. καθώς επίσης ότι η ακυρότητα των αποφάσεων της γσ, (λόγω ακριβώς του δικαιοπρακτικού χαρακτήρα τους) μπορούσε να θεμελιωθεί και στις γενικές διατάξεις του ΑΚ 55 (άρθρα 174, 178, 180 ΑΚ). Μάλιστα η εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων γινόταν δεκτή ακόμη και για τις αποφάσεις οι οποίες υπόκεινταν σε διοικητική έγκριση. 56 Η ρύθμιση του θέματος των ελαττωματικών αποφάσεων είχε δικαίως επικριθεί 57 στο προηγούμενο δίκαιο. Έντονη ήταν η ασκηθείσα κριτική ως προς 54 βλ. Κ. Γ. Παμπούκη, Μελέται εμπορικού δικαίου (τομ.α ) 1977, ο οποίος προτείνει την αναλογική εφαρμογή των άρθρων (ν) 602/15, ΑΚ και 15 (ν) 3190/ βλ. ΠΠρΑθ 8400/98, ΔΕΕ 1999, 298, ΠΠρΑθ 7418/79, ΕΕμπΔ 1979, 570, ΜονΠρΛασιθ. 442/85, ΕΕμπΔ 1985, 656, ΕφΚρητ. 139/78, ΕΕμπΔ 1978, 407, ΕΦΘεσ.3566/97, ΔΕΕ 1998, 471, ΠΠρΘεσ 32922/97, ΕΕμπΔ 1998, βλ. για τις αποφάσεις αυτές διεξοδικά Ρ. Γιοβαννόπουλο σε ΔικΑΕ, τομ. 1, γ έκδοση, άρθρο 35 α, 2010, σελ υπο 3 με περισσότερες παραπομπές σε θεωρία και νομολογία. 57 βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ. 227 ο οποίος θεωρεί την ρύθμιση ανεπιτυχή εξαιτίας του γεγονότος ότι ο νομοθέτης εισήγαγε κατά κανόνα την ακυρότητα ως μορφή ελαττώματος των αποφάσεων. Κάτι τέτοιο όμως δεν ανταποκρίνεται στην ορθή εκτίμηση των συμφερόντων, τα οποία έχουν σχέση με την α.ε αφού δεν ικανοποιεί το αίτημα ασφάλειας των συναλλαγών, Τον ίδιο σε ΔικΑΕ, τομ.4, 2000, σελ. 227 υπο 3, ο οποίος μεταξύ άλλων αναφέρει ότι «οι αντιλήψεις που εμμένουν στην εφαρμογή των περί δικαιοπραξιών 13

14 τις διατάξεις 35 α -35γ (οι οποίες σημειωτέον ήταν εμπνευσμένες από το γερμανικό δίκαιο) οι οποίες είχαν επικριθεί ως νομοτεχνικά εσφαλμένες, συστηματικά ανακόλουθες και δικαιοπολιτικά άστοχες. Με μεγάλη καθυστέρηση (45 χρόνια αργότερα) αναμορφώθηκε το δίκαιο των ελαττωματικών αποφάσεων με τον πρόσφατο νόμο 3604/2007 ανταποκρινόμενος στις μέχρι τότε επιταγές της θεωρίας. Ο νέος νόμος 58 έχει ως πρότυπο το βασικό μηχανισμό του Ιταλικού δικαίου (άρθρα του codice civile, όπως αυτά αναμορφώθηκαν με το νδ του 2003). ΙΙ. Ανενεργείς Αποφάσεις 1) Ανυπόστατες Είναι γεγονός ότι ο (ν) 2190/20 πριν την αντικατάσταση του με τον (ν) 3604/07 δεν όριζε το πότε μια απόφαση της γσ είναι ανυπόστατη. Άλλωστε ούτε ο ΑΚ όριζε αλλά ούτε και ορίζει ποια δικαιοπραξία είναι ανυπόστατη. Εν τούτοις, στο προγενέστερο δίκαιο, το ανυπόστατο αναγνωριζόταν ως μορφή ανισχύρου της απόφασης της γσ, με τον ίδιο τρόπο που αναγνωρίζεται και η ανυπόστατη δικαιοπραξία ως μια από τις τρεις μορφές παθολογίας της δικαιοπραξίας. 59 Ο Έλληνας νομοθέτης με τον (ν) 3604/07 προέβλεψε τρια 60 είδη ελαττωματικών αποφάσεων: α) τις άκυρες β) τις ακυρώσιμες και γ) τις ανυπόστατες αποφάσεις. Βέβαια, ο νομοθέτης καινοτόμησε, 61 αφού για πρώτη φορά εισήχθη σε νομοθέτημα εταιρικού διατάξεων παραβλέπουν τις ιδιορρυθμίες της απόφασης της γς ως δικαιοπραξίας». και ακόμη ότι οι αντιλήψεις αυτές «παραβλέπουν ότι επί των αποφάσεων της γς στηρίζεται πλήθος άλλων πράξεων και συνακόλουθα θα είναι έντονη η ανάγκη περιορισμού των περιπτώσεων ακυρότητας χάριν της ασφάλειας των συναλλαγών», Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, στ έκδοση, σελ. 267 υπο 36 ο οποίος ομιλεί για παρανόηση ξένων προτύπων, Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, β έκδοση, σελ. 456 (υπο VIII.1), Ι. Πασσιά, Το δίκαιο της ανωνύμου εταιρείας, τομ. ΙΙ, σελ. 383 κατά τον οποίο «η ρύθμιση δεν δύναται εν τω συνόλω της να θεωρηθεί επιτυχής ούτε από ουσιαστικής, ούτε από νομοτεχνικής απόψεως», Κωνς. Παμπούκη σε Αρμ ο οποίος αναφερόμενος στην απόλυτη ακυρότητα υποστηρίζει ότι μια αφόρητη κατάσταση για τις συναλλαγές στην οποία θα κυριαρχούν άκρα ανασφάλεια δικαίου και επικίνδυνη αβεβαιότητα, όσο και Ι. Μάρκου, Μερικές σκέψεις για την ακυρότητα σελ. 286 υπο 2 κατά τον οποίο «τα αποτελέσματα της ακυρότητας είναι «καταστρεπτικά» για τα συμφέροντα της εταιρίας. 58 βλ. Ευ.Περάκη, Το νέο δίκαιο της α.ε, β έκδοση σελ. 44 υπο 12, Γ. Κωστόπουλο, Τάσεις και προοπτικές σελ. 228 υπο 5, Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, β έκδοση, σελ. 456 (υπό VIII. σελ. 656), Ρ. Γιοβαννόπουλο σε ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση, άρθρο 35 γ, 2010, σελ γ έκδοση, σελ (υπο IV σημ. 51). 59 οι άλλες δύο μορφές παθολογίας είναι η ακυρότητα και η ακυρωσία. 60 Σε αντίθεση με το παλαιό δίκαιο που προέβλεπε μόνο δύο είδη : α) τις άκυρες αποφάσεις (παλαιό, άρθρο 35 α ) και β) τις ακυρώσιμες (παλαιά άρθρα 35β, 35γ). 61 Για διεθνή πρωτοτυπία του έλληνα νομοθέτη κάνει λόγο ο Ρ. Γιοβαννόπουλος, Δικ.ΑΕ, τομ.1, γ έκδοση, άρθρο 35γ, 2010, σελ. 1380, αριθ.2, Να σημειωθεί ακόμα ότι ρύθμιση για τις ανυπόστατες αποφάσεις απουσιάζει από όλες τις έννομες τάξεις, ακόμη και από το Ιταλικό δίκαιο, το οποίο αποτέλεσε και το πρότυπο, πάνω στο οποίο στηρίχτηκε ο έλληνας νομοθέτης, βλ. περισσότερα Ευ.Περάκη, Το νέο δίκαιο, β έκδοση σελ. 47 υποσημ. 115 με παραπομπές στην Ιταλική θεωρία. 14

15 δίκαιου ρύθμιση για το ανυπόστατο απόφασης γσ. Με την πρόβλεψη αυτή βέβαια, ο νομοθέτης δεν αναγνώρισε μια νέα μορφή παθολογίας των αποφάσεων, αφού έτσι κι αλλιώς η έννοια της ανυπόστατης απόφασης θα υπήρχε ακόμη και χωρίς την ρητή διατύπωση του νόμου. 62 Είναι αλήθεια ότι δεν είθισται να ρυθμίζονται νομοθετικά οι ανυπόστατες δικαιοπραξίες εκτός αν υπάρχει λόγος που να το επιβάλλει (βλ.άρθρο ΑΚ που περιέχει πρόβλεψη για το ανυπόστατο γάμο). Ας δούμε όμως τι οδήγησε τον νομοθέτη να προβεί στην ad hoc ρύθμιση των ανυπόστατων αποφάσεων: Πρώτον : Βασικός λόγος της επιλογής αυτής του νομοθέτη να απαριθμήσει περιοριστικά τις περιπτώσεις ανυπόστατων αποφάσεων δικαιολογείται από την ratio την οποία εξυπηρετεί, η οποία είναι να άρει 63 τις τυχόν αμφισβητήσεις που είχαν προκύψει στο προηγούμενο δίκαιο για το ποιες αποφάσεις είναι ανυπόστατες. Σχετικά με το ζήτημα πότε μια απόφαση της γσ είναι ανυπόστατη είχαν διατυπωθεί στο προγενέστερο δίκαιο διάφορες απόψεις: Σύμφωνα με μια γνώμη 64 ανυπόστατη είναι η απόφαση, όταν δεν έλαβε πράγματι χώρα συγκέντρωση των μετόχων π.χ. γιατί οι μέτοχοι βρίσκονταν κατά την ορισμένη ημερομηνία σε άλλο τόπο. Άλλη άποψη 65 υποστήριζε ότι μια απόφαση είναι ανυπόστατη όταν λαμβάνεται εκτός συνελεύσεως από μόνους τους μετόχους της πλειοψηφίας. Τρίτη γνώμη 66 υποστήριζε ότι σε περίπτωση που μια γσ αποφασίσει για θέματα για τα οποία δεν έχει εξουσία μπορεί η απόφαση, παρόλο που έχει ληφθεί νόμιμα να μην επιφέρει το επιθυμητό αποτέλεσμα. Στην περίπτωση αυτή θα πρόκειται για απόφαση όχι ικανή να επιφέρει το σκοπούμενο αποτέλεσμα. Άρα θα μιλάμε για νομικά ανύπαρκτη-ανυπόστατη απόφαση. Τέταρτη άποψη 67 που διατυπώθηκε σχετικά με την καθολική γενική συνέλευση, δέχθηκε ότι αν μια γενική συνέλευση για την σύγκληση της οποίας δεν τηρήθηκαν οι διατυπώσεις δημοσιότητας χαρακτηρίζεται ψευδεπίγραφα ως καθολική, οι αποφάσεις που λήφθηκαν κατά την διάρκεια της είναι ανυπόστατες. 62 Δοθέντος ότι αποστολή του νόμου δεν είναι να ορίζει το νομικά ανυπόστατο, βλ. ιδίως Αχ.Μπεχλιβάνη σε Ζητήματα σελ. 321 αριθ.2, Ευ. Περάκη, το νέο δίκαιο σελ. 47 υπο δ. 63 βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ΔικΑΕ, τομ.1, γ έκδοση, άρθρο 35 α, 2010, σελ , Ελ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, τομ.β, γ έκδοση σελ. 160 υπο 3/72, Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, στ έκδοση σελ. 279 αριθ βλ. Κιντή, Ακυρότης σελ. 25, τον ίδιο σε ΔικΑΕ σελ , Γιάννη Βελέντζα, Ανώνυμη Εταιρεία, σελ. 657 υποσ.163, Αριστέα Σινανιώτη-Μαρούδη, Εμπορικό Δίκαιο (εταιρίες) σελ. 292, βλ. επίσης Μ.Πρ.Λαρ 139/88 που έκρινε ότι αν δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για την ύπαρξη γσ, η απόφαση η οποία λήφθηκε σε μια τέτοια συνέλευση είναι ανυπόστατη. 65 βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, δ έκδοση, σελ βλ. Ι. Πασσιά, Το Δίκαιο της ΑΕ, τομ.ιι σελ. 384 ( 459), Γ. Βελέντζα, ΑΕ σελ. 657 υπο βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ. 26, τον ίδιο σε ΔικΑΕ, τομ4, 2000, σελ. 230, Γ. Βελέντζα, Ανώνυμη Εταιρία, σελ. 657 υποσ.163 όσο και Αθ.Σινανιώτη-Μαρούδη σελ Από την νομολογία βλ. ΠΠρΡοδ 29/1995, ΕΕμπΔ 1997, 722 επομ. 15

16 Τέλος υπήρξαν και μεμονωμένες απόψεις που μιλούσαν για την ύπαρξη ανυπόστατης απόφασης, όταν οι συμμετέχοντες εταίροι σε μια γσ δεν είχαν το animus decidendi 68, ή όταν η απόφαση δεν ήταν προϊόν ψηφοφορίας. 69 Με την νέα διάταξη του άρθρου 35γ αντιμετωπίζεται πλέον το ζήτημα αυστηρά και αίρονται οι διχογνωμίες του προγενέστερου δικαίου. Δεύτερον : Η ανάγκη 70 περιορισμού των περιπτώσεων του ανυπόστατου των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης. Αυτό επιβάλλει άλλωστε η ανάγκη προστασίας των συναλλαγών στο εταιρικό δίκαιο, η οποία επιτυγχάνεται με την ίαση των ελαττωμάτων των αποφάσεων της γσ που είναι άκυρες ή ακυρώσιμες. Είναι γεγονός ότι το ανυπόστατο δεν αποτελεί στην κυριολεξία κατηγορία ελαττώματος μιας απόφασης, αφού οι ανυπόστατες αποφάσεις δεν αποτελούν καν αποφάσεις γσ και δεν αναπτύσσουν καμία έννομη συνέπεια ως τέτοιες. Για τον λόγο αυτό μάλιστα κατά ρητή πλέον πρόβλεψη 71 στο άρθρο 35γ 1 προβλέπεται ότι: «οι διατάξεις των άρθρων 35 α και 35β δεν εφαρμόζονται στις ανυπόστατες αποφάσεις». Η ανυπόστατη απόφαση υπάρχει μόνο κατά φαινόμενο και όχι στην πραγματικότητα. 72 Άρα δεν μπορεί να ιαθεί μια απόφαση η οποία δεν υπάρχει. Έτσι, κάθε άλλο ελάττωμα της απόφασης, πέραν όσων απαριθμούνται στο άρθρο 35γ 2 (ν)2190/20 αποτελεί λόγο ακυρωσίας ή ακυρότητας και συνεπώς επέρχεται ίαση του ελαττώματος μετά την πάροδο των προβλεπόμενων προθεσμιών. Γίνεται φανερό ότι σε αντίθεση με το αστικό δίκαιο, η ακυρότητα και το ανυπόστατο δεν ταυτίζονται 73 κατ αποτέλεσμα, αφού οι άκυρες αποφάσεις μπορούν να ιαθούν, ενώ οι ανυπόστατες όχι. Τρίτον: Πρόσθετος δικαιολογητικός λόγος που επέβαλλε στον νομοθέτη την ad hoc ρύθμιση του ανυπόστατου των αποφάσεων είναι εκείνος που συνδέεται με τις πλημμέλειες που καθιερώνονται ως λόγοι ανυποστάτου στο άρθρο 35γ 2 (ν)2190/ Για την άποψη αυτή βλ. αναλυτικά Λ. Γεωργακόπουλο, Το Δίκαιο των εταιρειών, τομ.ιι σελ. 355 ο οποίος υποστηρίζει ότι «τέτοιες συμφωνίες σε μια γσ, χωρίς το animus decidendi δεν αποτελούν αποφάσεις». 69 Την άποψη αυτή υποστηρίζει ο Κ. Παμπούκης σε ΕπισκΕΔ, 2000, σελ , κατά τον οποίο η απόφαση πρέπει να προκύπτει από ψηφοφορία αλλιώς είναι ανυπόστατη. 70 βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ. 29, Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, στ έκδοση σελ Στο προγενέστερο δίκαιο γινόταν παγίως δεκτό, ότι οι ανυπόστατες αποφάσεις ως ανύπαρκτες ήταν ανεπίδεκτες θεραπείας, σε αντίθεση με τις άκυρες οι οποίες θεραπεύονταν με την άπρακτη παρέλευση της διετούς προθεσμίας του προϊσχύσαντος 35α 2, για το θέμα αυτό βλ. Στ. Κιντή σε ΔικΑΕ, τομ.4, 2000 σελ. 255 αριθμ βλ. Λ. Κοτσίρη, θέματα Δικαίου ΙΙΙ, σελ. 161, τον ίδιο σε γνωμοδότηση, ΕΕμπΔ 1997 σελ. 845 ο οποίος χαρακτηρίζει την ανυπόστατη απόφαση ως απόφαση «φάντασμα», επίσης Γ. Βελέντζα, Ανώνυμη Εταιρία, σελ.658 ο οποίος αναφέρει ότι οι ανυπόστατες αποφάσεις στης γσ, χαρακτηρίζονται στο γερμανικό δίκαιο οι «φαινομενικές αποφάσεις». 73 βλ. όμως άρθρο 35β 4 το οποίο αναφέρεται σε περιπτώσεις που δεν μπορούν να ιαθούν. 16

17 Κατά την διάταξη του άρθρου 35γ 2 «Μια απόφαση είναι ανυπόστατη όταν λαμβάνεται με τις ψήφους προσώπων τα οποία α) δεν είχαν την μετοχική ιδιότητα ή β) είχαν αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου από πρόσωπα που δεν είχαν την μετοχική ιδιότητα. Εν προκειμένου τίθεται λοιπόν το ερώτημα: Ποια είναι η σχέση της διάταξης του άρθρου 35γ 2 με την διάταξη του άρθρου 35α 1 και 5 δεδομένου ότι κατά την παράγραφο 1 του τελευταίου άρθρου η συμμετοχή στην λήψη απόφασης, προσώπων που δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής σε αυτήν, αποτελεί απλώς λόγο ακυρωσίας της απόφασης αλλά μόνο αν η συμμετοχή των μη δικαιούμενων συμμετοχής προσώπων, ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή πλειοψηφίας σύμφωνα με την παράγραφο 5 του ίδιου άρθρου. Τίθεται λοιπόν ζήτημα οριοθέτησης της εν λόγω περίπτωσης ακυρωσίας με την αντίστοιχη του ανυποστάτου όπως περιγράφεται στο άρθρο 35γ. Για το ζήτημα αυτό έχουν διατυπωθεί διαφορετικές απόψεις. Κατά μία γνώμη 74 η απόφαση θα είναι ακυρώσιμη όταν η συμμετοχή μη δικαιούμενων προσώπων στη γσ απλώς είναι αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή πλειοψηφίας, ενώ η απόφαση θα είναι ανυπόστατη όταν τα εν λόγω πρόσωπα αποτελούν το σύνολο ή την συντριπτική πλειοψηφία των ψηφισάντων στη γσ. Κατ άλλη γνώμη, 75 η απόφαση θα είναι ανυπόστατη, όταν ο σχηματισμός της απαρτίας ή της πλειοψηφίας επηρεάστηκε από τις ψήφους προσώπων που δεν ήταν μέτοχοι, ενώ θα είναι ακυρώσιμη όταν επηρεάστηκε από ψήφους προσώπων που ήταν μεν μέτοχοι, αλλά δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής. Ορθότερο πάντως θα ήταν να κάνουμε την εξής διάκριση: Η πλημμέλεια του άρθρου 35γ 2 (ν)2190/20 αφορά αποκλειστικά στην ψηφοδοσία μη μετόχων ή μη αντλούντων το δικαίωμα ψήφου από μετόχους. Αντίθετα το άρθρο 35α 5 θα καλύπτει τις εξής περιπτώσεις: 76 α) Την περίπτωση που τα προαναφερόμενα πρόσωπα παρίσταται μεν στην συνέλευση οπότε διασφαλίζουν ψευδεπίγραφη απαρτία αλλά δεν ψηφίζουν. Αλλά και αν ψηφίζουν, η ψήφος τους δεν είναι αποφασιστική για την επίτευξη πλειοψηφίας. Αν τώρα η παρουσία του εν λόγω προσώπων δεν είναι αναγκαία ούτε για την επίτευξη απαρτίας τότε η απόφαση είναι απολύτως έγκυρη. β) Την περίπτωση που ορισμένα πρόσωπα στερούνται το δικαίωμα να συμμετάσχουν σε γσ όχι επειδή δεν είναι μέτοχοι αλλά για άλλους λόγους πχ. δεν έχουν καταθέσει εμπρόθεσμα τις μετοχές του κατά το άρθρο βλ. Κ. Γ. Παμπούκη, Ανυπόστατες αποφάσεις γσ α.ε, ΕπισκΕΔ 2008, 478, Ν. Ρόκα, εμπορικές εταιρίες, στ έκδοση σελ. 279 υποσ βλ. Σπ. Μούζουλα, Ν. 3604/07 σελ.475 όσο και Αχ. Μπεχλιβάνη, Ζητήματα σελ βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ΔικΑΕ, τομ1, γ έκδοση, άρθρο 35 γ, 2010, σελ.1384 αριθ.7 α. 17

18 Το ζήτημα που τίθεται είναι αν η απαρίθμηση των λόγων στο άρθρο 35γ 2 είναι εξαντλητική ή ενδεικτική. Σήμερα τείνει να παγιωθεί η άποψη ότι υφίσταται ακόμη μια περίπτωση ανυπόστατης απόφασης. Με το άρθρο 40 3 του Ν.3604/2007 προστέθηκε παράγραφος 3 στο άρθρο 32 (ν)2190/20 κατά την οποία δίνεται η δυνατότητα (όσον αφορά τις εταιρίες που δεν είναι εισηγμένες στο χρηματιστήριο) στους μετόχους ή τους αντιπροσώπους τους να υπογράφουν το σχετικό πρακτικό της γσ χωρίς να έχει προηγηθεί συνεδρίαση, και αυτό να αποκτά ισχύ απόφασης γσ. Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι αν κάποιος από αυτούς που υπέγραψαν το πρακτικό δεν είναι μέτοχος ή αντιπρόσωπος του, τότε δεν θα υφίσταται απόφαση της γσ καθώς δεν θα έχει υπάρχει καθόλου συνεδρίαση και ψηφοφορία και έτσι η απόφαση θα είναι ανυπόστατη. 77 Αν όμως έχει υπογράψει το σύνολο των μετόχων και επιπλέον υπογράψει και κάποιος που δεν έχει την απαιτούμενη ιδιότητα, τότε η απόφαση θα είναι ακυρώσιμη και όχι ανυπόστατη. Η διάταξη του άρθρου 35γ δεν ρυθμίζει την μεταχείριση των ανυπόστατων αποφάσεων, πλην της ρητής πρόβλεψης ότι τα άρθρα 35 α και 35β δεν εφαρμόζονται σε αυτές. Άρα δεν εφαρμόζονται οι προθεσμίες ιάσεως των 35α 7 και 35β 4. Το ανυπόστατο μπορεί να προβληθεί από οποιοδήποτε εξωδίκως ή δικαστικώς (με αγωγή ή ένσταση). Η προβολή μάλιστα αυτή μπορεί να γίνει οποτεδήποτε. Αυτός είναι μάλιστα ο λόγος που διακρίνει τις ανυπόστατες από τις άκυρες ή ακυρώσιμες αποφάσεις. 2) Διάκριση από τις ατελείς Οι ανυπόστατες αποφάσεις θα πρέπει να διακρίνονται από τις ατελείς αποφάσεις (που αποτελούντο ένα από τα δύο είδη ανενέργειας των αποφάσεων). Αντίστοιχη είναι και στο αστικό δίκαιο η διάκριση της ανυπόστατης δικαιοπραξίας από την ατελή ή ελλιπή. Ατελείς 78 είναι οι αποφάσεις που έχουν ανάγκη συμπλήρωσης για να επιφέρουν τα αποτελέσματα τους. Τέτοιες αποφάσεις (ατελείς) είναι κυρίως εκείνες οι αποφάσεις που τροποποιούν το καταστατικό της εταιρίας. Για τις αποφάσεις αυτές απαιτείται έγκριση της διοίκησης και καταχώρηση τους στο Μ.Α.Ε. Σε αντίθεση με τις ανυπόστατες αποφάσεις, που δεν υφίστανται καν ως τέτοιες αποφάσεις, οι ατελείς αποφάσεις είναι έγκυρες μέχρι να 77 βλ. Κ. Γ. Παμπούκη, Ανυπόστατες αποφάσεις γσ ΕπισκΕΔ 2008, 479, Αντίθετος φαίνεται ο Ρ. Γιοβαννόπουλος, ΕπισκΕΔ 2008, 452 κατά τον οποίο εν προκειμένω η απόφαση δεν θα είναι ανυπόστατη, αλλά ακυρώσιμη, εκτός αν δεν υπάρξει σύγκληση οπότε θα είναι άκυρη. 78 βλ. Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, α έκδοση σελ. 436 αριθ.60, Στ. Κιντή, Ακυρότης.,.. σελ. 35 (ΙΙ). Για την έννοια της ατελούς δικαιοπραξίας στο αστικό δίκαιο, βλ. Απ. Γεωργιάδη, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 2007, σελ. 382 (IV), ο οποίος την ορίζει ως δικαιοπραξία για την ολοκλήρωση της οποίας χρειάζεται να συντρέξει κάποιο άλλο στοιχείο, η συνδρομή του οποίου είναι αβέβαιη. 18

19 συμπληρωθεί το στοιχείο που απουσιάζει. 79 Απλώς βρίσκονται σε μια μετέωρη κατάσταση. 80 Είναι ανενεργείς και δεν παράγουν τα έννομα αποτελέσματα τους. Η έλλειψη μάλιστα της έγκρισης εκ μέρους της διοίκησης δεν καθιστά την απόφαση άκυρη η ακυρώσιμη. 81 Στην περίπτωση τώρα που η διοικητική έγκριση δεν επέλθει καθίστανται οριστικά ανενεργείς. Βέβαια, οι ατελείς αποφάσεις μπορεί να είναι άκυρες ή ακυρώσιμες εάν πάσχουν από κάποιο ελάττωμα που ανάγεται σε λόγο ακυρότητας ή ακυρωσίας της απόφασης. Η προισχύουσα διάταξη του άρθρου 35α 2 (ν)2190/20 δεν καθόριζε μάλιστα το ακριβές χρονικό σημείο αφετηρίας της προβολής του ελαττώματος και έτσι υποστηριζόταν ότι άρχιζε από την υποβολή του πρακτικού στη διοίκηση. 82 ΙΙΙ. Άκυρες αποφάσεις Σύμφωνα με την κρατούσα στη θεωρία 83 και Νομολογία 84 άποψη που είχε διατυπωθεί πριν την εισαγωγή των τροποποιήσεων του (ν) 3604/2007 γινόταν δεκτός ο εξής γενικός κανόνας: οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης που είναι αντίθετες με διατάξεις του δικαίου των ανωνύμων εταιριών, του κοινού δικαίου και του καταστατικού, είναι αυτοδίκαια άκυρες. Και αυτό γιατί, είχε επικρατήσει η άποψη ότι παρόλο που οι λόγοι ακυρότητας προβλέπονταν στην διάταξη του προϊσχύοντος άρθρου 35α 1, αυτό δεν προσέθετε παρά μόνο μια ενδεικτική απαρίθμηση αυτών των λόγων. Η άποψη αυτή στήριζε τα επιχειρήματα της στην ίδια την διατύπωση της προϊσχύουσας διάταξης του άρθρου 35α 1 σύμφωνα με την οποία: «Αι αποφάσεις της γσ, είναι άκυροι και όταν : α) ελήφθησαν κατά παράβασιν των περί συγκροτήσεως των γσ ή των περί απαρτίας και πλειοψηφίας διατάξεων ή β) δια του περιεχομένου τους θίγουν διατάξεις του καταστατικού τεθειμένους αποκλειστικώς ή κυρίως προς προστασίαν των δανειστών της εταιρίας». Η προσθήκη της λέξης «και όταν» δηλώνει την ενδεικτική απαρίθμηση 79 βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ. σελ. 382, Ι. Πασσιά, Το δίκαιον της ΑΕ, τόμ.ιι, σελ βλ. Π. Φίλιο, Γεν.Αρχ.Αστικού δικαίου,β έκδοση, σελ. 435 ( 143). 81 βλ. Στ.Κιντή, Ακυρότης σελ. 35, Τον ίδιο σε ΔικΑΕ, τομ.4, σελ. 229 αριθ βλ. Στ. Κιντή, Ακυρότης σελ βλ.στ. Κιντή, Ακυρότης σελ.48 επομ..σελ. 60, Τον ίδιο σε ΔικΑΕ, τομ.4, 2000, σελ. 237 επομ, Ι. Πασσιά, Το δίκαιον της α.ε, τομ.ιι, σελ.386 ( 460) κατά τον οποίο «η απόφασις της γσ είναι άκυρη, όχι μόνο στις περιπτώσεις του άρθρου 35α 1»., Αλ. Τσιριντάνη, Στοιχεία Εμπορικού δικαίου, τευχ.β σελ. 151 κατά τον οποίο «πλην των εκ των γενικών κανόνων προκυπτόντων λόγων, η ακυρότης υφίσταται και εις δύο ειδικάς περιπτώσεις»., Ν. Ρόκα, Τα όρια σελ.47, Λ. Γεωργακόπουλο, Το δίκαιον των εταιρειών, τομ.ιι, σελ. 337 (ΙΙΙ), Ι. Παπαγιάννη, Δίκαιο ΑΕ (κατ άρθρο ερμηνεία), σελ. 444 (υπο Α.Ι). 84 βλ. ΑΠ 459/89, ΕλλΔνη 1990, 356, ΑΠ 546/85, ΕΕμπΔ 1987, 66, ΑΠ 155/85, ΕΕμπΔ 1985, 468, ΑΠ 94/99, ΔΕΕ, 1999, 723, ΕφΘεσ.2401/98, Αρμ.1998, 1496, ΕφΠατρ.130/97, ΔΕΕ 1997, 718, ΕΦΑθ.1136/85, ΕλλΔνη 1985, 273, ΕφΑθ.10725/79, ΕΕμπΔ 1980, 605, ΕφΚρητ 160/72, ΕΕμπΔ 1973,