Published on TaxExperts (

Transcript

1 Πίνακας περιεχομένων ΤρΔΠρΑθ 17094/2015 Αστική ευθύνη δημοσίου - Μη χορήγηση πιστοποιητικού - Δημόσιες συμβάσεις - Βασικός μέτοχος - Χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης - Έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης -. Δεκτή η αγωγή αποζημίωσης εξαιτίας παράνομων πράξεων των οργάνων του Δημοσίου. Αποκατάσταση της ζημίας της ενάγουσας εταιρίας και επιδίκαση χρηματικού ποσού ως χρηματικής ικανοποίησης για την ηθική βλάβη. Παρά το νόμο παράλειψη χορήγησης πιστοποιητικού περί μη συνδρομής ασυμβιβάστων ιδιοτήτων στα πρόσωπα των μετόχων της ενάγουσας από το ΕΣΡ, με συνέπεια να μην κατακυρωθεί υπέρ αυτής, παρόλο που είχε ανακηρυχθεί προσωρινός μειοδότης, δημόσια σύμβαση για την εκτέλεση έργου. Έλλειψη αιτιολογίας. Η αποζημιωτική ευθύνη του Δημοσίου περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος από τη μη κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφόσον ο ενάγων αποδείξει ουσιώδη σύνδεσμο του παράνομου αποκλεισμού και της ζημίας του. Έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης της Περιφέρειας. Απόρριψη της αγωγής κατά το σκέλος της που στρέφεται κατ αυτής. Αριθμός 17094/2015 ΓΑΚ 51343/2008 TO ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Τμήμα 19 Τριμελές Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 29 Ιανουαρίου 2015 με δικαστές τους Παναγιώτη Δανιά, Πρόεδρο Πρωτοδικών Δ.Δ., Κωνσταντίνο Ζουρνατζή και Γεωργία - Βασιλική Σκούπα (εισηγήτρια), Πρωτοδίκες Δ.Δ. και γραμματέα τη Μαρία Μητρογιάννη, δικαστική υπάλληλο, για να δικάσει την αγωγή με ημερομηνία καταθέσεως ,της ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία «Κωνστάντζα Εμπορική Τεχνική Ανώνυμη Εταιρεία», η οποία εδρεύει στο Νέο Κόσμο Αττικής (οδός Λόϋδ Τζωρτζ αριθ. 26), εκπροσωπείται νομίμως από τον Χρήστο Μανιάτη, ο οποίος παρεστάθη μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Απόστολου Παπανωνσταντίνου, κατά α) του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών και Page 1 of 8

2 την Ανεξάρτητη Αρχή με την επωνυμία «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης» (ΕΣΡ), και παρεστάθησαν με δήλωση κατ' άρθρο 133 παρ. 2 ΚΔΔ του δικαστικού πληρεξουσίου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Γεωργίου Χαλαζωνίτη και β) της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων, η οποία εκπροσωπείται από τον Περιφερειάρχη της και παρεστάθη δια της πληρεξούσιας δικηγόρου της Διονυσίας Καρούσου. Κατά τη συζήτηση οι παριστάμενοι διάδικοι ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά. Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη. Αφού μελέτησε τη δικογραφία Σκέφθηκε κατά το νόμο 1. Επειδή, με την υπό κρίση αγωγή, η ενάγουσα εταιρεία ζητεί παραδεκτώς, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Ελληνικού Δημοσίου και της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας (ήδη Περιφέρειας Ιονίων Νήσων) να της καταβάλλουν νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής και έως την ολοσχερή εξόφληση το ποσό των ευρώ ως αποζημίωση κατά τα άρθρα 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα και το ποσό των ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση κατ' άρθρο 932 του Αστικού Κώδικα, για την αποκατάσταση της ζημίας και της ηθικής βλάβης που, όπως υποστηρίζει, έχει υποστεί από παράνομες πράξεις των οργάνων των εναγομένων. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από την εκτίμηση του όλου περιεχομένου του δικογράφου, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι κατά πλημμελή εφαρμογή και ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 3 και 4 του ν. 3021/2002 δεν της εχορηγήθη το απαιτούμενο πιστοποιητικό περί μη συνδρομής ασυμβιβάστων ιδιοτήτων στα πρόσωπα των μετόχων της από το ΕΣΡ, με συνέπεια να μην κατακυρωθεί υπέρ της, παρόλο που είχε ανακηρυθχεί προσωρινός μειοδότης, η δημόσια σύμβαση για την εκτέλεση του έργου με την επωνυμία «Βελτίωση Επαρχιακής Οδού Λιβάδι Ρόπα», όπως προεκηρύχθη με την 50764/ Διακήρυξη Δημοπρασίας της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών της τότε Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, με προϋπολογιζόμενη δαπάνη ευρώ 2. Επειδή, στο άρθρο 35 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ), ο οποίος εκυρώθη με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α' 97), ορίζεται ότι «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Στο άρθρο 71 παρ. 1 του ΚΔΔ ορίζεται ότι «Αγωγή μπορεί να ασκήσει εκείνος, ο οποίος έχει κατά του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, χρηματική αξίωση από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου», στο δε άρθρο 72 με παράτιτλο «Παθητική νομιμοποίηση» ορίζεται ότι «Η αγωγή ασκείται κατά του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου που είναι υπόχρεο προς ικανοποίηση της κατά την παρ. 1 του προηγούμενου άρθρου αξίωσης». Σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις το δικαστήριο οφείλει να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως την έλλειψη παθητικής νομιμοποιήσεως του καθ' ου, εφ' όσον δε κρίνει ότι η παράνομη πράξη ή παράλειψη, στην οποία θεμελιώνεται το αίτημα της αγωγής, προέρχεται από όργανο νομικού προσώπου άλλου από αυτό κατά του οποίου στρέφεται ο ενάγων, να απορρίψει την αγωγή ως απαράδεκτη (ΣτΕ3282/2011, 3093/2009, ΔΕφΑΘ 3909/2013, 268/2013). Στην προκειμένη περίπτωση με το δικόγραφο της υπδ κρίση αγωγής η ενάγουσα εταιρεία στρέφεται κατά της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας και ήδη Περιφέρειας Ιονίων Νήσων, πλην όμως η πράξη, η οποία κατά τους ισχυρισμούς της είναι παράνομη και συνετέλεσε στη ματαίωση της υπογραφής της προαναφερθείσας συμβάσεως δημοσίου έργου και στη συνακόλουθη ζημία στην περιουσία της, εξεδόθη από τα όργανα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεοράσεως και όχι από τα όργανα της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων. Επομένως, η τελευταία δεν νομιμοποιείται παθητικώς στην υπό κρίση περίπτωση και η αγωγή πρέπει κατά το σκέλος αυτό να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Page 2 of 8

3 3. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (πδ 456/1984, Α' 164, ΕισΝΑΚ) ορίζει στο άρθρο 105 ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος...». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση, απαιτείται παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη υλικής ενέργειας οργάνων τους κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, επίκληση και απόδειξη συγκεκριμένης ζημίας, καθώς και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράνομης πράξεως ή παραλείψεως ή υλικής ενέργειας ή παραλείψεως υλικής ενέργειας και της επελθούσας ζημίας. Ο σύνδεσμος αυτός υφίσταται όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και εν όψει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως, ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρόσφορη να επιφέρει τη ζημία. Εξ άλλου, σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου υποχρεούται να αποκαταστήσει, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ), κάθε θετική ζημία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλαδή, το οποίο προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Εξ άλλου, την ίδια κατά τ' ανωτέρω ευθύνη υπέχει το Δημόσιο και στην περίπτωση εκδόσεως από τη Διοίκηση παράνομων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής συμβάσεως. Και στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή η ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση είναι αδικοπρακτική και εκτείνεται μέχρι την αποκατάσταση και διαφυγόντος κέρδους, σύμφωνα με το άρθρο 298 του ΑΚ. Επομένως, ο παρανόμως αποκλεισθείς σε διαγωνισμό για σύναψη διοικητικής συμβάσεως μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφ' όσον αποδείξει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακυρώσεως του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δηλαδή εφ' όσον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση. Η αναζήτηση διαφυγόντος κέρδους υπό την ανωτέρω έννοια δεν αποκλείεται εκ του ότι η αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου ανακύπτει σε διοικητικό στάδιο που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως. Και ναι μεν στο στάδιο αυτό ευθύνη του Δημοσίου μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 του ΑΚ, αναλόγως εφαρμοζόμενες (ΣτΕ 2031/2007), με τις οποίες ρυθμίζεται η ευθύνη των συμβαλλόμενων μερών κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων και κατά τις οποίες η αποζημίωση του ζημιωθέντος κατά το στάδιο αυτό συνίσταται μόνο στο αρνητικό διαφέρον (διαφέρον διαψεύσεως εμπιστοσύνης), δεν νοείται δε ως ζημία που μπορεί να αποκατασταθεί το απολεσθέν διαφέρον από τη μη εκπλήρωση συμβάσεως που δεν συνήφθη (ΑΠ 1175, 197/2007, 1242/2005, 1678/2001, 1565, 1346/2000 κ.ά.), η ευθύνη όμως του Δημοσίου κατά τις διατάξεις αυτές, οι οποίες στοιχούν προς την κατά το ιδιωτικό δίκαιο ελευθερία των συμβάσεων και τη συναφή με αυτήν, κατ' αρχήν, έλλειψη νομικής υποχρεώσεως για τη σύναψη συμβάσεως (ΑΠ 197/2007), δεν αποκλείει ευθύνη του Δημοσίου κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ (πρβλ. ΑΠ 1132/1977, ΑΠ 1941/1988). Προς τα ανωτέρω, άλλωστε, συμβαδίζει και η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (Α' 173), με την οποία ρητά ορίζεται ότι ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείστηκε από τη συμμετοχή του σε διαγωνισμό ή την ανάθεση συμβάσεως του νόμου αυτού κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 ΑΚ, αν -όμως- αποδείξει ότι θα ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις (ΣτΕ 1943/2013 7μ., 451/2013 7μ., 3040/2014, 1482/2014, 3766/2013). Περαιτέρω, τα δικαστήρια της ουσίας μπορούν να επιδικάσουν εις βάρος του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης κατ' εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα, χρηματική δε ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δικαιούνται να ζητήσουν και τα νομικά πρόσωπα, αν υπέστησαν ζημία από τον αντίκτυπο που είχε στην πίστη, το κύρος και την φήμη τους η παράνομη πράξη ή παράλειψη, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται η βλάβη αυτή, όταν από τη φύση της παράνομης πράξεως ή Page 3 of 8

4 παραλείψεως είναι δυνατόν να επέλθει τέτοια βλάβη (ΣτΕ 451/2013 7μ., 2011, 1482/2014, 11/2010, 322/2009, 1348/2008, 1479/2006, ΑΠ 3/2004 Ολομ., 1889/2008, 1859/2005 κ.ά.). 4. Επειδή, εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 50764/ διακήρυξη ανοιχτής δημοπρασίας η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της (τότε) Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας προεκήρυξε δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό για την επιλογή αναδόχου εκτελέσεως του έργου «Βελτίωση Επαρχιακής Οδού Λιβάδι - Ρόπα» με προϋπολογιζόμενη δαπάνη ευρώ. Στις διεξήχθη επαναληπτική δημοπρασία και η Νομαρχιακή Επιτροπή της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, η οποία ήτο κατά το διάστημα αυτό αρμόδια για την έγκριση των αποτελεσμάτων των δημοπρασιών, ανεκήρυξε ομόφωνα ως μειοδότρια την ενάγουσα εταιρεία με την 178/ απόφαση της. Δεδομένου ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 3 και 4 του ν. 3201/2002, όπως αυτό ανεφέρετο και στο κείμενο της ανωτέρω διακηρύξεως και αποτελούσε όρο του ουκ άνευ της προαναφερθείσας διακηρύξεως, το ΕΣΡ - ως αρμόδια επί τούτου αρχή - ώφειλε να χορηγήσει πιστοποιητικό περί μη συνδρομής των ασυμβιβάστων του άρθρου 3 του ν. 3201/2002 σχετικά με την ενάγουσα εταιρεία, η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κερκύρας απέστειλε με το ΤΥ/39077/ έγγραφο της σχετικό αίτημα στο ΕΣΡ. Το τελευταίο αρχικώς με την 229/ απόφαση του και τελικώς με την 2141/ απόφαση του Αντιπροέδρου του απέρριψε το ανωτέρω αίτημα χορηγήσεως πιστοποιητικού περί μη συνδρομής ασυμβιβάστων ιδιοτήτων, με την αιτιολογία ότι ο βασικός μέτοχος της ενάγουσας εταιρείας είναι συγγενής α' βαθμού με τη μοναδική εταίρο και διαχειρίστρια της ΕΠΕ «Νταϊμένσιον Ραδιοτηλεοπτικές Επιχειρήσεις Μονοπρόσωπη ΕΠΕ», στην οποία ανήκει η εκμετάλλευση του τοπικού [Κερκύρας] ραδιοφωνικού σταθμού «StatusFM». Εν συνεχεία, εφ' όσον δεν ήτο πλέον δυνατή δυνάμει της κείμενης νομοθεσίας (πδ 609/ Α' 223 σε συνδυασμό προς το ν. 3201/2002) η σύναψη της συμβάσεως εκτελέσεως του ανωτέρω έργου, χωρίς τη χορήγηση του προαναφερθέντος πιστοποιητικού, και στο μεσοδιάστημα είχαν λήξει οι προσφορές των λοιπών συμμετεχόντων στον επίδικο διαγωνισμό, η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κερκύρας ηκύρωσε με την 51 απόφαση της (Πρακτικό 04/ ) το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και με την 13499/ απόφαση της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας προεχώρησε στην επαναδημοπράτηση του επίδικου έργου. Εν τω μεταξύ, η ενάγουσα εταιρεία πράξεων του, η οποία απερρίφθη με την 167/ απόφαση του. Ομοίως είχε απορριφθεί με την 1004/2004 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ αίτηση αναστολής του 04/ Πρακτικού της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας και της 13499/ αποφάσεωςεπανδημοπρατήσεως του επίδικου έργου. Κατόπιν τούτων, η ενάγουσα εταιρεία ήσκησε ενώπιον του ΣτΕ τις με αριθμό καταθέσεως 2907/2004 και 3890/2004 αιτήσεις ακυρώσεως, οι οποίες αφεώρουν η μεν πρώτη τις 2141/ και 229/ αποφάσεις του ΕΣΡ και η δε δεύτερη το 04/ Πρακτικό της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας και την 13499/ απόφαση για την επαναδημοπράτηση του επίδικου έργου. Με τις 2979/2013 και 3988/2013 αποφάσεις του ΣτΕ ηκυρώθησαν αντιστοίχως οι ανωτέρω πράξεις, οι μεν αποφάσεις του ΕΣΡ, διότι εξεδόθησαν κατ' εφαρμογή διατάξεων που εκρίθησαν αντισυνταγματικές και χωρίς την προηγούμενη έρευνα, εάν η ενάγουσα εταιρεία είχε προβεί σε παράνομες ή αθέμιτες ενέργειες, προκειμένου να επιτύχει την ανάθεση του επίδικου έργου, οι δε αποφάσεις της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, διότι αυτές εστηρίχθησαν σε ακυρωθείσες με δικαστική απόφαση πράξεις. 5. Επειδή, ήδη η ενάγουσα εταιρεία με την υπό κρίση αγωγή και το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα της ζητεί να αναγνωρισθεί ότι το Ελληνικό Δημόσιο οφείλει να της καταβάλλει νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής και έως την ολοσχερή εξόφληση το ποσό των ευρώ ως αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ και το ποσό των ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση κατ' άρθρο 932 ΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας και της ηθικής βλάβης που, όπως υποστηρίζει, έχει υποστεί από παράνομες πράξεις των οργάνων του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου. Συγκεκριμένα, διατείνεται ότι κατά Page 4 of 8

5 παράβαση, κακή εφαρμογή και ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 3 και 4 του ν. 3021/2002 το ΕΣΡ απέρριψε το αίτημα για χορήγηση του επίδικου πιστοποιητικού, σε κάθε περίπτωση ώφειλε να διερευνήσει και να αιτιολογήσει επαρκώς, από ποια στοιχεία προέκυπτε η εικονικότητα της γονικής παροχής του βασικού μετόχου της ενάγουσας εταιρείας προς τη θυγατέρα του και μοναδική διαχειρίστρια του τοπικού ραδιοφωνικού σταθμού «StatusFM» καθώς και πώς αυτή η ενέργεια επηρέαζε την οικονομική αυτοτέλεια των προσώπων αυτών, αποτελούσε αθέμιτο μέσο για την κατακύρωση του αποτελέσματος του επίδικου διαγωνισμού υπέρ της ενάγουσας εταιρείας και δικαιολογούσε τη μη χορήγηση του ανωτέρω πιστοποιητικού. Περαιτέρω, διατείνεται ότι η παράνομη αυτή ενέργεια των οργάνων του ΕΣΡ συνετέλεσε ουσιωδώς στο να ζημιωθεί η ενάγουσα εταιρεία, διότι δεν υπεγράφη τελικώς με αυτήν η επίδικη δημόσια σύμβαση, παρόλο που είχε ανακηρυχθεί αυτή τελικός μειοδότης και είχε κατακυρωθεί υπέρ της το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, το οποίο συνεπεία της ανωτέρω παρανομίας εματαιώθη, επανεκηρύχθη αυτός και εν τέλει εξετελέσθη το έργο από άλλη κατασκευαστική εταιρεία. Το δε ύψος της περιουσιακής της ζημίας το υπολογίζει ίσο με το ποσό που αφορούσε το εργολαβικό αντάλλαγμα, το οποίο θα ελάμβανε, εάν είχε υπογραφεί η επίδικη σύμβαση και είχε κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων εκτελεσθεί από αυτήν το επίδικο δημόσιο έργο. Ειδικότερα, αναφέρει ότι δυνάμει της οικονομικής της προσφοράς, η οποία αφορούσε έκπτωση 28% επί του προϋπολογισμού του έργου, ήτοι επί 28% ίσον με ευρώ, άρα τελικού ποσού προϋπολογισμού ( ), αυτή θα ελάμβανε ως αμοιβή το 18% του ανωτέρω τελικού ποσού, ήτοι επί 18% ίσον με ευρώ. Επιπροσθέτως, διατείνεται ότι από την ανωτέρω ενέργεια των οργάνων του ΕΣΡ ετρώθη η επαγγελματική της φήμη, εστιγματίσθη αυτή στον κύκλο των κατασκευαστών δημοσίων έργων, ως εταιρεία που χρησιμοποιεί αθέμιτα μέσα, προκειμένου να της ανατεθούν δημόσια έργα, με αποτέλεσμα να δυσκολεύεται στη συμμετοχή σε δημόσιους διαγωνισμούς και να απωλέσει μέρος του κύκλου εργασιών της. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της η ενάγουσα εταιρεία επικαλείται και προσκομίζει τα ακόλουθα έγγραφα: α) την 2141/ απόφαση του Αντιπροέδρου του ΕΣΡ, β) το πρακτικό της 229/ συνεδριάσεως του ΕΣΡ, γ) την από Διακήρυξη Δημοπρασίας του έργου «Βελτίωση Επαρχιακής Οδού Λιβάδι - Ρόπα», δ) την 2507/2004 αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ, ε) την 3890/2004 αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ, στ) την 2979/2013 απόφαση του ΣτΕ, ζ) την 3988/2013 απόφαση του ΣτΕ, η) την από έκθεση του Ειδικού Επιστήμονα - Οικονομολόγου του ΕΣΡ Φ. Αγγελή, θ) την 5603/ αίτηση της ενάγουσας εταιρείας προς το ΕΣΡ για την ανάκληση των 2141/ και 229/ αποφάσεων του, ι) το 8652/ διαβιβαστικό έγγραφο του ΕΣΡ με επισυναπτόμενη την 167/ απόφαση του, ια) την 14296/ αίτηση της ενάγουσας εταιρείας προς τη Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, ιβ) την ΤΥ/14296/ απόφαση της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας περί. επαναδημοπρατήσεως του επίδικου έργου, ιγ) την 5676/ επιστολή της ενάγουσας εταιρείας προς τη Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, ιδ) απόσπασμα του 4/ Πρακτικού της Νομαρχιακής Επιτροπής της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, ιε) την ΤΥ/ΟΙΚ/13499/ Διακήρυξη Δημοπρασίας της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, ιστ) τον Προϋπολογισμό Μελέτης του επίδικου έργου, ιζ) την Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων του επίδικου έργου, ιη) την Τεχνική Έκθεση του επίδικου έργου, ιθ) το Περιγραφικό Τιμολόγιο Μελέτης του επίδικου έργου, κ) τη Γενική Συγγραφή Υποχρεώσεων του επίδικου έργου, κα) τη ληφθείσα σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 185 ΚΔΔ ένορκη βεβαίωση τουοικονομάκη Ηλία ενώπιον του Ειρηνοδίκου Αθηνών Ευ. Καρακώστα. 6. Επειδή, το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο με το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα του ζητεί την απόρριψη της αγωγής, ισχυριζόμενο ότι εν προκειμένω δεν νομιμοποιείται παθητικώς το ΕΣΡ, το οποίο ως ανεξάρτητη διοικητική αρχή στερείται διακεκριμένης νομικής προσωπικότητας, ότι ακόμη και μετά τη δημοσίευση των 2979/2013 και 3988/2013 αποφάσεων του ΣτΕ και τη συνακόλουθη ακύρωση τόσο των αποφάσεων του ΕΣΡ περί μη χορηγήσεως του επίδικου πιστοποιητικού στην ενάγουσα εταιρεία όσο και των αποφάσεων της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας περί Page 5 of 8

6 ματαιώσεως του επίδικου διαγωνισμού και επανακηρύξεως αυτού, τα αποτελέσματα των αποφάσεων αυτών δεν έχουν αναδρομική ισχύ και συνακολούθως κατά το χρόνο εκδόσεως των επίμαχων πράξεων αυτές ήσαν καθόλα νόμιμες, ώστε να μην συντρέχει εν προκειμένω το στοιχείο της παρανομίας, ότι εν πάση περιπτώσει αποκλειστικώς υπεύθυνη για ενδεχόμενη ζημία στην περιουσία της ενάγουσας εταιρείας από τη ματαίωση της υπογραφής της επίδικης δημοσίας συμβάσεως είναι η νυν Περιφέρεια Ιονίων Νήσων, διότι αυτή ματαίωσε το διαγωνισμό λόγω χρονικής λήξεως των προσφορών των λοιπών συμμετεχόντων σε αυτόν και όχι ένεκα της μη εκδόσεως του επίμαχου πιστοποιητικού από το ΕΣΡ, η δε ευθύνη της ανάγεται στο προσυμβατικό στάδιο, ώστε να κρίνεται δυνάμει των άρθρων 197επ. ΑΚ. Εξ άλλου, ισχυρίζεται ότι έχει υπολογισθεί εσφαλμένως το ποσό για την υποτιθέμενη ζημία της ενάγουσας εταιρείας, το οποίο ανέρχεται ορθώς στο ποσό των ευρώ και αντιστοιχεί στο 10% της προσφοράς στον επίδικο διαγωνισμό ως συντελεστή καθαρού κέρδους των επιχειρήσεων που ασχολούνται με την εργοληπτική κατασκευή τεχνικών έργων σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 2α του ν. 3323/1955. Τέλος, διατείνεται ότι δεν πληρούνται εν προκειμένω οι προϋποθέσεις επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης. 7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά το Δικαστήριο, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη όσα εξετέθησαν στην τρίτη σκέψη, ήτοι ότι η ευθύνη του Δημοσίου κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ από την έκδοση παράνομων πράξεων κατά το προσυμβατικό στάδιο είναι ανεξάρτητη από την ευθύνη περί τις διαπραγματεύσεις κατά τα άρθρα 197 και 198 του ΑΚ, περιλαμβάνει δε, κατά το άρθρο 298 του ΑΚ, το διαφυγόν κέρδος από τη μη κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφ' όσον ο ενάγων αποδείξει αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού και της ζημίας του, εφ' όσον δηλαδή αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τις 2979/2013 και 3988/2013 αποφάσεις του ΣτΕ, την 178/ απόφαση της Νομαρχιακής Επιτροπής της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, με την οποία είχε κατακυρωθεί το αποτέλεσμα του επίδικου διαγωνισμού στην ενάγουσα εταιρεία, το γεγονός ότι μετά την απόρριψη του αιτήματος περί χορηγήσεως του πιστοποιητικού των άρθρων 3 και 4 του ν. 3021/2002 και του διαδραμόντος χρόνου από την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού και της ολοκληρώσεως της διαδικασίας ενώπιον του ΕΣΡ, είχε παρέλθει μεγάλο χρονικό διάστημα, με συνέπεια τη λήξη των προσφορών των λοιπών συμμετεχόντων στον επίδικο διαγωνισμό καθιστώντας αναγκαία την επαναπροκήρυξη αυτού, προκειμένου να εκτελεσθεί το επίδικο έργο, χωρίς όμως τη δυνατότητα συμμετοχής στο νέο αυτό διαγωνισμό της ενάγουσας εταιρείας λόγω αδυναμίας χορηγήσεως του επίδικου πιστοποιητικού από το ΕΣΡ, κρίνει ότι η μη χορήγηση του επίδικου πιστοποιητικού από το ΕΣΡ τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την περιουσιακή ζημία της ενάγουσας εταιρείας. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η ανωτέρω ζημιογόνος πράξη κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και εν όψει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως, ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρόσφορη να επιφέρει την επικαλούμενη ζημία, διότι εάν είχε εκδοθεί το επίδικο πιστοποιητικό, θα είχε ολοκληρωθεί η διαδικασία υπογραφής της ένδικης δημόσιας συμβάσεως με την ενάγουσα εταιρεία και θα είχε κατασκευασθεί το έργο από αυτήν. Για την κατασκευή αυτή σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και τις ειδικές περιστάσεις η ενάγουσα εταιρεία θα είχε λάβει ως εργολαβικό αντάλλαγμα δυνάμει της οικονομικής της προσφοράς, η οποία αφορούσε έκπτωση 28% επί του προϋπολογισμού του έργου, ήτοι επί 28% ίσον με ευρώ, άρα τελικού ποσού προϋπολογισμού ( ), το 18% του ανωτέρω τελικού ποσού, ήτοι επί 18% ίσον με ευρώ, το οποίο και θα ισοδυναμούσε με τα ακαθάριστα έσοδα της από την ανωτέρω επαγγελματική δραστηριότητα, εάν αυτή είχε συντελεσθεί (διαφυγόν κέρδος). Επομένως, υπό τα δεδομένα αυτά, πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του κανόνα δικαίου του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 298 ΑΚ και το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση για την αποκατάσταση τηςπροκληθείσας ζημίας στην ενάγουσα εταιρεία ένεκα της παράνομης μη χορηγήσεως του πιστοποιητικού περί μη συνδρομής των ασυμβιβάστων των άρθρων 3 και 4 του ν. 3021/2002 από το ΕΣΡ, απορριπτόμενων ως αβάσιμων των σχετικών ισχυρισμών του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου περί αποκλειστικής ευθύνης της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων, της ελλείψεως παρανομίας των αποφάσεων του ΕΣΡ και της εφαρμογής εν προκειμένω των Page 6 of 8

7 διατάξεων 197επ. του ΑΚ. Εξάλλου, ως προς το αιτούμενο ποσό το Δικαστήριο κρίνει ότι η ενάγουσα εταιρεία δικαιούται αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη ύψους ευρώ, που αντιστοιχούν στα ακαθάριστα έσοδα τα οποία θα ελάμβανε σύμφωνα με την οικονομική της προσφορά από την εκτέλεση του επίδικου έργου και όχι στο ποσό των ευρώ, το οποίο αφορά τα καθαρά έσοδα, δηλ. μετά την απόδοση φόρων και λοιπών εισφορών, όπως εσφαλμένως διατείνεται το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο απορριπτόμενου του σχετικού ισχυρισμού του (πρβλ. ΣτΕ 3040/2014, 1482/2014, ΑΠ 1074/2008, 1171/2007 κ.ά.). Τέλος, ως προς τη ζητούμενη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη, ότι από την ένδικη παρανομία επήλθε τρώση της επαγγελματικής φήμης της ενάγουσας εταιρείας, η οποία οδήγησε σε αντικειμενική αδυναμία συμμετοχής της σε δημόσιους διαγωνισμούς στην περιοχή εμβέλειας του επίδικου ραδιοφωνικού σταθμού δεδομένης της αρνήσεως χορηγήσεως του ένδικου πιστοποιητικού του ΕΣΡ, μεταξύ δε της βλάβης αυτής και της παρανομίας του ΕΣΡ υπάρχει πρόσφορος αιτιώδης σύνδεσμος, κρίνει ότι η χρηματική ικανοποίηση, την οποία αυτή δικαιούται εν όψει της φύσεως και της εκτάσεως της παρανομίας, των ειδικότερων συνθηκών υπό τις οποίες εξεδηλώθη η παράνομη συμπεριφορά του ΕΣΡ, καθώς και της αποδυναμώσεως της επαγγελματικής της φήμης, την οποία υπέστη, πρέπει να προσδιορισθεί στο προσήκον και εύλογο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ, κατά μερική παραδοχή του σχετικού βάσιμου αιτήματος της. 8. Επειδή, κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αγωγή ως προς την Περιφέρεια Ιονίων Νήσων ένεκα ελλείψεως παθητικής νομιμοποιήσεως αυτής, να γίνει εν μέρει δεκτή αυτή και να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλλει στην ενάγουσα εταιρεία νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής ( , βλ. την 1959Γ/ Έκθεση Επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητού παρά τω Πρωτοδικείω Αθηνών...) και έως την ολοσχερή εξόφληση το ποσό των ευρώ ως αποζημίωση κατά τις διατάξεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ και το ποσό των ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 932 ΑΚ. Τέλος, η δικαστική δαπάνη πρέπει να συμψηφισθεί μεταξύ των διαδίκων εν όψει της μερικής νίκης και ήττας αυτών (άρθρο 275 παρ. 1 ΚΔΔ). ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ Απορρίπτει την αγωγή ως προς την Περιφέρεια Ιονίων Νήσων. Δέχεται εν μέρει την αγωγή ως προς το Ελληνικό Δημόσιο. Αναγνωρίζει την υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου, όπως καταβάλλει στην ενάγουσα εταιρεία ως αποζημίωση κατά τις διατάξεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ το ποσό των ευρώ και ως χρηματική ικανοποίηση κατά τις διατάξεις του άρθρου 932 ΑΚ το ποσό των ευρώ, νομιμοτόκως και τα δύο ανωτέρω ποσά από την επίδοση της αγωγής (14/09/2012) έως την ολοσχερή εξόφληση. Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων. Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στην Αθήνα στις 11 Ιουνίου 2015 και η απόφαση Page 7 of 8

8 δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του, κατά την έκτακτη δημόσια συνεδρίαση της 29 Οκτωβρίου Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΔΑΝΙΑΣ ΓΕΩΡΓΙΑ - ΒΑΣΙΛΙΚΗ ΣΚΟΥΠΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΜΑΡΙΑ ΜΗΤΡΟΓΙΑΝΝΗ Source URL: κή-ευθύνη-δημοσίου-μη-χορήγηση-πιστοποιητικού-δημόσιες Page 8 of 8