Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΠΕΝΔΥΤΗ ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ

Transcript

1 Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΠΕΝΔΥΤΗ ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ Α./ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 4 Β./ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ..4 1) Η έννοια της επενδυτικής υπηρεσίας 5 2) Οι πάροχοι των επενδυτικών υπηρεσιών..7 3) Νομοθετήματα που εφαρμόζονται κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών 7 4) Σχετικά με τις αγορές 8 Γ./ ΓΙΑ ΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΕΝΙΚΑ 10 1) Έννοια 10 2) Νομική φύση 10 Δ./ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟΤΗΤΕΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ..12 Ε./ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΩΝ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ..13 1) Λήψη και διαβίβαση εντολών..14 2) Διαχείριση χαρτοφυλακίου..15 3) Παροχή επενδυτικών συμβουλών...16 Στ./ Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ.17 1) Τα συμβαλλόμενα μέρη...17 α) Ο παραγγελέας επενδυτής..17 β) Ο επενδυτής ως καταναλωτής...19 γ) Ο παραγγελιοδόχος ) Τα φυσικά πρόσωπα μέσω των οποίων παρέχουν τα Μέλη επενδυτικές υπηρεσίες..26 α) Νομοθετική ρύθμιση.26 β) Καταλληλότητα των φυσικών προσώπων.27 γ) Οι χρηματιστηριακοί εκπρόσωποι του παλαιού νομοθετικού καθεστώτος 27 δ) Οι συνδεδεμένοι αντιπρόσωποι 28 3) Κατάρτιση της σύμβασης παραγγελίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών...28 Ζ./ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ..30 1) Υποχρεώσεις του μέλους παραγγελιοδόχου.30 α) Βασικές υποχρεώσεις του μέλους..30 1

2 β) Η μεταβίβαση στον παραγγελέα επί πωλήσεως του τιμήματος, επί αγοράς των τίτλων 31 γ) Χαρακτηριστικά των επενδυτικών συμβουλών..36 δ) Υποχρέωση επιμέλειας και προστασίας των συμφερόντων του επενδυτή..37 ε) Ειδικότερα η εκτέλεση των εντολών με τους πλέον ευνοϊκούς όρους 38 στ) Ειδικότερα η μεταχείριση σύγκρουσης συμφερόντων...43 ζ) Υποχρεώσεις πληροφόρησης και λογοδοσίας 48 η) Η ex lege del credere ευθύνη ) Υποχρεώσεις του παραγγελέα επενδυτή..54 α) Η υποχρέωση καταβολής αμοιβής 54 β) Η υποχρέωση απόδοσης των δαπανών.54 Η./ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΜΕΛΟΥΣ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΟΔΟΧΟΥ 57 1) Ενδοσυμβατική ευθύνη 57 α) Η περίπτωση εκτέλεσης εντολών..57 β) Η περίπτωση παροχής συμβουλών 58 γ) Ειδικότερα η περίπτωση ευθύνης από παροχή πληροφοριών και επενδυτικών συμβουλών στα πλαίσια άλλης υπηρεσίας.59 2) Αδικοπρακτική ευθύνη 61 α) Γενικά...61 β) Νομική φύση των κανόνων επεγγελματικής συμπεριφοράς ΑΕΠΕΥ.62 γ) Η σχέση πρόστησης μεταξύ ΑΕΠΕΥ και υπαλλήλων της ) Προσδιορισμός της ζημίας ) Ευθύνης σύμφωνα με το αρ. 919 ΑΚ ) Ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις ) Συνυπαιτιότητα του επενδυτή..69 7) Απαλλακτικές ρήτρες ) Ευθύνη της ΑΕΠΕΥ κατά το αρ. 8 Ν. 2251/ α) Προϋποθέσεις εφαρμογής.73 β) Αντικείμενα και βάρος απόδειξης.75 γ) Λόγοι μείωσης ή άρσης της ευθύνης της ΑΕΠΕΥ..76 δ) Απαλλακτικές ρήτρες.77 ε)παραγραφή των αξιώσεων από την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίας ) Το Συνεγγυητικό Κεφάλαιο ως τρόπος διασφάλισης της προστασίας του επενδυτή...78 α) Τι είναι το Συνεγγυητικό Κεφάλαιο...78 β) Η ευθύνη του Συνεγγυητικού Κεφαλαίου. 79 γ) Η διαδικασία.80 Θ./ ΛΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ..80 1) Γενικά 80 2) Η καταγγελία 80 3) Ο θάνατος.81 2

3 4) Η λύση του μέλους ) Η πτώχευση..82 Ι./ ΘΕΜΑΤΑ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ...82 ΙΑ./ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΑΞΙΩΣΕΩΝ.85 1) Προϊσχύσαν δίκαιο..85 2) Ισχύον δίκαιο, εφαρμογή γενικών περί παραγραφής διατάξεων.86 α) Γενικά.. 86 β) Περίπτωση συρροής δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης 87 3) Διαχρονικό δίκαιο της παραγραφής 88 IB./ ΕΠΙΛΟΓΟΣ

4 Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΠΕΝΔΥΤΗ ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ Α./ ΕΙΣΑΓΩΓΗ Θέμα της παρούσας εργασίας είναι η θέση του επενδυτή στη σύμβαση παραγγελίας για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Πρόκειται για τη σύμβαση που καταρτίζεται μεταξύ εταιρίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών η οποία είναι Μέλος οργανωμένης αγοράς (παραγγελιοδόχος) και ενός υποψήφιου πελάτη επενδυτή (παραγγελέας), με την οποία αφενός η παραγγελιοδόχος ΑΕΠΕΥ αναλαμβάνει την υποχρέωση να παράσχει την επενδυτική υπηρεσία, στην οποία αναφέρεται η εντολή του πελάτη-παραγγελέα και αφετέρου ο παραγγελέας-επενδυτής αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει στην ΑΕΠΕΥ τη συμφωνηθείσα αμοιβή για την παροχή της επενδυτικής υπηρεσίας και ό,τι άλλο έχουν ενδεχομένως συμφωνήσει. Στη σύναψη της σύμβασης αυτής είναι αναγκασμένος να προβεί ο παραγγελέας-υποψήφιος επενδυτής, αφού βάσει νόμου μόνο το μέλος έχει τη δυνατότητα να προβαίνει σε συναλλαγές στις οργανωμένες αγορές. Πρόκειται για μία σύμβαση, η οποία συχνά διατηρεί μεν κάποια από τα βασικά στοιχεία της γνωστής σύμβασης παραγγελίας του αρ. 90 Εμπορικού Νόμου, παρουσιάζει όμως πολλές ιδιαιτερότητες στη λειτουργία της. Και αυτό γιατί, λόγω του αντικειμένου της, που είναι σχετικό με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, εφαρμόζονται σε αυτήν πλήθος διατάξεων σχετικών με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών και τη λειτουργία της καφαλαιαγοράς που δεν αφορούν την κοινή σύμβαση παραγγελίας. Υπάρχει, λοιπόν, εμπλοκή πολλών διατάξεων σχετικών με τις χρηματιστηριακές συναλλαγές, οι οποίες δίνουν έναν πολύ ιδιαίτερο χαρακτήρα στη σύμβαση παραγγελίας για την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Κάποιες βέβαια από τις διατάξεις που έχουν κατά καιρούς ρυθμίσει την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών έχουν ως σήμερα καταργηθεί. Αλλά και εκείνες που καταργήθηκαν και δεν εφαρμόζονται πια διαδραμάτισαν ουσιαστικό ρόλο στη διαμόρφωση του περιεχομένου, της λειτουργίας και των αποτελεσμάτων της ιδιάζουσας αυτής παραγγελίας. Αναφέρουμε, λοιπόν τους νόμους : 3632/1928, 1806/1988, 2324/1995, 2533/1997, 3152/2003, 3606/2007, 3756/2009. Για να κατανοήσουμε, λοιπόν τη λειτουργία της θα πρέπει αφενός να αναφερθούμε στη σύμβαση παραγγελίας γενικά και αφετέρου στις διατάξεις που αφορούν την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, ώστε να μπορέσουμε στη συνέχεια να δούμε συνδυαστικά τη λειτουργία της σύμβασης παραγγελίας για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, όπως διαμορφώνεται από την εφαρμογή όλων των διατάξεων που την αφορούν. Β./ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ Πριν μελετήσουμε τη σύμβαση παραγγελίας και τον ειδικότερο τύπο της σύμβασης παραγγελίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, θα ήταν σκόπιμο να 4

5 αναφερθούμε στην έννοια των επενδυτικών υπηρεσιών, μία έννοια με την οποία δεν υπάρχει μεγάλος βαθμός εξοικείωσης. 1) Η έννοια της επενδυτικής υπηρεσίας Ως επενδυτικές υπηρεσίες ορίζονται οι υπηρεσίες με τις οποίες προπαρασκευάζεται ή εκτελείται στην πρωτογενή ή δευτερογενή κεφαλαιαγορά η επενδυτική απόφαση ενός επενδυτή, η οποία αφορά στα χρηματοπιστωτικά μέσα που απαριθμούνται στα κοινοτικά κείμενα. Οι όροι κεφαλαιαγορά και χρηματοπιστωτικά μέσα χρησιμοποιούνται με τον ευρύτατο περιεχόμενο των κοινοτικών ρυθμίσεων. Σχετικά με τη ρύθμιση της παροχής επενδυτικών υπηρεσιών είχε εκδοθεί παλαιότερα η Οδηγία 93/22/ΕΟΚ, με την οποία εναρμονίστηκε ο έλληνας νομοθέτης με το Ν. 2396/1996. Η Οδηγία αυτή καταργήθηκε από τη νέα Οδηγία 2004/39/ΕΚ με την οποία εναρμονίστηκε το δίκαιό μας με το Ν. 3606/2007. Ο Ν. 3606/2007 ορίζει συγκεκριμένα ποιες υπηρεσίες θεωρούνται επενδυτικές υπηρεσίες, την παροχή των οποίων και ρυθμίζει. Οι επενδυτικές υπηρεσίες διακρίνονται σε κύριες και παρεπόμενες. Κύριες επενδυτικές υπηρεσίες είναι οι εξής: (α) Η λήψη και διαβίβαση εντολών, η οποία συνίσταται στη λήψη και διαβίβαση εντολών για λογαριασμό πελατών, για κατάρτιση συναλλαγών σε χρηματοπιστωτικά μέσα. (β) Η εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών, η οποία συνίσταται στην κατάρτιση συμβάσεων αγοράς ή πώλησης ενός ή περισσότερων χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών. (γ) Η διαπραγμάτευση για ίδιο λογαριασμό, η οποία συνίσταται στη διαπραγμάτευση από ΑΕΠΕΥ με κεφάλαια της ενός ή περισσότερων χρηματοπιστωτικών μέσων προς κατάρτιση συναλλαγών επ αυτών. (δ) Η διαχείριση χαρτοφυλακίων, η οποία συνίσταται στη διαχείριση, κατά τη διακριτική ευχέρεια της ΑΕΠΕΥ, χαρτοφυλακίων πελατών, στο πλαίσιο εντολής τους, που περιλαμβάνουν ένα ή περισσότερα χρηματοπιστωτικά μέσα. (ε) Η παροχή επενδυτικών συμβουλών, η οποία συνίσταται στην παροχή προσωπικών συμβουλών σε πελάτη, είτε κατόπιν αιτήσεως του είτε με πρωτοβουλία της ΑΕΠΕΥ, σχετικά με μία ή περισσότερες συναλλαγές που αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα. (στ) Η αναδοχή χρηματοπιστωτικών μέσων ή η τοποθέτηση χρηματοπιστωτικών μέσων με δέσμευση ανάληψης. (ζ) Η τοποθέτηση χρηματοπιστωτικών μέσων χωρίς δέσμευση ανάληψης. (η) Η λειτουργία πολυμερούς μηχανισμού διαπραγμάτευσης (ΠΜΔ). Παρεπόμενες επενδυτικές υπηρεσίες είναι οι εξής: (α) Η φύλαξη και διοικητική διαχείριση χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών, περιλαμβανομένης της παροχής υπηρεσιών θεματοφύλακα και παροχής συναφών υπηρεσιών όπως η διαχείριση χρηματικών διαθεσίμων ή παρεχόμενων ασφαλειών. 5

6 (β) Η παροχή πιστώσεων ή δανείων σε επενδυτή προς διενέργεια συναλλαγής σε ένα ή περισσότερα χρηματοπιστωτικά μέσα, στην οποία μεσολαβεί η ΑΕΠΕΥ, η οποία παρέχει την πίστωση ή το δάνειο. (γ) Η παροχή συμβουλών σε επιχειρήσεις σχετικά με τη διάρθρωση του κεφαλαίου τους, την κλαδική στρατηγική και συναφή θέματα, καθώς και παροχή συμβουλών και υπηρεσιών σχετικά με συγχωνεύσεις και εξαγορές επιχειρήσεων. (δ) Η παροχή υπηρεσιών ξένου συναλλάγματος εφόσον συνδέονται με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. (ε) Η έρευνα στον τομέα των επενδύσεων και χρηματοοικονομική ανάλυση ή άλλες μορφές γενικών συστάσεων που σχετίζονται με συναλλαγές σε χρηματοπιστωτικά μέσα. (στ) Η παροχή υπηρεσιών σχετιζόμενων με την αναδοχή. (ζ) Η παροχή επενδυτικών και παρεπόμενων υπηρεσιών σχετικά με τα υποκείμενα μέσα των παραγώγων που περιλαμβάνονται στις περιπτώσεις ε` έως ζ και ι` του άρθρου 5 του Ν. 3606/2007, εφόσον σχετίζονται με την παροχή επενδυτικών ή παρεπόμενων υπηρεσιών. Από όλες τις παραπάνω υπηρεσίες αυτές που μας ενδιαφέρουν είναι η λήψη και διαβίβαση εντολών (α κύρια υπηρεσία), η εκτέλεση εντολών για λογαριασμό πελατών, η οποία συνίσταται στην κατάρτιση συμβάσεων αγοράς ή πώλησης ενός ή περισσότερων χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών (β κύρια υπηρεσία), η διαχείριση χαρτοφυλακίων (δ κύρια υπηρεσία) και η παροχή επενδυτικών συμβουλών (ε κύρια υπηρεσία), αφού σε αυτές μόνο τις περιπτώσεις έχουμε σύμβαση παραγγελίας για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Όπως θα φανεί βέβαια στη συνέχεια, όπου θα αναλυθεί η νομική φύση και η βασική λειτουργία των τεσσάρων αυτών επενδυτικών αυτών υπηρεσιών, τα στοιχεία της κλασικής σύμβασης παραγγελίας του ΕΝ απαντώνται κατά βάση στην επενδυτική υπηρεσία της εκτέλεσης εντολών για λογαριασμό πελατών, ενώ οι άλλες τρεις επενδυτικές υπηρεσίες ενέχουν και στοιχεία άλλων συμβάσεων. Παρόλα αυτά γίνεται δεκτό ότι και στις τέσσερις αυτές επενδυτικές υπηρεσίες λαμβάνει χώρα σύμβαση παραγγελίας παροχής επενδυτικής υπηρεσίας και εφαρμόζονται οι ειδικοί κανόνες που παρακάτω θα αναλυθούν, οι οποίοι επιβάλλονται από περισσότερες διατάξεις. Αξίζει να σημειωθεί ότι με τη θέσπιση καταλόγου επενδυτικών υπηρεσιών, οι Οδηγίες επιχειρούν μόνο να οριοθετήσουν τη δραστηριότητα που υπόκειται σε αυτές. Η διαμόρφωση της έννομης σχέσεως ανάμεσα στην επιχείρηση επενδύσεων και τον πελάτη της παραμένει στη δικαιοδοσία των εθνικών δικαίων, τα οποία υπαγορεύουν τους εφαρμοστέους κανόνες από το εσωτερικό δίκαιο των συμβάσεων (λ.χ. σύμβαση πώλησης, παραγγελίας κλπ.), συμπληρώνοντάς τους ενδεχομένως με ειδικότερες ρυθμίσεις 1. Πριν την έκδοση του Ν. 3606/2007, γινόταν, παράλληλα με τη διάκριση σε κύριες και παρεπόμενες επενδυτικές υπηρεσίες και μία άλλη διάκριση, ανάμεσα σε κύριες και παρεπόμενες χρηματιστηριακές συναλλαγές. Κύριες θεωρούνταν οι χρηματιστηριακές συναλλαγές που συνάπτονταν στο Χ.Α. σύμφωνα με τους κανόνες 1 Βλ. Καραγκουνίδη, Προστασία του Επενδυτή στο Δίκαιο των Επενδυτικών Υπηρεσιών 6

7 συναλλαγών του τελευταίου, ενώ παρεπόμενη θεωρούταν η σύμβαση παραγγελίας, η οποία αποτελούσε το θεμέλιο για τη σύναψη της κύριας χρηματιστηριακής συναλλαγής. Η διάκριση αυτή είχε σημασία για την εφαρμογή διατάξεων που αναφέρονταν σε (κύριες) χρηματιστηριακές συναλλαγές. Πλέον, με το αρ. 85 περ. α και δ Ν.3606/2007, καταργήθηκαν όλες οι διατάξεις παλαιότερων νομοθετημάτων που έκαναν λόγο για χρηματιστηριακές συναλλαγές και επομένως έχει χάσει την πρακτική της σημασία η διάκριση μεταξύ κυρίων και παρεπόμενων χρηματιστηριακών συναλλαγών. 2 2) Οι πάροχοι των επενδυτικών υπηρεσιών Σύμφωνα με το αρ. 8 παρ. 1 του Ν.3606/2007, «Με εξαίρεση τις ΕΠΕΥ που έχουν λάβει άδεια λειτουργίας και εποπτεύονται από την αρμόδια αρχή άλλου κράτους - μέλους, η καθ οιονδήποτε τρόπο κατ επάγγελμα παροχή επενδυτικών υπηρεσιών και άσκηση επενδυτικών δραστηριοτήτων στην Ελλάδα επιτρέπεται μόνο στις ΑΕΠΕΥ και στα πιστωτικά ιδρύματα, καθώς και στις ΑΕΕΔ και στις ΑΕΔΑΚ, κατά τις διακρίσεις που προβλέπονται στην κείμενη νομοθεσία και την άδεια λειτουργίας τους». Να διευκρινίσουμε ότι κατά τους ορισμούς του αρ. 2 του ίδιου Νόμου, ως ΕΠΕΥ ορίζεται κάθε νομικό πρόσωπο του οποίου το σύνηθες επάγγελμα ή δραστηριότητα είναι η παροχή μιας ή περισσότερων επενδυτικών υπηρεσιών σε τρίτους ή η διενέργεια μιας ή περισσότερων επενδυτικών δραστηριοτήτων σε επαγγελματική βάση. Ως ΕΠΕΥ νοείται και κάθε φυσικό πρόσωπο στο οποίο έχει χορηγηθεί σχετική άδεια από άλλο κράτος - μέλος σύμφωνα με την Οδηγία 2004/39/ΕΚ. ΕΠΕΥ η οποία έχει λάβει άδεια λειτουργίας από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3606/2007, ονομάζεται ΑΕΠΕΥ. Επενδυτικές υπηρεσίες μπορούν, λοιπόν, να παρέχουν στην Ελλάδα μόνο οι AΕΠΕΥ και τα πιστωτικά ιδρύματα. Συγκεκριμένες επενδυτικές υπηρεσίες μπορούν κατ εξαίρεση να παρέχουν οι Ανώνυμες Εταιρίες Επενδυτικής Διαμεσολάβησης (Α.Ε.Ε.Δ.) και οι Ανώνυμες Εταιρίες Διαχείρισης Αμοιβαίου Κεφαλαίου (Α.Ε.Δ.Α.Κ.) (αρ. 8 παρ. 1 Ν /2007). Ειδικότερα οι Α.Ε.Ε.Δ., σύμφωνα με το αρ. 36 παρ.2 του Ν. 3606/2007 μπορούν να ασκούν τις επενδυτικές υπηρεσίες της λήψης και της διαβίβασης εντολών η διαβίβαση γίνεται σε συγκεκριμένα μόνο πρόσωπα- και της παροχής επενδυτικών συμβουλών. Οι Α.Ε.Δ.Α.Κ., εξάλλου, ασκούν μόνο τις επενδυτικές υπηρεσίες που είναι αναγκαίες για τη διαχείριση του αμοιβαίου κεφαλαίου. Κατά την παροχή πάντως των επενδυτικών υπηρεσιών που μας αφορούν μικρή σημασία έχει ποιος από τους παραπάνω φορείς παρέχει κάθε φορά την υπηρεσία, αφού οι κανόνες που εφαρμόζονται είναι κατά βάση οι ίδιοι, ανεξάρτητα αν η υπηρεσία παρέχεται λόγου χάρη από A.Ε.Π.Ε.Υ., Α.Ε.Ε.Δ. ή πιστωτικό ίδρυμα 3) Νομοθετήματα που εφαρμόζονται κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών 2 Βλ. Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, Το νομικό πλαίσιο των αγορών χρηματοπιστωτικών μέσων, 2010, σελ. 58 7

8 Καταρχάς, όπως προαναφέρθηκε, ο κύριος νόμος, που ρυθμίζει την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών είναι ο Ν. 3606/2007, ο οποίος εκδόθηκε προς εναρμόνιση με την Οδηγία 2004/30/ΕΚ. Ο νόμος αυτός ρυθμίζει ένα ευρύ φάσμα θεμάτων, από την οργάνωση των ίδιων των αγορών, ως την οργάνωση και τις υποχρεώσεις των παρόχων επενδυτικών υπηρεσιών. Ιδιαιτέρως σημαντικοί για τη λειτουργία της σύμβασης παραγγελίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, που είναι και το θέμα της παρούσας μελέτης, είναι οι κανόνες δεοντολογίας που επιβάλλει ο νόμος αυτός στις επιχειρήσεις παροχής επενδυτικών υπηρεσιών. Οι κανόνες αυτοί έχουν τη μορφή αρχών-πλαισίων, που εξειδικεύονται με ειδικότερα νομοθετήματα. Αξίζει όμως να αναφέρουμε ότι, παρότι με τις διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας και κατ επέκταση και του νόμου επιτυγχάνεται η δημιουργία ενός προστατευτικού πλαισίου για τον επενδυτή, βασικός στόχος της Οδηγίας (σύμφωνα με πάγια νομολογία του ΔΕΚ) δεν είναι η προστασία του επενδυτή ή του καταναλωτή, αλλά η διασφάλιση μίας ενιαίας, εύρυθμης και αποτελεσματικής αγοράς επενδυτικών υπηρεσιών 3. Μάλιστα, εξουσιοδοτική βάση της Οδηγίας θεωρείται το αρ. 47 παρ.2 ΣυνθΕΚ, που αναφέρεται στο δικαίωμα εγκατάστασης. Συγκεκριμένα, στην εισαγωγική σκέψη αρ. 23 της Οδηγίας αναφέρεται ότι σκοπός της Οδηγίας είναι να παράσχει στις επιχειρήσεις επενδύσεων, που έχουν πάρει άδεια λειτουργίας στο κράτος μέλος καταγωγής τους, το δικαίωμα να παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες ή να ασκούν επενδυτικές δραστηριότητες σε όλη την Κοινότητα χωρίς περαιτέρω γραφειοκρατικά εμπόδια. Η παραδοχή αυτή έχει αντίκτυπο και στην ερμηνεία των διατάξεων της εν λόγω Οδηγίας και του Ν.3606/2007. Επιπλέον κανόνες συμπεριφοράς, τους οποίους οφείλουν να ακολουθούν οι επιχειρήσεις επενδύσεων περιέχονται στους Κανόνες Συμπεριφοράς Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών. Παλαιότερα υπήρχε ο Κώδικας Δεοντολογίας Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ). Ο Κώδικας αυτός, παρότι καταρτίστηκε από επιτροπή εκπροσώπων των αρμόδιων φορέων, είχε μετά την έγκρισή του με την υπ αρ /Β500/ , ισχύ νόμου. Ο ΚΔΕΠΕΥ καταργήθηκε και πλέον ισχύουν στη θέση τους οι Κανόνες Συμπεριφοράς Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, οι οποίοι κυρώθηκαν με την υπ αρ. 1/452/ απόφαση της Ε.Κ. και έχουν επίσης ισχύ νόμου. Κανόνες σχετικούς με την παροχή των επενδυτικών υπηρεσιών περιέχει και ο Κανονισμός του Χρηματιστηρίου Αθηνών (Χ.Α.). Συγκεκριμένα περιέχει κανόνες που ρυθμίζουν τους όρους υπό τους οποίους τα Μέλη του Χρηματιστηρίου Αθηνών υποχρεούνται να παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες σε επενδυτές (π.χ. σχετικά με την πληροφόρηση, την επιμελή εκπλήρωση των υποχρεώσεων κ.α.). Και όταν λέμε Χ.Α. εννοούμε την οργανωμένη αγορά που λειτουργεί υπό τη διαχείριση της ανώνυμης εταιρίας Χρηματιστήριο Αθηνών Α.Ε. Ο Κανονισμός αυτός, η έκδοση του οποίου επιβάλλεται από το Ν. 3606/2007 (όπως επιβάλλεται για κάθε οργανωμένη αγορά), προκειμένου να αποκτήσει ισχύ, πρέπει να εγκριθεί από την Ε.Κ. και να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Το ίδιο ισχύει και για κάθε τροποποίησή του. Δεν αποτελεί όμως κανόνα δικαίου, αλλά είναι περιεχόμενο μιας ιδιόρρυθμης σύμβασης 3 Βλ. Καραγκουνίδη, ο.π., σελ. 151 επ. 8

9 ανάμεσα στο Χ.Α., που έχει τη θέση του διαχειριστή της οργανωμένης αγοράς και στην AΕΠΕΥ που αποκτά σύμφωνα με τους όρους του Κανονισμού την ιδιότητα του Μέλους του Χ.Α. ή ανάμεσα στο Χ.Α. και τους εκδότες, οι κινητές αξίες των οποίων γίνονται δεκτές προς διαπραγμάτευση. Οι υποχρεώσεις των AΕΠΕΥ είναι, λοιπόν, απέναντι στο Χ.Α. και καταρχήν ο επενδυτής δεν μπορεί να απαιτήσει απ το Μέλος του Χ.Α. παραγγελιοδόχου του- την τήρηση των υποχρεώσεων αυτών, αλλά μπορεί απλώς να καταγγείλει την παράβαση στο Χ.Α. 4. Κατά μία άποψη βέβαια, που θεωρεί τον Κανονισμό ως σύμβαση με προστατευτική ενέργεια υπέρ τρίτου, ο ζημιωθείς επενδυτής θα έπρεπε κατά την αρχή της καλής πίστης (288 ΑΚ) να μπορεί να ζητήσει αποζημίωση από το Μέλος. 5 Δε θα αναλύσουμε στο σημείο αυτό τις διάφορες συγκεκριμένες υποχρεώσεις των επιχειρήσεων επενδύσεων που απορρέουν από τα παραπάνω νομοθετήματα, αλλά θα τις δούμε στη συνέχεια στα πλαίσια ανάλυσης της λειτουργίας της σύμβασης παραγγελίας για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. 4) Σχετικά με τις αγορές Για να κατανοήσουμε καλύτερα τη λειτουργία των επενδυτικών υπηρεσιών επιβάλλεται να αναφέρουμε κάποια βασικά πράγματα σχετικά με τις αγορές στις οποίες λαμβάνουν χώρα οι λεγόμενες χρηματιστηριακές συναλλαγές. Παλαιότερα όλες οι συναλλαγές επί χρηματοπιστωτικών μέσων γίνονταν στο Χρηματιστήριο Αθηνών. Με την εισαγωγή του Ν. 3606/2007 καταργήθηκε το καθεστώς συγκέντρωσης και διεξαγωγής των συναλλαγών επί των εισηγμένων χρηματοπιστωτικών μέσων αποκλειστικά από το «Χρηματιστήριο». Πλέον προβλέπονται τρία είδη χρηματοπιστωτικών αγορών που μπορούν να λειτουργήσουν στην Ελλάδα: α) οι οργανωμένες αγορές, β) οι Πολυμερείς Μηχανισμοί Διαπραγμάτευσης (ΠΜΔ) και γ) οι Συστηματικοί Εσωτερικοποιητές. Οι προϋποθέσεις και οι διαδικασίες ίδρυσης των αγορών αυτών καθώς και οι βασικοί κανόνες οργάνωσης και λειτουργίας τους ρυθμίζονται στο Ν. 3606/2007. Επιγραμματικά να πούμε σχετικά με την οργανωμένη αγορά, ότι ουσιαστικά εμπεριέχει την έννοια του «Χρηματιστηρίου». Λειτουργεί υπό τη διεύθυνση ενός διαχειριστή αγοράς, ο οποίος έχει αναγκαστικά τη μορφή ανώνυμης εταιρίας και ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό της οργανωμένης αγοράς 6. Η μόνη οργανωμένη αγορά που λειτουργεί στην Ελλάδα, λειτουργεί υπό τη διεύθυνση της Χρηματιστήριο Αθηνών Α.Ε. και είναι η «Οργανωμένη Αγορά Αξιών και Παραγώγων». Οι Πολυμερείς Μηχανισμοί Διαπραγμάτευσης 7 είναι αγορές με ελαστικότερους Κανόνες από τις οργανωμένες αγορές, τόσο σχετικά με την ίδρυση και την οργάνωσή τους, όσο και με τις προϋποθέσεις εισαγωγής σε αυτές χρηματοπιστωτικών μέσων προς διαπραγμάτευση. Λειτουργούν υπό τη διαχείριση διαχειριστή αγοράς ή ΑΕΠΕΥ 4 Βλ. Καραγκουνίδη, ο.π., σελ Βλ. Καραγκουνίδη, ο.π., σελ.190 που παραπέμπει σε Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ, σελ. 172 επ. 6 Βλ. αναλυτικότερα Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, ο.π., σελ Βλ. αναλυτικότερα Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, ο.π., σελ

10 ή πιστωτικού ιδρύματος. Αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε ΠΜΔ μπορεί να είναι κινητή αξία εισηγμένη προς διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά. Στην Ελλάδα υπάρχει ένας μόνο ΠΜΔ, η Εναλλακτική Αγορά (ΕΝ.Α.) με χειριστή τη Χρηματιστήριο Αθηνών ΑΕ. Η ίδρυσή της, μάλιστα, επιβλήθηκε με νόμο στη Χρηματιστήριο Αθηνών ΑΕ. Ο Συστηματικός Εσωτερικοποιητής μπορεί να είναι ΑΕΠΕΥ ή πιστωτικό ίδρυμα, αφού το γνωστοποιήσει στην Ε.Κ. ή αντίστοιχα στην Τράπεζα της Ελλάδος. Στην ουσία του δεν είναι αγορά, αλλά ένα σύστημα που επιτρέπει στην ΑΕΠΕΥ να εκτελεί συναλλαγές μεταξύ πελατών της, που αφορούν τίτλους εισηγμένους σε οργανωμένη αγορά, απευθείας, χωρίς τη διαμεσολάβηση της οργανωμένης αγοράς 8. Η λειτουργία, βέβαια αυτή διέπεται από κανόνες διαφάνειας και ασφάλειας των συναλλαγών (αρ Ν.3606/2007). Στην Ελλάδα δεν υπάρχει αυτή τη στιγμή Συστηματικός Εσωτερικοποιητής. Γ./ ΓΙΑ ΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΕΝΙΚΑ 1) Έννοια Ως παραγγελία σύμφωνα με το αρ. 90 Ε.Ν. χαρακτηρίζεται η σύμβαση εκείνη, με την οποία ένας συμβαλλόμενος, ο παραγγελιοδόχος, αναλαμβάνει την υποχρέωση να συνάψει στο δικό του όνομα, αλλά για λογαριασμό του αντισυμβαλλομένου του, του παραγγελέα, σύμβαση με κάποιο τρίτο. Δημιουργείται μία τριγωνική σχέση μεταξύ παραγγελέα, παραγγελιοδόχου και τρίτου. Η σύμβαση που καταρτίζεται μεταξύ παραγγελιοδόχου και τρίτου ονομάζεται «παραγγελθείσα» ή «εκτελεστική» σύμβαση, επειδή συνάπτεται σε εκτέλεση της σύμβασης παραγγελίας. Η ίδια η σύμβαση της παραγγελίας, η οποία συνάπτεται μεταξύ παραγγελέα και παραγγελιοδόχου, αποτελεί τη λεγόμενη «σύμβαση κάλυψης» 9. Το αντικείμενο της παραγγελίας αναφέρεται κυρίως στην κατάρτιση σύμβασης αγοράς ή πώλησης ή στην κατάρτιση σύμβασης παροχής υπηρεσιών με την ευρύτατη έννοια 10. Τα αγαθά, τα οποία αποτελούν το αντικείμενο της παροχής του τρίτου στην εκτελεστική σύμβαση, προορίζονται για τον παραγγελέα, ο οποίος όμως τα αποκτά έμμεσα, δηλαδή μέσω του παραγγελιοδόχου, επειδή αυτός συνάπτει τη σύμβαση με τον τρίτου στο δικό του όνομα. Πρόκειται για κλασική περίπτωση έμμεσης αντιπροσωπείας, έτσι ώστε όλα τα αποτελέσματα της εκτελεστικής σύμβασης, τόσο τα ενοχικά, όσο και τα εμπράγματα, επέρχονται κατ αρχήν μόνο υπέρ και κατά του παραγγελιοδόχου 11. Ο παραγγελιοδόχος όμως υποχρεούται από τη σύμβαση κάλυψης να μεταβιβάσει όλα τα (οικονομικά) αποτελέσματα της σύμβασης στον παραγγελέα. Η υποχρέωση αυτή όμως είναι ενοχική και πηγάζει από τη σύμβαση κάλυψης. 2) Νομική φύση 8 Βλ. αναλυτικότερα Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, ο.π., σελ Βλ. Δ. Λουκόπουλο, Η παραγγελία, Συμβολή εις την θεωρίαν της εμμέσου αντιπροσωπεύσεως, Αθήνα 1954, σελ Βλ. Κ. Ρούσσο, Η σύμβαση της παραγγελίας, ΕΕμπΔ, 1991, σελ Βλ. Κ. Ρούσσο, ο.π., σελ

11 Διχογνωμία υπάρχει σχετικά με τη νομική φύση της σύμβασης παραγγελίας. Ο νομικός χαρακτηρισμός της όμως έχει μεγάλη πρακτική σημασία, καθώς πρόκειται για μία ουσιαστικά αρρύθμιστη σύμβαση και από το χαρακτηρισμό αυτόν εξαρτάται το ποιες διατάξεις του ΑΚ θα εφαρμοστούν σε αυτήν. Σύμφωνα με μία πρώτη άποψη, που έχει υποστηριχθεί στην επιστήμη, η παραγγελία αποτελεί εντολή. Βέβαια, ενώ πριν την εισαγωγή του ΑΚ αναγνωριζόταν στο δίκαιό μας η έμμισθη εντολή, στον ΑΚ προβλέπεται μόνο η άμισθη εντολή. Οι υποστηρικτές αυτής της άποψης, όμως, θεωρούν ότι παρ ότι στο νόμο ρυθμίζεται μόνο η άμισθη εντολή, στην εμπορία η εντολή εμφανίζεται ως έμμισθη, στην οποία εφαρμόζονται κανονικά οι περί εντολής διατάξεις. Η θεώρηση της άποψης αυτής οφείλεται προφανώς στο γεγονός ότι τα οικονομικά αποτελέσματα από την εκτέλεση της παραγγελίας αφορούν αποκλειστικά τον παραγγελέα. 12 Η διαπίστωση αυτή οδηγεί στην αντίληψη ότι η σύμβαση της παραγγελθείσης σύμβασης αποτελεί διεξαγωγή υπόθεσης του παραγγελέα, όπως ο εντολοδόχος διεξάγει υπόθεση του εντολέα. Η άποψη αυτή επικρίνεται με το επιχείρημα ότι εφόσον με την εισαγωγή του ΑΚ δεν αναγνωρίσθηκε ο θεσμός της έμμισθης εντολής, που υπήρχε στο παλαιότερο δίκαιο, βούληση του νομοθέτη ήταν η εντολή να είναι πάντα άμισθη. Άλλωστε πολλές διατάξεις της εντολής είναι ασυμβίβαστες με τον έμμισθο χαρακτήρα της παραγγελίας. Σύμφωνα με μία δεύτερη άποψη, η παραγγελία αποτελεί σύμβαση παροχής υπηρεσιών. Και αυτό γιατί ο παραγγελιοδόχος, εκτός από τη σύναψη της πασραγγελθείσας σύμβασης, αναλαμβάνει να παρέχει και άλλο οργανωτικό ή συμβουλευτικό έργο. Κυρίαρχο στοιχείο της σύμβασης παραγγελίας παραμένει όμως η κατάρτιση της εκτελεστικής σύμβασης, στην επίτευξη δε αυτού του αποτελέσματος αποβλέπουν και οι άλλες υπηρεσίες που παρέχει ο παραγγελιοδόχος. Σύμφωνα με άλλη άποψη, αποτελεί μίσθωση έργου. Κύρια υποχρέωση του παραγγελιοδόχου αποτελεί η επίτευξη ενός συγκεκριμένου αποτελέσματος, ήτοι η σύναψη της παραγγελθείσας σύμβασης. Αποκτά έτσι η σύμβαση παραγγελίας χαρακτήρα σύμβασης έργου. Μάλιστα η δυνατότητα να προβλέπεται από τη σύμβαση ευθύνη του παραγγελιοδόχου και για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του τρίτου (ευθύνη που έχει από το Ν. 3606/2007 σε κάθε περίπτωση ο παραγγελιοδόχος στην περίπτωση της χρηματιστηριακής παραγγελίας) οδηγεί στην αποδυνάμωση του στοιχείου της εντολής και προσδίδει στην παραγγελία σχεδόν αποκλειστικά χαρακτήρα σύμβασης έργου 13. Πρακτική συνέπεια του χαρακτηρισμού της σύμβασης παραγγελίας ως μίσθωσης έργου είναι ότι μόνο ο παραγγελέας δικαιούται κατά το αρ. 700 ΑΚ να ανακαλέσει σε κάθε χρόνο την εκτέλεση, ενώ ο παραγγελιοδόχος δε δικαιούται σε μονομερή καταγγελία. Αντίθετα αν γίνει δεκτό ότι πρόκεται για μίσθωση υπηρεσιών και ο παραγγελέας και ο παραγγελιοδόχος μπορούν ελεύθερα να καταγγείλουν τη σύμβαση Βλ. Κ. Ρούσσο, ο.π., σελ Βλ. Κ. Ρούσσο, ο.π., σελ Βλ. Δ. Λουκόπουλο, ο.π., σελ

12 Πάντως ακόμα και οι υποστηρικτές των απόψεων ότι η παραγγελία αποτελεί μίσθωση υπηρεσιών ή έργου, δέχονται την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων περί εντολής, γεγονός που αμβλύνει την αντίθεση μεταξύ των απόψεων αυτών. Δε θα αναφερθούμε περαιτέρω στη λειτουργία της κοινής σύμβασης παραγγελίας σε αυτό το σημείο, αφού στη συνέχεια, αναλύοντας τη σύμβαση παραγγελίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών θα μας δοθεί η ευκαιρία να μιλήσουμε εκτενώς και για τη λειτουργία των συμβάσεων παραγγελίας. Δ./ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟΤΗΤΕΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ Όπως προαναφέρθηκε η σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας αποτελεί κατά μία έννοια ειδικότερη μορφή της κοινής σύμβασης παραγγελίας του ΕΝ. Ο ειδικός της χαρακτήρας έγκειται στο ότι κατευθύνεται αποκλειστικά στην κατάρτιση χρηματιστηριακών συναλλαγών. Οι εκτελεστικές της χρηματιστηριακής παραγγελίας συμβάσεις συνάπτονται κατά βάση σε οργανωμένη αγορά, η οργάνωση και λειτουργία των οποίων υπόκειται σε ειδικούς κανόνες. Από το γεγονός αυτό απορρέουν σημαντικές διαφορές της σύμβασης χρηματιστηριακής παραγγελίας σε σχέση μες την κοινή σύμβαση εμπορικής παραγγελίας. Σε πολλές περιπτώσεις παραγγελίας παροχής επενδυτικών υπηρεσιών χάνεται εντελώς ο χαρακτήρας της σύμβασης παραγγελίας. Για παράδειγμα, στην παραγγελία για την παροχή της επενδυτικής υπηρεσίας επενδυτικών συμβουλών βλέπουμε ότι ελάχιστα από τα στοιχεία της κοινής παραγγελίας εμφανίζονται, αφού δεν υπάρχει ούτε καν παραγγελόμενη σύμβαση. Υπάρχει, λοιπόν, μία άλλοτε μικρότερη και άλλοτε μεγαλύτερη απαγκίστρωση από την έννοια της παραγγελίας του ΕΝ τόσο ως προς την έννοια όσο και ως προς τη νομική φύση. Πρόκειται ουσιαστικά για μία ειδική, διαφορετική μορφή παραγγελίας, η οποία κάποιες φορές παρουσιάζει πολλά κοινά στοιχεία με την κλασική παραγγελία και κάποιες φορές λιγότερα. Αν και πολλές από τις διαφορές μεταξύ κοινής εμπορικής παραγγελίας και παραγγελίας για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών θα αναλυθούν στη συνέχεια, θα αναφέρουμε συνοπτικά τις σημαντικότερες από τις διαφορές αυτές, οι οποίες υπάρχουν ακόμα και στις περιπτώσεις που οι δύο συμβάσεις παρουσιάζουν κατά βάση όμοια λειτουργία και νομική μορφή (όπως π.χ. στην παραγγελία για αγορά ή πώληση τίτλων σε οργανωμένη αγορά), ώστε να γίνει κατανοητή η διαφορετική λειτουργία των δύο συμβάσεων στο σύνολό τους. 15 -Πρόσωπο του Παραγγελιοδόχου: Παραγγελιοδόχος μπορεί να είναι μόνο Μέλος οργανωμένης αγοράς, ήτοι ΑΕΠΕΥ και πιστωτικό ίδρυμα. -Αντικείμενο: Αντικείμενο της παραγγελλόμενης σύμβασης είναι μόνο χρηματιστηριακά πράγματα. -Κατάρτιση της εκτελεστικής δικαιοπραξίας: Η κατάρτιση της εκτελεστικής δικαιοπραξίας γίνεται σε οργανωμένη αγορά ή σε ΠΜΔ (στην Ελλάδα στην ΕΝ.Α.) κατά την καθορισμένη διάρκεια της συνεδρίασής του και με συγκεκριμένη 15 Βλ. αναλυτικότερα Β. Τουντόπουλο, Η Σύμβαση της Χρηματιστηριακής Παραγγελίας, 2005, σελ. 20 επ. 12

13 διαδικασία - σε πολυμερή βάση με την αυτόματη ταύτιση μέσω συστήματος δύο, αντίθετου περιεχομένου, προτάσεων δύο μελών που καλύπτονται κατά περιεχόμενο και πληρούν τα ισχύοντα κριτήρια ταύτισης. Οι ειδικότερες λεπτομέρειες καθορίζονται από τον Κανονισμό Λειτουργίας του Χ.Α. -Εκκαθάριση των συναλλαγών: Η εκκαθάριση των χρηματιστηριακών συναλλαγών δε γίνεται κατ ιδίαν μεταξύ των μελών, αλλά από το Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών (Κ.Α.Α.) σε περισσότερα στάδια με πολυμερή διακανονισμό όλων των χρηματιστηριακών πράξεων. Η υποχρέωση ή απαίτηση προσώπου που συμμετέχει στο διακανονισμό είναι ανεξάρτητη από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του αντισυμβαλλομένου του στη χρηματιστηριακή συναλλαγή. -Η επέλευση των αποτελεσμάτων της εκτελεστικής δικαιοπραξίας: Σε αντίθεση με τα συνήθως ισχύοντα στην κοινή σύμβαση παραγγελίας, όπου τα αποτελέσματα της εκτελεστικής δικαιοπραξίας επέρχονται στο όνομα του παραγγελιοδόχου, τα αποτελέσματα των εκτελεστικών της χρηματιστηριακής παραγγελίας συναλλαγών επέρχονται αυτοδικαίως στο όνομα του παραγγελέα. Στη συνέχεια θα γίνει αναφορά στη νομική θεμελίωση της απευθείας απόκτησης στα πλαίσια της έμμεσης αντιπροσώπευσης κατά μία άποψη ή στα πλαίσια άμεσης αντιπροσώπευσης κατ άλλη άποψη. -Εγγυητική ευθύνη του παραγγελιοδόχου: Σύμφωνα με το αρ. 48Α παρ.5 Ν.3606/2007, «Κάθε μέλος οργανωμένης αγοράς ευθύνεται αφ` ενός έναντι του εντολέα του για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του αντισυμβαλλόμενου μέλους και αφ` ετέρου έναντι του αντισυμβαλλόμενου μέλους για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του εντολέα του. Κάθε αντίθετη συμφωνία είναι άκυρη». Το μέλος έχει λοιπόν από το νόμο εγγυητική ευθύνη απέναντι τόσο στο αντισυμβαλλόμενο μέλος, όσο και στον παραγγελέα. Η εγγυητική ευθύνη απέναντι στον παραγγελέα δεν είναι απαραίτητο στοιχείο της κοινής παραγγελίας, μπορεί όμως να συμφωνηθεί με την ασφαλιστήρια ρήτρα (del credere). -Μη εκπλήρωση υποχρεώσεων: Αν ο παραγγελέας δεν εκτελέσει την εκ της εντολής αγοράς υποχρέωσή του, ο παραγγελιοδόχος-μέλος, εφόσον δεν έχει συμφωνήσει σύμβαση παροχής πίστωσης, υποχρεούται να προβεί σε συγκεκριμένη προθεσμία στην υποχρεωτική εκκαθάριση της συναλλαγής. -Κρατική εποπτεία: Η εκτέλεση της χρηματιστηριακής παραγγελίας διέπεται, εκτός από κανόνες ιδιωτικού δικαίου και από κανόνες δημοσίου δικαίου, όπως οι διατάξεις σχετικά με την εποπτεία και τον έλεγχο των συναλλαγών που καταρτίζονται στις οργανωμένες αγορές. Φορέας άσκησης της κρατικής εποπτείας επί της χρηματιστηριακής αγοράς είναι το ΝΠΔΔ με την επωνυμία Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (Ε.Κ.). -Φορολόγηση: Η σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας υπόκειται και σε ειδικό ευνοϊκό καθεστώς φορολόγησης. Ε./ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΩΝ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 13

14 Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, τα στοιχεία της κλασικής σύμβασης παραγγελίας του ενοχικού δικαίου, όπως ήδη αναλύθηκαν, απαντώνται κατά βάση στη σύμβαση εκτέλεσης εντολών, η οποία αποτελεί κατά κυριολεξία σύμβαση παραγγελίας, με τις παραπάνω αναφερθείσες ιδιαιτερότητες. Σχετικά όμως με τις άλλες τρεις επενδυτικές υπηρεσίες, ήτοι τη λήψη και διαβίβαση εντολών, τη διαχείριση χαρτοφυλακίων και την παροχή επενδυτικών συμβουλών, για την παροχή των οποίων συνάπτεται μεταξύ παρόχου και πελάτη σύμβαση παραγγελίας για παροχή επενδυτικής υπηρεσίας, και εφαρμόζονται εξίσου οι διατάξεις για την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, είναι σαφές ότι αυτές οι συμβάσεις δεν εντάσσονται με την ίδια ευκολία στην έννοια της κλασικής σύμβασης παραγγελίας, αλλά έχουν και στοιχεία άλλων συμβάσεων. Ο νομικός τους όμως χαρακτηρισμός έχει άμεση επίπτωση στους κανόνες δικαίου που θα εφαρμοστούν, αφού, όπως αναφέρθηκε, με τη θέσπιση καταλόγου επενδυτικών υπηρεσιών, οι Οδηγίες επιχειρούν μόνο να οριοθετήσουν τη δραστηριότητα που υπόκειται σε αυτές, ενώ η διαμόρφωση της έννομης σχέσεως ανάμεσα στην επιχείρηση επενδύσεων και τον πελάτη της παραμένει στη δικαιοδοσία των εθνικών δικαίων, τα οποία υπαγορεύουν τους εφαρμοστέους κανόνες από το εσωτερικό δίκαιο των συμβάσεων (λ.χ. σύμβαση πώλησης, παραγγελίας κλπ.), συμπληρώνοντάς τους ενδεχομένως με ειδικότερες ρυθμίσεις. Είναι λοιπόν σκόπιμο να αναφερθούμε στα βασικά στοιχεία και τη νομική φύση των συμβάσεων αυτών. 1) Λήψη και διαβίβαση εντολών Η υπηρεσία αυτή, η οποία πρώτη φορά εισήχθη στο ελληνικό δίκαιο με το Ν. 2396/1996, συνίσταται στη διαμεσολάβηση μεταξύ επενδυτών αφενός και επιχειρήσεων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών αφετέρου, οι οποίες επιτρέπεται να καταρτίζουν συναλλαγές σε οργανωμένες αγορές. Η εντολή η οποία λαμβάνεται και διαβιβάζεται αποτελεί παραγγελία προς εκτέλεση χρηματιστηριακής συναλλαγής, προς αγορά δηλαδή ή πώληση χρηματοπιστωτικού μέσου σε οργανωμένη αγορά. Αποτέλεσμα της διαμεσολάβησης δεν είναι όμως η κατάρτιση σύμβασης μεταξύ επενδυτή και Α.Ε.Π.Ε.Υ., αλλά αυτή καθεαυτή η εκτέλεση της εντολής από την τελευταία και μάλιστα στο όνομά της και για λογαριασμό του επενδυτή, χωρίς μάλιστα η παρέμβαση της λήψης και διαβίβασης εντολής να αφήνει ίχνη στη σχέση μεταξύ επενδυτή και τελικού εκτελεστή της εντολής 16. Για το λόγο αυτό η παροχή της υπηρεσίας λήψης και διαβίβασης εντολών δεν αποτελεί περιεχόμενο της σύμβασης μεσιτείας, η οποία τυπολογικά συνίσταται σε μεσολάβηση ή υπόδειξη ευκαιρίας για κατάρτιση σύμβασης και μόνο. Δεν αποτελεί επίσης περιεχόμενο τυπικής σύμβασης παραγγελίας αφενός γιατί το άμεσο αποτέλεσμά της περισσότερο φέρει τα χαρακτηριστικά υλικής πράξης και λιγότερο σύναψης δικαιοπραξίας, και αφετέρου επειδή, ακόμα και αν η σύναψη δικαιοπραξίας θεωρηθεί περιεχόμενο και αποτέλεσμα της λήψης και διαβίβασης εντολής, η δικαιοπραξία αυτή συνάπτεται στο όνομα του τελικού εντολοδόχου και για λογαριασμό του αρχικού εντολέα, χωρίς καμία εμφανή ανάμειξη εκείνου που παρείχε την υπηρεσία. Χωρίς, επομένως να αποκλείεται η συνύπαρξη με στοιχεία σύμβασης μεσιτείας και παραγγελίας, η παροχή 16 Βλ. Δ. Αυγητίδη, Η ευθύνη του αναδόχου στο Δίκαιο Προστασίας του Καταναλωτή, 2005, σελ

15 της υπηρεσίας λήψης και διαβίβασης εντολών μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί σύμβαση πρακτορείας 17, καθώς το στοιχείο εκείνο που την χαρακτηρίζει είναι η ανάληψη υποχρέωσης διαβίβασης της εντολής για κατάρτιση σύμβασης χρηματιστηριακής πώλησης και όχι η υπόδειξη συναλλακτικής ευκαιρίας. 2) Διαχείριση χαρτοφυλακίου Ως διαχείριση χαρτοφυλακίου στο αρ. 4 παρ. 1 Ν. 3606/2007 αναφέρεται η διαχείριση, κατά τη διακριτική ευχέρεια της ΑΕΠΕΥ, χαρτοφυλακίων πελατών, στο πλαίσιο εντολής τους, που περιλαμβάνουν ένα ή περισσότερα χρηματοπιστωτικά μέσα. Ο ορισμός αυτός φυσικά δεν μπορεί να χαρακτηριστεί πλήρης και εξυπηρετεί αποκλειστικά τους σκοπούς της Οδηγίας 2004/39/ΕΟΚ και του Ν. 3606/2007 που εκδόθηκε με βάση αυτή, ήτοι την εννοιολογική οριοθέτηση της υπηρεσίας η οποία, όταν παρέχεται με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο νόμο, απολαμβάνει τα προνόμια της ελεύθερης εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Αναφέραμε, άλλωστε, ότι σκοπός της Οδηγίας δεν ήταν να ρυθμίσει τη λειτουργία των συγκεκριμένων επενδυτικών υπηρεσιών αλλά να καθορίσει ποιες επενδυτικές υπηρεσίες διέπονται από τις διατάξεις της και μπορούν υπό συγκεκριμένες αυστηρές προϋποθέσεις και όρους να παρέχονται ελεύθερα από τους παρόχους επενδυτικών υπηρεσιών στο έδαφος των κρατών μελών. Πρέπει όμως για να αντιληφθούμε την έννοια και τη νομική φύση της επενδυτικής υπηρεσίας της διαχείρισης χαρτοφυλακίου και να κατανοήσουμε τη λειτουργία της και τη θέση του επενδυτή κατά την παροχή της να ορίσουμε ακριβώς σε τι συνίσταται. Ως διαχείριση χαρτοφυλακίου μπορούμε να ορίσουμε τη, μετά από ανάθεση, επιμέλεια του συνόλου ή μέρους της περιουσίας ενός προσώπου από άλλο πρόσωπο, δηλαδή την παραγωγική διοίκηση-διαχείριση μιας ομάδας περιουσιακών στοιχείων 18. Αντικείμενο της διαχείρισης μπορεί να αποτελεί κάθε περιουσιακό στοιχείο το οποίο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συναλλαγών, όπως για παράδειγμα μετρητά, ακίνητα, έργα τέχνης καθώς και κάθε μορφής χρηματοπιστωτικά μέσα. Το περιεχόμενο της διαχείρισης δεν εξαντλείται στην ουδέτερη άσκηση περιουσιακών δικαιωμάτων και στην εκπλήρωση των υποχρεώσεων του δικαιούχου των περιουσιακών στοιχείων από το διαχειριστή, αλλά επιπλέον η συναλλακτική δραστηριότητα του τελευταίου πρέπει να αποβλέπει στο γενικότερο σκοπό εξυπηρέτησης του οικονομικού συμφέροντος του πρώτου. Βασική λοιπόν υποχρέωση του παρέχοντος αποτελεί η διαχείριση του χαρτοφυλακίου προς το συμφέρον του δικαιούχου των χρηματοπιστωτικών μέσων, ενώ κύρια υποχρέωση του πελάτη αποτελεί η καταβολή αμοιβής είτε σταθερής είτε κυμαινόμενης, ανάλογα με την απόδοση του χαρτοφυλακίου. Είναι, όμως, η σύμβαση αυτή επιδεκτική ad hoc διαμορφώσεων προς ποικίλες κατευθύνσεις, οι οποίες καθιστούν εξαιρετικά δυσχερή τον εκ των προτέρων προσδιορισμό της νομικής φύσης της. Σε κάθε περίπτωση, από πλευράς εμπορικού δικαίου, η ένταξη της διαχείρισης χαρτοφυλακίου στις 17 Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ. 59, (όπου παραπέμπει περαιτέρω σε Λιακόπουλο, Γεωργακόπουλο, Παμπούκη/Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη, Περάκη, Μάρκου, Ψυχομάνη) 18 Βλ. Γ. Βελέντζα, Οι επενδυτικές υπηρεσίες και δραστηριότητες και οι παρεπόμενες υπηρεσίες, ΕΤρΑξΧρΔ 3/2009, σελ

16 επιχειρήσεις πρακτορείας δύσκολα αμφισβητείται, εφόσον αποτελεί τυπική περίπτωση «επ αμοιβή αναλήψεως της μερίμνης δι υποθέσεις τρίτων». Πρόκειται για διαρκή ενοχική σύμβαση με στοιχεία σύμβασης έργου, μίσθωσης ανεξαρτήτων υπηρεσιών και έμμισθης εντολής. Στη νομολογία κρατεί η άποψη ότι πρόκειται περί (έμμισθης) εντολής ή ότι, πάντως, εφαρμόζονται οι περί εντολής διατάξεις. Στο βαθμό που ο Ν. 3606/2007 δεν καθορίζει το ελάχιστο περιεχόμενο της σύμβασης διαχείρισης χαρτοφυλακίου και δεν παρέχει έναν πλήρη και ακριβή ορισμό, ακριβής νομικός χαρακτηρισμός δεν μπορεί να δοθεί. Ορθότερος φαίνεται ο χαρακτηρισμός της σύμβασης διαχείρισης χαρτοφυλακίου ως μικτής σύμβασης 19. Επομένως, έστω και κατά προσέγγιση, η ένταξη της σύμβασης διαχείρισης χαρτοφυλακίου σε έναν από τους παραπάνω συμβατικούς τύπους μπορεί να αποτελέσει αποτέλεσμα μόνο ad hoc εκτίμησης, με εξεύρεση των στοιχείων εκείνου του τύπου που υπερισχύουν στη συγκεκριμένη περίπτωση. Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι η σύμβαση διαχείρισης χαρτοφυλακίου αποτελεί προϊόν των συναλλαγών, το οποίο διαρκώς μεταλλάσσεται και λαμβάνει διαφορετική τυπολογική μορφή. 3) Παροχή επενδυτικών συμβουλών Ως παροχή επενδυτικών συμβουλών στο αρ. 4 παρ. 1 Ν. 3606/2007 αναφέρεται η επενδυτική υπηρεσία, η οποία συνίσταται στην παροχή προσωπικών συμβουλών σε πελάτη, είτε κατόπιν αιτήσεως του είτε με πρωτοβουλία της ΑΕΠΕΥ, σχετικά με μία ή περισσότερες συναλλαγές που αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα. Και αυτός ο ορισμός του συγκεκριμένου νόμου απέχει από το να χαρακτηριστεί πλήρης. Για την έννοια της συμβουλής, η οποία δε διασαφηνίζεται στην παραπάνω διάταξη μπορούμε να προσφύγουμε στο αρ. 729 ΑΚ, όπου απαντάται ο όρος αυτός. Στο πλαίσιο αυτής της διάταξης, σύμφωνα και με τη θεωρία, η συμβουλή είναι έκφραση γνώμης αναφορικά με μελλοντική ενέργεια, η οποία οφείλει να λαμβάνει υπόψη της τόσο τις πραγματικές συνθήκες όσο και τα προσωπικά χαρακτηριστικά του αποδέκτη της και καταλήγει με βάση αυτά είτε σε μια προτροπή για την υιοθέτηση συγκεκριμένης συμπεριφοράς είτε στην αποτροπή από μία σχεδιαζόμενη ενέργεια, η οποία (προτροπή ή αποτροπή) κατά τη γνώμη του παρέχοντος τη συμβουλή, ανταποκρίνεται στο συμφέρον του αποδέκτη της 20. Ορολογικά η συμβουλή διακρίνεται από την πληροφορία. Στο χώρο όμως των επενδυτικών υπηρεσιών, η σχέση μεταξύ πληροφορίας και επενδυτικής συμβουλής είναι άρρηκτη. Περιεχόμενο της συμβουλής αποτελεί αφενός η παροχή προς τον πελάτη όλων των πληροφοριών που απαιτούνται για να λάβει μία επενδυτική απόφαση και αφετέρου η επεξεργασία και αξιοποίησή τους προς την κατεύθυνση εκδήλωσης πρότασης προς τον αποδέκτη για την επίδειξη συγκεκριμένης επενδυτικής συμπεριφοράς. Για τον προσδιορισμό της νομικής φύσης της σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών κρίσιμοι παράμετροι είναι η διάρκεια της σύμβασης, η προσδοκία συγκεκριμένου αποτελέσματος προς το οποίο απέβλεψαν τα μέρη και η ύπαρξη ή όχι ιδιαίτερου ανταλλάγματος. Σχετικά με το στοιχείο της ύπαρξης ανταλλάγματος, ο αποκλειστικά 19 Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Βλ. Σ. Γεωργιάδη, Η ευθύνη της επιχείρησης παροχής επενδυτικών υπηρεζιών από την παροχή επενδυτικών συμβουλών, 2003, σελ. 9 16

17 έμμισθος χαρακτήρας της παροχής επενδυτικών συμβουλών, ως επενδυτικής υπηρεσίας, αποκλείει το χαρακτηρισμό της ως σύμβασης εντολής. Από εκεί και πέρα, κατά μία άποψη, όταν το περιεχόμενο της υποχρέωσης είναι η υπόσχεση αποτελέσματος και πρόκειται για σύμβαση με στιγμιαίο χαρακτήρα, μπορεί η σύμβαση να χαρακτηριστεί σύμβαση έργου 21. Φυσικά ως αποτέλεσμα στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν εννοείται η αποκόμιση οφέλους για τον επενδυτή, αλλά η παροχή συμβουλής που συγκεντρώνει τα εχέγγυα της ορθότητας, πληρότητας, σαφήνειας, επικαιρότητας και καταλληλότητας. Όταν πάλι η σύμβαση δεν αποβλέπει στην επίτευξη αποτελέσματος, θα πρόκειται για σύμβαση εργασίας, ενώ ο τυχόν διαρκής χαρακτήρας της σύμβασης την καθιστά μίσθωση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών. 22 Σε κάθε περίπτωση δεν πρέπει να υπερεκτιμάται η σημασία του νομικού χαρακτηρισμού της σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών, η οποία ως προϊόν της σύγχρονης συναλλακτικής πρακτικής δύσκολα μπορεί να ενταχθεί απολύτως στα πλαίσια των γνωστών συμβατικών τύπων. Άλλωστε, η διαμόρφωση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων δεν είναι στατική αλλά εμπλουτίζεται και μεταλλάσσεται διαρκώς έτσι ώστε να δανείζεται στοιχεία από διάφορους τύπους. Ορθότερος, λοιπόν, δείχνει ο χαρακτηρισμός της σύμβασης παροχής επενδυτικών συμβουλών ως μικτής σύμβασης με στοιχεία κυρίως σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών και σύμβασης έργου, χωρίς να αποκλείεται η εφαρμογή των διατάξεων της εντολής που δεν προϋποθέτουν τον άμισθο χαρακτήρα της 23. Στ./ Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΑΓΓΕΛΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 1) Τα συμβαλλόμενα μέρη α) Ο παραγγελέας επενδυτής Παραγγελέας επενδυτικών υπηρεσιών μπορεί καταρχήν να είναι κάθε ικανό για δικαιοπραξία πρόσωπο. Ειδικοί περιορισμοί υπάρχουν μόνο σχετικά με την κατάρτιση κάποιων χρηματιστηριακών συναλλαγών από συγκεκριμένα πρόσωπα, στους οποίους δεν είναι σκόπιμα να αναφερθούμε αναλυτικά. Ο παραγγελέας χρηματιστηριακής συναλλαγής, αποκαλείται επενδυτής, η θέση του οποίου στη σύμβαση παραγγελίας για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών αποτελεί και το θέμα της παρούσας ανάπτυξης. Ως επενδυτής ορίζεται στη θεωρία ο αγοραστής των επενδυτικών προϊόντων που δρα στο χώρο της χρηματαγοράς και της δευτερογενούς, κυρίως, κεφαλαιαγοράς και διαμορφώνει με τη συμπεριφορά του τη λειτουργία της 24. Το σύνολο των επενδυτών αποτελεί το επενδυτικό κοινό, το οποίο ως ομάδα προσώπων ενδιαφέρεται για την εύρυθμη λειτουργία της αγοράς, ως μηχανισμού που 21 Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Βλ. Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, Εισαγωγή στο χρηματιστηριακό δίκαιο, 2001, σελ

18 επιτρέπει την αναχρηματοδότηση των επιχειρήσεων και την ορθολογική κατανομή των πόρων 25. Πέραν αυτού, όμως, το επενδυτικό κοινό αποτελείται από περισσότερες υποομάδες τα συμφέροντα των οποίων συχνά έρχονται σε σύγκρουση μεταξύ τους (π.χ. βασικοί μέτοχοι εισηγμένων εταιριών, ΟΣΕΚΑ, μέλη των αγορών, μικροεπενδυτές). Οι επενδυτές, λοιπόν, δεν είναι σκόπιμο να αντιμετωπίζονται όλοι με τον ίδιο τρόπο. Για το λόγο αυτό γίνονται από το νόμο διακρίσεις στους επενδυτές. Η βασικότερες διακρίσεις είναι αυτές μεταξύ θεσμικών και ιδιωτών επενδυτών και μεταξύ επαγγελματιών και ιδιωτών επενδυτών. Θεσμικοί αποκαλούνται οι επενδυτές που εκπροσωπούν και διαχειρίζονται οικονομικά πλεονάσματα τρίτων προσώπων, που συνενώνονται και συγκροτούν ένα δυναμικό σύνολο κεφαλαίου που προορίζεται για επένδυση 26. Λειτουργούν βάσει θεσμοθετημένου πλαισίου. Θεσμικοί επενδυτές θεωρούνται κυρίως τα πιστωτικά ιδρύματα, οι ΑΕΠΕΥ, οι ασφαλιστικές εταιρίες, τα συνταξιοδοτικά ταμεία, οι Ο.Σ.Ε.Κ.Α. και οι Ανώνυμες Εταιρίες Επενδύσεων Χαρτοφυλακίου (Α.Ε.Ε.Χ.) κ.α.. Σε αντιπαραβολή με τους θεσμικούς, ιδιώτες επενδυτές θεωρούνται αυτοί που λειτουργούν ως ιδιώτες, τοποθετώντας μεμονωμένα ο καθένας δικά του κεφάλαια με τη δική του γνώση και κρίση σε επενδυσιακό εμπόρευμα 27. Σύμφωνα με την άλλη βασική διάκριση που αναφέραμε, επαγγελματίας χαρακτηρίζεται στο αρ. 2 παρ.7 Ν. 3606/2007 ο επενδυτής - πελάτης του μέλους, ο οποίος διαθέτει την πείρα, τις γνώσεις και την εξειδίκευση ώστε να παίρνει τις δικές του επενδυτικές αποφάσεις και να εκτιμά δεόντως τους κινδύνους στους οποίους εκτίθεται και ο οποίος πληροί συγκεκριμένα κριτήρια που ορίζονται στο νόμο. Οι υπόλοιποι χαρακτηρίζονται στον ίδιο νόμο ιδιώτες πελάτες. Ο χαρακτηρισμός κάποιου πελάτη ως επαγγελματία έχει ως αποτέλεσμα τη μη εφαρμογή στην περίπτωσή του κάποιων προστατευτικών διατάξεων του νόμου, των οποίων η εφαρμογή δεν κρίνεται αναγκαία, ώστε να μη δυσχεραίνεται αυτός αναίτια κατά την κατάρτιση των συναλλαγών του, υποβαλλόμενος σε δυσανάλογες τυπικές διαδικασίες 28. Επιπλέον, ανάλογα με την ταξινόμηση του πελάτη ως επαγγελματία ή ιδιώτη, αλλάζει η βαρύτητα των παραγόντων που λαμβάνονται υπόψη για την επίτευξη της βέλτιστης εκτέλεσης των εντολών των πελατών 29. Υποκατηγορία των επαγγελματιών πελατών είναι οι επιλέξιμοι αντισυμβαλλόμενοι, που συνήθως είναι ΑΕΠΕΥ, πιστωτικά ιδρύματα, ΟΣΕΚΑ, συνταξιοδοτικά ταμεία και οι εταιρίες διαχείρισής τους. Πρόκειται ουσιαστικά για τους ανωτέρω αναφερόμενους θεσμικούς επενδυτές. Η ανωτέρω ποιοτική διαφοροποίηση επαγγελματία και ιδιώτη πελάτη ενισχύεται από την Οδηγία 2004/39/ΕΚ (παρ. ΙΙ, υπό ΙΙ.1) με την κρίση ποσοτικών κριτηρίων αντικειμενικής μορφής, τα οποία είναι ευχερώς επαληθεύσιμα και αξιοποιήσιμα και λειτουργούν ως τεκμήρια. Η τελική κρίση για την κατάταξη ενός επενδυτή στο 25 Βλ. Β. Τουντόπουλο, ο.π., σελ Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, Το νομικό πλαίσιο των αγορών χρηματοπιστωτικών μέσων, 2010, σελ Μ. Κορδή-Αντωνοπούλου, Το νομικό πλαίσιο των αγορών χρηματοπιστωτικών μέσων, 2010, σελ Βλ. Β. Τουντόπουλο, ο.π., σελ Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, 2008, σελ

19 καθεστώς του επαγγελματία ή του ιδιώτη εξαρτάται από τη συνδρομή δύο τουλάχιστον από τα ακόλουθα στοιχεία, σύμφωνα με τα οποία θεωρείται ως ιδιώτης ο επενδυτής εκείνος που: Α) Πραγματοποίησε λιγότερες από δέκα κατά μέσο όρο συναλλαγές ανά τρίμηνο στη σχετική αγορά κατά τη διάρκεια του τελευταίου έτους και αυτές δεν είχαν επαρκή όγκο Β) η αξία του χαρτοφυλακίου χρηματοπιστωτικών μέσων που αυτός διαθέτει δεν υπερβαίνει τα ευρώ Γ) δεν κατέχει, ούτε κατείχε επί ένα έτος τουλάχιστον επαγγελματική θέση στον χρηματοπιστωτικό τομέα, η οποία απαιτεί γνώση των σχεδιαζόμενων συναλλαγών υπηρεσιών. Ειδικότερα ο Ν. 3606/2007 διακρίνει σε επαγγελματίες πελάτες, πελάτες οι οποίοι μπορούν να αντιμετωπίζονται ως επαγγελματίες και σε ιδιώτες πελάτες. Οι επαγγελματίες πελάτες (κατά το αρ. 6 παρ.1 Ν. 3606/2007 επιχειρήσεις, οι οποίες υποχρεούνται να λάβουν άδεια λειτουργίας ή υπόκεινται υποχρεωτικά σε εποπτικούς κανόνες για να ασκήσουν τις χαρακτηριστικές δραστηριότητες τους στις χρηματοπιστωτικές αγορές) απολαμβάνουν μικρότερο επίπεδο προστασίας, εκτός αν ζητήσουν να μην αντιμετωπιστούν ως τέτοιοι. Οι «πελάτες που μπορεί να αντιμετωπίζονται ως επαγγελματίες», κατά το αρ. 7 Ν. 3606/2007, στους οποίους περιλαμβάνονται υπό προϋποθέσεις ιδιώτες πελάτες, αντιμετωπίζονται καταρχήν ως ιδιώτες, αλλά έχουν το δικαίωμα να ζητήσουν να αντιμετωπίζονται ως επαγγελματίες. Η επιχείρηση επενδύσεων διενεργεί στην περίπτωση αυτή έλεγχο και, αν διαπιστώσει ότι πληρούνται τα οριζόμενα στο νόμο κριτήρια, συνάπτει σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών για επαγγελματίες πελάτες. Δίνεται τόση σημασία στην κατάταξη των πελατών ως επαγγελματιών ή ιδιωτών, γιατί ανάλογα με την κατάταξή τους στη μία ή την άλλη κατηγορία αλλάζουν τόσο οι υποχρεώσεις του παρόχου επενδυτικών υπηρεσιών, όσο και οι ευθύνες του, τα οποία αποτελούν κεντρικά σημεία της παρούσας ανάπτυξης. β) Ο επενδυτής ως καταναλωτής - Ο επενδυτής ως καταναλωτής στο Ν. 2251/1994 Καίριο είναι το ζήτημα της ένταξης του αποδέκτη επενδυτικών υπηρεσιών, δηλαδή του επενδυτή στην έννοια του καταναλωτή, ώστε να τύχουν εφαρμογής όλες οι προστατευτικές διατάξεις του δικαίου προστασίας του καταναλωτή, οι οποίες προσιδιάζουν στην παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Και ερευνητέο είναι το ζήτημα κατά πόσο ο επενδυτής μπορεί καταρχήν να θεωρηθεί, έστω και υπό προϋποθέσεις, καταναλωτής. Οι δύο όροι εκ πρώτης όψεως φαίνονται ασυμβίβαστοι. Κατά την κλασική οικονομική ορολογία, ως κατανάλωση ορίζεται η «χρήση οικονομικών πόρων για την ικανοποίηση τρεχουσών αναγκών και επιθυμιών», ενώ ως επένδυση ορίζεται «η συγκέντρωση κεφαλαίου με σκοπό την πρόκληση ροής αγαθών και υπηρεσιών για μελλοντική κατανάλωση, η οποία 19

20 προϋποθέτει θυσία της τρέχουσας κατανάλωσης» 30. Οι δύο λοιπόν αυτές έννοιες δείχνουν αντίθετες. Η ορολογική, όμως, αυτή απόσταση μεταξύ επενδυτή και καταναλωτή δε φαίνεται να βρίσκει έρεισμα στη σημερινή οικονομική πραγματικότητα, όπου η τυποποίηση των προϊόντων, οι αλλεπάλληλες φάσεις διαμεσολάβησης στην εμπορευματική διαδικασία, οι πολύπλοκες τεχνικές διαφήμισης και ο ταχύτατος μηχανικός και μαζικός τρόπος κατάρτισης συναλλαγών καθιστούν επιτακτική την έννομη προστασία κάθε συμβαλλόμενου, του οποίου η οικονομική και διαπραγματευτική θέση υπαγορεύει τη διορθωτική επέμβαση στην αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, ανεξάρτητα αν πρόκειται για συμβάσεις αγοραπωλησίας προϊόντων, παροχής υπηρεσιών ή άλλου τύπου συμβάσεις προστασίας πλέον δε χρήζει μόνο όποιος αγοράζει προϊόντα για την κάλυψη προσωπικών του αναγκών. Μένει, λοιπόν, να διαπιστωθεί αν και ο επενδυτής ως αποδέκτης υπηρεσιών είναι δυνατόν να θεωρηθεί καταναλωτής. Για να ελέγξουμε, βέβαια, αν ο επενδυτής μπορεί να θεωρηθεί καταναλωτής, πρέπει να ξεκινήσουμε από τον ορισμό της έννοιας του καταναλωτή, ώστε να δούμε αν μπορεί να συμπεριλάβει και τον επενδυτή. Σύμφωνα με το Ν. 2251/1994, μετά την τροποποίηση του Ν. 3587/2007, για την προστασία του καταναλωτή, «καταναλωτής θεωρείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους», καθώς και κάθε αποδέκτης διαφημιστικού μηνύματος και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του. Πρόκειται για έναν ευρύ ορισμό της έννοιας του καταναλωτή, ο οποίος δε βρίσκεται σε αρμονία με το στενότερο ορισμό που δίνεται στις κοινοτικές Οδηγίες που αναφέρονται στην έννοια του καταναλωτή, στις οποίες αυτή συνδέεται με τη μη συναλλαγή για επαγγελματικούς σκοπούς. Στην ελληνική επιστήμη, με δεδομένη και την ευρύτατη διατύπωση του ορισμού του καταναλωτή στο Ν. 2251/1994, κρατούσα είναι η άποψη ότι ο παραγγελέας επενδυτικής υπηρεσίας έχει καταρχήν την ιδιότητα του καταναλωτή, ως τελικός αποδέκτης της υπηρεσίας, με δεδομένο αφενός ότι οι υπηρεσίες αναλώνονται με την παροχή τους και επομένως κάθε αποδέκτης υπηρεσιών είναι και τελικός αποδέκτης τους και αφετέρου ότι οι επενδυτικές υπηρεσίες από τη φύση τους προσφέρονται σε αγορά 31. Η άποψη αυτή φαίνεται να συμφωνεί και με την τελολογική ερμηνεία της διάταξης. Ειδικότερα, σκοπός του δικαίου του καταναλωτή είναι η προστασία του ασθενέστερου συμβαλλόμενου, ο οποίος στην περίπτωσή μας είναι συνήθως ο παραγγελέας, καθώς οι χρηματιστηριακές συναλλαγές, λόγω της πολυπλοκότητάς τους είναι συχνά δύσκολο να γίνουν αντιληπτές ακόμα και από εμπόρους 32. Ο αποδέκτης επενδυτικών υπηρεσιών δεν αποτελεί, όμως δίχως άλλο καταναλωτή. Σχετικοποίηση της έννοιας του καταναλωτή εισάγει η εισηγητική έκθεση του Ν.2251/1994, θέτοντας ως κριτήριο της ρυθμιστικής εμβέλειάς του την 30 Βλ. Δ. Αυγητίδη, ο.π., σελ Βλ. Δ. Αυγητίδη, Ο αποδέκτης επενδυτικών υπηρεσιών ως καταναλωτής, ΕπισκΕΔ Β/2001, σελ Βλ. Β. Τουντόπουλο, ο.π., σελ