ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ ΡΑΕ 19/5/2004. Η Ρυθµιστική Αρχή Ενέργειας

Transcript

1 Πανεπιστηµίου 69 & Αιόλου, Αθήνα Τηλ.: Fax: Web: ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ ΡΑΕ 19/5/2004 Η Ρυθµιστική Αρχή Ενέργειας Έχοντας υπόψη: 1. Τις διατάξεις του Ν. 2773/1999 «Απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας» (ΦΕΚ Α 286), όπως τροποποιήθηκε και ισχύει. 2. Τις διατάξεις του Ν. 2690/1999 «Κύρωση του Κώδικα ιοικητικής ιαδικασίας» (ΦΕΚ Α 45), όπως ισχύει. 3. Τις διατάξεις του Π.. 139/2001 «Κανονισµός Εσωτερικής Λειτουργίας και ιαχείρισης της ΡΑΕ» (ΦΕΚ Α 121). 4. Τις διατάξεις της Υ.Α. 4524/2001 «Κώδικας Προµήθειας σε Πελάτες Έκδοση 1: Επιλέγοντες Πελάτες» (ΦΕΚ Β 270). 5. Τις διατάξεις του Κανονισµού Αδειών Παραγωγής και Προµήθειας Ηλεκτρικής Ενέργειας (ΦΕΚ Β 1498/2000). 6. Το µε στοιχεία Γ./ /1494/ έγγραφο της ΕΗ Α.Ε. (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι- 9391/ ). 7. Το µε στοιχεία ΕΗ/ ΕΕΠ/Φ.00604/ έγγραφο της ΕΗ Α.Ε. 8. Τη µε αριθµ. πρωτ. Ο-5401 και ηµεροµηνία απόφαση της ΡΑΕ. 9. Την µε αριθµ. πρωτ. Ο-5402/ πράξη της ΡΑΕ για την κλήση σε ακρόαση της ΕΗ Α.Ε. 10. Το µε στοιχεία Γ. ΝΣ/652/ (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-16387/ ) έγγραφο της ΕΗ Α.Ε. 11. Τα πρακτικά της διαδικασίας ακροάσεως που διεξήχθη την κατά την οποία παραστάθηκε νοµίµως η κλητευθείσα. 1

2 12. Το από (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-16836/ ) σχετικό Υπόµνηµα που υποβλήθηκε νοµίµως από τον πληρεξούσιο ικηγόρο της κλητευθείσας εταιρείας και τα έγγραφα και στοιχεία που συνυποβλήθηκαν. 13. Το υπ αριθµ. πρωτ. Ο-6241/ έγγραφο της ΡΑΕ «Γνωµοδότηση επί της από πρότασης της ΕΗ Α.Ε. περί αναπροσαρµογής όρων της σύµβασης ηλεκτροδότησης Πελατών Υψηλής Τάσης. 14. Το υπ αριθµ. πρωτ. Γ. ΝΣ/1023/ (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-17383/ ) έγγραφο της ΕΗ Α.Ε. «Έγκριση πρότασης της ΕΗ Α.Ε. περί αναπροσαρµογής όρων της σύµβασης ηλεκτροδότησης Πελατών Υψηλής Τάσης, µετά από γνωµοδότηση της ΡΑΕ.» 15. Το απόσπασµα πρακτικού της από συνεδρίασης της ΡΑΕ: 1. Περάτωση διαδικασίας ακρόασης Με το υπ αριθµ. πρωτ. Γ / /1494/ (αρ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-9391/ ) έγγραφο η Γενική ιεύθυνση ιανοµής της ηµόσιας Επιχείρησης Ηλεκτρισµού Α.Ε. ( ΕΗ Α.Ε.) ενηµέρωσε τη ΡΑΕ ως προς την απόφαση της υπ αριθµ. 52/ συνεδρίασης του.σ. για τροποποίηση από των όρων της σύµβασης ηλεκτροδότησης πελατών Υψηλής Τάσης, µεταξύ άλλων, και κατά τρόπο ώστε να παρέχεται δυνατότητα επανακαθορισµού της συµφωνηµένης ελαχίστης και µέγιστης ισχύος στις ζώνες ενδιάµεσου ή ελαχίστου φορτίου πριν από την έναρξη του µηνός για τον οποίο ζητείται µεταβολή, εντός των τεχνικών όρων της παροχής κάθε πελάτη και των τεχνικών και λειτουργικών δυνατοτήτων του Συστήµατος και υπό τον όρο ότι η ΕΗ Α.Ε. παραµένει αποκλειστικός προµηθευτής του πελάτη για την υπόψη παροχή. Με το υπ αριθµ. πρωτ. ΕΗ/ ΕΕΠ/Φ.00604/ έγγραφο της ΕΗ Α.Ε. ανακοινώθηκε στους Πελάτες η ως άνω τροποποίηση των συµβάσεων προµήθειας. Με το υπ αριθµ. πρωτ. Ο-4551/ έγγραφο, η ΡΑΕ ενηµέρωσε τη ΕΗ Α.Ε. και το Υπουργείο Ανάπτυξης σχετικά µε τα αποτελέσµατα έρευνας αγοράς που διεξήγαγε κατόπιν ακροάσεως της πλειοψηφίας των Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής Τάσης, και επιφυλάχθηκε για την έκδοση γνωµοδότησης προς τον Υπουργό Ανάπτυξης σχετικά µε την έγκριση της τροποποίησης των όρων των Συµβάσεων των Πελατών αυτών, σύµφωνα µε τα ανωτέρω και κατά τις διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες (ΦΕΚ Β 270/2001). Κατόπιν καταγγελιών που απηύθυναν στη ΡΑΕ περισσότεροι Επιλέγοντες Πελάτες Υψηλής Τάσης, προέκυψε ότι η ΕΗ Α.Ε., όταν λαµβάνει γνώση σχετικά µε την επιθυµία των Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής Τάσης, να έχουν και άλλον πλην αυτής προµηθευτή, δηλώνει προς αυτούς τη βούλησή της να προβεί σε τροποποίηση των όρων των συµβάσεων προµήθειας που έχει συνάψει µε αυτούς, σχετικά µε τον τρόπο καθορισµού της συµφωνηµένης ισχύος, επικαλούµενη για το σκοπό αυτό και την απόφαση του.σ. που προαναφέρθηκε. Ενόψει των ανωτέρω και καθώς η δυνατότητα αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος ανά µήνα και όχι ανά εξάµηνο έχει ουσιώδεις οικονοµικές συνέπειες για τους Επιλέγοντες Πελάτες, οι Πελάτες αυτοί, προκειµένου να αποφύγουν την αβεβαιότητα που δηµιουργεί η σχετική δήλωση της ΕΗ, και τυχόν δυσµενείς οικονοµικές συνέπειες από ενδεχόµενη τροποποίηση της σύµβασής προµήθειας που έχουν µε τη ΕΗ, προτιµούν να µην συνάπτουν σύµβαση προµήθειας και µε άλλον προµηθευτή και να έχουν ως αποκλειστικό προµηθευτή τη ΕΗ Α.Ε. Με την πρακτική αυτή µαταιώνεται τελικά στην πράξη η ακώλυτη απόλαυση του δικαιώµατος επιλογής προµηθευτή, που αποτελεί θεµελιώδες στοιχείο της απελευθέρωσης της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Με την υπ αριθµ. πρωτ. Ο-5401 και ηµεροµηνία απόφαση, που κοινοποιήθηκε στη ΕΗ Α.Ε., η ΡΑΕ: (α) Έκρινε τον από την ΕΗ Α.Ε. προτεινόµενο όρο, που προβλέπει ότι η ισχύς και η εφαρµογή του ευνοϊκού τρόπου καθορισµού της συµφωνηµένης ισχύος, εξαρτάται από προϋπόθεση αποκλειστικής προµήθειας των Πελατών αυτών από τη ΕΗ Α.Ε. καταχρηστικό, γνωµοδότησε προς τον Υπουργό Ανάπτυξης για την µη έγκριση της προϋπόθεσης ισχύος του συγκεκριµένου όρου, ο οποίος κατά τα λοιπά θα πρέπει να εγκριθεί, και κάλεσε τη ΕΗ Α.Ε., σε περίπτωση κατά την οποία ο όρος αυτός έχει ήδη εγγραφεί σε συµβάσεις µεταξύ της ΕΗ Α.Ε. και Επιλεγόντων Πελατών, να τον διαγράψει άµεσα και να µην τον εφαρµόζει περαιτέρω. (β) 2

3 Αποφάσισε να καλέσει τη ΕΗ σε ακρόαση ενώπιον της Ολοµέλειας της ΡΑΕ προκειµένου να διαπιστωθεί εάν η συµπεριφορά της ΕΗ Α.Ε. που περιγράφεται ανωτέρω παραβαίνει τις διατάξεις του άρθρου 14 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες και τους όρους υπ αριθµ και 13.2 που σύµφωνα µε το Παράρτηµα 6 του Κανονισµού Αδειών Παραγωγής και Προµήθειας διέπουν την άσκηση δραστηριότητας προµήθειας σε Επιλέγοντες Πελάτες και θα πρέπει να επισύρει την επιβολή προστίµου σύµφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 περ. δ και 33 Ν. 2773/1999. (γ) Έκρινε ότι η συµπεριφορά της ΕΗ θέτει θέµα κατάχρησης της απολύτως δεσπόζουσας θέσης της ΕΗ Α.Ε. στη σχετική αγορά προµήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, και αποφάσισε να παραπέµψει την υπόθεση και στην Επιτροπή Ανταγωνισµού, που είναι η αρµόδια για την εφαρµογή του Ν.703/1997 και την επιβολή των σχετικών κυρώσεων σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του νόµου αυτού, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 8στ Ν. 703/1977. (δ) Αποφάσισε ενόψει της µείζονος σηµασίας που παρουσιάζει το θέµα, να προβεί σε σχετική ανακοίνωση της εν λόγω απόφασης στην ιστοσελίδα της ΡΑΕ. Με βάση την ανωτέρω απόφαση, η ΡΑΕ κάλεσε τη ΕΗ Α.Ε. σε ακρόαση ενώπιον της Ολοµέλειάς της, µε τη µε αριθµ. πρωτ. Ο-5402/ πράξη της, που κοινοποιήθηκε νόµιµα και εµπρόθεσµα, όπως προκύπτει από την υπ αριθµ / έκθεση επίδοσης του ικαστικού Επιµελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών κ. Π.. Κουτσιβίτη. Με το µε στοιχεία Γ. ΝΣ/652/ (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-16387/ ) έγγραφο η ΕΗ Α.Ε. ενηµέρωσε τη ΡΑΕ, ότι το.σ. της επιχείρησης µε την υπ αριθµ. 45/ απόφασή του αποφάσισε τη µη εφαρµογή της προϋπόθεσης της αποκλειστικότητας για την αναγνώριση του δικαιώµατος επανακαθορισµού της συµφωνηµένης ισχύος στις ζώνες ενδιαµέσου και ελαχίστου φορτίου, µέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης επί του ζητήµατος. Επειδή, η προφορική ακρόαση της ΕΗ Α.Ε. πραγµατοποιήθηκε την και κατά τη διαδικασία ακροάσεως η ΕΗ Α.Ε. παραστάθηκε νοµίµως και τηρήθηκαν πρακτικά. Επειδή, σε συνέχεια της διαδικασίας προφορικής ακροάσεως η ΕΗ Α.Ε. υπέβαλε νοµίµως και εµπροθέσµως το από (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-16836/ ) σχετικό Υπόµνηµα, στο οποίο εκτίθενται και εγγράφως οι απόψεις της. η ΡΑΕ αποφασίζει: Κηρύσσει την περάτωση της διαδικασίας ακρόασης της ΕΗ Α.Ε. σύµφωνα µε την υπ αριθµ. πρωτ. Ο-5402/ πράξη της ΡΑΕ για την κλήση σε ακρόαση και προβαίνει σε εξέταση των λόγων και ισχυρισµών που επικαλέστηκε η ΕΗ Α.Ε. στο πλαίσιο της ανωτέρω διαδικασίας. 2. Πόρισµα ακροάσεως 2.1 Παράβαση άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες 1. Με τις διατάξεις του άρθρου 14 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες θεσπίζονται πρόσθετοι όροι που ρυθµίζουν ειδικά την άσκηση της δραστηριότητας προµήθειας σε Επιλέγοντες Πελάτες από τη ΕΗ Α.Ε. Ιδίως οι διατάξεις των παραγράφων 3 έως 5 του άρθρου 14 εφαρµόζονται καθόσον χρόνο η ΕΗ Α.Ε. προµηθεύει ποσοστό µεγαλύτερο του 70% της συνολικής ποσότητας ηλεκτρικής ενέργειας που καταναλώνουν οι Επιλέγοντες Πελάτες της χώρας, προϋπόθεση η οποία συντρέχει επί του παρόντος. Από δικαιοπολιτική σκοπιά, οι εν λόγω ειδικές ρυθµίσεις και περιορισµοί της δραστηριότητας της ΕΗ Α.Ε. αιτιολογούνται ως κανόνες ασύµµετρης ρύθµισης, που επιβάλλονται νοµίµως στο πλαίσιο της εξουσιοδότησης του άρθρου 27 παρ. 2 Ν. 2773/1999, αφενός για λόγους προστασίας των Πελατών από την δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση, αφετέρου για λόγους διαµόρφωσης συνθηκών ισορροπίας στην αγορά, ώστε να επιτυγχάνεται στην πράξη πραγµατική λειτουργία της αγοράς κατά τους κανόνες του υγιούς ανταγωνισµού. 2. Σύµφωνα µε την παράγραφο 3 του άρθρου 14 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες προβλέπονται τα εξής: «3. Εάν υποβληθεί πρόσκληση από Επιλέγοντα Πελάτη στη ΕΗ για σύναψη σύµβασης προµήθειας ή για τροποποίηση της µεταξύ τους σύµβασης, η ΕΗ οφείλει να απαντήσει 3

4 στην πρόταση αυτή εντός προθεσµίας 28 ηµερών, υποβάλλοντας παράλληλα έγγραφη προσφορά. Η προσφορά της ΕΗ βασίζεται στα γενικά τιµολόγια και τους γενικούς όρους της ΕΗ τα οποία, καθώς και οι ενδεχόµενες τροποποιήσεις τους, εγκρίνονται από τον Υπουργό Ανάπτυξης έπειτα από γνώµη της ΡΑΕ.» Με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής τυποποιείται κατ αρχήν η διαδικασία σύναψης και τροποποίησης συµβάσεων προµήθειας µεταξύ ΕΗ και Επιλεγόντων Πελατών. Συγκεκριµένα, θεσπίζεται υποχρέωση της ΕΗ να απαντά σε κάθε πρόσκληση Επιλέγοντα Πελάτη για σύναψη ή τροποποίηση σύµβασης προµήθειας, υποβάλλοντας σχετική προσφορά. Επιπλέον, τίθεται συγκεκριµένη προθεσµία εντός της οποίας η ΕΗ οφείλει να υποβάλλει την προσφορά της και περαιτέρω περιορίζεται η ευχέρεια της ΕΗ σχετικά µε το περιεχόµενο της εν λόγω προσφοράς, καθώς απαιτείται η εν λόγω προσφορά να βασίζεται στα γενικά τιµολόγια και τους γενικού όρους της ΕΗ, τα οποία, προκειµένου να εφαρµόζονται, πρέπει να έχουν προηγουµένως εγκριθεί από τον Υπουργό Ανάπτυξης µετά από γνώµη της ΡΑΕ. Το κανονιστικό περιεχόµενο της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 3 εδ. β του Κώδικα Προµήθειας δεν εξαντλείται µόνον στις περιπτώσεις κατά τις οποίες τίθεται θέµα σύναψης νέας σύµβασης προµήθειας µεταξύ Επιλέγοντα Πελάτη και ΕΗ ή τροποποίησης υφιστάµενης µεταξύ τους σύµβασης κατόπιν πρόσκλησης του ίδιου του Επιλέγοντα Πελάτη. Αντιθέτως, µε τις διατάξεις του εδαφίου β της παραγράφου 3 του άρθρου 14 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες τίθεται γενικότερος κανόνας, µε τον οποίο ρυθµίζεται η θέση σε ισχύ των γενικών όρων και των γενικών τιµολογίων που εφαρµόζονται από τη ΕΗ, σύµφωνα µε τον οποίο απαιτείται έγκριση του Υπουργού Ανάπτυξης µετά από γνώµη της ΡΑΕ. Με τον τρόπο αυτό επιτυγχάνεται η δραστηριότητα της προµήθειας που ασκείται από τη δεσπόζουσα επιχείρηση ΕΗ Α.Ε. να διενεργείται υπό όρους σαφείς και ελεγχόµενους, στο πλαίσιο όσων ανωτέρω υπό στοιχ. 1 αναφέρονται. Άλλωστε, διαφορετική ερµηνεία, σύµφωνα µε την οποία οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 3 εφαρµόζονται µόνον σε περίπτωση κατά την οποία υποβάλλεται πρόσκληση εκ µέρους Επιλέγοντα Πελάτη για την σύναψη ή τροποποίηση συµβάσεων προµήθειας, θα οδηγούσε στο αποτέλεσµα, τυχόν τροποποιήσεις συµβάσεων ή νέες συµβάσεις που συνάπτονται µε πρωτοβουλία της ΕΗ και όχι του Επιλέγοντα Πελάτη να ανάγονται σε γενικούς όρους συναλλαγών και τιµολόγια διαφορετικού περιεχοµένου εκείνων που έχουν εγκριθεί από τον Υπουργό Ανάπτυξης. Είναι σαφές, ότι το αποτέλεσµα στο οποίο οδηγεί αυτή η ερµηνευτική εκδοχή είναι άτοπο και δεν µπορεί να γίνει αποδεκτό ενόψει και του προστατευτικού ρόλου στον οποίο αποβλέπουν οι σχετικές διατάξεις. Κατά συνέπεια, ο ισχυρισµός της ΕΗ Α.Ε. σύµφωνα µε τον οποίο στην προκείµενη περίπτωση δεν τίθεται θέµα εφαρµογής της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες, επειδή δεν υποβλήθηκε πρόκληση από Επιλέγοντες Πελάτες για την τροποποίηση των συµβάσεών τους είναι µη νόµιµος και αβάσιµος και απορρίπτεται. 3. Περαιτέρω, η αρµοδιότητα έγκρισης του Υπουργού Ανάπτυξης που προβλέπεται κατά τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3 εδ. β του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες, αναφέρεται τόσο στα γενικά τιµολόγια, όσο και στους γενικούς όρους που εφαρµόζονται από τη ΕΗ. Αυτό προκύπτει σαφώς από τη γραµµατική ερµηνεία της εν λόγω διάταξης. Τελεολογικά επιχειρήµατα ενισχύουν την άποψη αυτή, καθώς ενόψει της άµεσης και άρρηκτης σύνδεσης των τιµολογίων και των γενικών όρων των συµβάσεων προµήθειας, που προκύπτει από το γεγονός ότι µόνον από τη συνδυασµένη εφαρµογή και των δύο κειµένων είναι δυνατός τελικά ο καθορισµός των οφειλόµενων τιµηµάτων από τους Πελάτες στην ΕΗ προµηθευτή, ο σκοπός της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 3 εδ. β όπως ανωτέρω περιγράφεται µπορεί να εξυπηρετηθεί µόνον όταν η εγκριτική αρµοδιότητα του Υπουργού Ανάπτυξης εκτείνεται και στους εφαρµοζόµενους γενικούς όρους. Εποµένως, ο ισχυρισµός της ΕΗ σύµφωνα µε τον οποίο η εγκριτική αρµοδιότητα περιορίζεται στα γενικά τιµολόγια και όχι στους όρους των συµβάσεων προµήθειας δεν είναι νόµιµος και απορρίπτεται. 4. Σύµφωνα µε τους κανόνες της οικονοµικής επιστήµης, η έννοια του τιµολογίου, κατ αντιδιαστολή προς την έννοια της τιµής, δεν περιλαµβάνει µόνον τις αριθµητικές τιµές των παραµέτρων µε τις οποίες υπολογίζονται οι τελικές τιµές βάσει των οποίων γίνεται η πληρωµή από τους καταναλωτές, αλλά και τη δοµή του τιµολογίου που περιλαµβάνει και τους κανόνες και τη µέθοδο υπολογισµού των τελικών αυτών τιµών. Με αυτό άλλωστε το περιεχόµενο χρησιµοποιείται η έννοια του τιµολογίου και στις διατάξεις του άρθρου 29 Ν. 2773/1999, που περιλαµβάνει ρύθµιση αντίστοιχη αυτής που απαντάται στο άρθρο 14 παρ. 3 του Κώδικα 4

5 Προµήθειας σε Πελάτες. Υπό αυτό το πρίσµα, τι εµπίπτει στο περιεχόµενο του τιµολογίου, που εγκρίνεται κατά το άρθρο 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες, καθορίζεται µε αναφορά στην ως άνω έννοια του τιµολογίου και όχι από το τυχαίο γεγονός του τίτλου του εγγράφου στο σώµα του οποίου εγγράφονται οι κανόνες και η µέθοδος υπολογισµού των τελικών τιµών που βαρύνουν τους καταναλωτές. Εποµένως, ο ισχυρισµός της ΕΗ ότι οι εν λόγω τροποποιήσεις δεν συνιστούν τροποποίηση του Τιµολογίου Α, επειδή πρόκειται για τροποποιήσεις όρων που εγγράφονται στο σώµα της σύµβασης προµήθειας είναι νόµω και ουσία αβάσιµος και απορρίπτεται. 5. Σε κάθε περίπτωση, ακόµη και εάν γινόταν δεκτό ότι οι τροποποιήσεις που αναφέρονται στο υπ αριθµ. Γ / /1494/ έγγραφο της ΕΗ (αριθµ. πρωτ. ΡΑΕ Ι-9391/ ) δεν συνιστούν τροποποίηση του Τιµολογίου Α, αφορούν πάντως στους γενικούς όρους των συµβάσεων προµήθειας Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής Τάσης που συνάπτει η ΕΗ Α.Ε. και δεν πρόκειται για ειδικό επιµέρους όρο των συµβάσεων προµήθειας, αντιθέτως µε όσα διαλαµβάνεται η ΕΗ στο κατατεθέν Υπόµνηµα (σελ. 7). Μπορεί βεβαίως οι τροποποιήσεις αυτές να µην εγγράφονται στο σώµα του κειµένου που φέρει τον τίτλο «Γενικοί όροι και συµφωνίαι περί παροχής ηλεκτρικού ρεύµατος εις καταναλωτάς», αντίγραφο του οποίου υποβλήθηκε ως Σχετικό 1 µε το ανωτέρω Υπόµνηµα από τη ΕΗ Α.Ε., και να αφορούν όρους που έχουν ενταχθεί στο σώµα των συµβάσεων προµήθειας, το γεγονός αυτό ωστόσο δεν αλλοιώνει το νοµικό τους χαρακτηρισµό, ο οποίος θεµελιώνεται από το γεγονός ότι οι εν λόγω όροι διατυπώνονται εκ των προτέρων και για απροσδιόριστο αριθµό µελλοντικών συµβάσεων (πρβλ. άρθρο 2 παρ. 1 Ν. 2251/19994), καθώς λόγω της γενικότητας που χαρακτηρίζει τη διατύπωσή τους αφορούν στο σύνολο των Πελατών Υψηλής Τάσης, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι έχουν οικονοµική σηµασία ενδεχοµένως για ορισµένους εξ αυτών. Επειδή ακριβώς εκ της φύσεώς τους οι τροποποιήσεις αυτές αφορούν γενικούς όρους των συµβάσεων των Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής Τάσης, και δεν συνιστούν επιµέρους ή επουσιώδεις τροποποιήσεις, όπως εσφαλµένα υποστηρίζει η ΕΗ, για να τεθούν νοµίµως σε ισχύ, πρέπει προηγουµένως να εγκρίνονται από τον Υπουργό Ανάπτυξης µετά από γνώµη της ΡΑΕ, σύµφωνα µε τη ρητή διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες. 6. Με το υπ αριθµ. πρωτ. Ο-4551/ έγγραφο η ΡΑΕ ενηµέρωσε τη ΕΗ Α.Ε. σχετικά µε την υποχρέωση τήρησης των διατάξεων του άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες, όπως άλλωστε και η ίδια η ΕΗ αναγνωρίζει στο Υπόµνηµα που υπέβαλε (σελ. 8). Στο έγγραφο αυτό υπενθυµίζεται ρητά η νόµιµη διαδικασία τροποποίησης των τιµολογίων, και επιφυλάσσεται η ΡΑΕ για την έκδοση τελικής γνωµοδότησης προς τον Υπουργό Ανάπτυξης, καλώντας µάλιστα τη ΕΗ Α.Ε. να υποβάλλει τις απόψεις της σχετικά µε όσα επισηµάνθηκαν ως αποτέλεσµα της έρευνας αγοράς. Η ΕΗ Α.Ε. ουδέποτε ανταποκρίθηκε στο ανωτέρω αίτηµα της ΡΑΕ. Η υποχρέωση τήρησης των διατάξεων αυτών είναι σαφής και δεν γνωρίζει εξαιρέσεις. Επιπλέον, δεν προβλέπεται πουθενά στο νόµο οποιαδήποτε διαδικασία έµµεσης ή σιωπηρής έγκρισης, λόγω της παρέλευσης µεγάλου χρονικού διαστήµατος, όπως εσφαλµένα υπονοεί η ΕΗ Α.Ε. στο Υπόµνηµα που υπέβαλε. Ενόψει τούτων, η υποχρέωση τήρησης της διαδικασίας που προβλέπεται ρητά στο νόµο κατέστη σαφής στη ΕΗ Α.Ε. και µε το ανωτέρω έγγραφο της ΡΑΕ και δεν τίθεται θέµα παράβασης της αρχής της χρηστής διοίκησης εκ µέρους της ΡΑΕ. Επιπλέον, δεν είναι δυνατόν να γίνεται επίκληση της αρχής της χρηστής διοίκησης για την παρακώλυση κυρωτικών αρµοδιοτήτων σε περίπτωση διαπίστωσης παράβασης του νόµου, καθώς µία τέτοια προσέγγιση αντιστρέφει πλήρως την προστατευτική λειτουργία της αρχής και οδηγεί σε έµµεση νοµιµοποίηση παράνοµης συµπεριφοράς. Οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ Α.Ε., η οποία ούτως ή άλλως οφείλει να γνωρίζει το νόµο και να τον εφαρµόζει, είναι νόµω και ουσία αβάσιµοι και απορρίπτονται. Ενόψει µάλιστα της απόλυτης σαφήνειας του νόµου σχετικά µε τη διαδικασία που ακολουθείται για την τροποποίηση των γενικών όρων των συµβάσεων προµήθειας Επιλεγόντων Πελατών σύµφωνα µε το άρθρο 14 του Κώδικα Προµήθειας, η ΕΗ Α.Ε. όφειλε κατ αρχήν να µην προβεί σε µονοµερή τροποποίηση των γενικών όρων των συµβάσεων, όπως έπραξε, και να αποφύγει οποιαδήποτε παράβαση του άρθρου 14 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες. Το γεγονός ότι δεν ενήργησε σύµφωνα µε το νόµο και έτσι χορήγησε συµβατικά δικαιώµατα στους Πελάτες της που ικανοποιούν πάγια αιτήµατα των Πελατών αυτών, δεν είναι δυνατόν να θεραπεύσει την παράβαση της διαδικασίας που τελέστηκε, επειδή µία τέτοια θεραπεία δεν προβλέπεται στο νόµο. 5

6 Κατά συνέπεια οι σχετικοί ισχυρισµοί της ΕΗ Α.Ε. είναι νόµω και ουσία αβάσιµοι και απορρίπτονται. 7. Η παράβαση του άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες συνιστά διαδικαστική παράβαση, που δεν εξαρτάται από το περιεχόµενο της τροποποίησης των γενικών όρων των συµβάσεων προµήθειας των Επιλεγόντων Πελατών. Εποµένως, ακόµη και εάν η εν λόγω τροποποίηση ήταν προς το συµφέρον των καταναλωτών και σύµφωνα µε τις επιθυµίες τους, δεν θα συνέτρεχε θεραπεία της παράβασης αυτής, καθώς κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται στο νόµο. Από την άλλη πλευρά, το γεγονός ότι υφίσταται διαδικαστική παράβαση, δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου τινός υποχρέωση της ΡΑΕ να επιβάλλει πρόστιµο στη ΕΗ για το λόγο αυτό. Η επιβολή διοικητικών κυρώσεων κατά το άρθρο 33 Ν. 2773/1999 απόκειται στη διακριτική ευχέρεια της ΡΑΕ, η οποία ασκείται στο πλαίσιο των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου και των γενικών αρχών που διέπουν τη δράση της ΡΑΕ κατά το νόµο και ιδίως κατά τις διατάξεις του άρθρου 3 παρ. 4 Ν. 2773/1999. Έτσι, εάν η ΡΑΕ έκρινε ότι δεν θα πρέπει να επιβληθεί πρόστιµο κατά τις διατάξεις του άρθρου 33 Ν. 2773/1999 λόγω παράβασης του άρθρου 14 παρ. 3 του Κώδικα Προµήθειας σε Πελάτες δεν θα ετίθετο θέµα «παράβλεψης» της παράβασης του άρθρου αυτού, όπως πιθανολογεί η ΕΗ, αλλά µόνον θέµα ενδεχόµενης κακής χρήσης της διακριτικής ευχέρειας που εκ του νόµου αναγνωρίζεται στη ΡΑΕ και την οποία η ΕΗ ως ωφελούµενη ουδέποτε θα προσέβαλε. Συνεπώς, οι σχετικοί ισχυρισµοί της ΕΗ είναι µη νόµιµοι και αβάσιµοι και απορρίπτονται. 2.2 Παράβαση του όρου 11.2 του Παραρτήµατος 6 του Κανονισµού Αδειών Παραγωγής και Προµήθειας Ηλεκτρικής Ενέργειας 8. Σύµφωνα µε τον όρο 11.2 του Παραρτήµατος 6 του Κανονισµού Αδειών Παραγωγής και Προµήθειας Ηλεκτρικής Ενέργειας προβλέπεται υποχρέωση των προµηθευτών να ασκούν τις δραστηριότητές τους κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η ίση και χωρίς διακρίσεις µεταχείριση των Πελατών. Η υποχρέωση αυτή θεσπίζεται µε τους κανόνες του Κανονισµού Αδειών για όλες τις επιχειρήσεις του τοµέα της ηλεκτρικής ενέργειας, ενόψει της ιδιαίτερης ανάγκης διασφάλισης πληρέστερης και ασφαλούς προστασίας των καταναλωτών έναντι των ηλεκτρικών επιχειρήσεων, η οποία οφείλεται στο γεγονός ότι η ηλεκτρική ενέργεια αποτελεί απολύτως ζωτικό αγαθό για τον άνθρωπο και απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση οικονοµικής και βιοµηχανικής δραστηριότητας. Στο πλαίσιο αυτό, η υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης µεταχείρισης είναι αυτοτελής και δεν συνδέεται ερµηνευτικά µε τον όρο 13.2 του ίδιου Παραρτήµατος, όπως εσφαλµένα διαλαµβάνεται η ΕΗ Α.Ε. στο Υπόµνηµα που υπέβαλε. Ούτε άλλωστε η ΡΑΕ στις σχετικές υπ αριθµ. πρωτ. Ο-5401 και Ο-5402 πράξεις της συνέδεσε τους δύο αυτούς όρους ερµηνευτικά. Οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ Α.Ε. είναι µη νόµιµοι και αβάσιµοι και απορρίπτονται. 9. Η αρχή της ίσης και χωρίς διακρίσεις µεταχείρισης σηµαίνει την υποχρέωση των προµηθευτών να µην διακρίνουν αδικαιολόγητα µεταξύ των πελατών, επιβάλλοντας άνισους όρους συναλλαγής σε οµοειδείς περιπτώσεις. Με αυτό το περιεχόµενο, η αρχή της ίσης µεταχείρισης περιορίζει ουσιωδώς την ευχέρεια των προµηθευτών να επιλέγουν κατά ελεύθερη και ανέλεγκτη κρίση το κριτήριο µε βάση το οποίο διακρίνουν µεταξύ κατηγοριών πελατών. Συγκεκριµένα, η αρχή αυτή χωρίς να χρειάζεται οποιαδήποτε ερµηνευτική ενίσχυση από άλλες διατάξεις που αφορούν θέµατα του δικαίου του ανταγωνισµού, απαγορεύει τις κατηγοριοποιήσεις πελατών που δεν βασίζονται σε συγκεκριµένους τεχνικούς ή άλλους λόγους που να δικαιολογούνται αντικειµενικά. Στην προκείµενη περίπτωση δεν συντρέχει τέτοιος λόγος και η διάκριση των Πελατών µε κριτήριο εάν προµηθεύονται κατ αποκλειστικότητα από τη ΕΗ ή όχι, διάκριση την οποία ουδόλως αµφισβητεί η ΕΗ Α.Ε. (βλ. σελ. 11 του Υποµνήµατος), ακόµη και εάν γίνει δεκτό ότι βασίζεται σε σαφείς και διαφανείς όρους και δεν προσκρούει στην καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, όπως επικαλείται η ΕΗ (σελ. 12 του Υποµνήµατος), δεν έχει κανένα δικαιολογητικό έρεισµα, καθώς άλλωστε ούτε και η ίδια η ΕΗ επικαλείται τέτοιο έρεισµα. Η κρίση αυτή είναι απολύτως ανεξάρτητη από το γεγονός ότι η ΕΗ κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά προµήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και δεν θα άλλαζε ακόµη και εάν δεν συνέτρεχε το δεδοµένο αυτό. Έτσι, οποιαδήποτε επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητα προµήθειας ηλεκτρικής 6

7 ενέργειας, ακόµη και εάν κατέχει µικρό µερίδιο στην εν λόγω αγορά, οφείλει πάντοτε να µην προβαίνει σε παρόµοιες αδικαιολόγητες διακρίσεις µεταξύ των Πελατών της, και όσα αντιθέτως ισχυρίζεται η ΕΗ στο Υπόµνηµα που υπέβαλε είναι µη νόµιµα και αβάσιµα και απορρίπτονται. 10. Καθώς η αρχή της ίσης και χωρίς διάκριση µεταχείρισης των Πελατών αποτελεί αυτοτελή κανόνα του Κανονισµού Αδειών, που ρυθµίζει την άσκηση της επιχειρηµατικής δραστηριότητας των προµηθευτών ηλεκτρικής ενέργειας, και δεν συνδέεται ερµηνευτικά µε τις διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισµού που απαγορεύουν την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, η τήρηση της αρχής αυτής ελέγχεται νοµίµως από τη ΡΑΕ και σε περίπτωση διαπίστωσης παράβασης της αρχής αυτής, η ΡΑΕ είναι αποκλειστικά αρµόδια για την επιβολή των προστίµων που προβλέπονται κατά τις διατάξεις του άρθρου 33 του Ν. 2773/1999, χωρίς να τίθεται εν προκειµένω κανένα θέµα παραποµπής στην Επιτροπή Ανταγωνισµού σχετικά. Οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ, κατά τους οποίους συντρέχει υποχρέωση της ΡΑΕ να παραπέµψει το θέµα προς κρίση στην Επιτροπή Ανταγωνισµού και σε κάθε περίπτωση να αναµένει την έκδοση σχετικής απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού είναι µη νόµιµοι και αβάσιµοι και πρέπει να απορριφθούν. 11. Από το κείµενο της τροποποίησης των όρων των συµβάσεων προµήθειας Επιλεγόντων Πελατών που εγκρίθηκε µε την υπ αριθµ. 52/ απόφαση του.σ. της ΕΗ και κοινοποιήθηκε στη ΡΑΕ µε το υπ αριθµ. πρωτ. Γ / /1494/ (ΡΑΕ Ι-9391/ ) έγγραφο, είναι σαφές ότι ο εν λόγω όρος αφορά µόνον σε ορισµένη παροχή και δεν συνδέεται άµεσα και ρητά µε το σύνολο της κατανάλωσης ορισµένου πελάτη. Για το λόγο αυτό, η ΕΗ υποστηρίζει ότι η προϋπόθεση της αποκλειστικότητας για την παροχή του οικονοµικού πλεονεκτήµατος, που προκύπτει από την αναγνώριση δυνατότητας αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος µηνιαίως, δεν βασίζεται σε διάκριση µεταξύ πιστών και µη πελατών και δεν αποσκοπεί σε τέτοια διάκριση. Επισηµαίνεται ωστόσο κατ αρχήν, ότι δεν είναι απαραίτητο να διαθέτουν όλοι οι Πελάτες περισσότερες από µία παροχές και σε καµία περίπτωση ο αριθµός των παροχών δεν µπορεί να δικαιολογήσει διακριτική µεταχείριση. Αντιθέτως, για λόγους τεχνικούς που ανάγονται στη δοµή της σύνδεσης µε το Σύστηµα, ενδέχεται απολύτως οµοειδείς επιχειρήσεις να διαθέτουν είτε µία είτε περισσότερες παροχές. Ήδη εξ αυτού του λόγου, η προϋπόθεση της αποκλειστικότητας συνεπάγεται διακριτική µεταχείριση, ανάλογα µε το εάν ορισµένος Πελάτης διαθέτει µία ή περισσότερες παροχές. Περαιτέρω, επειδή η εφαρµογή της ανωτέρω τροποποίησης των όρων των συµβάσεων των Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής Τάσης συνεπάγεται για τους Πελάτες αυτούς οικονοµικό όφελος, εφόσον συντρέχει η προϋπόθεση της αποκλειστικότητας, εύλογα οι Πελάτες αυτοί, ακόµη και στην περίπτωση που διαθέτουν περισσότερες από µία παροχές, προτιµούν να απολαµβάνουν το όφελος αυτό, και να προµηθεύονται κατ αποκλειστικότητα από τη ΕΗ για την κάλυψη του συνόλου του φορτίου τους. Αυτό επιτείνεται από το γεγονός ότι κάθε µία παροχή, δηλαδή σηµείο σύνδεσης των Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής τάσης, ακριβώς επειδή πρόκειται για σύνδεση βιοµηχανικών µονάδων, αντιστοιχεί σε ιδιαίτερα µεγάλες καταναλώσεις ηλεκτρικής ενέργειας. Έτσι, έχει ιδιαίτερη σηµασία αφενός για τους Πελάτες να απολαµβάνουν το οικονοµικό όφελος που τους παρέχεται υπό την προϋπόθεση της αποκλειστικότητας για όλες τις παροχές τους και για κάθε µία από αυτές χωριστά, αφετέρου δε για τη ΕΗ να παραµένει αποκλειστικός προµηθευτής έστω και για µία από τις παροχές των Πελατών αυτών. Για αυτούς τους λόγους καθίσταται σαφές ότι η εν λόγω διαφοροποίηση τελικά αποβλέπει στη διατήρηση πιστών πελατών και όσα αντιθέτως ισχυρίζεται η ΕΗ είναι µη νόµιµα και αβάσιµα και απορρίπτονται. 12. Η ΕΗ ισχυρίζεται περαιτέρω ότι ο όρος της αποκλειστικής προµήθειας συνδέεται µε τις τεχνικές προϋποθέσεις του δικαιώµατος επανακαθορισµού της συµφωνηµένης ισχύος, την απαίτηση δηλαδή να παραµένει η συµφωνηµένη ισχύς εντός των τεχνικών ορίων της παροχής των πελατών και των τεχνικών και λειτουργικών δυνατοτήτων του Συστήµατος, καθώς µόνον όταν η ΕΗ παραµένει αποκλειστικός προµηθευτής δύναται να γνωρίζει εάν η συνολική ζήτηση και καταναλώσεις ορισµένου πελάτη είναι εντός των ορίων της παροχής του. Υποστηρίζει δε, ότι αυτό είναι απολύτως απαραίτητο, ενόψει του γεγονότος ότι µε τις συµβάσεις προµήθειας, που τέθηκαν σε ισχύ σε χρόνο πριν από τη θέσπιση του Ν. 2773/1999, ρυθµίζονται και θέµατα σύνδεσης των Πελατών µε το Σύστηµα. Περαιτέρω, παρότι αναγνωρίζει ότι σύµφωνα µε το νέο σύστηµα οργάνωσης της αγοράς που ρυθµίζεται από τις διατάξεις του Ν. 2773/1999 και τους Κανονισµούς 7

8 και Κώδικες που εκδόθηκαν κατ εξουσιοδότηση του νόµου αυτού, αρµόδιος για θέµατα σύνδεσης µε το Σύστηµα είναι πλέον ο ιαχειριστής του Συστήµατος, επικαλείται την έως σήµερα παράλειψη του ιαχειριστή του Συστήµατος να φροντίσει για τη σύννοµη σύναψη συµβάσεων σύνδεσης µε το Σύστηµα µεταξύ αυτού και των Επιλεγόντων Πελατών και για το λόγο αυτό συνάγει την αρµοδιότητα και συµβατική υποχρέωσή της να φροντίζει µε βάση τις υφιστάµενες συµβάσεις και για θέµατα συντήρησης και διασφάλισης της καλής λειτουργίας των εγκαταστάσεων του Συστήµατος και των συνδέσεων των Πελατών ώστε να µην διακόπτεται η ηλεκτροδότηση αυτών. Οι σχετικοί ισχυρισµοί όµως της ΕΗ Α.Ε. είναι µη νόµιµοι και αβάσιµοι, επειδή µε τις διατάξεις του Ν. 2773/1999, του Κώδικα ιαχείρισης του Συστήµατος (ΦΕΚ Β 654/2001), του Π.. 328/2000 (ΦΕΚ Α 268) «Σύσταση και καταστατικό της Ανώνυµης Εταιρείας ιαχειριστής Ελληνικού Συστήµατος Μεταφοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας Α.Ε.», του Κανονισµού Άδειας ιαχείρισης και Εκµετάλλευσης του Συστήµατος (ΦΕΚ Β 360/2001), της υπ αριθµ. πρωτ. 5/ΗΛ/Β/Φ1/7705/25.04/2001 άδειας που χορηγήθηκε στην εταιρεία ΕΣΜΗΕ Α.Ε., του Κανονισµού Άδειας αποκλειστικότητας της κυριότητας του Συστήµατος (ΦΕΚ Β 1423/2001) και της από σύµβασης παραχώρησης ελέγχου του Συστήµατος, που εγκρίθηκε µε απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, προβλέπεται πλήρης και σαφής κατανοµή αρµοδιοτήτων µεταξύ της ΕΗ και της ΕΣΜΗΕ, την οποία και οι δύο εταιρείες οφείλουν να τηρούν. Από τυχόν καθυστερήσεις της ΕΣΜΗΕ Α.Ε. σχετικά µε την εκπλήρωση των αρµοδιοτήτων και σκοπών που από τον νόµο της έχουν ανατεθεί κατ αποκλειστικότητα, ανεξάρτητα από τις αιτίες που τις προκαλούν, δεν συνάγεται µεταβίβαση των αντίστοιχων αρµοδιοτήτων και ευθυνών στη ΕΗ Α.Ε. λόγω προγενέστερων της απελευθέρωσης συµβατικών δεσµεύσεων. Μία τέτοια εκδοχή συνιστά ευθεία παραβίαση του ισχύοντος κανονιστικού πλαισίου και αντιβαίνει άµεσα στην επιλογή τόσο του έλληνα, όσο και του κοινοτικού νοµοθέτη να συστήσει ανεξάρτητο διαχειριστή του Συστήµατος µε στόχο τη βέλτιστη εξυπηρέτηση των στόχων της απελευθέρωσης της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Εάν τέλος προκληθούν βλάβες στις εγκαταστάσεις των Πελατών λόγω προβληµάτων που αφορούν τη σύνδεση µε το Σύστηµα, την ευθύνη αποκατάστασης της σχετικής ζηµίας φέρει η ΕΣΜΗΕ Α.Ε. ενόψει του συστήµατος κατανοµής αρµοδιοτήτων που θεσπίζεται υπό το νέο νοµικό πλαίσιο και όχι πλέον η ΕΗ Α.Ε. 13. Περαιτέρω, οι ισχυρισµοί της ΕΗ σχετικά µε την αναγκαιότητα της επιβολής της προϋπόθεσης αποκλειστικότητας είναι αόριστοι και νόµω και ουσία αβάσιµοι. Αυτό αποδεικνύεται από τη σηµασία που έχει η συµφωνηµένη ισχύς στο πλαίσιο των συµβάσεων προµήθειας της ΕΗ Α.Ε. µε τους Επιλέγοντες Πελάτες. Σύµφωνα µε τις συµβάσεις αυτές, η συµφωνηµένη ισχύς αποσκοπεί στον καθορισµό συγκεκριµένου τιµήµατος, το οποίο αποτελεί µέρος µόνον του συνολικού τιµολογίου, και το οποίο ούτως ή άλλως καταβάλλεται από τον Πελάτη στον Προµηθευτή, ανεξάρτητα από την ισχύ που τελικά απορροφά ο Πελάτης. ηλαδή η συµφωνηµένη ισχύς συνδέεται µε συµφωνία που λειτουργεί ως ένα είδος ρήτρας take or pay, συµφωνία η οποία κρίνεται εύλογη όπως αναφέρεται στην υπ αριθµ. πρωτ. Ο-5373/ απόφαση της ΡΑΕ. Για αυτό το λόγο άλλωστε, επειδή η συµφωνηµένη ισχύς αφορά µόνον στον καθορισµό του τιµήµατος ως προς το τµήµα του τιµολογίου που αφορά στην ισχύ, στις συµβάσεις προµήθειας των Επιλεγόντων Πελατών Υψηλής Τάσης προβλέπεται και επιπλέον οικονοµική επιβάρυνση, δηλαδή χρέωση σε πολλαπλάσια τιµή από την οφειλόµενη για την συµφωνηµένη ισχύ, σε περίπτωση υπέρβασης της συµφωνηµένης ισχύος από τον Πελάτη, όπως επίσης και τµήµα που αφορά στην πραγµατική κατανάλωση ενέργειας κάθε πελάτη (πρβλ. σχετικά σελ. 3 επ. του υποβληθέντος Υποµνήµατος). Η χρέωση των υπερβάσεων της συµφωνηµένης ισχύος µε βάση το συντελεστή επιβάρυνσης λ, η οποία στην ουσία αποτελεί τµήµα του τιµήµατος για την ισχύ, δεν έχει κανένα κοστοστρεφές χαρακτηριστικό και αποβλέπει µόνον στην αποτροπή των Πελατών από τις υπερβάσεις αυτές. Επειδή ακριβώς η συµφωνηµένη ισχύς δεν περιορίζει την πραγµατική απορρόφηση ισχύος από τον Πελάτη, δεν είναι δυνατόν εξ αυτής να τεθεί οποιοδήποτε πρόβληµα σε σχέση µε τη σύµβαση σύνδεσης, µε την οποία καθορίζονται οι ελάχιστες τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που πρέπει να πληρούνται για την αξιόπιστη και ασφαλή λειτουργία του Συστήµατος προς όφελος των χρηστών, καθώς και των εγκαταστάσεων και των µηχανηµάτων τους που συνδέονται µε το Σύστηµα (πρβλ. άρθρο 7 του Κώδικα ιαχείρισης του Συστήµατος). Ιδιαιτέρως επισηµαίνεται ότι στην περίπτωση που η υπέρβαση της συµφωνηµένης ισχύος ενδέχεται να προκαλεί τεχνικά προβλήµατα στο Σύστηµα, η ΕΗ Α.Ε. δύναται να εφαρµόσει ρητό 8

9 όρο της Σύµβασης Προµήθειας (Σύµβαση Παροχής Ηλεκτρικού Ρεύµατος, άρθρο 5 Υπερβάσεις) σύµφωνα µε τον οποίο δύναται να εγκαταστήσει όργανο αυτοµάτου διακοπής το οποίο αποκλείει την υπέρβαση της συµφωνηµένης ισχύος. Κατά συνέπεια, η υπέρβαση της συµφωνηµένης ισχύος έχει νόηµα µόνον για τον καθορισµό της επιπλέον οικονοµικής επιβάρυνσης των Πελατών σύµφωνα µε τα ανωτέρω και οι τεχνικοί λόγοι που επικαλείται η ΕΗ για την αιτιολόγηση της προϋπόθεσης αποκλειστικότητας δεν ευσταθούν. Εξάλλου, ούτε και η ΕΗ επικαλείται και αποδεικνύει πώς θα ήταν ποτέ δυνατόν η συµφωνηµένη ισχύς να επηρεάζει παραµέτρους της σύµβασης σύνδεσης µε το Σύστηµα. Πολύ περισσότερο, όπως προκύπτει από τα πραγµατικά περιστατικά που επικαλείται η ΕΗ στη σελίδα 18 του Υποµνήµατος, ακόµη και εάν γίνει δεκτό ότι η συµφωνηµένη ισχύς συνδέεται κατά ορισµένο τρόπο µε τα τεχνικά όρια της παροχής του Πελάτη, ο έλεγχος τυχόν υπέρβασης των τεχνικών ορίων δεν µπορεί να γίνει µόνον από την ίδια. Εποµένως, ο όρος της αποκλειστικότητας δεν αποτελεί κατάλληλο µέσο για το σκοπό για τον οποίο κατά τους ισχυρισµούς της ΕΗ έχει θεσπιστεί. Επιπλέον, οι ισχυρισµοί της ΕΗ περί σύνδεσης της προϋπόθεσης της αποκλειστικότητας µε τον έλεγχο τυχόν υπερβάσεων των τεχνικών ορίων της παροχής, ανατρέπονται από τα ίδια τα πραγµατικά περιστατικά που επικαλείται η ΕΗ. Συγκεκριµένα, εάν όντως συνέτρεχε τεχνικό πρόβληµα που καθιστά αναγκαίο τον όρο της αποκλειστικότητας, η ΕΗ µετά την έκδοση της υπ αριθµ. πρωτ. Ο-5401 απόφαση της ΡΑΕ, αντί να εφαρµόζει τον τροποποιηµένο όρο των συµβάσεων προµήθειας χωρίς την προϋπόθεση της αποκλειστικότητας όπως έπραξε σύµφωνα µε όσα αναφέρει (σελ. 32 του Υποµνήµατος), θα επέλεγε να επαναφέρει σε ισχύ τον προγενέστερο όρο των συµβάσεων προµήθειας, σύµφωνα µε τον οποίο το δικαίωµα επανακαθορισµού της συµφωνηµένης ισχύος µπορούσε να ασκηθεί κάθε εξάµηνο. Περαιτέρω, εάν όντως συνέτρεχαν τεχνικοί λόγοι σχετικοί µε τη σύµβαση σύνδεσης των Πελατών, θα έπρεπε σύµφωνα µε την αρχή της αναλογικότητας να αναζητηθεί κατά πρώτον ένας τρόπος που επιτρέπει τον έλεγχο των µη υπερβάσεων της µέγιστης ισχύος, που δεν συνδέεται ρητά και δεν επηρεάζει την ευχέρεια επιλογής προµηθευτή, όπως για παράδειγµα θα συνέβαινε µέσω εγκατάστασης ειδικών µετρητικών διατάξεων. Τέλος, εάν η ΕΗ κρίνει ότι η ευχέρεια αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος που παρέχεται ακόµη και την τελευταία ηµέρα του µήνα που προηγείται από το µήνα για τον οποίο ζητείται η αναπροσαρµογή, διαµορφώνει ιδιαίτερα ασφυκτικά χρονικά περιθώρια που δεν της επιτρέπουν να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις της, όπως ισχυρίζεται (σελ. 17 επ. του Υποµνήµατος), θα έπρεπε ενόψει της αρχής της αναλογικότητας να επιδιώξει να θεσπίσει έναν όρο που θέτει εύλογη προθεσµία στους Πελάτες για την άσκηση του δικαιώµατος αναπροσαρµογής, και όχι να επιβάλλει την προϋπόθεση της αποκλειστικότητας. Οι σχετικοί ισχυρισµοί της ΕΗ είναι κατά συνέπεια νόµω και ουσία αβάσιµοι και απορρίπτονται. 2.3 Παράβαση του όρου 13.2 του Παραρτήµατος 6 του Κανονισµού Αδειών Παραγωγής και Προµήθειας Ηλεκτρικής Ενέργειας 14. Η ΡΑΕ ουδέποτε αµφισβήτησε την αρµοδιότητα της Επιτροπής Ανταγωνισµού να αποφασίζει ως αποκλειστικώς αρµόδια για την εφαρµογή των διατάξεων του Ν. 703/1977. Αντιθέτως, λαµβάνοντας υπόψη και τη διάταξη του άρθρου 8στ του νόµου αυτού, που προστέθηκε µε τις διατάξεις του Ν. 2837/2000, όταν διαπιστώνει στο πλαίσιο των αρµοδιοτήτων της ότι συντρέχει περίπτωση ενδεχόµενης παράβασης των διατάξεων του Ν. 703/1977, παραπέµπει σχετικά στην Επιτροπή Ανταγωνισµού, όπως έπραξε και στην προκείµενη περίπτωση. Κατόπιν της παραποµπής, η Επιτροπή Ανταγωνισµού επιλαµβάνεται και αποφασίζει ελεύθερα και κατά την κρίση της επί του θέµατος. Από την άλλη πλευρά, η αποκλειστική αρµοδιότητα της Επιτροπής Ανταγωνισµού δεν θίγει ούτε περιορίζει την αποκλειστική αρµοδιότητα της ΡΑΕ να διαπιστώνει και να κρίνει παραβάσεις των κανονιστικών πράξεων, που εκδόθηκαν κατ εξουσιοδότηση του Ν. 2773/1999, και να επιβάλλει πρόστιµα σε περίπτωση διαπίστωσης παράβασης σύµφωνα µε το άρθρο 33 του νόµου αυτού. Αυτό ισχύει ακόµη και όταν ορισµένη διάταξη που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση του Ν. 2773/1999 συνδέεται εννοιολογικά µε τις διατάξεις του Ν. 703/1977, καθώς η εννοιολογική αυτή σχέση δεν θίγει την αυθύπαρκτη υπόσταση και ισχύ των κανόνων που εκδίδονται κατ εξουσιοδότηση του Ν. 2773/1999 και αποσκοπούν στη διαφύλαξη της πρακτικής αποτελεσµατικότητας των κανόνων δικαίου µε τους οποίους επιδιώκεται η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία χρήζει ειδικής µέριµνας και προστασίας ιδίως κατά το στάδιο της µετάβασης από το κρατικό µονοπώλιο σε καθεστώς ελεύθερου ανταγωνισµού, 9

10 συγκεκριµενοποιώντας την υποχρέωση της ΡΑΕ να ασκεί τις αρµοδιότητές της κατά τρόπο ώστε να προάγεται ο υγιής ανταγωνισµός τους τοµείς της παραγωγής και της προµήθειας ηλεκτρικής ενέργειας (άρθρο 3 παρ. 4 περ. δ Ν. 2773/1999) και τις αρµοδιότητες της ΡΑΕ αφενός να παρακολουθεί και να ελέγχει τη λειτουργία της αγοράς ενέργειας σε όλους τους τοµείς της και να εισηγείται τη λήψη των αναγκαίων µέτρων για την τήρηση των κανόνων του ανταγωνισµού και την προστασία των καταναλωτών (άρθρο 5 παρ. 1 περ. α Ν. 2773/1999) και αφετέρου να ελέγχει εάν ο τρόπος ασκήσεως των δικαιωµάτων που παρέχονται µε τις άδειες που χορηγούνται στον τοµέα της ηλεκτρικής ενέργειας αποσκοπεί πράγµατι στην επίτευξη ανταγωνιστικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (άρθρο 5 παρ. 1 περ. β σε συνδυασµό µε άρθρο 3 παρ. 3 περ. γ Ν. 2773/1999). 1 Σε µία τέτοια περίπτωση, η ΡΑΕ δεν εφαρµόζει τις διατάξεις του Ν. 703/1977 αλλά ελέγχει την τήρηση των διατάξεων που εκδόθηκαν κατ εξουσιοδότηση του Ν. 2773/1999 σύµφωνα µε την αρµοδιότητα που προβλέπεται κατά το άρθρο 33 του νόµου αυτού. Έτσι, στην συγκεκριµένη περίπτωση, η τήρηση του όρου 13.2 του Παραρτήµατος 6 του Κανονισµού Αδειών Παραγωγής και Προµήθειας Ηλεκτρικής Ενέργειας, που αποτελεί διάταξη κανόνα δικαίου η οποία θεσπίστηκε κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 28 Ν. 2773/1999, και συνδέεται εννοιολογικά µε τις διατάξεις του Ν. 703/1977, καθώς χρησιµοποιεί άµεσα έννοιες και όρους του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισµού, ελέγχεται κατ αποκλειστική αρµοδιότητα από τη ΡΑΕ στο πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 33 Ν. 2773/1999, χωρίς κατά τον τρόπο αυτό να τίθεται θέµα άµεσης εφαρµογής των διατάξεων του Ν. 703/1977 και πολύ περισσότερο χωρίς να απαιτείται αναµονή έκδοσης προηγούµενης απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού σχετικά µε το θέµα που παραπέµφθηκε σε αυτήν. Αυτό το νόηµα άλλωστε έχει η σχετική διαπίστωση στην πράξη κλήτευσης σε ακρόαση που επιδόθηκε στη ΕΗ, και δεν επιδιώκεται µε αυτή τη διαπίστωση κατά κανέναν τρόπο η αντιποίηση των αρµοδιοτήτων της Επιτροπής Ανταγωνισµού που υπονοείται από τη ΕΗ (σελ. 21 του Υποµνήµατος). Άλλωστε, εάν ο νοµοθέτης επιθυµούσε ένα διοικητικό συντονισµό, που θα επέβαλε την προηγούµενη αναµονή της αποφάσεως της Επιτροπής Ανταγωνισµού, θα περιέγραφε ρητά αντίστοιχη διαδικασία, κάτι που προφανώς δεν επέλεξε εν προκειµένω ακριβώς επειδή επιθυµεί να διαφυλάξει τις αρµοδιότητες της ΡΑΕ σε σχέση µε την εποπτεία της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας και από την άποψη του ελεύθερου ανταγωνισµού. Τέλος, σε περίπτωση επιβολής προστίµου από τη ΡΑΕ σύµφωνα µε το άρθρο 33 Ν. 2773/1999 λόγω παράβασης του όρου 13.2 του Παραρτήµατος 6 του Κανονισµού Αδειών, ακόµη και εάν επακολουθήσει επιβολή προστίµου εκ µέρους της Επιτροπής Ανταγωνισµού κατά τις διατάξεις του Ν. 703/1977, δεν τίθεται θέµα παράβασης της αρχής non bis in idem, παρότι οι κυρωτικές πράξεις αφορούν την ίδια συµπεριφορά, τα ίδια δηλαδή πραγµατικά περιστατικά, καθώς τα δύο πρόστιµα θα έχουν επιβληθεί από διαφορετικές αρχές, µε επίκληση διαφορετικής νοµικής βάσης, δηλαδή διατάξεων που «συνισχύουν», αφού αποσκοπούν σε κολασµό διαφορετικού τύπου παραπτωµάτων και εξυπηρετούν διαφορετικούς σκοπούς 2 : Τέτοια δυνατότητα άλλωστε προβλέπεται εν προκειµένω ρητά µε τη διάταξη του άρθρου 33 παρ. 2 εδ. β Ν. 2773/1999. Η µεν αρµοδιότητα της ΡΑΕ συνδέεται µε το στόχο της απελευθέρωσης της αγοράς, όπως ανωτέρω αναλύεται, ενώ η κυρωτική αρµοδιότητα της Επιτροπής Ανταγωνισµού έχει ως προστατευτικό σκοπό τον ανταγωνισµό ως ρυθµιστικό παράγοντα και θεµελιώδη θεσµό της οικονοµίας και ως ιδιωτικό συµφέρον συµµετοχής στις οικονοµικές διαδικασίες της προσφοράς και ζήτησης 3. Εποµένως οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ είναι µη νόµιµοι και αβάσιµοι και απορρίπτονται. ιαφορετικό θέµα είναι ότι η ΡΑΕ δύναται οικειοθελώς, στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει εκ του νόµου, να µην εκδώσει επί του παρόντος απόφαση σχετικά µε την παράβαση του όρου 13.2 του Παραρτήµατος 6 του Κανονισµού Αδειών και να επιφυλαχθεί για λόγους αποτελεσµατικού 1 Το σκεπτικό αυτό παραβλέπεται στη βιβλιογραφική παραποµπή που επικαλείται η ΕΗ στην υποσηµείωση 3 του υποβληθέντος σηµειώµατος (Μαρίνος, Η πρόσβαση σε ενεργειακό δίκτυο Η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή 2003, σελ. 268), καθώς δεν γίνεται συστηµατική προσέγγιση των κανόνων που θεσπίστηκαν κατ εξουσιοδότηση του Ν. 2773/1999, αλλά µόνον ερµηνεία των διατάξεων του Ν. 703/ Βλ. ΣτΕ 3545/2002, ΣτΕ 1013/ Λ. Κοτσίρης, ίκαιο Ανταγωνισµού Αθέµιτου και ελεύθερου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2000, σελ. 389 επ. 10

11 διοικητικού συντονισµού να κρίνει τελικώς µετά και από την έκδοση της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισµού. 15. Ως προς τους ισχυρισµούς της ΕΗ σχετικά µε την αναγκαιότητα της προϋπόθεσης αποκλειστικής προµήθειας για λόγους τεχνικούς παραπέµπεται σε όσα ανωτέρω υπό στοιχεία 12 και 13 εκτίθενται. Περαιτέρω, οι ισχυρισµοί της ΕΗ σχετικά µε την αναγκαιότητα του εν λόγω όρου για λόγους προγραµµατισµού της κάλυψης της ζήτησης των πελατών της (σελ. 22 του Υποµνήµατος) είναι αόριστοι, νόµω και ουσία αβάσιµοι. Συγκεκριµένα, από την πρακτική και τη διαδικασία αλλαγής, έστω και συχνής, της συµφωνηµένης ισχύος των Επιλεγόντων Πελατών δεν επηρεάζεται στο παραµικρό ο προγραµµατισµός της επάρκειας ηλεκτρικής ενέργειας και δεν υφίσταται σε καµία περίπτωση αιτιώδης σύνδεσµος ανάµεσα στην ανωτέρω δυνατότητα και την προϋπόθεση της αποκλειστικής προµήθειας από τη ΕΗ Α.Ε. εν υπάρχει, δηλαδή, κάποιος τεχνικής φύσεως παράγοντας που να δικαιολογεί την προσθήκη του όρου της αποκλειστικότητας. Ο προγραµµατισµός της αναγκαίας εγχώριας παραγωγής και της σύναψης συµβολαίων για εισαγωγές εκπονείται σε χρονικό ορίζοντα τουλάχιστον ενός έτους, ενόψει των σχετικών διατάξεων του Κώδικα ιαχείρισης του Συστήµατος, µε αποτέλεσµα να µην επηρεάζεται από τέτοιες διακυµάνσεις, πολλώ δε µάλλον τη στιγµή που οι Επιλέγοντες αντιπροσωπεύουν στην Ελλάδα ποσοστό µόλις 10% του συνόλου των Πελατών. Άλλωστε, εξαιτίας του τρόπου µε τον οποίο δραστηριοποιούνται οι προµηθευτές στην Ελλάδα, µέσω δηλαδή της δέσµευσης ικανότητας µεταφοράς στις διασυνδέσεις, η δυναµικότητα των οποίων είναι περιορισµένη και ανέρχεται µόλις σε 200 MW, η ΕΗ είναι σε θέση να γνωρίζει εκ των προτέρων το µέγιστο πιθανό ποσοστό απώλειας ισχύος και να το λάβει υπόψη της κατά τον προγραµµατισµό στον οποίο προβαίνει. 16. Σύµφωνα µε τους όρους των συµβάσεων παροχής ηλεκτρικού ρεύµατος µεγάλης ισχύος υπό τάση 150 kv, το συνολικό οφειλόµενο στη ΕΗ αντάλλαγµα από τους Πελάτες Υ.Τ. αποτελείται από δύο µέρη: (α) τίµηµα που οφείλεται για τη συµφωνηµένη ισχύ βάσει σχετικής συµφωνίας ανεξαρτήτως απορρόφησης, που, όπως προαναφέρεται (σηµ. 13 ανωτέρω), προβλέπεται στη σύµβαση και (β) τίµηµα που αφορά την πραγµατική κατανάλωση σύµφωνα µε τις µετρούµενες ποσότητες, το ύψος του οποίου κατά το µέρος που η πραγµατική κατανάλωση υπερβαίνει τη συµφωνηµένη ισχύ υπολογίζεται σε τιµή υψηλότερη από την οφειλόµενη για την συµφωνηµένη ισχύ. Έτσι, εάν η πραγµατική κατανάλωση ορισµένου Πελάτη υπερβαίνει τη συµφωνηµένη ισχύ, ο Πελάτης αυτός «ποινολογείται» τρόπον τινά και οφείλει να καταβάλει υψηλότερο αντίτιµο για την πραγµατική του κατανάλωση, από ότι εάν η πραγµατική κατανάλωση ενέπιπτε εντός των ορίων της συµφωνηµένης ισχύος. Με τον τρόπο αυτό, η συµφωνηµένη ισχύς έχει καθοριστική σηµασία για τον υπολογισµό της συνολικής οφειλής των Πελατών Υ.Τ. έναντι της ΕΗ και δεν επηρεάζει µόνον την συµφωνηµένη ισχύ καθ εαυτήν όπως εσφαλµένα ισχυρίζεται η ΕΗ (σελ. 23 του Υποµνήµατος). Ενόψει τούτου και καθώς οι πελάτες δεν δύνανται να προβλέψουν εκ των προτέρων µε ασφάλεια για κάθε εξάµηνο την ισχύ που θα χρειαστούν, επειδή η πρόβλεψη αυτή εξαρτάται από τις παραγγελίες που λαµβάνουν από τρίτους, έχει ιδιαίτερη σηµασία για τους Πελάτες αυτούς να διατηρούν την ευχέρεια να καθορίζουν σε τακτά και σύντοµα χρονικά διαστήµατα τη συµφωνηµένη ισχύ. Εάν έχουν την ευχέρεια αυτή, δύνανται να µειώνουν σηµαντικά την πιθανότητα και την έκταση υπερβάσεων της συµφωνηµένης ισχύος, και κατά συνέπεια το οφειλόµενο στη ΕΗ συνολικό τίµηµα να ανταποκρίνεται περισσότερο στην πραγµατική τους κατανάλωση και έτσι αυτοί να αποκοµίζουν οικονοµικό όφελος. Κατά συνέπεια, ο τρόπος µε τον οποίο λειτουργεί η δυνατότητα τακτής και σύντοµης αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος για τον υπολογισµό του οφειλόµενου τιµήµατος ισοδυναµεί τελικά µε παροχή έµµεσης έκπτωσης και έτσι, η αναγνώριση της δυνατότητας επανακαθορισµού της συµφωνηµένης ισχύος των Πελατών Υ.Τ. που έχουν αποκλειστικό προµηθευτή τη ΕΗ ανά µήνα, αντί για εξάµηνο, όπως ισχύει για τους λοιπούς Πελάτες, συνεπάγεται οικονοµικό πλεονέκτηµα έκπτωση για τους καταναλωτές που παραµένουν πιστοί στη ΕΗ σε σχέση µε τους λοιπούς καταναλωτές. Οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ είναι αναληθείς, µη νόµιµοι και αβάσιµοι και απορρίπτονται. 17. Η επίκληση νοµολογίας σχετικά µε συστήµατα εκπτώσεων που κρίθηκαν καταχρηστικά και που φέρουν ως κοινό χαρακτηριστικό ότι η χορήγηση της έκπτωσης δίδεται από τις δεσπόζουσες επιχειρήσεις υπό τη µορφή επιστροφών ή παροχών που οριστικοποιούνται στο τέλος 11

12 της περιόδου την οποία αφορούν, ώστε να είναι σε θέση οι δεσπόζουσες επιχειρήσεις να ελέγχουν πράγµατι εάν οι πελάτες κάλυψαν και σε τι ποσοστό τις ανάγκες τους από αυτές, δεν αναιρεί το ανωτέρω συµπέρασµα, ότι δηλαδή εν προκειµένω η ΕΗ προέβη στη χορήγηση έκπτωσης προς τους πιστούς Πελάτες της, καθώς στην περίπτωση της ηλεκτρικής ενέργειας που διακινείται µόνον µέσω δικτύου, η γνώση της αποκλειστικότητας του προµηθευτή είναι δεδοµένη ανά πάσα στιγµή, καθώς η προµήθεια από πολλαπλούς προµηθευτές προϋποθέτει την προηγούµενη σύναψη συµφωνίας κατανοµή µετρητή σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 19 του Κώδικα Συναλλαγών Ηλεκτρικής Ενέργειας. Ο όρος της αποκλειστικότητας δεν αποτρέπει άµεσα και ευθέως τους Πελάτες να αλλάξουν µερικώς προµηθευτή. Πράγµατι, η υποθετική παραδοχή που εκθέτει η ΕΗ στη σελίδα 24 του Υποµνήµατός της, σύµφωνα µε την οποία ορισµένος πελάτης που άσκησε το δικαίωµα αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος 2-3 µήνες πριν από το µήνα στον οποίο αφορά η αναπροσαρµογή και στη συνέχεια άλλαξε µερικώς προµηθευτή, θα µπορούσε στην πράξη να συµβεί. Σε µία τέτοια περίπτωση όµως ο εν λόγω πελάτης θα έχανε για το µέλλον το δικαίωµα αναπροσαρµογής και παράλληλα και το οικονοµικό όφελος που εύλογα θα ανέµενε από την άσκηση του δικαιώµατος αυτού. Η συνεκτίµηση αυτής της παραµέτρου αποτρέπει τελικά του Πελάτες από την µερική αλλαγή προµηθευτή, όπως αποδεικνύεται στην πράξη από το γεγονός ότι οι Πελάτες απέφυγαν τη µερική αλλαγή προµηθευτή και προέβησαν σε σχετικές καταγγελίες ενώπιον της ΡΑΕ. 18. Το γεγονός ότι η δυνατότητα µηνιαίας αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος υπό τον όρο της αποκλειστικής προµήθειας της ΕΗ αφορά µόνον τις ζώνες ισχύος ενδιαµέσου και ελαχίστου φορτίου και όχι τις ζώνες ισχύος αιχµής δεν σηµαίνει ότι η εν λόγω τροποποίηση των συµβάσεων των Επιλεγόντων Πελατών Υ.Τ. δεν ήταν εκ των πραγµάτων ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισµό στην συγκεκριµένη αγορά της προµήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Βεβαίως, όσα επικαλείται η ΕΗ στις σελίδες 26 επ. του Υποµνήµατός της σχετικά µε Πελάτες, οι οποίοι έκριναν οικονοµικά επωφελή τη µερική αλλαγή προµηθευτή και δεν παρεµποδίστηκαν λόγω του όρου της αποκλειστικότητας, ενδέχεται να ευσταθούν. Αυτό όµως δεν συνεπάγεται ότι για ορισµένους άλλους Πελάτες, των οποίων η οικονοµική ωφέλεια από τη µερική αλλαγή προµηθευτή ήταν οριακή, ο σχετικός όρος δεν λειτούργησε αποτρεπτικά. Αντιθέτως, επειδή ακριβώς ο όρος της αποκλειστικότητας ενδέχεται να περιορίσει έστω και έναν πελάτη από την ακώλυτη απόλαυση του δικαιώµατος αλλαγής προµηθευτή, γίνεται δεκτό ότι ο όρος αυτός περιορίζει τον αποτελεσµατικό ανταγωνισµό στη σχετική αγορά προµήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Οι σχετικοί ισχυρισµοί της ΕΗ είναι µη νόµιµοι και προφανώς αβάσιµοι και απορρίπτονται. 19. Το γεγονός ότι οι Επιλέγοντες Πελάτες Υ.Τ. για τους οποίους έχει οικονοµική σηµασία η υπό κρίση τροποποίηση των συµβάσεων προµήθειας διαθέτουν περιορισµένη µόνο δυνατότητα επιλογής, ενόψει του ότι µόνο µέσω εισαγωγής δύνανται να καλύψουν τη ζήτησή τους εάν δεν προσφύγουν στη ΕΗ προµηθευτή, σε συνδυασµό µε την περιορισµένη εκ των πραγµάτων ικανότητα µεταφοράς των διασυνδέσεων και το µικρό ποσοστό ικανότητας µεταφοράς που έχει δεσµευθεί από άλλους πλην της ΕΗ προµηθευτές, καταδεικνύει ότι ήδη ο ανταγωνισµός στην εν λόγω αγορά είναι ιδιαίτερα περιορισµένος και ότι η ΕΗ διατηρεί ακόµη και σήµερα, ήτοι για χρονικό διάστηµα µεγαλύτερο των τριών ετών από την απόφαση του έλληνα νοµοθέτη για απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας υπέρ-δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Ενόψει αυτής της ασφυκτικής κατάστασης, η σύνδεση της δυνατότητας µηνιαίας αναπροσαρµογής της συµφωνηµένης ισχύος µε την προϋπόθεση της αποκλειστικής προµήθειας από τη ΕΗ παρεµπόδισε ουσιωδώς την ανάπτυξη οποιουδήποτε ανταγωνισµού στην ελληνική αγορά προµήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, όπως αποδεικνύεται και στην πράξη από την δεδηλωµένη αποτροπή των Επιλεγόντων Πελατών Υ.Τ. από κάθε προσπάθεια µερικής αλλαγής προµηθευτή. Οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ είναι αόριστοι, καθώς δεν αιτιολογούνται ειδικά και σε κάθε περίπτωση νόµω και ουσία αβάσιµοι και πρέπει να απορριφθούν. Επιπλέον, από το γεγονός ότι τελικά µικρό ποσοστό πελατών Υ.Τ. επηρεάζεται από την υπό κρίση τροποποίηση των συµβάσεων, δεν µπορεί να θεωρηθεί ότι το περιοριστικό αποτέλεσµα για τον ανταγωνισµό ήταν de minimis όπως εσφαλµένα υποστηρίζει η ΕΗ, καθώς το ποσοστό αυτό έχει ιδιαίτερη σηµασία ενόψει των υφιστάµενων στην αγορά συνθηκών. Κατά συνέπεια συντρέχει περιοριστικό αποτέλεσµα, το οποίο ουδόλως δικαιολογείται και οι αντίθετοι ισχυρισµοί της ΕΗ απορρίπτονται καθώς είναι νόµω και ουσία αβάσιµοι. 12