<< Το ζήτηµα της εφαρµογής της Τριαδικής Ρύθµισης του άρθρου 5 παράγραφος 1 του Συντάγµατος >>

Transcript

1 Εθνικό Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών Τµήµα Νοµικής Εφαρµογές ηµοσίου ικαίου << Το ζήτηµα της εφαρµογής της Τριαδικής Ρύθµισης του άρθρου 5 παράγραφος 1 του Συντάγµατος >> Καθηγητής : Ανδρέας Γ. ηµητρόπουλος Συντάκτρια Μελέτης : Θεοδώρα- ήµητρα Κ. Ράλλη Αριθµός Μητρώου : Ακαδηµαϊκό Έτος :

2 Πίνακας Περιεχοµένων Εισαγωγή (σελ. 3) Α Μέρος Η Ελευθερία Ανάπτυξης της Προσωπικότητας Η Νοµική Φύση της Προσωπικότητας (σελ. 5) Οι Φορείς του ικαιώµατος (σελ. 8) Το Περιεχόµενο της ιατάξεως του Άρθρου 5 παρ. 1(σελ. 9) Η Ελεύθερη Συµµετοχή στη Ζωή της Χώρας 1.) Η Συµµετοχή στην Κοινωνική Ζωή της Χώρας (σελ. 10) 2.) Η Συµµετοχή στην Οικονοµική Ζωή της Χώρας (σελ. 10) 3.) Η Συµµετοχή στην Πολιτική Ζωή της Χώρας (σελ. 12) Β Μέρος Η Τριαδική Ρύθµιση του Άρθρου 5 παρ. 1 Η Οριοθέτηση (σελ. 14) Ο Περιορισµός 1.) Η Έννοια του Περιορισµού (σελ. 16) 2.) Η Επιφύλαξη του Νόµου (σελ. 17) 3.) Τα Όρια των Περιορισµών (σελ. 19) Η Οριοθετική Τριάδα του Άρθρου 5 παρ. 1 1.) Τα ικαιώµατα των Άλλων (σελ. 20) 2.) Το Σύνταγµα (σελ. 22) 3.) Τα Χρηστά Ήθη (σελ. 27) 1

3 Βασικά Συµπεράσµατα (σελ. 30) Συντοµογραφίες (σελ. 31) Λήµµατα (σελ. 32) Περίληψη (σελ. 33) Νοµολογία (σελ. 34) Βιβλιογραφία (σελ. 36) 2

4 Εισαγωγή Το Θέµα Η ελευθερία του ανθρώπου αποτελεί θεµελιώδη δικαιοπολιτική αρχή και βασικό συνταγµατικό προσδιορισµό της ανθρώπινης αξίας 1. Υπό τη θετική της διάσταση, κατοχυρώνεται στη διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 του Συντάγµατος. Συγκεκριµένα, << Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη >>. Η πτυχή αυτή του δικαιώµατος της ελευθερίας εµφανίσθηκε για πρώτη φορά στα πλαίσια του Συντάγµατος του 1975, χωρίς να έχει περιληφθεί ανάλογη διάταξη στα προϊσχύσαντα ελληνικά Συντάγµατα. Όσον αφορά στο δικαίωµα αναπτύξεως της προσωπικότητας και την τριπλή ρύθµιση ( δικαιώµατα των άλλων, Σύνταγµα, χρηστά ήθη ) η ελληνική διάταξη έχει περιεχόµενο σχεδόν ταυτόσηµο µε το άρθρο 2 παρ.1 του Θεµελιώδους Νόµου της Οµοσπονδιακής ηµοκρατίας της Γερµανίας, ενώ, ως προς το υπόλοιπο µέρος, τη συµµετοχή, δηλαδή, στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας, ο έλληνας συντακτικός νοµοθέτης είχε ως έναυσµα το άρθρο 3 παρ.2 του ιταλικού Συντάγµατος 2. Η διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 αποτελεί τη σπουδαιότερη συγκεκριµενοποίηση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Η θεµελιώδης σηµασία της διαφαίνεται απο το γεγονός οτι αποτελεί δικαίωµα, το οποίο δεν υπόκειται σε αναστολή ούτε όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 48 του Συντάγµατος, δηλαδή, ούτε µε τη δικαιολογία της υπέρτατης ανάγκης και των έκτακτων περιστάσεων 3. Παρά την σχεδόν αµετάβλητη αποτύπωση του άρθρου 2 παρ.1 του Θεµελιώδους Νόµου της Βόννης, η διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 διαφοροποιείται εισάγωντας τέσσερις διαφορετικές ελευθερίες στην ελληνική έννοµη τάξη. Εκτός από την ελευθερία αναπτύξεως της προσωπικότητας, κατοχυρώνεται η κοινωνική, η οικονοµική και η πολιτική ελευθερία, σε αντίθεση µε τη γερµανική διάταξη που περιέχει πρόβλεψη µόνο για την πρώτη. 1. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Βέγλερης,Τα δικαιώµατα του ανθρώπου και οι περιορισµοί τους,1980,σ.10. 3

5 Όπως ρητά αναφέρεται στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1, η ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας δεν είναι απεριόριστη, αλλά επιτρέπεται στα πλαίσια, κατά τα οποία δεν θίγονται τα δικαιώµατα των άλλων, το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη. Ο νοµικός, αλλά, και πραγµατικός χαρακτηρισµός των τριών αυτών παραγόντων ως οριοθετικών ρητρών ή περιορισµών αποτέλεσε αντικείµενο διαφωνίας των θεωρητικών στα πλαίσια της µελέτης των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η παράθεση των διαφορετικών αυτών απόψεων καθώς και η θέση που υιοθέτησε η νοµολογία σε σχετικού περιεχοµένου υποθέσεις αποτελούν το βασικό αντικείµενο της ακόλουθης µελέτης. 4

6 Α Μέρος-Η ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας Η νοµική φύση της διατάξεως 5 παρ. 1. Η θεµελιώδους σηµασίας διάταξη 5 παρ.1 βασισµένη στο άρθρο 2 παρ.1 του γερµανικού Συντάγµατος και το άρθρο 3 παρ.2 του ιταλικού Συντάγµατος αποτέλεσε µια απο τις πιο αξιοσηµείωτες καινοτοµίες του ελληνικού Συντάγµατος του 1975, ενώ, παράλληλα, βρίσκεται σε αντιστοιχία µε το διεθνές δίκαιο και, συγκεκριµένα, µε το άρθρο 3 της Οικουµενικής ιακήρυξης και το άρθρο 4 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου. Στα πλαίσιά της κατοχυρώνεται η εν ευρεία εννοία προσωπική ελευθερία στη θετική της µορφή 4. Ερµηνεύνοτας την εν λόγω διάταξη συµπεραίνουµε οτι η υποκειµενική της διατύπωση οδηγεί στην αναγνώριση συνταγµατικού δικαιώµατος 5. Παράλληλα, όµως, η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του ατόµου εµφανίζεται σαν καταστατική αρχή, κατευθυντήρια για το νοµοθέτη, έναν ερµηνευτικό κανόνα για τη διοίκηση και τα δικαστήρια, ούτως ώστε η εφαρµογή του κανονιστικού περιεχοµένου της να εκτείνεται και στον προσδιορισµό του περιεχοµένου των άλλων διατάξεων 6. Η παράγραφος 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος είναι ενδεικτική του παραπληρωµατικού χαρακτήρα των ατοµικών, πολιτικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, τα οποία εντάσσονται σε ένα ενιαίο σύστηµα συνταγµατικής προστασίας, στα πλαίσια του οποίου θα πρέπει να ερµηνεύονται. Ο προστατευτικός της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας χαρακτήρας του Συντάγµατος συνάγεται απο το πνεύµα της ισχύουσας κοινωνικής ανθρωπιστικής έννοµης τάξης, στην οποία το κράτος δεν αδρανεί, αλλά, έχει χρέος επέµβασης προς εξασφάλιση της ελευθερίας αυτής 7. 4.Χρυσογόνος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ Μάνεσης,Ατοµικές Ελευθερίες,τόµος α,1982,σ ηµητρόπουλος,τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξης,1981,σ

7 Ιδιαίτερος προβληµατισµός δηµιουργήθηκε απο το χαρακτηρισµό της διατάξεως ως γενικής και αόριστης. Το άρθρο 5 παρ.1 καλύπτει όλες τις εκδηλώσεις της ανθρώπινης προσωπικότητας. Σε αυτό το σηµείο είναι απαραίτητο να παραθέσουµε τον ορισµό της προσωπικότητας, ενδεικτικό του ευρύτατου χαρακτήρα της διατάξεως: <<Προσωπικότητα,κατά την έννοια του άρθρου 5 παρ.1 του Συντάγµατος, είναι το σύνολο των ιδιοτήτων, ικανοτήτων και καταστάσεων, που αφενός µέν προκύπτουν απο την υπόσταση του ανθρώπου ως ελλόγου και συνειδητού όντος, αφετέρου δέ εξατοµικεύουν ένα συγκεκριµένο πρόσωπο 8 >>. Οπως συνάγεται απο τον παραπάνω ορισµό, η προσωπικότητα, κατά τη συνταγµατική της κατοχύρωση, δεν ταυτίζεται µε τη νοµική προσωπικότητα, δηλαδή την ικανότητα του να είναι κανείς υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων κατά το αστικό δίκαιο (ΑΚ 34), αλλά, προυποθέτει και κρατική µερι- µνα για την εξασφάλιση των απαραίτητων υλικών όρων και συνθηκών 9. ιχογνωµία έχει δηµιουργηθεί στα πλαίσια της θεωρίας όσον αφορά στον επικουρικό χαρακτήρα της διατάξεως 5 παρ.1 του Συντάγµατος. Κατά την πρώτη άποψη, η διάταξη έχει αποκλειστικά επικουρική εφαρµογή 10. Αξιοποιείται, δηλαδή µόνο όπου το Σύνταγµα δεν περιέχει ειδικές διατάξεις και η τυχόν ταυτόχρονη επίκλησή της κρίνεται εσφαλµένη 11. Κατά τη δεύτερη άποψη, το άρθρο 5 παρ.1 έχει πρωταρχική σηµασία. Καλύπτοντας όλες τις εκφάνσεις της ανθρώπινης προσωπικότητας, η ταυτόχρονη επίκλησή της επιβάλλεται, αποτελεί απαραίτητο συµπλήρωµα της ειδικής διατάξεως. Η εφαρµογή, εποµένως, της γενικής ρήτρας του άρθρου 5 παρ.1 όχι µόνο δεν είναι περιττή, αλλά και αναγκαία, καθώς, η ειδική διάταξη αποτελεί µια µερικότερη περίπτωση εφαρµογή του. Όπου υφίσταται συµφωνία µεταξύ του γενικού και του ειδικού, οι διατάξεις συνεφαρµόζονται. Σε περίπτωση µόνο διάστασης της γενικής και της ειδικής διατάξεως ισχύει ο κανόνας << lex specialis 8.Μάνεσης,Ατοµικές Ελευθερίες,τόµος α,1982,σ Οµοίως. 10.Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ

8 derogat legi generali >> και η ειδική διάταξη αποκλείει τη γενική 12. Αποτελεί, συνεπώς, η διάταξη 5 παρ.1 ένα γενικό δικαίωµα ελευθερίας, ένα µητρικό δικαίωµα που συνεφαρµόζεται µε τα ειδικά για την εξασφάλιση της προστασίας της προσωπικότητας. 12. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

9 Οι φορείς του δικαιώµατος. Κατά τη ρητή διατύπωση της διατάξεως, φορέας του δικαιώµατος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας είναι ο <<καθένας>>. Ο συντακτικός νοµοθέτης αναφέρεται κατά κύριο λόγο στα φυσικά πρόσωπα, τόσο στους ηµεδαπούς όσο και στους αλλοδαπούς σχετικά µε τους οποίους, όµως, παρέχει τη δυνατότητα στον κοινό νοµοθέτηνα θεσπίσει ευνοϊκές ή δυσµενείς διακρίσεις, όπως την απαγόρευση διορισµού αλλοδαπού ως δικηγόρου 13. Φορείς, όµως, δύνανται να αποτελούν και νοµικά πρόσωπα εφόσον η άσκηση προσιδιάζει στη φύση τους 14. Αυτό είναι εφικτό κυρίως όσον αφορά την ενεργητική διάσταση του δικαιώµατος, δηλαδη, τη συµµετοχή στην πολιτική, κοινωνική και οικονοµική ζωή της χώρας και όχι όσον αφορά στον πυρήνα του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ.1 η προστασία του οποίου προσιδιάζει µόνο σε φυσικά πρόσωπα. Τυχόν διακρίσεις ανάµεσα σε ηµεδαπά και αλλοδαπά νοµικά πρόσωπα είναι πιθανές, όπως η απαγόρευση βιοµηχανικών εγκαταστάσεων και επενδύσεων απο αλλοδαπό νοµικό πρόσωπο σε παραµεθώριες περιοχές 15. Επιπροσθέτως, φορείς του δικαιώµατος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας µπορούν να είναι µόνο νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου αποτελούν µόνο φορείς αρµοδιοτήτων που προβλέπονται στον ιδρυτικό τους νόµο 16. ιαφωνίες στη θεωρία έχουν δηµιουργηθεί σχετικά µε την τριτενέργεια της ελευθερίας αναπτύξεως της προσωπικότητας και συµµετοχής στη ζωή της χώρας. Κατά την πρώτη άποψη,αποδέκτες της ισχύος του δικαιώµατος είναι εκτός απο το κράτος και οι ιδιώτες 17. Κατά τη δεύτερη άποψη,όσον αφορά στην ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας, η τριτενέργεια αποκλείεται ΣτΕ 204/ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ ΣτΕ 3469/1991.βλ.Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ Οµοίως. 18. αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ

10 Το περιεχόµενο της διατάξεως 5 παρ.1. Όπως προαναφέρθηκε, η διάταξη 5 παρ. 1 του ελληνικού Συντάγµατος έχει ρίζες στο γερµανικό Σύνταγµα, και, συγκεκριµένα, στο άρθρο 2 παρ.1. Ωστόσο, το περιεχόµενο της είναι ευρύτερο απο εκείνο της γερµανικής διατάξεως 19. Η ελληνική διάταξη δεν κατοχυρώνει την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας µόνο ως ατοµικό δικαίωµα όπως η 2 παρ.1 του γερµανικού Συντάγµατος, αλλά, ρητά αναφέρεται στη συµµετοχή στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας. Συνεπώς, κατά τελολογική ερµηνεία της 5 παρ.1, κατοχυρώνεται ένα ατοµικό, ένα πολιτικό, αλλά, και ένα κοινωνικό δικαίωµα. Κατά την κρατούσα και στη γερµανική θεωρία γνώµη, η διάταξη 5 παρ.1 εξασφαλίζει ελεύθερία δράσεως σε όλους τους βιοτικούς τοµείς. Εξασφαλίζεται µε τον τρόπο αυτό το δικαίωµα αυτοδιάθεσης του ατόµου χωρίς να ακολουθεί ορισµένο πρότυπο προσωπικότητας. Τυχόν τέτοια κρατική επιβολή θα µετέτρεπε τους ανθρώπους απο µοναδικές και ξεχωριστές οντότητες σε µάζα, εξαλείφοντας τα ιδιαίτερα γνωρίσµατα της προσωπικότητας, τα οποία ο καθένας διαθέτει 20. Η προσωπικότητα του ανθρωπου συντίθεται απο τη σωµατική, πνευµατική, ηθική και κοινωνική υπόσταση του, απο την οποία απορρέουν επιµέρους δικαιώµατα για την προστασία συγκεκριµένων έννοµων αγαθών, συνυφασµένων µε την προσωπικότητά του, όπως της σωµατικής ελευθερίας και ακεραιότητας, ονόµατος, µορφής, υγείας, τιµής, πνευµατικής δηµιουργίας, κτλ. Συνεπώς, λαµβάνοντας υπόψη τη γενικότητα του δικαιώµατος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, µπορούµε να συνάγουµε επιµέρους δικαιώµατα, τα οποία υπάγονται συστηµατικά σε αυτό. Πρόκειται για τη σεξουαλική ελευθερία, την ιδιωτική αυτονοµία και, ιδίως, το δικαίωµα των συµβάσεων, το δικαίωµα σύναψης γάµου ως ατοµικό δικαίωµα και η ελευθερία επιλογής συζύγου, η ελευθερία της πνευµατικής ανάπτυξης 21. Αµέσως παρακάτω πραγµατοποιείται ειδική αναφορά στις τρείς ρητά διατυπωµένες µορφές συµµετοχής στη ζωή της χώρας. 19.Γεωργόπουλος,Επίτοµο Συνταγµατικό ίκαιο,2001,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ.183 επ. 9

11 Η ελεύθερη συµµετοχή στη ζωή της χώρας. 1.)Συµµετοχή στην κοινωνική ζωή της χώρας. Η συνταγµατική κατοχύρωση της συµµετοχής στην κοινωνική ζωή της χώρας αναφέρεται και καλύπτει τις δραστηριότητες εκείνες που δεν υπάγονται ούτε στην οικονοµική ούτε στην πολιτική ζωή της χώρας καλύπτοντας κατά αυτόν τον τρόπο κάθε πτυχή της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας 22. Πρόκειται για θεµελιώδες ανθρώπινο δικαίωµα, το οποίο ανήκει, κατά κύριο λόγο, σε φυσικά πρόσωπα, ηµεδαπά και αλλοδαπά και, σε ορισµένες περιπτώσεις, και σε νοµικά πρόσωπα. Επιπροσθέτως, η συµµετοχή στην κοινωνική ζωή της χώρας δεν εξασφαλίζεται µόνο ως θετικό δικαίωµα, αλλά, και ως αρνητικό, παρέχοντας στο άτοµο την επιλογή της αποχής απο την κοινωνική ζωή. Χαρακτηριστικό παράδειγµα της νοµολογίας σχετικά µε τη συµµετοχή στην κοινωνική ζωή της χώρας αποτελεί η υπόθεση αποτάξεως χωροφύλακα απο το Σώµα λόγω της φιλίας του στο γυµνάσιο µε άτοµα προσκείµενα σε αριστερές οργανώσεις, αλλά, και αλλοδαπούς τουρίστες που µετέφερε µε το όχηµά του. Το ΣτΕ αποφάσισε σχετικά µε την υπόθεση αυτή οτι οι ενέργειες του εν λόγω χωροφύλακα δεν πρέπει να θεωρηθεί οτι βλάπτουν το κύρος του ως κρατικού οργάνου, αλλά, εντάσσονται στα πλαίσια της ελευθερίας αναπτύξεως της προσωπικότητάς του, και ορθότερα, στο δικαίωµα συµµετοχής του στην κοινωνική ζωή της χώρας )Συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας. Οικονοµική ελευθερία είναι η ελευθερία του ατόµου να αναπτύσσει προς διάφορες κατευθύνσεις την οικονοµική του δραστηριότητα 24. Η διάταξη του άρθρου 5 παρ αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ ΣτΕ 2209/ Γεωργόπουλος,Επίτοµο Συνταγµατικό ίκαιο,2001,σ

12 του Συντάγµατος κατοχυρώνει για πρώτη φορά την οικονοµική ελευθερία υπό όλες τις µορφές εµφανισεώς της. Φορείς του δικαιώµατος είναι τόσο τα φυσικά όσο και τα νοµικά πρόσωπα. Κατά µια άποψη, η διάταξη δεν αναφέρεται µόνο στα νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού, αλλά, και σε εκείνα του δηµοσίου δικαίου 25. Κατά άλλη άποψη, τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου δεν εντάσσονται στο προστατευτικό πεδίο του 5 παρ.1 στις περιπτώσεις που αποτελούν τους µόνους σχεδόν φορείς µονοπωλίου και κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά 26. Εάν δεν συντρέχουν οι παραπάνω προϋποθέσεις, κατά την άποψη αυτή, µπορεί να γίνει δεκτό δικαίωµα συµµετοχής στην οικονοµική ζωή της χώρας και για τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου. Η προστασία αφορά τόσο τους ηµεδαπούς όσο και τους αλλοδαπούς. Στο παρελθόν, κατά πάγια νοµολογία του ΣτΕ, η διασφάλιση της οικονοµικής δραστηριότητας θεωρούνταν απόρροια του δικαιώµατος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της ελευθερίας, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 παρ Κατά ορθότερη άποψη, η οικονοµική ελευθερία κατοχυρώνεται πρόδηλα στη συνταγµατική διάταξη του άρθρου 5 παρ.1 για τη συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας αυτοτελώς και ανεξάρτητα απο την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας, επίκληση της οποίας θα πρέπει να γίνεται εφόσον η εκάστοτε περίπτωση δεν καλύπτεται απο το δικαίωµα αυτό 28. Το άρθρο 5 παρ.1 κατοχυρώνει τη γενική οικονοµική ελευθερία, βασικότερες πλευρές της οποίας αποτελούν η ιδιωτική αυτονοµία, και, κυρίως η ελευθερία των συµβάσεων 29, η ελευθερία της επιχειρηµατικής δραστηριότητας και του ανταγωνισµού, η ελευθερία της διαφήµισης 30 και η ελευθερία της εργασίας, η οποία, βέβαια, κατοχυρώνεται και στα πλαίσια της ειδικότερης διατάξεως του άρθρου 22 του Συντάγµατος. Στα πλαίσια της ελευθερίας των συµβάσεων, ο άνθρωπος αυτοδεσµεύεται. Έχει, δηλαδή, τη δυνατότητα να επιλέξει εάν θα συνάψει ή θα καταγγείλει µια σύµβαση, µε ποιόν θα τη συνάψει, καθώς, και τί περιεχόµενο θα έχει αυτή. Το ζήτηµα εάν 25. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ αγτόγλου.ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ ΣτΕ 41/ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ.189 επ. 30. αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ.1160 επ. 11

13 µπορούν να τεθούν όρια στην ελευθερία των συµβάσεων θα µελετηθεί σε παρακάτω κεφάλαιο. Όσον αφορά την ελευθερία της επιχειρηµατική δραστηριότητας και, κυρίως, την ελευθερία του ανταγωνισµού, αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση της ανάπτυξης της εθνικής οικονοµίας. Παρουσιάζεται στην πράξη µε δύο µορφές, ως υποκειµενικό ατοµικό δικαίωµα και ως θεσµική εγγύηση, η οποία περιλαµβάνει την ελευθερία προσβάσεως στην αγορά, την ελευθερία ανταγωνισµού εντός της αγοράς και την απαγόρευση του αθέµιτου ανταγωνισµού. Η καθιέρωση του αθέµιτου ανταγωνισµού µε το νόµο 146/1914, κατά την ορθότερη άποψη αποτελεί κανόνα προσδιοριστικό και εγγυητικό του ελεύθερου ανταγωνισµού και όχι περιορισµό του. Condition sine qua non του ελεύθερου ανταγωνισµού αποτελεί και η διαφήµιση χωρίς την οποία δεν µπορεί να λειτουργήσει η οικονοµία της ελεύθερης αγοράς. Τέλος, πτυχή της ελεύθερης συµµετοχής στην οικονοµική ζωή της χώρας αποτελεί και η ελευθερία εργασίας και επαγγέλµατος. Περιλαµβάνει το δικαίωµα του καθενός να επιλέγει ή να αλλάζει το είδος, τον τόπο, το χρόνο της εργασιακής απασχόλησής του, καθώς, και τον τρόπο άσκησής της, ενώ, ως εργασία νοείται κάθε ανθρώπινη δραστηριότητα µε εµπορευµατική αξία. Η ελευθερία της εργασίας αποτελεί δικαίωµα κάθε φυσικού προσώπου, ηµεδαπού και αλλοδαπού, και εξασφαλίζεται και στην αρνητική της µορφή στο άρθρο 22 παρ.4 του Συντάγµατος απαγορεύοντας κάθε µορφή εξαναγκασµού παροχής οποιουδήποτε είδους εργασίας. Τυχόν περιορισµοί του δικαιώµατος εργασίας θα µελετηθούν παρακάτω. 3.)Συµµετοχή στην πολιτική ζωή της χώρας. Η ελεύθερη συµµετοχή στην πολιτική ζωή της χώρας αποτελεί µητρικό δικαίωµα του πολιτικού χώρου ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

14 . Πρόκειται για το γενικό πολιτικό δικαίωµα που καλύπτει κάθε πολιτική δραστηριότητα του ατόµου 32. Έχει δηµιουργηθεί διχογνωµία ως πρός τη σχέση του πολιτικού δικαιώµατος της διατάξεως 5 παρ.1 µε τα άλλα πολιτικά δικαιώµατα. Κατά µια άποψη, η µορφή αυτή συµµετοχής κατοχυρώνεται στο µέτρο που δεν προστατεύεται ειδικά απο τις διατάξεις που εγγυώνται τα πολιτικά δικαιώµατα 33. Κατά άλλη άποψη, τα πολιτικά δικαιώµατα αποτελούν εξειδεικεύσεις του γενικότερου δικαιώµατος συµµετοχής στην πολιτική ζωή 34. Η συµµετοχή στην πολιτική ζωή της χώρας αποτελεί δικαίωµα όλων των Ελλήνων, και, συνεπώς, και των δηµοσίων υπαλλήλων ή των υπαλλήλων νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου υπό τον περιορισµό του άρθρου 29 παρ.3, σύµφωνα µε απόφαση του ΣτΕ 35. Επιπροσθέτως, πολιτικό δικαίωµα κατά το άρθρο 5 παρ.1 του Συντάγµατος θεωρείται και η ελευθερία του τύπου ως έκφανση της συµµετοχής των πολιτών στο δηµόσιο βίο, κατά την απόφαση 4129/ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ ΣτΕ 595/ ΣτΕ 4129/

15 Β Μέρος-Η τριαδική ρύθµιση του άρθρου 5 παρ.1. Η οριοθέτηση. Οριοθέτηση είναι ο µε διατάξεις δικαίου στο πλαίσιο της γενικής σχέσης πραγµατοποιούµενος καθορισµός του γενικού περιεχοµένου, ο προσδιορισµός των ανωτάτων ορίων άσκησης του δικαιώµατος 37. Οι οριοθετήσεις έχουν γενικό και καθολικό χαρακτήρα, καθώς εφαρµόζονται σε όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Προσδιορίζουν το γενικό περιεχόµενο του δικαιώµατος, δηλαδή το µέγιστο δυνατό. Τρείς είναι οι γενικές οριοθετικές ρήτρες, η ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας, η ρήτρα της κοινωνικότητας και η ρήτρα της χρηστότητας. Ρητή αναφορά σε αυτές πραγµατοποιείται στα πλαίσια της διατάξεως 5 παρ. 1 κατά την ορθότερη, όµως, θεωρία της γενικής εφαρµογής η οριοθετική τριάδα εφαρµόζεται σε όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Σύµφωνα µε τη ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας, τόσο οι ιδιώτες όσο και τα κρατικά όργανα θα πρέπει να εναρµονίζουν τη δράση τους µε τις αυξηµένης τυπικής ισχύος διατάξεις του Συντάγµατος και τις διατάξεις του κοινού δικαίου που τις εξειδικεύουν. Η επιταγή αυτή του Συντάγµατος θα ήταν αυτονόητη ακόµη και αν δεν υπήρχε ρητή πρόβλεψη σε αυτό, γεγονός που προκύπτει απο την αντιµετώπιση του ως συνόλου, ως ενός ευρύτερου πλαισίου, το οποίο θεσπίζει όρια στην εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων αλλά και της γενικής υποχρέωσης σεβασµού του Συντάγµατος όπως προβλέπεται στο άρθρο 120 παρ.2. Ωστόσο, τυχόν περιορισµός των θεµελιωδών δικαιωµάτων απο τον κοινό νοµοθέτη θα πρέπει να τεκµηριώνεται και να εξειδικεύεται και όχι να βασίζεται γενικά και αόριστα στην επίκληση του Συντάγµατος. Η ρήτρα κοινωνικότητας προκύπτει απο την κοινωνική συνύπαρξη των ανθρώπων. Άγει τις ρίζες της στο συνταγµατικό πρότυπο του homo hominis homo, το πρότυπο του κοινωνικού ανθρώπου που απαγορεύει την αντιανθρωπιστική συµπεριφορά 38. Η έννοια της κοινωνικής οριοθέτησης είναι µεταβλητή, καθώς, 37. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ.155 επ. 38. ηµητρόπουλος,τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξης,1981,σ

16 διαφοροποιείται απο περιοχή σε περιοχή και απο εποχή σε εποχή. Στα πλαίσιά της εντάσσεται η έννοια του γενικού συµφέροντος και των δικαιωµάτων των άλλων. Η ταύτιση του γενικού µε το δηµόσιο συµφέρον είναι λογικά και συνταγµατικά εσφαλµένη στα πλαίσια της ενότητας της σύγχρονης έννοµης τάξης όπου δηµόσιο και ιδιωτικό δίκαιο τοποθετούνται στο ίδιο επίπεδο. Όταν γίνεται λόγος για δικαιώµατα των άλλων αυτονόητα συνάγεται οτι η ρήτρα κοινωνικότητας αναφέρεται όχι µόνο στα συνταγµατικά κατοχυρωµένα δικαιώµατα, αλλά, και στα προβλεπόµενα απο την κοινή νοµοθεσία. Τέλος, η ρήτρα χρηστότητας περιλαµβάνει τον σεβασµό των χρηστών ηθών και την απαγόρευση κατάχρησης δικαιώµατος. Η άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων σύµφωνα µε τα χρηστά ήθη συνάδει µε την απαραίτητη για την εποχή <<ηθικοποίηση του δικαίου>>. Τα χρηστά ήθη καλύπτουν στο σύνολό τους τις ανθρώπινες σχέσεις δεσµεύοντας τόσο τον συνταγµατικό όσο και τον κοινό νοµοθέτη. Απο την άλλη πλευρά, η κατάχρηση δικαιώµατος συνίσταται στην νοµότυπη αλλά υπερβολική και για αυτό το λόγο µη ανεκτή απο την έννοµη τάξη άσκηση του δικαιώµατος 39. Η κατάχρηση δικαιώµατος δεν αποτελεί παράβαση διατάξεως κανόνος δικαίου, αλλά, έχει ως χαρακτηριστικό γνώρισµα την υπερβολή ώστε πλέον η άσκηση του συγκεκριµένου δικαιώµατος να µην είναι ανεκτή απο την έννοµη ταξη. Στην έννοια της υπερβολικής χρήσης δικαιώµατος δυνάµεθα να εντάξουµε και την <<κακή χρήση>> δικαιώµατος µε την έννοια της εκµετάλλευσης απο τον ασκούντα το δικαίωµα της εξουσίας που αυτό του παρέχει για σκοπό ασύµβατο µε τη φύση του δικαιώµατος, ο οποίος αντιτίθεται στην έννοµη τάξη. Η απαγόρευση της κατάχρησης δικαιώµατος κατοχυρώνεται ρητά στο Σύνταγµα και, συγκεκριµένα, στο άρθρο 25 παρ. 3 και εφαρµόζεται τόσο στο δηµόσιο όσο και στο ιδιωτικό δίκαιο. Το άρθρο 281 του Αστικού Κώδικα αποτελεί εξειδίκευση της ανωτέρω διάταξης και η χρηαιµοποιηση του κρίνεται απαραίτητη στα πλαίσια της ενότητας της έννοµης τάξης. 39. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

17 Ο περιορισµός. 1.) Η έννοια του περιορισµού. Ουσιώδους σηµασίας είναι η κατανόηση της έννοιας του περιορισµού και η διαφοροποίησή της απο εκείνη της οριοθέτησης. Περιορισµός είναι κάθε µε ανθρώπινη ενέργεια προκαλούµενη συρρίκνωση του νόµιµου γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος, δηλαδή της κτήσης του ή της άσκησής του 40. Όπως συνάγεται απο τον παραπάνω ορισµό, ο περιορισµός αποτελεί µια έννοια αόριστη, η οποία << απειλεί >> το δικαίωµα. Είναι απόρροια ανθρώπινης ενέργειας, είτε κρατικής είτε ιδιωτικής και όχι φυσική δέσµευση. Απαραίτητο στοιχείο του περιορισµού αποτελέι η συρρίκνωση του δικαιώµατος, η ελάττωσή του απο κάποιο όριο. Αυτή, άλλωστε, είναι και η ειδοποιός διαφορά του περιορισµού απο την οριοθέτηση, καθώς ο περιορισµός έγκειται σε κάθε υποχώρηση απο τη γραµµή της οριοθέτησης. Η συρρίκνωση είναι τόσο πραγµατική, περιορίζοντας µια συγκεκριµένη κατάσταση απο την οποία απορρέει το εκάστοτε δικαίωµα όσο και νοµική, περιορίζοντας τη συγκεκριµένη ρύθµιση στην οποία θεµελιώνεται το δικαίωµα αυτό. Αναγκαία, στο σηµείο αυτό, είναι η διάκριση των περιορισµών απο τις απλές επιδράσεις. Απλές επιδράσεις είναι επιρροές, που ασκούνται απο τη νόµιµη άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων στον ελεύθερο κοινωνικοικονοµικό και πολιτικό χώρο, χωρίς, όµως να τέµνονται οι κύκλοι δράσης των ατόµων και χωρίς να θίγεται ο προστατευτικός νοµικός κύκλος του δικαιώµατος 41. Στην περίπτωση των απλών επιδράσεων δεν θίγεται η προστατευτική περιφέρεια του δικαιώµατος, δεν τίθεται ζήτηµα συρρίκνωσής του. Επιπροσθέτως, διάκριση θα πρέπει να πραγµατοποιηθεί και µέσα στα πλαίσια του ίδιου του περιορισµού. Συγκεκριµένα, υπό την ευρεία έννοιά του ο περιορισµός εµφανίζεται είτε υπό τη µορφή απλού περιορισµού είτε υπό τη µορφή της 40. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ Οµοίως,σ

18 προσβολής. Κριτήριο διάκρισης είναι η νοµιµότητα, το επιτρεπτό, δηλαδή, της συρρίκνωσης του δικαιώµατος. Στους απλούς περιορισµούς, η συρρίκνωση του γενικού αµυντικού περιεχοµένου του δικαιώµατος είναι θεµιτή, επιβάλλεται απο τη φύση των πραγµάτων. Οι απλοί περιορισµοί έχουν έκτακτο χαρακτήρα, αποτελούν την εξαίρεση και όχι τον κανόνα και για αυτό το λόγο συνήθως διαρκούν ένα ορισµένο χρονικό διάστηµα. Απο την άλλη πλευρά, οι προσβολές συνιστούν τους απαγορευµένους περιορισµούς. Πρόκειται για τους περιορισµούς του γενικού αµυντικού περιεχοµένου που δεν επιβάλλονται απο την αιτιώδη συνάφεια 42 και, συνεπώς, δεν αναγνωρίζονται απο το δίκαιο. Όπως προαναφέρθηκε στον ορισµό της έννοιας, οι περιορισµοί ενδέχεται να αφορούν είτε α.) την κτήση είτε β.) την άσκηση του δικαιώµατος. Σχετικά µε την κτήση του δικαιώµατος, περιλαµβάνεται τόσο η µη αναγνώρισή του, η προσωρινή στέρησή του και η κατάργησή του. Στην δεύτερη περίπτωση, ο φορέας του δικαιώµατος το διατηρεί, περιορίζεται, όµως, η άσκησή του χρονικά, τοπικά ή ως προς τον τρόπο. 2.) Η επιφύλαξη του νόµου. Όπως αναφέρθηκε παραπάνω, οι περιορισµοί αποτελούν την εξαίρεση και όχι τον κανόνα. Κατά συνέπεια, θα πρέπει να προβλέπονται απευθείας απο το Σύνταγµα είτε απο το νόµο, σε περίπτωση που προβλέπεται επιφύλαξη στα πλαίσια συνταγµατικής διάταξης, όπως αναφέρεται ρητά στο άρθρο 25 παρ.1 εδ.δ. Η καθιέρωση της αρχής της συνταγµατικής πρόβλεψης των περιορισµών συνάγεται λογικά απο την τυπική υπεροχή του Συντάγµατος. Μόνο ο συντακτικός νοµοθέτης µπορεί να περιορίσει τα συνταγµατικά δικαιώµατα µε συγκεκριµένες συνταγµατικές διατάξεις, τις οποίες έχει ενδεχοµένως τη δυνατότητα να εξειδικεύσει ο κοινός νοµοθέτης. Για την καθιέρωση, συνεπώς, περιορισµών 42. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

19 απαραίτητη είναι η ύπαρξη α.) συνταγµατικής πρόβλεψης ( lex constitutionalis ) και β.) ορισµένης πρόβλεψης ( lex certa ), πρόβλεψης, δηλαδή, που προκύπτει, ρητά ή µή, απο το συνταγµατικό κείµενο. Επιφύλαξη του νόµου είναι η ρητή παραποµπή στον νόµο, πραγµατοποιούµενη στα πλαίσια συνταγµατικών διατάξεων 43. Συγκεκριµένα στις συνταγµατικές διατάξεις για τα Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα η πρόβλεψη επιφύλαξης του νόµου δεν συναρτάται κατ ανάγκη µε περιορισµό του δικαιώµατος, αλλά µπορεί να είναι απαραίτητη για την υλοποίηση του εκάστοτε δικαιώµατος. Γι αυτό το λόγο οι επιφυλάξεις του νόµου στα άρθρα 4-24 του Συντάγµατος είναι υποχρεωτικές για τον νοµοθέτη υπό την έννοια οτι εάν τις θεσπίσει, δεν µπορεί στη συνέχεια να τις καταργήσει. Κατά κρατούσα στη θεωρία άποψη, η επιφύλαξη νόµου αφορά τόσο τους τυπικούς όσο και τους ουσιαστικούς νόµους. Ωστόσο, η νοµολογία 44 δέχεται επιφύλαξη µόνο για τυπικούς νόµους επικαλούµενη τις µεγαλύτερες εγγυήσεις δηµοσιότητας που παρέχονται για τους τυπικούς νόµους λόγω της συζήτησης και των ψηφοφοριών της ελληνικής Βουλής για τη θέσπισή τους. Απο την άλλη πλευρά, πρέπει να σηµειωθεί οτι ο νοµοθέτης χρησιµοποιώντας τον όρο <<νόµος>> στις διατάξεις για τα Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα αποβλέπει σε γενικό και αφηρηµένο περιορισµό τους, γεγονός που συνηγορεί υπέρ των ουσιατικών νόµων. Όσον αφορά την πρόβλεψη επιφύλαξης << ειδικού >> νόµου σε ορισµένες διατάξεις συνταγµατικών δικαιωµάτων, ο συντακτικός νοµοθέτης απέβλεψε στην κατοχύρωση δυνατότητας δικαστικού ελέγχου στο αντίστοιχο αντικείµενο και όχι κατ αντιδιαστολή προς τη γενική αναφερόµενος σε συγκεκριµένα πρόσωπα και καταστάσεις. Τέλος, θα πρέπει να σηµειωθεί οτι η επιφύλαξη υπέρ του νόµου εµπίπτει στα συνήθη πλαίσια της εξειδίκευσης των συνταγµατικών διατάξεων απο διατάξεις του κοινού δικαίου 45. Η δυνατότητα εισαγωγής και η έκταση περιορισµού των συνταγµατικών δικαιωµάτων εξαρτάται πάντοτε απο την αιτιώδη συνάφεια δικιαώµατος και θεσµού. 43.Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιωµατα,2002,σ ΣτΕ 2379/ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

20 3.) Τα όρια των περιορισµών. Εξουσιοδότηση που παρέχεται στον κοινό νοµοθέτη δεν µπορεί να δοθεί << εν λευκώ >>. Αντιθέτως, ρητά ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζει περιορισµούς στην δράση του, γίνεται, δηλαδή, λόγος για << περιορισµούς των περιορισµών 46 >>. Βασική περίπτωση τέτοιου ορίου αποτελεί η αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται ρητά στο άρθρο 25 παρ.1 εδ.δ του Συντάγµατος. Αναλύεται περαιτέρω σε τρείς επιµέρους αρχές, την αρχή της καταλληλότητας ή προσφορότητας της θέσπισης περιορισµού για την επίτευξη του συγκεκριµένου σκοπού του νοµοθέτη, την αρχή της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου µέσου, σύµφωνα µε την οποία θα πρέπει να προκριθεί περιορισµός απολύτως αναγκαίος, ο οποίος να θίγει λιγότερο το δικαίωµα και στην αρχή της εν στενή εννοία αναλογικότητας µε βάση την οποία θα πρέπει να κριθεί εαν ο περιορισµός είναι υπέρµετρος σε σχέση µε το δικαίωµα. Πάντως, µέρος της θεωρίας αποδοκιµάζει την αρχή της αναλογικότητας ως ορίου των περιορισµών. Σε κάθε περίπτωση, περιορισµό των περιορισµών αποτελεί ο πυρήνας του δικαιώµατος. Σύµφωνα µε τα ελληνικά δεδοµένα, ο << πυρήνας >> των δικαιώµατων θα πρέπει να εκληφθεί κατά την απόλυτη έννοιά του. Ο περιορισµός δεν µπορεί να καταλήγει σε πλήρη απαγόρευση της άσκησης του δικαιώµατος, ούτε να είναι απεριόριστος σε έκταση και χρονική διάρκεια. Συνεπώς, η νοµοθετική καθιέρωση προηγούµενης άδειας για την άσκηση ενός ατοµικού δικαιώµατος θα πρέπει να θεωρηθεί αντισυνταγµατική. Την άποψη αυτή υποστήριξε και το ΣτΕ σχετικά µε τις διατάξεις του Κανονισµού Πειθαρχίας της Ελληνικής Αεροπορίας 47, που ανήγαγαν σε πειθαρχικό παράπτωµα τις δηµόσιες δηλώσεις και οποιαδήποτε δηµοσίευση στον τύπο, όταν προέρχονται απο στρατιωτικούς και δεν έχει ληφθεί άδεια του Υπουργείου Εθνικής Άµυνας. Εκτός των παραπάνω, όρια των περιορισµών αποτελούν και η απαγόρευση καταχρηστικής επιβολής περιορισµών, καθώς, και η συµφωνία προς ελεύθερη δηµοκρατική τάξη Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ.85 επ. 47.ΣτΕ 1802/ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

21 Η οριοθετική τριάδα του άρθρου 5 παρ.1. Όπως ρητά αναφέρεται στο άρθρο 5 παρ.1, η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας επιτρέπεται, εφόσον : α.) δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων, β.) δεν παραβιάζει το Σύνταγµα και γ.) τα χρηστά ήθη. Μετά την παράθεση των εννοιών της οριοθέτησης και των περιορισµών συνάγεται, κατά την ορθότερη άποψη, οτι η τριάδα του άρθρου 5 παρ.1 είναι οριοθετική και όχι περιοριστική 49. Ωστόσο, απο µεγάλο µέρος της θεωρίας υποστηρίζεται η αντίθετη άποψη. Ας εξετάσουµε, λοιπόν, κάθε επιµέρους τµήµα της τριαδικής ρυθµίσεως ξεχωριστά. 1.) Τα δικαιώµατα των άλλων. O σεβασµός των δικαιωµάτων των άλλων αποτελεί αυτονόητη προϋπόθεση για την εφαρµογή του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ.1. Απο ιστορικής άποψης, η ύπαρξή της συγκεκριµένης πρόβλεψης ανάγεται στις γαλλικές ιακηρύξεις των Ανθρωπίνων ικαιωµάτων του 1789 και του 1795, ενώ, ρητή αναφορά σε αυτή πραγµατοποιείται στα πλαίσια της Παγκόσµιας ιακήρυξης των Ανθρωπίνων ικαιώµατων 50. Τα δικαιώµατα των άλλων αποτελούν τµήµα της γενικότερης ρήτρας της κοινωνικότητας. Η ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας πλέον σχετικοποιείται, πρέπει να πραγµατοποιείται κατά χρόνο, τρόπο και τόπο που δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων. Στα πλαίσια του συνταγµατικού αυτού περιορισµού, γίνεται αντιληπτή η απόλυτη αµυντική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων 51. Ζήτηµα τίθεται ως προς την έννοια των <<δικαιωµάτων>> της οριοθετικής τριάδας. Κατά την κρατούσα στη θεωρία άποψη, πρόκειται για όλα τα δικαιώµατα, τόσο τα δηµόσια όσο και για τα ιδιωτικά 52. Ο όρος περιλαµβάνει και τα δικαιώµατα 49. ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ ηµητρόπουλος,τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξης,1981,σ Παραράς,Σύνταγµα 1975-Corpus,1982,σ

22 προσδοκίας ή ελπίδας, όπως τα δικαιώµατα υπό αίρεση. Αντιθέτως, όµως, οι απλές επιδράσεις και τα απλά συµφέροντα δεν περιλαµβάνονται στην έννοια των δικαιωµάτων. Υπέρ της άποψης αυτής συνηγορεί και η διάκριση που το ίδιο το Σύνταγµα πραγµατοποιεί ανάµεσα στα << δικαιώµατα>> και τα <<συµφέροντα>> στο άρθρο 20 προσφέροντας προστασία µόνο στα πρώτα. Όπως συνάγεται απο τα παραπάνω, η προστασία των δικαιωµάτων των άλλων αφορά όχι µόνο τα θεµελιώδη συνταγµατικά δικαιώµατα, αλλά, και τα δικαιώµατα που απορρέουν απο το νόµο ή απο σύµβαση αρκεί να µην θεσπίζονται για να µαταιώσουν ή να περικόψουν την άσκηση του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ.1 απο ένα συγκεκριµένο πρόσωπο 53. Ωστόσο, τα µη συνταγµατικά κατοχυρωµένα δικαιώµατα των άλλων, θα πρέπει οπωσδήποτε να έχουν αναµφίβολο συνταγµατικό έρεισµα. Η ρύθµιση του 5 παρ.1 σχετικά µε την οριοθέτηση της ελευθερίας αναπτύξεως της προσωπικότητας δεν µπορεί να θεωρηθεί ως µια γενική επιφύλαξη του νόµου δίνοντας έτσι τη δυνατότητα στον νοµοθέτη να καθιερώνει απεριόριστα και κατά βούληση τέτοια δικαιώµατα 54. Κατά µια τέτοια πρακτική, θα περιοριζόταν ανεπίτρεπτα το γενικό θεµελιώδες δικαίωµα του άρθρου 5 παρ. 1 και θα αναιρούνταν η διάκριση µεταξύ Συντάγµατος και κοινού δικαίου. Σε καµία περίπτωση δεν θα πρέπει να θίγεται ο πυρήνας του δικαιώµατος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, καθώς, και η αρχή της αναλογικότητας 55. Για να βρεθεί λύση στο συγκεκριµένο ζήτηµα, απαραίτητη είναι η πρακτική εναρµόνιση αφενός του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ.1 και αφετέρου των δικαιωµάτων των άλλων, ώστε να ικανοποιούνται τα δικαιώµατα των τρίτων χωρίς αυτό να συνεπάγεται ισοπέδωση της προσωπικότητας του υποχρέου, όπως θα µπορούσε να θεωρηθεί π.χ. η αναγκαστική εκτέλεση για την ικανοποίηση αξιώσεως του δανειστή που στερεί, όµως, στον οφειλέτη τα απαραίτητα προς το ζήν. Ένα άλλο ζήτηµα που πρέπει να µελετηθεί είναι η έννοια των <<άλλων>> τα δικαιώµατα των οποίων προστατεύονται στα πλαίσια της οριοθετικής τριάδας. Η 53. αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ

23 διάταξη αφορά προφανώς όλα τα φυσικά και νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου 56. Επίσης, στην έννοια αυτή εντάσσονται, το δίχως άλλο, και οι φορείς της δηµόσιας εξουσίας όταν ενεργούν ως fiscus, δηλαδή, ως πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου προς προάσπιση των ιδιωτικών τους δικαιωµάτων. Απο την άλλη πλευρά, δεν µπορεί, κατά την ορθότερη άποψη, οτι τα δηµόσια δικαιώµατα αποτελούν πτυχή των << δικαιωµάτων των άλλων >>. Πρόκειται για δηµόσιες εξουσίες, οι οποίες περιορίζουν το δικαίωµα του άρθρου 5 παρ.1 εφόσον κατοχυρώνονται ρητά σε άλλες συνταγµατικές διατάξεις. Ως << άλλοι >> δεν µπορεί να θεωρηθεί ούτε το κοινωνικό σύνολο. Στη συγκεκριµένη περίπτωση γίνεται λόγος για δηµόσιο συµφέρον, ως πτυχή της ρήτρας κοινωνικότητας, το οποίο προστατεύεται µόνο όπου αυτό προβλέπεται ρητά στο Σύνταγµα. Τα << δικαιώµατα των άλλων>>, όπως υποστηρίζεται και στη γερµανική θεωρία (Nipperdey) είναι ατοµικά δικαιώµατα του κάθε προσώπου και όχι συλλογικά συµφέροντα που αφορούν την κοινωνία ως σύνολο, όπως υπό την έννοια του άρθρου 903 του ΑΚ κατά το οποίο δικαιολογείται περιορισµός του δικαιώµατος της ιδιοκτησίας απο το γενικό συµφέρον. Σύµφωνα µε τα παραπάνω, γίνεται δεκτός περιορισµός του δικαιώµατος λύσεως γάµου µε σκοπό την προστασία των έννοµων συµφερόντων των τέκνων 57. Επίσης, στα πλαίσια της οριοθέτησης του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ. 1, δεν θεωρείται προσβολή του η απαγόρευση αποκλεισµού των εθνικών οδών ούτε η απαγόρευση της εξύβρισης, οι οποίες προκύπτουν απο την πρακτική εναρµόνιση των δυο δικαιωµάτων ) Το Σύνταγµα. ιαφοροποιούµενη απο τη γερµανική πρακτική, η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 χρησιµοποιεί τον όρο << Σύνταγµα >> στα πλαίσια της οριοθετικής τριάδας 56.Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ

24 αναφερόµενη στην τυπική έννοιά του 59. Ο Παραράς έρχεται να συµπληρώσει τον ορισµό αυτό αναφέροντας οτι ως Σύνταγµα θα πρέπει να θεωρηθεί όχι µόνο το σύνολο των κανόνων που απορρέουν απο το συνταγµατικό κείµενο, αλλά και οι θεµελιώδεις αρχές που αυτό καθιερώνει, όπως η δηµοκρατική αρχή, η αρχή του κράτους δικαίου, η αρχή του κοινωνικού κράτους και η αρχή του σεβασµού της αξιοπρέπειας του ανθρώπου, ακόµη και οι κανόνες, συνταγµατικοί και µή, που προβλέπουν την άσκηση εξουσιαστικής αρµοδιότητας απο πολιτειακά όργανα του κράτους ή των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου 60. Σε κάθε περίπτωση, ο συντακτικός νοµοθέτης καθιερώνει την αρχή της συνταγµατικής νοµιµότητας µε αποτέλεσµα να απαγορεύεται η επίκληση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας για την κάλυψη παράνοµων ενεργειών 61. Η απαγόρευση παραβίασης του Συντάγµατος όπως ορίζεται στο άρθρο 5 παρ.1 έχει εξέχουσα σηµασία κυρίως όσον αφορά την ελεύθερη συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας. Βασική συνταγµατική διάταξη που οριοθετεί το εν λόγω δικαίωµα είναι η 106, η οποία είναι αποτέλεσµα της επίδρασης του ιταλικού και του γαλλικού Συντάγµατος. Στα πλαίσια του συγκεκριµένου άρθρου κατοχυρώνεται συνταγµατικά ο κρατικός παρεµβατισµός υπο δύο µορφές 62. Στην πρώτη του µορφή αφορά τον οικονοµικό προγραµµατισµό και συντονισµό. Συγκεκριµένα, για την εδραίωση της κοινωνικής ειρήνης και την προστασία του γενικού συµφέροντος το Κράτος προγραµµατίζει και συντονίζει την οικονοµική δραστηριότητα στη Χώρα, επιδιώκοντας να εξασφαλίσει την οικονοµική ανάπτυξη όλων των τοµέων της εθνικής οικονοµίας. Λαµβάνει τα επιβαλλόµενα µέτρα για την αξιοποίηση των πηγών του εθνικού πλούτου, απο την ατµόσφαιρα και τα υπόγεια ή υποθαλάσσια κοιτάσµατα, για την προώθηση της περιφερειακής ανάπτυξης και την προαγωγή ιδίως της οικονοµίας των ορεινών, νησιωτικών και παραµεθόριων περιοχών 63. Όπως συνάγεται απο το γράµµα της διάταξης, σκοπός είναι η εδραίωση της << κοινωνικής ειρήνης >> και η προστασία του << γενικού συµφέροντος >> 59.Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Παραράς,Σύνταγµα 1975-Corpus,1982,σ ηµητρόπουλος,συνταγµατικά ικαιώµατα,2008,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ.135 επ. 63.Σ αρθρ.106 παρ.1. 23

25 µέσα απο τον κρατικό οικονοµικό προγραµµατισµό. Πότε θίγεται η εθνική οικονοµία ορίζεται απο τη Βουλή και την Κυβέρνηση 64. Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να µην θίγεται ο πυρήνας της οικονοµικής ελευθερίας και να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας. Η δεύτερη µορφή κρατικού παρεµβατισµού κατοχυρώνεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 106 και αφορά την εξαγορά επιχειρήσεων απο το Κράτος ή την αναγκαστική συµµετοχή αυτού ή άλλων δηµοσίων φορέων σε αυτές. Συγκεκριµένα, µε την επιφύλαξη της προστασίας που παρέχεται απο το άρθρο 107 ως προς την επανεξαγωγή κεφαλαίων εξωτερικού, µπορεί να ρυθµίζονται µε νόµο τα σχετικά µε την εξαγορά επιχειρήσεων ή την αναγκαστική συµµετοχή σε αυτές του Κράτους ή άλλων δηµόσιων φορέων, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές έχουν χαρακτήρα µονοπωλίου ή ζωτική σηµασία για την αξιοποίηση των πηγών εθνικού πλούτου, ή έχουν ως κύριο σκοπό την παροχή υπηρεσιών στο κοινωνικό σύνολο 65. Όπως συνάγεται απο την παραπάνω διάταξη, οι εξαγοραζόµενες επιχειρήσεις µπορεί να περιέρχονται είτε απευθείας στο Κράτος είτε σε άλλους δηµόσιους φορείς, τόσο νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου όσο και νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου ελεγχόµενα απο το Κράτος. Οι απαραίτητες προϋποθέσεις για την κρατική παρέµβαση στα πλαίσια του άρθρου 106 παρ.3 του Συντάγµατος είναι α.) οι επιχειρήσεις να έχουν χαρακτήρα µονοπωλίου, β.) να έχουν ζωτική σηµασία για την αξιοποίηση των πηγών εθνικού πλούτου, γ.) να έχουν ως κύριο σκοπό την παροχή υπηρεσιών στο κοινωνικό σύνολο. Η παράγραφος 2 του άρθρου 106 του Συντάγµατος προβλέπει απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης της ιδιωτικής οικονοµικής πρωτοβουλίας 66. Συγκεκριµένα, η ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονοµίας 67. Κατά ορθότερη άποψη, η διάταξη καθορίζει περιοριστικά τα έννοµα αγαθά που κρίνονται προστατευτέα απο την ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία. Πρόκειται για όλες τις κατοχυρωµένες απο το Σύνταγµα ατοµικές ελευθερίες, η αξιοπρέπεια του 64. αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,τόµος β,2005,σ Σ αρθρ.106 παρ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Σ αρθρ.106 παρ.2. 24

26 ανθρώπου και η εθνική οικονοµία και όχι το γενικό συµφέρον εξ αντιδιαστολής απο τη διάταξη της παραγράφου 1. Ωστόσο, αντίθετη γνώµη εξέφρασε η νοµολογία του ΣτΕ σχετικά µε τη θέσπιση νέων κριτηρίων για την χορήγηση αδειών κυκλοφορίας φορτηγών αυτοκινήτων δηµόσιας χρήσης, θεωρώντας αυτονόητη τη ρήτρα του γενικού συµφέροντος στα πλαίσια περιορισµού της ιδιωτικής οικονοµικής αυτονοµίας 68. Σε κάθε περίπτωση η εφαρµογή των διατάξεων των άρθρων 106 παρ.1-3 δεν θα πρέπει να προσβάλλουν τον πυρήνα αυτής. Όπως προκύπτει και απο τα Πρακτικά των συνεδριάσεων της Βουλής επί της συζητήσεως για την ψήφηση του Συντάγµατος του 1975, ο κοινός νοµοθέτης θα πρέπει να έχει ως κανόνα την ελευθερία της οικονοµικής κινήσεως και µόνο κατ εξαίρεση να προβαίνει σε απαγορεύσεις. Οι φορείς δηµόσιας εξουσίας δεν µπορούν να αναπτύξουν οποιαδήποτε οικονοµική δραστηριότητα επικαλούµενοι την οικονοµική ελευθερία, καθώς η δράση τους στον συγκεκριµένο τοµέα περιορίζει σοβαρότατα τον ελεύθερο ανταγωνισµό. Μόνο κατ εξαίρεση υποκαθίστανται στην ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία στις περιπτώσεις που αυτό επιτάσσεται απο το δηµόσιο συµφέρον. Όπως προκύπτει απο τα παραπάνω, σε καµία περίπτωση δεν µπορεί να δικαιολογηθεί οποιαδήποτε οικονοµική δραστηριότητα των φορέων δηµόσιας εξουσίας που έχει ως αποκλειστικό στόχο την επίτευξη κέρδους. Ισχύει, δηλαδή, η αρχή της επικουρικότητας κατά την οποία θα πρέπει να πληρούνται σωρευτικά δυο προϋποθέσεις, α.) να αποβλέπει αυτή στην πραγµατοποίηση ενός δηµόσιου σκοπού και β.) ο σκοπός αυτός να µην µπορεί να πραγµατοποιηθεί εξίσου καλά και ορθολογικά απο τους ιδιώτες. Ο περιορισµός αυτός του κρατικού παρεµβατισµού όσον αφορά την ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία οφείλεται στο γεγονός οτι δεν µπορεί αυτό να δρά καθαρά ανταγωνιστικά έναντι των ιδιωτών. Παράλληλα, στις επιχειρήσεις, οι οποίες κατά το άρθρο 106 παρ. 1 εδ. β του Συντάγµατος, και είτε έχουν ζωτική σηµασία για την αξιοποίηση του εθνικού πλούτου, είτε είναι κοινής ωφελείας, τα µονοπώλια θα πρέπει να είναι διοικητικά και όχι δηµοσιονοµικά 69. Η διαφοροποίηση έγκειται στο γεγονός οτι τα διοικητικά µονοπώλια λειτουργούν 68.ΣτΕ 54/ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ

27 αποκλειστικά για την εκπλήρωση δηµοσίων καθηκόντων, ενώ, τα δηµοσιονοµικά αποβλέπουν αποκλειστικά στον πορισµό εσόδων. Στους φορείς δηµόσιας εξουσίας που περιορίζονται στα πλαίσια της οικονοµικής τους πρωτοβουλίας συγκαταλέγονται και οι Οργανισµοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης. ιχογνωµία επικρατεί στη θεωρία σχετικά µε την κατοχύρωση συγκεκριµένου οικονοµικού συστήµατος απο το Σύνταγµα. Κατά την µια άποψη, το ελληνικό Σύνταγµα δεν είναι οικονοµικοπολιτικά ουδέτερο, αλλά, µικτό έχοντας ως βάση την ελευθερία της οικονοµίας 70. Κατά άλλη άποψη, το Σύνταγµα δεν επιτάσσει ένα ορισµένο οικονοµικό σύστηµα, αλλά παρέχεται στον νοµοθέτη ελευθερία να ακολουθήσει την οικονοµική πολιτική της προτιµήσεώς του, εφόσον δεν υπερβαίνει τα άκρα όρια που του θέτει το Σύνταγµα 71. Άλλη διάταξη του Συντάγµατος που οριοθετεί το δικαίωµα του άρθρου 5 παρ. 1 είναι εκείνη του άρθρου 109 παρ.1. Σύµφωνα µε τη συγκεκριµένη διάταξη, δεν επιτρέπεται η µεταβολή του περιεχοµένου ή των όρων διαθήκης, κωδικέλλου ή δωρεάς, ως προς τις διατάξεις τους υπερ του ηµοσίου ή υπερ κοινωφελούς σκοπού 72, ενώ, στην ελευθερία της οικονοµικής δραστηριότητας αναφέρεται και το άρθρο 107 του Συντάγµατος, το οποίο αναφέρεται στην προστασία κεφαλαίων του εξωτερικού. Τέλος, οριοθετικές του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ. 1 είναι οι θεµελιώδεις συνταγµατικές αρχές. Χαρακτηριστικό παραδειγµα αποτελεί η προσβολή της ανθρώπινης αξίας στα πλαίσια των εκ συµβάσεως χρηµατικών απαιτήσεων για µη εκπλήρωση των οποίων προβλέπεται δυνατότητα προσωπικής κράτησης Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,2005,σ Σ 109 παρ αγτόγλου,ατοµικά ικαιώµατα,2005,σ

28 3.) Τα χρηστά ήθη. Τα χρηστά ήθη αποτελούν τµήµα της γενικότερης ρήτρας χρηστότητας. Πρόκειται για όρο που επικράτησε µετά απο την πρόταση του βουλευτή Μαγκάκη προς αντικατάσταση εκείνου του << ηθικού νόµου >> που χρησιµοποιούσε το Κυβερνητικό Σχέδιο Συντάγµατος 74, οποίος κρίθηκε υποκειµενικός. Θα µπορούσε να λεχθεί οτι τα << χρηστά ήθη >> αποτελούν τον << κοινωνικό ηθικό νόµο >>. Πρόκειται για όρο δοκιµότερο, ο οποίος όµως δεν παύει να αποτελεί αόριστη νοµική έννοια µε περιεχόµενο γενικό. Σύµφωνα µε τον Μπαλή, κριτήριο καθορισµού των χρηστών ηθών είναι όχι οι ατοµικές για την ηθική αντιλήψεις του δικάζοντος ή ορισµένου κύκλου, αλλά αυτές του εκάστοτε κατά γενική αντίληψη χρηστώς και ενφρόνως σκεπτόµενου ανθρώπου. Σε συµπλήρωση του παραπάνω ορισµού, αναφέρει ο Παραράς οτι χρηστά ήθη είναι οι κανόνες κοινωνικής ηθικής µε το περιεχόµενο που δίνουν σε αυτούς τα διδάγµατα της κοινής πείρας και το θετικό δίκαιο 75. Κατά τους παραπάνω ορισµούς είναι αδιάφορες ως προς τον προσδιορισµό της έννοιας των χρηστών ηθών οι ηθικές αντιλήψεις του εφαρµοστή του Συντάγµατος ή των ενδιαφεροµένων προσώπων ή ορισµένων κοινωνικών οµάδων. Συνεπώς, δεν έχουν σηµασία οι προσωπικές αντιλήψεις π.χ. των οµοφυλοφίλων και των διγάµων αναφορικά µε τη σχέση της οµοφυλοφιλίας και της διγαµίας αντίστοιχα µε τα χρηστά ήθη. Εξέχουσας σηµασίας κριτήριο για τον καθορισµό των χρηστών ηθών αποτελεί η ηθική της Ορθόδοξης Ελληνικής Εκκλησίας, καθώς είναι αδιαµφισβήτητο οτι επηρεάζει τη µεγαλύτερη πλειοψηφία του ελληνικού λαού 76. Ωστόσο έχει υποστηριχθεί στη θεωρία και η αντίθετη άποψη, κατά την οποία εαν ο συντακτικός νοµοθέτης ήθελε να υιοθετήσει έναν τέτοιο κώδικα ηθικών αξιών θα µπορούσε να το πράξει ρητά 77. Θα πρέπει στο σηµείο αυτό να λεχθεί, οτι όταν γίνεται λόγος για τις ηθικές αντιλήψεις του µέσου εχέφρονος κοινωνού µε σκοπό τον καθορισµό των χρηστών 74.Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Παραράς,Σύνταγµα 1975-Corpus,1982,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ

29 ηθών αναφερόµαστε στον έλληνα κοινωνό χωρίς να λαµβάνουµε υπόψη τις αντιλήψεις του λαού των άλλων Κρατών. Απο την άλλη πλευρά, στην πράξη οι ηθικές αντιλήψεις των λαών που ασπάζονται τον χριστιανισµό είναι κατά βάση οι ίδιες γιατί διαµορφώθηκαν υπό την επιρροή του, αν δεχθούµε την άποψη που κρίνει την επίδραση της θρησκείας καθοριστική για την εννοιολογική προσέγγιση των χρηστών ηθών. Λαµβάνοντας υπόψη το γεγονός οτι οι ηθικές αντιλήψεις ενός λαού αλλάζουν µε την πάροδο του χρόνου, γίνεται αντιληπτό οτι τα χρηστά ήθη αποτελούν έννοια συνεχώς µεταβαλλόµενη, η οποία προσαρµόζεται στις ιδιαίτερες συνθήκες της εκάστοτε εποχής, στις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις. Συγκεκριµένα, κατά τον Άρειο Πάγο 78, η ανάπτυξη της προσωπικότητας πρέπει να µην αντίκειται << στις επιταγές της επικρατούσας κοινωνικής και συναλλακτικής ηθικής και στις θεµελιώδεις ηθικές και οικονοµικές αντιλήψεις του µέσης ηθικής κοινωνικού ανθρώπου και να µην οδηγεί σε καταφώρως άδικα και αντικοινωνικά αποτελέσµατα>>. Σηµαντικό είναι να σηµειωθεί οτι η ρήτρα των χρηστών ηθών δεν αποτελεί µια γενική απαγόρευση της ανήθικης συµπεριφοράς 79. Εαν υιοθετούνταν µια τέτοια απαγόρευση, τότε θα ο κανόνας πως << ό,τι δεν απαγορεύεται επιτρέπεται >> θα αναιρούνταν. Κατά ορθότερη άποψη, µια τέτοια πρακτική θα αποτελούσε υπέρµετρη συρρίκνωση της ελευθερίας αναπτύξης της προσωπικότητας, η οποία θα περιορίζονταν σε όσα επιτάσσουν οι κρατούντες κανόνες κοινωνικής συµπεριφοράς. Συνεπώς, µε την χρήση της έννοιας των χρηστών ηθών στα πλαίσια της οριοθετικής τριάδας του άρθρου 5 παρ. 1 πρέπει να θεωρηθεί οτι παρέχεται η δυνατότητα στον νοµοθέτη να κρίνει εκείνος πότε είναι θεµιτή η συρρίκνωση του δικαιώµατος χάριν των χρηστών ηθών. Κατά τα παραπάνω, ο νοµοθέτης θα µπορούσε να επιτρέψει τη λειτουργία κέντρων παραθερισµού γυµνιστών σε αποµονωµένους ή µη χώρους ή να θεσπίσει κάποια µορφή νοµικού δεσµού µεταξύ οµοφυλοφίλων, χωρίς να του απαγορεύεται µέσω της συνταγµατικής πρόβλεψης 78.ΑΠ 717/ Χρυσόγονος,Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα,2002,σ

30 των χρηστών ηθών η δυνατότητα αυτή. Σκοπός της συγκεκριµένης άποψης είναι να αποτραπεί η επιβολή συγκεκριµένων προτύπων κοινωνικής συµπεριφοράς που να οδηγούν στην ισοπέδωση της προσωπικότητας καθενός ατόµου και να καταργούν το δικαίωµα στη διαφορετικότητα. Σε ανάλογα συµπεράσµατα έχει οδηγηθεί και το Ευρωπαϊκό ικαστήριο ικαιωµάτων του Ανθρώπου σχετικά µε την απόταξη οµοφυλοφίλων αξιωµατικών των Ενόπλων υνάµεων αποκλειστικά λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισµού 80. Εν κατακλείδι, η δεσµευτική ισχύς των χρηστών ηθών δεν περιορίζεται µόνο στα άτοµα κατά την άσκηση του θεµελιώδους δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ.1, αλλά και στην ίδια την κρατική και νοµοθετική εξουσία 81. Η δέσµευση στην οποία υπόκειται η νοµοθετική εξουσία είναι διπλή. Απο τη µία πλευρά, θα πρέπει να καθιερώνει κυρώσεις για την προστασία των χρηστών ηθών, γεγονός που πραγµατοποιήθηκε στα πλαίσια του Αστικού Κώδικα µε τις διατάξεις των άρθρων 178 και 919 και του άρθρου 1 του Ν.146/1914, ενώ, απο την άλλη πλευρά, ο κοινός νοµοθέτης δεν µπορεί να ψηφίζει νόµους αντίθετους στα χρηστά ήθη. 80.Ε Α ,Lustig-Prean κλπ,εεευρ 2000,σ Ράικος,Θεµελιώδη ικαιώµατα,2002,σ

31 Βασικά Συµπεράσµατα 1.) Το άρθρο 5 παρ. 1 θεµελιώνει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας ως συνταγµατικό δικαίωµα και αντικειµενική αρχή. 2.) Τόσο η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας όσο και οι τρείς µορφές συµµετοχής στη ζωή της Χώρας ( κοινωνική, πολιτική, οικονοµική ) ιδρύει για το Κράτος όχι µόνο αρνητική αλλά και θετική υποχρέωση. 3.) Η τριαδική ρύθµιση του άρθρου 5 παρ. 1, τα δικαιώµατα των άλλων, το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη εντάσσονται στα πλαίσια των γενικών ρητρών κοινωνικότητας, συνταγµατικής νοµιµότητας και χρηστότητας. 4.) Στη θεωρία επικρατεί διχογνωµία σχετικά µε την τριαδική ρύθµιση του άρθρου 5 παρ. 1. Η µία πλευρά υποστηρίζει οτι πρόκειται για περιοριστική τριάδα, ενώ η άλλη, η οποία φρονώ οτι είναι ορθότερη, οτι πρόκειται για οριοθετική τριάδα, η οποία προσδιορίζει και όχι περιορίζει το δικαίωµα. 30