ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Η ΣΕΞΟΥΑΛΙΚΗ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗ ΤΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΤΗΤΑΣ: ΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 348 Α ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΚΩΔΙΚΑ. Επιβλέπων Καθηγητής: επ. Καθηγητής Κωνσταντίνος Βαθιώτης Μέλη Επιτροπής: επ. Καθηγήτρια Άννα Αποστολίδου, Λέκτορας Θωμάς Σάμιος Επιμέλεια Μελέτης: Νικόλαος Κωνσταντίνου Κουμουλέντζος - Α.Μ: 1982/2012 ΑΘΗΝΑ / ΚΟΜΟΤΗΝΗ

2 ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ [οι αριθμοί αναφέρονται σε σελίδες] 1. Εισαγωγικό σημείωμα-παρουσίαση της θεματικής Η προσέγγιση του φαινομένου της παιδικής πορνογραφίας υπό το πρίσμα της εγκληματολογίας: α. Οι μορφές εκδήλωσης του φαινομένου. 3. To νομικό πλαίσιο που αναπτύσσεται: α.h έννομη προστασία σε διεθνές επίπεδο.h έννομη προστασία σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η οδηγία 2011/93/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου. 4. Η νομοθετική αντιμετώπιση της παιδικής πορνογραφίας στην Ελλάδα: α. Ιστορική επισκόπηση του νομοθετικής εξέλιξης από τον Ν. 5060/1931 στα νομοθετήματα 3064/2002, 3625/2007, 3727/2008 και 4267/2014. Οι επιμέρους αλλαγές που επήλθαν σταδιακά στη διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ β. Ζητήματα διαχρονικού δικαίου της αξιόποινης συμπεριφοράς...25 γ. Η ισχύουσα τελική διάταξη ως έχει και η συγκριτική της παρουσίαση σε σχέση με τις οικείες ρυθμίσεις στην Ελβετία, Γερμανία, Γαλλία και στο Ηνωμένο Βασίλειο Ερμηνευτική προσέγγιση της διάταξης του άρθρου 348 Α του ΠΚ: α. Το προστατευόμενο έννομο αγαθό.. 29 β. Η τυποποίηση στο άρθρο 348 Α ΠΚ γ. Χαρακτηρολογικά στοιχεία των τυποποιημένων εγκλημάτων δ. Η έννοια του «πορνογραφικού υλικού», ως κεντρική έννοια στο πλαίσιο των εγκλημάτων που τυποποιούνται στο άρθρο 348 Α ΠΚ i. «Αναπαράσταση» των γεννητικών οργάνων ή του σώματος ανηλίκου ii. «Αποτύπωση» (πραγματική και εικονική) των γεννητικών οργάνων ή του σώματος ανηλίκου. Γιατί να τιμωρείται η εικονική πορνογραφία ανηλίκων;

3 iii. «Κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση». Ασφαλές το κριτήριο του νομοθέτη; iv.η οριοθέτηση της ανηλικότητας Τα επιμέρους εγκλήματα: α. Το βασικό έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας (αρ. 348 Α παρ.1 ΠΚ) i. Οι ειδικότερες πράξεις προσβολής: «παραγωγή», «διανομή», «δημοσίευση», «επίδειξη», «εισαγωγή στην Επικράτεια», «εξαγωγή από την Επικράτεια», «μεταφορά», «προσφορά», «πώληση», «διάθεση», «αγορά», «προμήθεια», κτήση», «κατοχή», «διάδοση πληροφοριών», «μετάδοση πληροφοριών» 47 ii. Η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος β. Η ηλεκτρονική παιδική πορνογραφία δια της χρήσεως ηλεκτρονικού υπολογιστή (άρθρο 348Α 2 ΠΚ)...50 i. Οι αξιόποινες πράξεις παραγωγής και διαχείρισης του παράνομου υλικού στην ηλεκτρονική παιδική πορνογραφία. Η ανταλλαγή δεδομένων μέσω δικτύων peer to peer: κατοχή, προμήθεια ή διακίνηση του υλικού; ii. Ειδικότερα, η έννοια της «κατοχής» στον κυβερνοχώρο: Οριοθέτηση της έννοιας της κατοχής. Η αυτόματη προσωρινή αποθήκευση στην μνήμη cache (RAM) συνιστά κατοχή; Η αποθήκευση του υλικού σε απομακρυσμένους φορείς συνιστά κατοχή; Η έννοια της απλής θέασης. Συνιστά κατοχή; Η κατοχή διαγεγραμμένων αρχείων είναι αξιόποινη;.60 Η έννοια της κατοχής στην πρακτική των διωκτικών αρχών.64 Προβληματισμοί γύρω από τους λόγους αναγκαιότητας τιμώρησης της απλής κατοχής πορνογραφικού υλικού δια του διαδικτύου

4 iii. Η συναίνεση του θύματος αίρει το άδικο της πράξης του δράστη;...65 iv.η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος...67 γ. Το έγκλημα της «εν γνώσει απόκτησης πρόσβασης σε υλικό παιδικής πορνογραφίας μέσω της τεχνολογίας» (άρθρο 348 Α 5 ΠΚ) i. Οριοθέτηση της «πρόσβασης μέσω της τεχνολογίας» σε υλικό παιδικής πορνογραφίας, ως αξιόποινης συμπεριφοράς ii.η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος Διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας και της ηλεκτρονικής παιδικής πορνογραφίας δια της χρήσεως ηλεκτρονικού υπολογιστή (άρθρο 348 Α παρ.4 ΠΚ) α. Κατ επάγγελμα / κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος β. Ο εξαναγκασμός ή εκμετάλλευση της αδυναμίας του θύματος γ. Η κατάχρηση των σχέσεων εμπιστοσύνης με τον ανήλικο δ. Οι ιδιαίτερα διακεκριμένες μορφές εμφάνισης του εγκλήματος Ειδικές μορφές εμφάνισης του εγκλήματος: α. Η απόπειρα του εγκλήματος β. Οι μορφές αξιόποινης συμμετοχής στο έγκλημα Ζητήματα ποινολογίας: α. Η ποινική κύρωση του εγκλήματος και των επιμέρους διακεκριμένων περιπτώσεων...80 β.παρεπόμενες ποινές Οι δικονομικές ιδιαιτερότητες της διάταξης:

5 i. Ζητήματα παραγραφής - Η αναστολή παραγραφής κατ άρθρο 113 παρ.6 ΠΚ)...81 ii. Μέτρα καταστολής της παιδικής πορνογραφίας (κατάργηση ιστοσελίδας, "προσωρινή απενεργοποίηση του ονόματος χώρου", "φραγή της πρόσβασης σε ιστοσελίδα") Ειδικά ζητήματα συρροής του εγκλήματος : α. Η συρροή με το έγκλημα του βιασμού και τα λοιπά εγκλήματα προσβολής της ανηλικότητας β. Η συρροή με το έγκλημα της σωματεμπορίας...82 γ. Η συρροή με το έγκλημα του άρθρου 29 Ν 5060/ δ. Η σχέση του άρθρου 348 Α με το έγκλημα του άρθρου 187 ΠΚ- Η παιδική πορνογραφία στο πλαίσιο εγκληματικής οργάνωσης Ζητήματα διεθνούς δικαιοδοσίας. Η ενεργοποίηση της δωσιδικίας των ελληνικών ποινικών δικαστηρίων μετά τον Ν.4267/ Βιβλιογραφία

6 1. Εισαγωγικό σημείωμα Η έννοια της πορνογραφίας ήταν ανέκαθεν και παραμένει ένα πεδίον ομιχλώδες, γύρω από το οποίον αναπτύσσονται σε ομόκεντρους κύκλους θεωρίες και ιδεοληψίες σχετικά με το αν και υπό ποιες συνθήκες είναι επιτρεπτή. Στασιάζεται συχνά το αν προσβάλλει το κοινό περί δικαίου αίσθημα, την αιδώ και σαφώς υπό ποιους όρους νομιμοποιείται. Η έννοια της ηθικής φαίνεται να έχει διαδραματίσει σημαίνοντα ρόλο σε τούτο το σημείο, καθότι τουλάχιστον κατά το παρελθόν αποτελούσε σταθερό κριτήριο με βάση το οποίο χρωματιζόταν ως άσεμνο εκείνο το υλικό το οποίον «παρουσιάζει γενετήσιες πράξεις με προκλητικό τρόπο και επιφέρει βαριά ενόχληση στους κοινωνούς ή δημιουργεί σοβαρό κίνδυνο για την ολότητα» 1. Ήδη με το άρθρο 29 του Ν.5060/1931, τιμωρείτο η διακίνηση άσεμνων δημοσιευμάτων, στην οποία όμως διάταξη η έννοια του ασέμνου οριζόταν και περιοριζόταν βάσει νομολογίας ως τις παραστάσεις εκείνες που «προσβάλλουν το κοινό αίσθημα, την αιδώ και συνίσταται στην πρόκληση δυσάρεστου συναισθήματος και αποστροφής» 2. Η έννοια της ηθικής βέβαια δεν μπορεί να αποτελεί και ασφαλές κριτήριο ή σημείο αναφοράς στο ποινικό δίκαιο παρότι εξακολουθεί να εμφανίζεται τόσο στο Σύνταγμα 3,όσο και σε διεθνή νομοθετικά κείμενα 4. Με το πέρασμα πάντως του καιρού και καθώς οι εξελίξεις στο τεχνολογικό γίγνεσθαι κατέστησαν τον νομικό όρο «άσεμνα δημοσιεύματα» παρωχημένο και με περιορισμένη εμβέλεια εμφανίστηκε και η έννοια της πορνογραφίας. Η πορνογραφία λοιπόν, από γλωσσολογικής απόψεως, είναι «εκείνη που αποσκοπεί στην ερωτική διέγερση με την ακριβή απεικόνιση ή περιγραφή σεξουαλικών πράξεων ή την επίδειξη γυμνών σωμάτων σε προκλητικές στάσεις 5», και είναι όρος που στον νομικό κόσμο συνυπάρχει με τον όρο περί ασέμνων δημοσιευμάτων σε διαφορετικές ποινικές διατάξεις. Η παρούσα μελέτη δεν καταπιάνεται βέβαια με την κοινωνιολογική έννοια της πορνογραφίας, αφού η τελευταία αφορά άλλα πεδία κοινωνικών κυρίως- επιστημών, σύμφωνα με μεγάλη μερίδα των οποίων ο παραγκωνισμός της λογικής του πουριτανισμού έχει ίσως αμβλύνει τις ακραίες απόψεις κατά της πορνογραφίας. Ωστόσο σε διεθνές επίπεδο τούτο δεν είναι δεδομένο καθώς έχουν εμφανιστεί πλήθος θεωριών, που υποστηρίζουν την ποινικοποίηση της τελευταίας, και έτερες που την επικρίνουν. Στην πρώτη ομάδα εντάσσονται ακραίες φεμινιστικές ή θρησκευτικές οργανώσεις, ενώ στην δεύτερη οι υποστηρικτές των πλέον φιλελεύθερων απόψεων όπως ο Αμερικανός φιλόσοφος Donald 1 Δ.Σπινέλλης, «Περί άσεμνων δημοσιευμάτων», ΠοινΧρ 1970, σελ. 496επ 2 ΑΠ 90/1922 Θεμ Αρ.5, 13.2, ΕΣΔΑ αρ.8, αρ. 9 / ΔΣΑΠΔ αρ. 19.3β 5 Γ. Μπαμπινιώτης, Λεξικό της Νέας Ελληνικής, κέντρο Λεξικολογίας. 6

7 Dworkin 6 σύμφωνα με τον οποίον «οι άνθρωποι έχουν δικαίωμα να μην υπόκεινται σε περιορισμούς κατά την διανομή των κοινωνικών αγαθών ακόμα και στις ελευθερίες του ποινικού δικαίου. Αυτό το δικαίωμα διασφαλίζει την κρατική ανοχή στην ιδιωτική κατανάλωση πορνογραφίας». Βεβαίως πλέον περιπεπλεγμένο εμφανίζεται το ζήτημα όταν η τέχνη συνδέεται με την πορνογραφία, οπότε πρέπει κανείς είτε να προασπίσει την ελευθερία της τέχνης είτε να κολάσει την αξιόποινη πράξη που ενδεχομένως τελείται. Πέραν βέβαια του νόμου περί ασέμνων δημοσιευμάτων οπότε η ποινική απαξία εδράζεται στην ακούσια επαφή του ενηλίκου με υλικό που προσβάλλει την αιδώ του, ο ποινικός νομοθέτης κολάζει την πορνογραφία ενηλίκων και όταν αυτή προβάλλεται σε ανηλίκους. Αλλιώς όμως έχει το πράγμα στο ειδικότερο ζήτημα της παιδικής πορνογραφίας, της πλέον αποκρουστικής και επονείδιστης μορφής πορνογραφίας. Τούτη δεν είναι ένα καινοφανές κοινωνικό ζήτημα αλλά αντιθέτως μαστίζει τις κοινωνίες των ανθρώπων έκπαλαι, πλην όμως εμφανίζει ραγδαία και αλματώδη ανάπτυξη τις τελευταίες δεκαετίες ένεκα της διάδοσης των τεχνολογικών επιτευγμάτων, η οποία μάλλον έχει συμβάλει κατά κόρον στην επέκταση του νοσηρού αυτού φαινομένου, παρά στην καταστολή του. Πολύ περισσότερο, η πορνογραφία ανηλίκων στον κυβερνοχώρο, ως ειδικότερη έκφανση της παιδικής πορνογραφίας αποτελεί χαίνουσα πληγή για την ανθρωπότητα «καθώς την εποχή της αλματώδους ανάπτυξης του διαδικτύου, παγκόσμια, χιλιάδες χρήστες (και ανήλικοι), ανά πάσα στιγμή μπορούν, ακόμη και τυχαία, να «απολαύσουν» ένα καινούριο φάκελο πορνογραφικού υλικού και δύσκολα να γίνουν αντιληπτοί, είτε από τους οικείους τους είτε από τις αρχές, εκμεταλλευόμενοι τη δομή του κυβερνοχώρου 7». Ο Έλλην νομοθέτης προσπαθώντας να καταστείλει τούτο το φαινόμενο κοινωνικής παθογένειας και προσπαθώντας να αντεπεξέλθει στις προκλήσεις αυτού του είδους, θέσπισε κατ αρχάς τον Ν.3064/2002, διότι μέχρι τη θέσπιση του εν λόγω νομοθετήματος τίποτα δεν διαφοροποιούσε την παιδική πορνογραφία από την ευρεία διάταξη «περί ασέμνων δημοσιευμάτων». Ωστόσο το σχετικό αδίκημα στο καθεστώς του Ν.3064/2002 τιμωρούνταν μόνο για τέλεση από κερδοσκοπία και χωρίς ιδιαίτερη αναφορά για την περίπτωση χρησιμοποίησης ηλεκτρονικού πορνογραφικού υλικού. Χρειάσθηκε να περάσουν αρκετά χρόνια αναποτελεσματικής εφαρμογής αυτής της διάταξης, κυρίως λόγω των δυσχερειών στην απόδειξη του υποκειμενικού στοιχείου της κερδοσκοπίας, για να προβεί ο Έλληνας νομοθέτης στην αναδιατύπωση του άρθρου 348Α ΠΚ! Έτσι πράγματι, στην πορεία ακολούθησαν αρκετές νομοθετικές μεταβολές, άλλοτε επιτυχείς, άλλοτε ανεπιτυχείς, 6 Ronald Dworkin, Is there a right to pornography? Oxford Journal of Legal Studies, 1981 κατά παραπομπή Ν. Παρασκευόπουλος, Φυτράκης Ε., Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα- Θεσσαλονίκη, σελ Γ.Καρανικόλας, Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: προβληματισμού γύρω από τη νέα ρύθμιση του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 8/2005, σελ 864 επ. 7

8 κατεξοχήν λόγω ευρωπαϊκών οδηγιών που έπρεπε να κυρωθούν με τυπικό νόμο. Κυρίως με τον ν. 3625/2007, αλλά και με τον ν. 3727/2008, η σχετική διάταξη διευρύνθηκε σημαντικά, ώστε να περιλαμβάνει πλέον από πλευράς αξιοποίνου κάθε πράξη παιδικής πορνογραφίας αφαιρουμένου τελικώς του στοιχείου της κερδοσκοπίας (άρα ακόμη και με σκοπό αποκλειστικά ιδίας χρήσης) και με αυξημένη ποινική απαξία εάν το πορνογραφικό υλικό είναι ηλεκτρονικό, ενώ τυποποιήθηκαν και κακουργηματικές ποινές για περιπτώσεις τέλεσης του εγκλήματος κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια 8. Από τα παραπάνω, μπορεί εύκολα να συναχθεί η σοβαρότητα του εν λόγω εγκλήματος το οποίον όμως στην περίπτωση της διά της χρήσεως ηλεκτρονικού υπολογιστή μορφής της εμφανίζει ακόμη δυσχέρειες: σημαντικότατη είναι η δυσκολία εντοπισμού των δραστών. Και τούτο διότι το διαδίκτυο παρέχει στους δράστες τη δυνατότητα να διατηρήσουν την ανωνυμία τους και να εκτελούν την εγκληματική τους δράση δίχως τον φόβο ότι θα εντοπιστούν από τις αρχές. Τα πράγματα ωστόσο δεν γίνονται ευκολότερα ακόμη και στις περιπτώσεις που τελικώς εντοπίζεται το παράνομο υλικό. Τότε προκύπτουν και ζητήματα δικονομικής αρχής που αφορούν το εφαρμοστέο δίκαιο αποδείξεως, τον τρόπο και την έκταση έρευνας ενός αρχείου και σαφώς το θέμα της δωσιδικίας των δικαστηρίων μεταξύ των περισσότερων χωρών στις οποίες ενδεχομένως έδρασε ο εγκληματίας: αρκεί ως υποθετικό σχήμα ένας Βρετανός τουρίστας ο οποίος κατά τις θερινές του διακοπές στην Κρήτη, προμηθεύεται δια του ηλεκτρονικού του υπολογιστή υλικό παιδικής πορνογραφίας το οποίον στη συνέχεια πωλεί σε τρίτο πρόσωπο που κατοικεί στην Ιταλία. Το παρόν πόνημα φιλοδοξεί να προσεγγίσει συνολικά το ζήτημα του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας, παραθέτοντας εισαγωγικά κάποια δεδομένα εγκληματολογικού ενδιαφέροντος ώστε να καταστεί ευκολότερη η αντίληψη του φαινομένου και ιδίως η έκταση που αυτό έχει λάβει. Εν συνεχεία γίνεται μια προσπάθεια αποκωδικοποίησης των διεθνών νομοθετικών κειμένων που έχουν τεθεί για την καταστολή της πορνογραφίας ανηλίκων, η οποία δίνει τη θέση της στα ευρωπαϊκά νομικά κείμενα και στην εθνική έννομη τάξη. Στην ενότητα των εθνικών νομοθετικών διατάξεων, επιχειρείται μια συγκριτική θεώρηση των τελευταίων με τις οικείες διατάξεις σε έτερες έννομες τάξεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ενώ παράλληλα ασκείται και μια κριτική προσέγγιση στις αλλεπάλληλες τροποποιήσεις αυτών 8 Ν. Κουράκης, Η πορνογραφία ανηλίκων στο διαδίκτυο. Τα όρια μιας δικαιοκρατικής και εφικτής ποινικής καταστολής της, εισήγηση στην ημερίδα με θέμα την «Αντιμετώπιση του Εγκλήματος της Παιδικής Πορνογραφίας» της Ελληνικής Εταιρείας Εγκληματολογίας, του Εργαστηρίου Ποινικών και Εγκληματολογικών Ερευνών και του Τομέα Εγκληματολογίας του Παντείου Πανεπιστημίου, 8

9 ώστε τελικώς να συναχθεί η επιτυχία ή όχι την νομοθετικών μεταβολών. Ακολούθως ο μελετητής καταπιάνεται με αυτό καθ εαυτό το έγκλημα του άρθρου 348 Α του Ποινικού Κώδικα. Προσεγγίζεται ο χαρακτήρας του εγκλήματος και η αντικειμενική του υπόσταση: τούτο γίνεται αμφίπλευρα, τόσο για το έγκλημα της κοινής πορνογραφίας ανηλίκων, όσο και για εκείνο της πορνογραφίας ανηλίκων δια της χρήσεως ηλεκτρονικού υπολογιστή. Περαιτέρω, η παρούσα εργασία προσανατολίζεται στον καθορισμό και την οριοθέτηση κρίσιμων αλλά ασαφών ζητημάτων που συνέχονται με την ειδικότερη περίπτωση της πορνογραφίας ανηλίκων δια της χρήσεως ηλεκτρονικού υπολογιστή, όπως είναι η έννοια της «κατοχής», ενώ κατόπιν προσεγγίζεται η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Αναπτύσσονται, δε, και οι διακεκριμένες παραλλαγές του εγκλήματος. Για λόγους πληρότητας αναλύονται οι ειδικές μορφές εμφάνισης του εγκλήματος, ενώ ο μελετητής καταπιάνεται και με την επίλυση ορισμένων ζητημάτων συρροής του εγκλήματος με έτερα. 2. Η προσέγγιση του φαινομένου της παιδικής πορνογραφίας υπό το πρίσμα της εγκληματολογίας α. Οι μορφές εκδήλωσης του φαινομένου Η παιδική πορνογραφία δεν είχε απασχολήσει την κοινή γνώμη ποτέ μέχρι τα τέλη της δεκαετίας του 60, αλλά άρχισε να εμφανίζει αλματώδη ανάπτυξη περί τα μέσα της δεκαετίας του 70. Τότε ήταν που στις Η.Π.Α αναγνωρίσθηκαν για πρώτη φορά τουλάχιστον ανήλικοι κάτω των 16 ετών σε φωτογραφίες με σεξουαλικό περιεχόμενο, ενώ μάλιστα το ίδιο συνέβαινε στην Ευρώπη, την ώρα που μία σειρά από ερασιτεχνικό υλικό αλλά και επαγγελματικό (σε έντυπα τεύχη περιοδικών, δηλαδή) υλικό είχε αρχίσει να διασπείρεται στην αγορά. Σήμερα δυστυχώς ο τζίρος της παιδικής πορνογραφίας στο διαδίκτυο ανέρχεται περίπου στο 1 δισεκατομμύριο δολάρια το χρόνο 9, ενώ κατ άλλους φτάνει ίσως και τα 3 δισεκατομμύρια δολάρια ετησίως 10, κατατάσσοντας το αδίκημα στην τρίτη θέση μετά τα εγκλήματα που σχετίζονται με όπλα και ναρκωτικά. Σημειωτέον ότι περίπου το 20% του πορνογραφικού υλικού που υπάρχει στο διαδίκτυο αφορά ανήλικα άτομα, ενώ σε ενδιαφέρον παρουσιάζει το 9 National Centre for Missing and Exploited Children, Child pornography possessors arrested in Internet related crimes: Findings from the national Juvenile Online Victimization Study, 2005 κατά παραπομπή Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου (ΙΜΔΑ) υπό την εποπτεία Δημητρίου Κιούπη, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική βιβλιοθήκη, 2007, σελ.11 επ

10 στοιχείο ότι σε ένα και μόνο ιστότοπο με υλικό παιδικής πορνογραφίας, γίνονται κατά μήνα τουλάχιστον ένα εκατομμύριο επισκέψεις 11. Το προφίλ του δράστη εμφανίζει σημαντικές δυσχέρειες στην προσέγγισή του, καθώς αναφερόμαστε σε μια ομάδα δραστών, η οποία δεν εμφανίζει ομοιογένειες αλλά μεγάλη διαφοροποίηση και πολυσυλλεκτικότητα στα επιμέρους στοιχεία. Σημειώνεται 12, δε, ότι στους συλλέκτες και διαχειριστές του παράνομου υλικού περιλαμβάνονται και άτομα με ψυχοσεξουαλικές διαταραχές, πελάτες του διαδικτύου που αναζητούν νέες επαγγελματικές εμπειρίες αλλά και επαγγελματίες που κερδοσκοπούν διακινώντας το παράνομο υλικό. Το πλέον ενδιαφέρον στοιχείο είναι ότι με βάση τα δεδομένα 13 που προέκυψαν στις Η.Π.Α από περιπτώσεις σεξουαλικών εγκλημάτων μέσω διαδικτύου που οδηγήθηκαν στη Δικαιοσύνη, οι δράστες δεν ήταν παιδόφιλοι και ούτε παραπλάνησαν τα θύματά τους προσποιούμενοι τους συνομήλικους τους, έχοντας οι περισσότεροι γνωστοποιήσει την ηλικία τους στα θύματά τους Το νομικό πλαίσιο που αναπτύσσεται α. H έννομη προστασία σε διεθνές επίπεδο. H έννομη προστασία σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η οδηγία 2011/93/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου Σε διεθνές επίπεδο στο πλαίσιο του ΟΗΕ, του Συμβουλίου της Ευρώπης και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχουν γίνει σημαντικά άλματα προόδου 15 για την προστασία των παιδιών: 11 Carr J., Child Abuse, Child Pornography and the Internet, 2004 κατά παραπομπή Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου (ΙΜΔΑ) υπό την εποπτεία Δημητρίου Κιούπη, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική βιβλιοθήκη, 2007, σελ σύμφωνα με μελέτη του Univercity of Hampshire, Wolak, Mitchell, Finkelhor, «Internet Sex crimes against minors: the response of law enforcement» Νew Hampshire, National Center For Missing and Exploited Children., σελ. 7 επ. 14 Ειδικότερα επί του θέματος οράτε Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου (ΙΜΔΑ) υπό την εποπτεία Δημητρίου Κιούπη, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική βιβλιοθήκη, 2007, σελ, 20 επ 15 Στα προγενέστερα της Σύμβασης για τα δικαιώματα του παιδιού συναφή διεθνή κείμενα συγκαταλέγονται: η Σύμβαση του 1921 της Κοινωνίας των Εθνών περί της καταστολής της σωματεμπορίας γυναικών και παιδιών (την οποία η Ελλάδα κύρωσε το 1992 με το ΠΔ της 20ης Οκτωβρίου 1992), η Σύμβαση της Γενεύης της περί των ασέμνων δημοσιευμάτων (η Σύμβαση κυρώθηκε με το νόμο 4311/1929 και τροποποιήθηκε με το Πρωτόκολλο της 12ης Νοεμβρίου 1947, το οποίο κυρώθηκε με το νόμο 2306/1953), η Σύμβαση της του ΟΗΕ, για τη 10

11 συγκεκριμένα υπογράφηκε το 1989 η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα του παιδιού ( Convention on the Rights of the Child ), η οποία μέχρι και σήμερα έχει κυρωθεί τουλάχιστον από 191 χώρες και την οποία κύρωσε η χώρα μας με τυπικό νόμο το 1992 ( Ν 2101/1992). Από αυτή τη Σύμβαση στην παρούσα μελέτη μας αφορά ιδιαίτατα το άρθρο 34 ο σύμφωνα με το οποίον: «Τα Συμβαλλόμενα Κράτη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να προστατεύσουν το παιδί από κάθε μορφή σεξουαλικής εκμετάλλευσης και σεξουαλικής βίας. Για τον σκοπό αυτόν, τα Κράτη, ειδικότερα, παίρνουν όλα τα κατάλληλα μέτρα σε εθνικό, διμερές και πολυμερές επίπεδο για να εμποδίσουν: α) Την παρακίνηση ή τον εξαναγκασμό των παιδιών σε παράνομη σεξουαλική δραστηριότητα. β) Την εκμετάλλευση των παιδιών για πορνεία ή για άλλες παράνομες σεξουαλικές δραστηριότητες. γ) Την εκμετάλλευση των παιδιών για την παραγωγή θεαμάτων ή υλικού πορνογραφικού χαρακτήρα.» Στη συνέχεια, την 18 η Ιανουαρίου 2002, ετέθη σε ισχύ το πρόσθετο Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, αναφορικά με την Εμπορία Παιδιών, την Παιδική Πορνεία και την Παιδική Πορνογραφία το οποίον η χώρα μας το κύρωσε με το νόμο 3625/2007 και αποτέλεσε βασικό κείμενο το οποίο ενίσχυε και συμπλήρωνε τις διατάξεις της Σύμβασης, χαράσσοντας μεταξύ άλλων τις κατευθυντήριες γραμμές προστασίας ενάντια στην παιδική πορνογραφία 16. Στο άρθρο 2 του γ Πρόσθετου Πρωτόκολλου, δίδεται και ο σχετικός ορισμός για την παιδική πορνογραφία, σύμφωνα με τον οποίον είναι: «η οιαδήποτε αναπαράσταση, με οιοδήποτε μέσον παιδιού εμπλεκόμενου σε πραγματικές ή εικονικές γενετήσιες δραστηριότητες ή η οιαδήποτε απεικόνιση των γενετήσιων οργάνων παιδιού για πρωτευόντως σεξουαλικούς σκοπούς». Η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης κατά του εγκλήματος μέσω του διαδικτύου, η οποία υπεγράφη στη Βουδαπέστη την 23 η Νοεμβρίου 2001, αποτελεί την πρώτη διεθνή σωματεμπορία και τη μαστροπεία, το Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύμβασης του ΟΗΕ περί του διασυνοριακού εγκλήματος (Πρωτόκολλο του Παλέρμο), το Διεθνές Σύμφωνο περί των Ατομικών και των Πολιτικών δικαιωμάτων (κυρώθηκε με το νόμο 2462/1997) και η Σύμβαση της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας περί της απαγόρευσης των χειρότερων μορφών της εργασίας παιδιών και της άμεσης δράσης προς την εξάλειψή τους. 16 Το Προαιρετικό Πρωτόκολλο ενσωματώθηκε στο νομοσχέδιο του Υπουργείου Δικαιοσύνης για την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και την παιδική πορνογραφία. Βλ. νόμο 3625/2007 και έκθεση επί του νομοσχεδίου σε e9a5d4576eff/k-child-epi.pdf 11

12 συνθήκη που αποσκοπεί στην προστασία της κοινωνίας από το έγκλημα που διαδραματίζεται στο διαδίκτυο και υποστηρίζεται σθεναρά ότι πρόκειται για ένα από τα πιο σημαντικά διεθνή κείμενα όσον αφορά την καταπολέμηση της παιδικής πορνογραφίας στο διαδίκτυο. Σημαντικότατη καινοτομία αυτής είναι ότι υποχρεώνει τα κράτη να εναρμονίσουν τις εθνικές τους νομοθεσίες για την αντιμετώπιση των εγκλημάτων στον κυβερνοχώρο 17, όπως προκύπτει ευθέως από το άρθρο 9 ο αυτής 18.Η Συνθήκη της Βουδαπέστης είναι η πρώτη Διεθνής Συνθήκη η οποία αποσκοπεί στην αντιμετώπιση του Ηλεκτρονικού Εγκλήματος μέσω της εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών, της βελτίωσης των διερευνητικών τεχνικών και τη αύξησης της συνεργασίας μεταξύ των κρατών. Η Συνθήκη υπεγράφη τον Νοέμβριο του 2001 και τέθηκε σε ισχύ τον Ιούλιο του Επίσης, ένα πρόσθετο Πρωτόκολλο που υπεγράφη το 2003 και τέθηκε σε ισχύ το Μάρτιο του 2006 αφορά στη ποινικοποίηση πράξεων ρατσιστικής και ξενοφοβικής φύσης που τελείται μέσω συστημάτων υπολογιστών. Η εν λόγω Σύμβαση, όμως, παρά το γεγονός ότι έχει υπογραφεί από την χώρα μας ήδη από την 23/11/2001, όπως άλλωστε και το Πρωτόκολλο, δεν έχει κυρωθεί από το Ελληνικό Κοινοβούλιο μέχρι στιγμής με τυπικό νόμο. Η ανάγκη εναρμόνισης της ελληνικής νομοθεσίας με το περί ου ο λόγος νομοθέτημα φαντάζει πιο αναγκαία από ποτέ, καθώς θα επιλύσει πολλά κενά της κείμενης νομοθεσίας στο συγκεκριμένο ζήτημα, ιδίως στο επίπεδο της Διεθνούς Δικαστικής Συνεργασίας. 17 Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου (ΙΜΔΑ) υπό την εποπτεία Δημητρίου Κιούπη, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική βιβλιοθήκη, 2007, σελ Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct: a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system; b) offering or making available child pornography through a computer system; c) distributing or transmitting child pornography through a computer system; d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person; e) Possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium. For the purpose of paragraph 1 above, the term "child pornography" shall include pornographic material that visually depicts: a ) a minor engaged in sexually explicit conduct; b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; c) Realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. For the purpose of paragraph 2 above, the term "minor" shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age-limit, which shall be not less than 16 years. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraphs 1, sub-paragraphs d and e, and 2, sub-paragraphs b and c 12

13 Σημαντικό βήμα εξέλιξης για το εξεταζόμενο έγκλημα απετέλεσε η Σύμβαση για την προστασία των παιδιών κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης 19, η οποία επέφερε σημαντικές αλλαγές στο άρθρο 348 Α του ΠΚ μετά την κύρωσή της με τον Ν.3727/2008. Σημαντικότατη καινοτομία αυτής ήταν η υποχρέωση των κρατών να τυποποιήσουν και μίας νέας αξιόποινης συμπεριφοράς που αφορά την εν γνώσει απόκτηση πρόσβασης σε παιδικό πορνογραφικό υλικό μέσω της τεχνολογίας της πληροφόρησης. Σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχουν λάβει χώρα σημαντικότατα βήματα προόδου, αρχής γενομένης από την απόφαση της 29 ης Μαΐου 2000 του Συμβουλίου της ΕΕ για την αντιμετώπιση της παιδικής πορνογραφίας εις την οποίαν καθίσταται σαφές ότι «η Επιτροπή προσδίδει μεγάλη σημασία στο να εξασφαλίσει ότι η Ευρωπαϊκή Ένωση θα είναι σε θέση να αναλάβει αποτελεσματική δράση ιδιαίτερα κατά της παιδικής πορνογραφίας στο Διαδίκτυο. Η Επιτροπή καλωσορίζει την απόφαση του Συμβουλίου για την καταπολέμηση της παιδικής πορνογραφίας στο Διαδίκτυο, αλλά συμμερίζεται την άποψη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου ότι απαιτείται περαιτέρω δράση για την προσέγγιση των εθνικών νομοθεσιών. Η Επιτροπή προτίθεται να υποβάλει πριν από το τέλος αυτού του έτους πρόταση απόφασης - πλαισίου του Συμβουλίου η οποία θα περιλαμβάνει διατάξεις για την προσέγγιση των νομοθεσιών και των κυρώσεων που αφορούν την παιδική πορνογραφία στο Διαδίκτυο. 20». Επιπλέον, χάρη στο άρθρο 83.1 ΣΛΕΕ και ιδίως μετά την ψήφιση της Συνθήκης της Λισαβόνας 21, καθίσταται σαφές ότι η Ένωση αποκτά αρμοδιότητα για παρέμβαση κυρίως με Οδηγίες στο ποινικό δίκαιο των κρατών μελών της, και μάλιστα σε τομείς όπως αυτός της γενετήσιας εκμετάλλευσης των παιδιών και της εγκληματικότητας στον χώρο της πληροφορικής. Οι παραπάνω τομείς αναφέρονται ρητά ως τομείς ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικότητας με διασυνοριακή διάσταση για τους οποίους η Ένωση έχει αρμοδιότητα να θεσπίζει με Οδηγίες 22 ελάχιστους κανόνες για τον ορισμό του ποινικού αδικήματος και των κυρώσεων Lanzarote Convention ETS αριθ Η Συνθήκη της Λισαβώνας, που υπεγράφη στις 13 εκεµβρίου 2007 από τους 27 αρχηγούς κράτους ή κυβερνήσεως της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αρχίζει να ισχύει την 1η εκεµβρίου Η Συνθήκη αυτή τροποποιεί τις δύο θεμελιώδεις Συνθήκες, ήτοι τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣΕΕ) και τη Συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ΣΕΚ), η δε τελευταία θα ονομάζεται πλέον «Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (ΣΛΕΕ). 22 Σε τούτο το σημείο πρέπει να υπενθυμίσουμε ότι «με βάση την αντίστοιχη οδηγία, το κράτος μέλος της Ε.Ε είναι υποχρεωμένο στη συνέχεια να λάβει νομοθετικά, κανονιστικά ή διοικητικά μέτρα, με άλλα λόγια, να προσαρμόσει την εθνική του νομοθεσία κατά τρόπο ώστε να επιτευχθούν τα αποτελέσματα τα οποία επιδιώκει η οδηγία. Δεν εμποδίζεται όμως ο εθνικός νομοθέτης επί του ρυθμιζόμενου θέματος να θεσπίσει αυστηρότερες διατάξεις αρκεί οι τελευταίες να μην ματαιώνουν το σκοπό της οδηγίας. Συνήθως όμως, οι οδηγίες δεν περιέχουν μόνο ένα σύνολο επιδιωκόμενων 13

14 Έτσι, ακρογωνιαία λίθος στην αντιμετώπιση του φαινομένου της παιδικής πορνογραφίας απετέλεσε η απόφαση-πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της 22ας Δεκεμβρίου , σχετικά με την αντιμετώπιση της σεξουαλικής εκμετάλλευσης των παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας. Με την εν λόγω απόφαση-σταθμό ήτις τέθηκε σε ισχύ τον Ιανουάριο του 2004 και η προθεσμία συμμόρφωσης των κρατών μελών της ΕΕ εκτεινόταν ως τον Ιανουάριο του 2006, ορίστηκε σαφέστερα πότε θεωρείται κανείς παιδί και κατά συνέπεια ποιο υλικό θεωρείται παιδική πορνογραφία. Έτσι κατά την απόφαση πλαίσιο, «παιδική πορνογραφία» συνιστά το πορνογραφικό υλικό στο οποίο απεικονίζεται ή παριστάνεται: i) πραγματικό παιδί, δηλαδή πρόσωπο κάτω των 18 ετών, που συμμετέχει ή επιδίδεται σε πράξη με σαφή σεξουαλικό χαρακτήρα, συμπεριλαμβανομένης της άσεμνης επίδειξης (των γεννητικών οργάνων ή της ηβικής χώρας παιδιού, ή ii) πραγματικό πρόσωπο που εμφανίζεται ως παιδί το οποίο συμμετέχει ή επιδίδεται στις αναφερόμενες στο σημείο i) πράξεις, ή iii) ρεαλιστικές εικόνες μη πραγματικού παιδιού που συμμετέχει ή επιδίδεται στις αναφερόμενες στο σημείο i) πράξεις. Προσέτι, κατά το άρθρο 5.1 της ανωτέρω απόφασης, τα Κράτη-Μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να εξασφαλίσουν ότι τιμωρούνται οι εκ προθέσεως και χωρίς δικαίωμα τελούμενες πράξεις οι οποίες αναφέρονται στις παραγράφους 2 έως 6 και έχουν αντικείμενο την παιδική πορνογραφία, χωρίς την ύπαρξη σχετικού δικαιώματος από πλευράς του δράστη, είτε πραγματοποιούνται με τη βοήθεια ηλεκτρονικού συστήματος είτε όχι 25 : α) παραγωγή, β) διανομή, διάδοση ή μετάδοση, γ) προσφορά ή με άλλο τρόπο διάθεση και δ) απόκτηση ή κατοχή. Εδώ είναι κρίσιμο να σημειωθεί ότι η εν λόγω απόφαση πλαίσιο φαίνεται εκ πρώτης όψεως να μην ζητεί σκοπό γενετήσιας διέγερσης στις πράξεις τις οποίες καταγράφει ως αξιόποινες, με αποτέλεσμα αντί να πυκνώνει το πλέγμα που διηθεί και διαχωρίζει τις ποινικώς ενδιαφέρουσες συμπεριφορές από τις μη έχουσες ποινική απαξία να το χαλαρώνει αξιολογώντας ως αξιόποινες όλες ανεξαιρέτως τις καταγραφόμενες συμπεριφορές και αν ακόμη δεν υπάρχει σκοπός γενετήσιας διέγερσης στο πρόσωπο του δράστη. Αντιθέτως, η διάταξη του άρθρου 348 Α του ΠΚ ως είχε και εξακολουθεί να έχει, ζητεί την ύπαρξη σκοπού γενετήσιας διέγερσης τόσο ως προς την αποτελεσμάτων, αλλά και λεπτομερείς νομικές διατάξεις που αποβλέπουν στην επίτευξη του επιδιωκόμενου,από τη οδηγία, αποτελέσματος ώστε τελικά τις περισσότερες φορές το κράτος μέλος το μόνο που πρέπει να κάνει είναι να μεταφέρει αυτούσιες τις διατάξεις της οδηγίας σε ένα εθνικό νόμο.», Π.Κανελλόπουλου, Το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, 2003, σελ. 287 επ. 23 Β. Πολυζωϊδου, Το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων: Το ευρωπαϊκό πλαίσιο της νέας Οδηγίας 2011/93/ΕΕ και η εθνική έννομη τάξη, ΠοινΔΙκ 11/2013, σελ επ. 24 eur-lex.europa.eu/legal-content/el/txt/?uri=celex:32004f Γ. Νουσκάλη, Πορνογραφία Ανηλίκων: Τα κρίσιμα ζητήματα του άρθρου 348 Α ΠΚ, ΠοινΔικ 7/2006, σελ. 908 επ. 14

15 απλή απεικόνιση του σώματος ανηλίκου όσο και για την αποτύπωση που αφορά πραγματική ή προσποιητή ασελγή πράξη. Λέγει ορθώς ο Νούσκαλης 26 ότι εάν «κάποιοι ασυνείδητοι γονείς φωτογράφιζαν το γυμνό σώμα του τετράχρονου παιδιού τους την ώρα που αυτό παίζει σε μια παραλία και μετά διέθεταν τις φωτογραφίες σε τρίτους έναντι αμοιβής, δύσκολα θα μπορούσε να καταφαθεί ο σκοπός της γενετήσιας διέγερσης, στο μέτρο που το στοιχείο αυτό απαιτείται να συνδέεται με την ίδια την παραγωγή του πορνογραφικού υλικού και όχι μόνο με την κατοχή/χρήση του. Ακόμη, όμως, και δέχονταν κάποιος ότι το ανωτέρω στοιχείο μπορεί να αφορά οποιαδήποτε πράξη από τις τιμωρούμενες στο άρθρο 348 Α ΠΚ, πάντως, θα μπορούσε εύκολα ένας κατηγορούμενος να ισχυριστεί ότι προμηθεύεται ή κατέχει τις σχετικές εικόνες όχι με σκοπό τη γενετήσια διέγερση αλλά για επιστημονικούς ή ερευνητικούς λόγους ή από απλή περιέργεια.» Αντιθέτως, η ανωτέρω απόφαση-πλαίσιο ορίζει ότι αρκεί η απεικόνιση της άσεμνης επίδειξης των γεννητικών οργάνων ή της ηβικής χώρας παιδιού ώστε να καταφαθεί η έννοια της «παιδικής πορνογραφίας» και η τέλεση των περιγραφόμενων πράξεων παραγωγής, διανομής, διάδοσης, μετάδοσης, απόκτησης ή κατοχής αυτής. Εισέτι, η ανωτέρω απόφαση πλαίσιο, ρύθμιζε την ποινική ή αστική ευθύνη των νομικών προσώπων, ενώ θέσπιζε διατάξεις που απαγόρευαν σε φυσικά πρόσωπα που τυχόν αναγνωρίζοντο ένοχα για κάποιο από τα απαριθμούμενα εγκλήματα να ασκούν επαγγελματική δραστηριότητα συναφή με παιδιά. Εξαιρετικά σημαντική υπήρξε η ρύθμιση που επέφερε η ανωτέρω απόφαση σχετικά με τα ζητήματα δικαιοδοσίας, καθώς ορίζει ότι ένα κράτος θεμελιώνει δικαιοδοσία των δικαστηρίων του όταν α) το αδίκημα διαπράττεται στην επικράτειά του, β) δράστης του εγκλήματος είναι υπήκοος του κράτους αυτού, γ) το αδίκημα διαπράττεται προς όφελος νομικού προσώπου εγκατεστημένου στο έδαφος αυτού του κράτους μέλους. Σημαίνοντα ρόλο στην καταπολέμηση της παιδικής πορνογραφίας πανθομολογείται ότι διαδραμάτισε η Οδηγία 2011/93/ΕΕ 27, η οποία ήταν πληρέστερη από την Σύμβαση για την προστασία των παιδιών κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης 28 και προέβλεπε μάλιστα την αντικατάσταση της απόφασης πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ. Η ιδιαίτατα σημαντική αυτή εξέλιξη, ιδίως μετά τις αλλαγές που επέφερε η Συνθήκη της Λισαβόνας, έχει άμεση εφαρμογή στις έννομες τάξεις των κρατών-μελών και ξεχωρίζει για πλήθος λόγων τους οποίους ενδεικτικά παραθέτουμε ακολούθως. Κατ αρχάς, καταγράφονται με αρκετή ενάργεια στο άρθρο 2 β εκείνες οι παραστάσεις που αποτελούν παιδική πορνογραφία, 26 Γ. Νουσκάλη, Πορνογραφία Ανηλίκων: Τα κρίσιμα ζητήματα του άρθρου 348 Α ΠΚ, ΠοινΔικ 7/2006, σελ 908 επ Lanzarote Convention ETS αριθ

16 περιλαμβανομένων όμως περιπτώσεων εικονικού πορνογραφικού υλικού και ειδικότερα τόσο πορνογραφικού υλικού ρεαλιστικών εικόνων παιδιού όσο και απεικονίσεων προσώπου που εμφανίζεται ως παιδί 29 του οποίου η εικόνα θα μπορούσε να έχει τροποποιηθεί, ενώ περιλαμβάνονται και οι περιπτώσεις απεικονίσεων που προέρχονται από ρεαλιστικές εικόνες ανηλίκων οι οποίες κατασκευάστηκαν από εικόνες ενός ή περισσοτέρων αληθινών ενηλίκων. Μόλις που χρειάζεται να σημειωθεί ότι επειδή το κείμενο του άρθρου 2 γ στοιχ. iv 30 της Οδηγίας αναφέρεται σε «ρεαλιστικές εικόνες» δεν θα μπορούσαμε στην κατηγορία αυτή να εντάξουμε και τα κινούμενα σχέδια-καρτούν, τα οποία φαίνεται να αποκλείονται από την ποινικοποίηση ως μη ρεαλιστικά (βλ. π.χ. την ιδιαίτερα αναπτυγμένη ιαπωνική βιομηχανία των anime, manga, hentai κ.λπ.) 31. Επιπλέον, στο άρθρο 5 παρ.7 της οδηγίας καθίσταται σαφές ότι εξαρτάται από τη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών το κατά πόσον η ανωτέρω διάταξη εφαρμόζεται στις περιπτώσεις παιδικής πορνογραφίας, υπό την έννοια του άρθρου 2 στοιχείο γ) σημείο iii) 32, όταν το πρόσωπο που εμφανιζόταν ως παιδί ήταν στην πραγματικότητα ηλικίας 18 ετών ή άνω κατά τη στιγμή της απεικόνισης. Επιπλέον, παρασχέθηκε στα κράτη μέλη δυνατότητα περιορισμού του αξιοποίνου όσον αφορά τις πράξεις απόκτησης, κατοχής ή παραγωγής υλικού εικονικής πορνογραφίας ανηλίκων όταν δεν χρησιμοποιήθηκε πορνογραφικό υλικό στο οποίον απεικονίζονται υπαρκτά πρόσωπα και εφόσον η πράξη γίνεται προς ιδία χρήση χωρίς κίνδυνο διάδοσης του υλικού 33, ενώ την ίδια αντιμετώπιση επιφυλάσσει η απόφαση και όσον αφορά την απόκτηση, κατοχή ή παραγωγή υλικού παιδικής πορνογραφίας εφόσον τα εμφανιζόμενα πρόσωπα είναι υπαρκτοί ανήλικοι που έχουν συμπληρώσει την ηλικία της σεξουαλικής συναίνεσης, αρκεί οι ανωτέρω πράξεις 29 Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Διαδικτυακές προσβολές της ανηλικότητας, ΠοινΧρ 2012, σελ.161 επ. 30 ρεαλιστικές εικόνες παιδιού στις οποίες απεικονίζεται να επιδίδεται σε πράξη σαφούς σεξουαλικού χαρακτήρα ή ρεαλιστικές εικόνες των γεννητικών οργάνων παιδιού, προς σεξουαλικούς κυρίως σκοπούς 31 Β. Πολυζωίδου, Το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων: Το ευρωπαϊκό πλαίσιο της νέας Οδηγίας 2011/93/ΕΕ και η εθνική έννομη τάξη, ΠοινΔΙκ 11/2013, σελ επ. 32 κάθε υλικό στο οποίο απεικονίζεται πρόσωπο που εμφανίζεται ως παιδί να επιδίδεται σε πραγματική ή προσομοιωμένη πράξη σαφούς σεξουαλικού χαρακτήρα ή κάθε απεικόνιση των γεννητικών οργάνων οποιουδήποτε προσώπου εμφανίζεται ως παιδί, προς σεξουαλικούς κυρίως σκοπούς. 33 Αρ. 5 παρ. 8 Οδηγίας 2011/93/ΕΕ :Εξαρτάται από τη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών το κατά πόσον οι παράγραφοι 2 και 6 του παρόντος άρθρου θα εφαρμόζονται στις περιπτώσεις κατά τις οποίες αποδεικνύεται ότι η παραγωγή και διατήρηση του πορνογραφικού υλικού υπό την έννοια του άρθρου 2 στοιχείο γ) σημείο iv) γίνεται μόνο προς ιδία χρήση, στον βαθμό που δεν έχει χρησιμοποιηθεί για την παραγωγή του πορνογραφικού υλικού υπό την έννοια του άρθρου 2 στοιχείο γ) σημεία i), ii) ή iii) και εφόσον η πράξη δεν συνεπάγεται κίνδυνο διάδοσης του υλικού. 16

17 να έγιναν εν γνώσει τους και με την συναίνεσή τους, και μονάχα προς ιδία χρήση των ανωτέρω προσώπων 34. Κατά τα λοιπά, η εν λόγω απόφαση-σταθμός επέφερε μια σειρά από αρκετές αλλαγές, μεταξύ των οποίων: (α) δημιουργία ευρύτερου καταλόγου με επιβαρυντικές περιστάσεις, η ποινική μεταχείριση των οποίων επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών. Έτσι, εκτός από τις επιβαρυντικές περιπτώσεις που περιείχε ήδη η απόφαση-πλαίσιο, και συγκεκριμένα τη διάπραξη του εγκλήματος στο πλαίσιο εγκληματικής οργάνωσης όπως προσδιορίζεται στην απόφαση-πλαίσιο 2008/841/ΔΕΥ (άρθρο 9 εδ. δ της παρούσας Οδηγίας), την εκούσια ή ακούσια θέση σε κίνδυνο της ζωής του παιδιού (άρθρο 9 εδ. στ της παρούσας) και τη χρήση βίας ή πρόκληση σοβαρής βλάβης στο παιδί (άρθρο 9 εδ. ζ της παρούσας), προστίθενται οι περιπτώσεις: τέλεσης του εγκλήματος σε βάρος παιδιού ιδιαίτερα ευάλωτης κατάστασης, κυρίως λόγω διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας ή κατάστασης εξάρτησης ή διανοητικής ή σωματικής ανικανότητας (άρθρο 9 εδ. α ) ή από μέλος της οικογένειας του θύματος ή διαμένοντος με το θύμα ή από πρόσωπο που καταχράστηκε την αναγνωρισμένη θέση εμπιστοσύνης ή την εξουσία του σε σχέση με τον ανήλικο (άρθρο 9 εδ. β ), τέλεσης του εγκλήματος από περισσότερα πρόσωπα που δρούσαν από κοινού (άρθρο 9 εδ. γ ), καθώς και ειδική επιβαρυντική περίπτωση για τον δράστη που έχει καταδικαστεί προηγουμένως για αδικήματα της ίδιας φύσης (άρθρο 9 εδ. ε ). Στις παραπάνω περιπτώσεις δεν ορίζεται ρητά τυχόν ελάχιστο του ανώτατου ορίου επαπειλούμενης ποινής, αλλά η Οδηγία αρκείται στην προτροπή να θεωρούνται οι περιστάσεις που περιγράφει ως επιβαρυντικές και από τις εθνικές έννομες τάξεις των κρατών μελών, ενώ οι ποινές που θα αντιστοιχούν να είναι αποτελεσματικές, αναλογικές και αποτρεπτικές 35.(β) η αναγωγή της έγκυρης συναίνεσης, σε περίπτωση συμπλήρωσης του ηλικιακού ορίου σεξουαλικής αυτοδιάθεσης, σε καίριο λόγο αποκλεισμού του αξιοποίνου υπό προϋποθέσεις (μόνο για πράξεις παραγωγής, απόκτησης ή κατοχής του υλικού, μόνο προς ίδια χρήση των εμπλεκόμενων προσώπων και μόνο στο βαθμό που οι πράξεις δεν περιλαμβάνουν οποιαδήποτε κακοποίηση, άρθρο 8 παρ. 3). (γ) η 34 Αρ.8 παρ.3 Οδηγίας 2011/93/ΕΕ: Εξαρτάται από τη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών το κατά πόσον το άρθρο 5 παράγραφοι 2 και 6 εφαρμόζεται στην παραγωγή, απόκτηση ή κατοχή υλικού στην οποία εμφανίζονται παιδιά που έχουν φθάσει την ηλικία της σεξουαλικής συναίνεσης, εφόσον η παραγωγή και κατοχή του εν λόγω υλικού πραγματοποιείται με τη συναίνεση των παιδιών αυτών και μόνο προς ιδία χρήση από τα συγκεκριμένα πρόσωπα, στον βαθμό που οι πράξεις δεν περιλάμβαναν οποιαδήποτε κακοποίηση. 35 Β. Πολυζωϊδου, Το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων: Το ευρωπαϊκό πλαίσιο της νέας Οδηγίας 2011/93/ΕΕ και η εθνική έννομη τάξη, ΠοινΔΙκ 11/2013, σελ επ. 17

18 επέκταση της υποχρέωσης θεμελίωσης εξωχωρικής δικαιοδοσίας των κρατών μελών για δίωξη του εγκλήματος, προσαρμοζόμενη στις σύγχρονες τεχνολογικές συνθήκες. Έτσι, μεταξύ άλλων, τα κράτη μέλη υποχρεούνται να διασφαλίζουν ότι υπάγονται στη δικαιοδοσία τους καταστάσεις κατά τις οποίες ένα αδίκημα παιδικής πορνογραφίας διαπράττεται μέσω τεχνολογίας πληροφοριών και επικοινωνιών στην οποία παρέχεται πρόσβαση από το έδαφός τους, ασχέτως εάν η συγκεκριμένη τεχνολογία είναι εγκατεστημένη ή όχι στο έδαφός τους (άρθρο 17 παρ. 3). Από τα παραπάνω προκύπτει προδήλως ότι με την εν λόγω απόφαση πλαίσιο, έγιναν σημαντικά βήματα προόδου ώστε να προσδιοριστεί πιο συγκεκριμένα η έννοια της πορνογραφίας ανηλίκων κυρίως στο πεδίο του τι είναι πορνογραφικό υλικό ενώ μάλιστα εισήχθη η έννοια της εικονικής πορνογραφίας ανηλίκων η οποία σαφώς απετέλεσε και εγκληματική πράξη. Προβληματική ωστόσο κρίνεται η απλώς απόκτηση πρόσβασης σε πορνογραφικό υλικό και η άστοχη εμμονή με μια διευρυμένη έννοια του υλικού της παιδικής πορνογραφίας, ιδίως αν λάβουμε υπόψη ότι τα κράτη μέλη δεν έχουν κάνει ουδεμία χρήση των ανωτέρω εξαιρέσεων, θεσπίζοντας απλά κανόνες επί τη βάσει της οδηγίας Η νομοθετική αντιμετώπιση της παιδικής πορνογραφίας στην Ελλάδα α. Ιστορική επισκόπηση του νομοθετικής εξέλιξης από τον Ν. 5060/1931 στα νομοθετήματα 3064/2002, 3625/2007, 3727/2008 και 4267/2014. Οι επιμέρους αλλαγές που επήλθαν σταδιακά στη διάταξη του άρθρου 348Α του ΠΚ Τα νεώτερα χρόνια στην χώρα μας και μάλιστα έως το έτος 2002 η ποινική νομοθεσία δεν διέθετε στο οπλοστάσιό της συγκεκριμένη ειδική διάταξη για την αντιμετώπιση της πορνογραφίας ανηλίκων, ει μη μόνον διέθετε το άρθρο 29 (και 30) του Ν.5060/1931 περί ασέμνων δημοσιευμάτων, η οποία, όπως σημειώθηκε στην εισαγωγή της παρούσης, δεν προστάτευε τα πρόσωπα τα οποία εκτίθονταν στις πορνογραφικές παραστάσεις, αλλά μόνο εκείνους που έρχονταν σε επαφή με αυτές ακουσίως 37. Η αξιολόγηση του νομοθέτη κατά την οποίαν η προβολή ασέμνων δημοσιευμάτων έπρεπε να τυποποιηθεί ως αξιόποινη πράξη υποστηρίζεται «ότι εδραζόταν περισσότερο στην ψυχολογική επίδραση που προκαλούν στο θεατή τους οι σύγχρονες πορνογραφικές εικόνες «σκληρού πορνό» και δη «ότι οι απεικονίσεις πραγματικών γενετήσιων πράξεων, όπως η συνουσία και τα υποκατάστατα αυτής, ειδικά στην περίπτωση του βίντεο και του κινηματογράφου, παράγουν ένα αποτέλεσμα φετιχιστικής 36 Έτσι ακριβώς Π. Ανδρεάδης-Παπαδημητρίου, Η πορνογραφία ανηλίκων στην εποχή του υπολογιστικού νέφους. Σκέψεις με αφορμή το Ν. 4267/2014, ΠοινΔικ 5/2012. σελ. 454 επ 18

19 υποκατάστασης του «πρωταγωνιστή» ανήλικου/γυναίκας ως μέσου ικανοποίησης του θεατή». Κατά την ψυχολογική θεωρία, η θέαση των πορνογραφημάτων μπορεί στη συνέχεια να οδηγήσει τον θεατή στην αναζήτηση ανηλίκων προς πραγμάτωση του σεναρίου των πορνογραφημάτων. Η παραπάνω άποψη, πάντως συνάντησε και υποστήριξη στην παλαιότερη νομολογία του Αρείου Πάγου σχετικά με την ελληνική νομοθεσία περί ασέμνων δημοσιευμάτων. Ωστόσο, εκφράστηκαν και αντίθετες απόψεις 38 σύμφωνα με τις οποίες η ανωτέρω προσέγγιση δεν φαίνεται να επιβεβαιώνεται πλήρως, τουλάχιστον σε επίπεδο αιτιώδους συνάφειας μεταξύ χρήσης πορνογραφικού υλικού και διενέργειας ασελγών πράξεων, καθώς ενδέχεται ο χρήστης του πορνογραφικού υλικού, όταν και εφόσον διεγείρεται σεξουαλικά παρακολουθώντας το, να εκτονώνει απλώς τις σεξουαλικές του διαθέσεις με πράξεις αυτο-ικανοποίησης, «ξοδεύοντας» κατ αυτό τον τρόπο τις διαστροφικές σεξουαλικές του προτιμήσεις, γλιτώνοντας την ανάγκη να προσφύγει σε γενετήσια επαφή με ανηλίκους. Εν συνεχεία, με το άρθρο 6 του Ν.3064/2002 εισάγεται για πρώτη φορά στον ποινικό κώδικα το άρθρο 348 Α σχετικά με την πορνογραφία ανηλίκων. Σε μία αρχική προσέγγιση, διαπιστώνουμε ότι η πρώτη διάταξη διέθετε στη νομοτυπική μορφή της τον όρο της κερδοσκοπίας, οπότε επρόκειτο κατά μία άποψη για ένα έγκλημα σκοπού ή υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης 39, ή εν πάση περιπτώσει για έγκλημα που ζητούσε στο επίπεδο του καταλογισμού επιδίωξη υλικού κέρδους. Εξ αυτού, λοιπόν προέκυπτε ότι αρχικά η πορνογραφία ανηλίκων κατ άρθρο 348Α ΠΚ εκόλαζε μόνο τους κερδοσκόπους που εμφάνιζαν την αντικοινωνική συμπεριφορά που επεριγράφετο στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Εξάλλου στο άρθρο 348 Α όπως αυτό αρχικώς είχε, ο ποινικός νομοθέτης είχε συλλάβει την ενοχή με έναν συγκεκριμένο τρόπο που έδειχνε σαφή αντικοινωνικότητα, που σκιαγραφείτο από τον όρο «κερδοσκοπία». Δεδομένης, λοιπόν, της διατύπωσης της διάταξης αλλά και της οικείας θεωρητικής ανάλυσης του ειδικού στοιχείου της ενοχής, αντιλαμβάνεται κανείς ότι δίχως την ψυχική στάση της κερδοσκοπίας, η παρασκευή, λ.χ., πορνογραφίας ανηλίκων στο διαδίκτυο δεν υποδήλωνε αντικοινωνικότητα και άρα δεν 38 Οράτε ειδικότερα Ν. Κουράκη, Η πορνογραφία ανηλίκων στο διαδίκτυο,τα όρια μιας δικαιοκρατικής και εφικτής ποινικής καταστολής της, εισήγηση στην ημερίδα με θέμα την «Αντιμετώπιση του Εγκλήματος της Παιδικής Πορνογραφίας» της Ελληνικής Εταιρείας Εγκληματολογίας, του Εργαστηρίου Ποινικών και Εγκληματολογικών Ερευνών, 39 Σχετικά με εγκλήματα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης οράτε Χρίστο Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, Δίκαιο και Οικονομία, Σάκκουλας, 2007, σελ. 239 επ. 19

20 μπορούσε να καταλογιστεί ούτε καταρχήν στον δράστη 40.Συμφωνούμε σε αυτό το σημείο λοιπόν, ότι κατά το αρχικό καθεστώς δράστης μπορούσε να είναι μόνον εκείνος ο οποίος επεδίωκε τον πορισμό παράνομου περιουσιακού οφέλους ακόμα και αν ετούτο γινόταν με τρόπο περιστασιακό. Η ωφέλεια θα έπρεπε να είναι αποτιμήσιμη σε χρήμα, για να τιμωρηθεί ο δράστης. Υπ αυτή την έννοια λοιπόν, ο Έλληνας νομοθέτης τυποποίησε εκείνη τη χρονική περίοδο ένα έγκλημα οικονομικής εκμετάλλευσης της ανηλικότητας και ουχί της αποκλίνουσας άλλως διαστροφικής σεξουαλικής συμπεριφοράς. Κατά την άποψη μάλιστα του γράφοντος, τούτο δεν μπορεί να θεωρηθεί αναντίρρητα λανθασμένη σύλληψη, καθότι ο νομοθέτης φαίνεται ότι δεν ήθελε να τιμωρήσει αδιακρίτως όλες τις αποκλίνουσες σεξουαλικές συμπεριφορές ( παρότι εκείνες φαίνεται να είναι σημαντικά εχθρικές προς τις ηθικές αξίες μιας ευνομούμενης κοινωνίας), καθώς κατά το μάλλον ή το ήττον δεν έπλητταν με τρόπο προδήλως κατάφωρο κάποιο έννομο αγαθό όταν δεν υπήρχε σκοπός αποκόμισης οικονομικού οφέλους. Ωστόσο σημαντικά επιχειρήματα διατυπώθηκαν τα οποία μάλλον κατέδειξαν μια λανθασμένη επιλογή του νομοθέτη, καθώς όπως λέγουν 41 δεν είναι δυνατόν η πορνογραφία ανηλίκων να διαφοροποιείται ανάλογα με το αν αποβλέπει στην επίτευξη κέρδους ή όχι. Σημειώνεται μάλιστα ότι αν υποτεθεί ότι η κερδοσκοπία αποτελεί υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου, τότε ο νομοθέτης φαίνεται να τιμωρεί τον δράστη όχι γιατί προσέβαλε κάποιο έννομο αγαθό, αλλά διότι κερδοσκοπεί προσβάλλοντας το έννομο αγαθό. Είναι προφανές δε, ότι κατ αυτόν τον τρόπο μάλλον οδηγείται σε μία τιμώρηση του φρονήματος, που τελικά καθόλου αποδεκτή δεν πρέπει να γίνεται από το ισχύον Δίκαιο. Και το ερώτημα παραμένει 42 : είναι δυνατόν εκείνος που διακινεί πορνογραφικό υλικό ανηλίκων, να προσβάλλει λιγότερο τον ανήλικο από εκείνον που το πράττει έναντι αμοιβής; Παρά λοιπόν την αναμφισβήτητη κοινωνική απαξία της συμπεριφοράς του δράστη, ο οποίος εκμεταλλεύεται σεξουαλικά την ανηλικότητα με βάναυσο τρόπο, με το προϋφιστάμενο νομικό καθεστώς, όταν ελάμβανε χώρα αυτή δίχως την επιδίωξη αθέμιτου περιουσιακού οφέλους, παρέμενε ποινικώς αδιάφορη. Σε πρακτικότερο βέβαια επίπεδο, η δυσκολία συλλογής αποδεικτικών στοιχείων που να καταδεικνύουν την κερδοσκοπία, αποτέλεσαν σημαντική τροχοπέδη στην περίπτωση δραστών που είχαν προλάβει να διαγράψουν εγκαίρως όλες τις συναλλαγές που είχαν επιτελέσει, όπως προσφυώς προκύπτει στην περίπτωση που απασχόλησε το 40 Γ.Καρανικόλας, Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: προβληματισμού γύρω από τη νέα ρύθμιση του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 8/2005, σελ 864 επ. 41 Έτσι Γ.Καρανικόλας, Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: προβληματισμού γύρω από τη νέα ρύθμιση του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 8/2005, σελ 864 επ και Γ. Νουσκάλη, Πορνογραφία Ανηλίκων: Τα κρίσιμα ζητήματα του άρθρου 348 Α ΠΚ, ΠοινΔικ 7/2006, σελ 908 επ.. 42 Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου (ΙΜΔΑ) υπό την εποπτεία Δημητρίου Κιούπη, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική βιβλιοθήκη, 2007, σελ

21 Πλημμελειοδικείο Αθηνών 43 στην οποία ο κατηγορούμενος, υπάλληλος της ΔΕΗ, που διακινούσε στον παγκόσμιο ιστό φωτογραφίες παρασκευασθείσες από τον ίδιο στις οποίες απεικονίζονταν ανήλικα άτομα σε άσεμνες πόζες και σε σεξουαλική συνάφεια με ενήλικα άτομα, λαμβάνοντας χρηματικό αντάλλαγμα από εκείνους που τις προμηθεύονταν. Ο δράστης εν προκειμένω πρόλαβε και διέγραψε μέρος των συναλλαγών που είχε κάνει και οι οποίες ήταν αποθηκευμένες στο σκληρό δίσκο του ηλεκτρονικού του υπολογιστή και μάλιστα ισχυρίστηκε ότι «επαναλαμβάνω και πάλι ότι, είχα πάθος να βλέπω τέτοιες φωτογραφίες και ταινίες και τις μεν βιντεοταινίες τις είχα αποκτήσει πληρώνοντας στο Videoclub τις φωτογραφίες όμως και το υπόλοιπο υλικό μέσω Internet το απέκτησα δωρεάν. Ο λογαριασμός G. και S δεν αφορά εργαλείο για να διεξάγω χρηματικές συναλλαγές..». Μετά τα παραπάνω προκύπτει ξεκάθαρα ότι η αρχική μορφή του άρθρου 348 Α του ΠΚ άφηνε εκτός πεδίου εφαρμογής όλες εκείνες τις περιπτώσεις πορνογραφίας ανηλίκων που απουσίαζε η ύπαρξη του στοιχείου της κερδοσκοπίας. Στις περιπτώσεις αυτές μάλιστα ο δράστης μόνο κατά το άρ. 29 του Ν.5060/1931 περί ασέμνων δημοσιευμάτων θα μπορούσε να τιμωρηθεί 44. Αυτού του είδους η αρχική προσέγγιση, μάλλον έναν «αμήχανο» νομοθέτη καταδεικνύει, ο οποίος δεν μπορεί να σταθμίσει την σοβαρότητα της ανάγκης προστασίας της προσωπικότητας του ανηλίκου έναντι της ελευθεριότητας που διαπιστώνεται στο πεδίο της σεξουαλικής έκφρασης των ενηλίκων. Ο νομοθέτης μάλλον, υπέρ το δέον φιλελεύθερος, αρχικά αρνήθηκε να ενδώσει στον διαφαινόμενο «αντιπορνογραφικό ακτιβισμό» 45, ελευθερώνοντας όμως έτσι την κερκόπορτα η οποία πρέπει να συγκρατεί υπό την δαμόκλειο σπάθη της ποινής όλες εκείνες τις κοινωνικά αποδοκιμαστέες συμπεριφορές οι οποίες κατάφωρα προσβάλλουν σημαντικής αξίας κοινωνικά αγαθά όπως είναι η ανηλικότητα. Με άλλα λόγια ο νομοθέτης του Ν.3064/2002, παρέλειψε να ασχοληθεί με την ποινικοποίηση της ανάπτυξης πτυχών της προσωπικότητας όσων ορέγονται πορνογραφικό υλικό ανηλίκων, αποδοκιμάζοντας μονάχα τις συμπεριφορές στις οποίες υπάρχει σκοπός πορισμού εισοδήματος, σαν να είναι αυτή τελικά η διαχωριστική γραμμή η οποία καθιστά το κοινωνικά αποδεκτό, επιλήψιμο και αποδοκιμαστέο. Προδήλως μάλιστα προκύπτει ότι με αυτό το καθεστώς, ετιμωρούντο μόνο οι επαγγελματίες δημιουργοί του υλικού και όχι οι καταναλωτές αυτού, οι οποίοι είναι τελικά το εφαλτήριο και η καύσιμη ύλη η οποία κινούσε και κινεί τους τροχαλίες της βιομηχανίας της πορνογραφίας ανηλίκων μέχρι και σήμερα. 43 Οράτε ΠλημΑθ 2826/2004, ΠοινΔικ 2005, σελ Κιουλέπογλου Γεωργία, Η πορνογραφία ανηλίκων σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 348 α του Ποινικού Κώδικα, Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών, Τμήμα Νομικής, Τομέας Ποινικών Επιστημών, 2003, σελ Γ.Καρανικόλας, Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: προβληματισμού γύρω από τη νέα ρύθμιση του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 8/2005, σελ 864 επ 21