ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΠΜΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ: ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΠΜΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΟΝΟΜΑΤΕΠΩΝΥΜΟ: ΡΙΣΤΑΝΗΣ ΣΤΑΥΡΟΣ ΑΡΙΘΜΟΣ ΜΗΤΡΩΟΥ: 2154/13 ΕΤΟΣ ΦΟΙΤΗΣΗΣ: Β ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ: ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑ: Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΑΠΟ ΤΙΣ ΠΡΟΠΑΡΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΤΕΣ ΚΑΘΗΓΗΤΕΣ: ΣΤ. ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ ΓΟΝΑΤΑΣ ΑΝ. ΑΠΟΣΤΟΛΙΔΟΥ Θ. ΣΑΜΙΟΣ i

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ σελ 1 ΙΙ. ΛΟΓΟΙ ΤΙΜΩΡΗΣΗΣ ΤΗΣ ΑΠΟΠΕΙΡΑΣ - ΥΠΟΣΤΗΡΙΖΟΜΕΝΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ... σελ 6 Α. Γενικά....σελ 6 Β. Ο χαρακτήρας της απόπειρας...σελ 8 Γ. Οι επιμέρους θεωρίες.....σελ 9 1. Η υποκειμενική θεωρία.....σελ 9 2. Η αντικειμενική θεωρία.....σελ Η θεωρία της επικινδυνότητας της συμπεριφοράς καθ εαυτήν....σελ Η θεωρία της διατάραξης των όρων της κοινωνικής ζωής...σελ Η θεωρία της εντύπωσης. σελ 20 ΙΙΙ. ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΑΠΟΠΕΙΡΑΣ...σελ 24 Α. Ιστορική εξέλιξη νομοθετική ρύθμιση.σελ 24 Β. Τα επιμέρους στοιχεία.....σελ Η απόφαση διάπραξης κακουργήματος ή πλημμελήματος..σελ Η αρχή εκτέλεσης του εγκλήματος...σελ Η μη ολοκλήρωση του εγκλήματος.. σελ 35 IV. ΕΙΔΙΚΑ, Η ΑΡΧΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ.σελ 38 Α. Ο προβληματισμός....σελ 38 Β. Οι θεωρίες για τον προσδιορισμό της αρχής εκτέλεσης...σελ 43 ii

3 1. Η υποκειμενική θεωρία...σελ Η τυπική αντικειμενική θεωρία ή θεωρία της αντικειμενικής υπόστασης....σελ Η ουσιαστική αντικειμενική θεωρία Ο τύπος του Frank. σελ Η θεωρία της φυσικής κάλυψης.σελ Η θεωρία του σχεδίου του δράστη.. σελ Η θεωρία της προσβολής της ειρήνευσης.σελ 51 7.Η θεωρία της σταθερότητας της θελήσεως προς πραγμάτωση του εγκλήματος..σελ Η θεωρία της αιτιότητας..σελ Η θεωρία της ενεργού αιτίας.σελ Η θεωρία της προσβολής του αλλοτρίου δικαιώματος σελ Η θεωρία του κινδύνου.. σελ Η χρονολογική θεωρία...σελ Η θεωρία της εντύπωσης.. σελ Η ακολουθούμενη από τη νομολογία άποψη.σελ 63 Γ. Συμπέρασμα ορθότερη άποψη κατά την παρούσα εργασία....σελ 67 V. ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΔΕΚΤΙΚΑ ΑΠΟΠΕΙΡΑΣ σελ Αποκλεισμός δυνατότητας απόπειρας..σελ Απόπειρα και τυπικά εγκλήματα....σελ 73 3 Απόπειρα και εγκλήματα παραλείψεως.σελ Απόπειρα και εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου...σελ Απόπειρα και εκ του αποτελέσματος χαρακτηριζόμενα εγκλήματα...σελ 82 iii

4 6. Απόπειρα και έμμεση αυτουργία.σελ Απόπειρα και ηθική αυτουργία.σελ 91 VI. H ΑΡΧΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΖΩΗΣ. σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της ανθρωποκτονίας από πρόθεση (299 ΠΚ)..σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της έκθεσης (306 ΠΚ)...σελ Αρχή εκτέλεσης στα εγκλήματα των σωματικών βλαβών (άρθρα ΠΚ) σελ 107 VII. Η ΑΡΧΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ...σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της κλοπής (372 ΠΚ)...σελ α. Η διάκριση του σκοπού ιδιοποίησης από τον σκοπό χρήσης στην κλοπή αυτοκινήτου σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της υπεξαίρεσης (375 ΠΚ) σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της ληστείας (380 ΠΚ)..σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της φθοράς ξένης ιδιοκτησίας (381 ΠΚ)..σελ 125 VIII. Η ΑΡΧΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της εκβίασης (385 ΠΚ).σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της απάτης (386 ΠΚ) σελ Η αρχή εκτέλεσης στο έγκλημα της απάτης με υπολογιστή (386 Α ΠΚ) σελ 133 IX. H ΑΡΧΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΣΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ ΤΟΥ ΒΙΑΣΜΟΥ.σελ 133 Χ. ΛΟΙΠΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ - ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΑΡΧΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ.σελ 138 ΧΙ. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ. σελ 146 iv

5 v

6 Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Αντικείμενο της παρούσας εργασίας είναι η οριοθέτηση και διάκριση της αξιόποινης - αρχής εκτέλεσης εγκλήματος από τις ατιμώρητες προπαρασκευαστικές πράξεις. Ένα ιδιαιτέρως δυσχερές ζήτημα, με αξιοσημείωτους δογματικούς προβληματισμούς το οποίο διαχρονικά αποτελεί αντικείμενο ζωηρής μελέτης στη θεωρία και το οποίο προκαλεί χαρακτηριστική σύγχυση στις τάξεις της νομολογίας. Η δυσκολία εντοπίζεται στο ερώτημα πότε ακριβώς εισέρχεται ο δράστης στο χώρο της αξιόποινης απόπειρας του εγκλήματος. Με ποιο κριτήριο θα βρεθεί εκείνη η τομή στην όλη συνέχεια των γεγονότων, όπου η «κινητικότητα» του δράστη εισέρχεται στα όρια του αξιοποίνου αποκτώντας την μορφή της αρχής εκτέλεσης ενός συγκεκριμένου εγκλήματος 1. Όπως θα εκτεθεί παρακάτω η απάντηση δεν είναι καθόλου εύκολη και αυτονόητη. Απεναντίας, πρόκειται για ένα ερώτημα που έχει χαρακτηριστεί, ως το δυσκολότερο στο πλαίσιο της διδασκαλίας για το έγκλημα σε απόπειρα και όχι μόνο 2. Δεν είναι δυνατόν βέβαια ένα τέτοιο ζήτημα να αναλυθεί χωρίς προσφυγή στην γενικότερη προβληματική της απόπειρας, και στη διεξοδική ερμηνεία της. Η προσφυγή αυτή δεν έχει μόνον θεωρητικό ενδιαφέρον αλλά αποτελεί το πρακτικό θεμέλιο στο οποίο θα οικοδομηθεί το συμπέρασμα της παρούσας εργασίας. Η απόπειρα αποτελεί την πρώτη από τις λεγόμενες ειδικές μορφές εμφάνισης του εγκλήματος, δηλαδή περιπτώσεις που διαφοροποιούνται από την απλή μορφή: ένας δράστης ολοκληρώνει ένα έγκλημα. Στις τρεις ειδικές μορφές εμφάνισης, είτε το έγκλημα δεν ολοκληρώνεται (απόπειρα), είτε ο δράστης δεν είναι μόνος του (συμμετοχή), είτε ο δράστης δεν τελεί μόνον ένα έγκλημα (συρροή). Το έγκλημα απόπειρας αποτελεί μια μορφή εμφανίσεως του εγκλήματος «εν γένει», όχι όμως και το ότι λ.χ. η απόπειρα της κλοπής συνιστά μορφή εμφανίσεως του εγκλήματος της κλοπής ως αυτή παρουσιάζεται καταστρωμένη στο ειδικό μέρος του Ποινικού Κώδικα: ως τετελεσμένο έγκλημα. Είναι ανάγκη να διευκρινιστεί, ότι το έγκλημα απόπειρας δεν αποτελεί μορφή εμφάνισης του τετελεσμένου εγκλήματος 3. Τούτο συμβαίνει, διότι απλούστατα η απόπειρα δεν περιλαμβάνεται εννοιολογικά, στη τελείωση, και επομένως είναι κάτι διαφορετικό από αυτήν. Η διαπίστωση Α. Χαραλαμπάκης, Η απόπειρα στα εγκλήματα παραλείψεως, σελ Α. Κατσαντώνης, Το «σχέδιον» και η εγκληματική «απόφασις» του δράστη προσφόρου απόπειρας, ΠΧρ. 1972, σελ. 261, Ι. Γιαννίδης, Αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος και τιμωρητό της απρόσφορης απόπειρας, ΠΧρ. 1986, σελ. 21, Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Η αρχή εκτέλεσης του εγκλήματος, στο συλλογικό έργο: Προβλήματα της απόπειρας στο ποινικό δίκαιο, Πρώτη Επιστημονική Συνάντηση των Τομέων Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών των Παν/μίων Θεσ/νίκης και Θράκης, Κομοτηνή, Νοεμβρίου 1994, σελ Ν. Ανδρουλάκης, Ο λόγος τιμωρήσεως της απόπειρας και η αρχή εκτέλεσης ως ουσιαστικό συστατικό αυτής, ΠΧρ 1972, σελ 3. 1

7 αυτή έχει ιδιαίτερη αξία για τη διδασκαλία της απόπειρας. Καθετί το ισχύον για το τετελεσμένο έγκλημα δεν είναι δυνατόν να μεταφερθεί άνευ ετέρου στο έγκλημα της απόπειρας και αντιστρόφως, ο λόγος τιμώρησης, ήτοι ο λόγος του αδίκου και της αναγωγής αυτού σε άδικο εγκληματικό, αξιόποινο, δεν είναι αμφοτέρων των περιπτώσεων ο ίδιος. Συχνά παρατηρείται η σύγχυση ότι το έγκλημα απόπειρας θεωρείται ως κάτι το έλασσον, και όχι ως κάτι το διαφορετικό του τετελεσμένου, που είναι και το ορθό. Λέγεται ότι η απόπειρα είναι ένα «μικρότερο έγκλημα». Στην αποδοχή του συμπεράσματος αυτού, συντείνει η ίδια η σκέψη ότι κάθε τελειωμένο έγκλημα διέρχεται κατ ανάγκη από το στάδιο της απόπειρας, ότι συνεπώς στο τετελεσμένο «περιέχεται» κατ ανάγκη και η απόπειρα. Τούτο όμως είναι εσφαλμένο. Η απόπειρα εννοιολογικά συνδεδεμένη με την αποτυχία, δεν δύναται λογικά να αποτελεί προστάδιο της τελειώσεως, δηλαδή της επιτυχίας. Η απόπειρα είναι αξιόποινη πράξη που έχει μεν «αρχή», αλλά όχι και «τέλος», ήτοι πρόκειται για «έγκλημα σε εξέλιξη» (delictum in itinere). Πρόκειται για το δεύτερο στάδιο πραγμάτωσης του εγκλήματος. Πριν από το στάδιο αυτό υπάρχει το (πρώτο) στάδιο της προπαρασκευής του εγκλήματος, ενώ μετά από αυτό υπάρχει το (τρίτο) στάδιο της τυπικής τελείωσης και το (τέταρτο) στάδιο της ουσιαστικής αποπερατώσεως. Η ένταξη της απόπειρας στο πεδίο της αξιόποινης συμπεριφοράς επισημαίνεται ότι δεν στηρίζεται σε μια στάθμιση που κάνει ο νομοθέτης ειδικά για την απόπειρα. Εφόσον ο δράστης της απόπειρας δημιουργεί μια κατάσταση που εγκυμονεί τον κίνδυνο να οδηγήσει σε βλάβη του εννόμου αγαθού, προβάλλει εύλογο να τιμωρείται και η απόπειρα ως μια μορφή διακινδύνευσης των εννόμων αγαθών, δεδομένου ότι ο νομοθέτης έχει θεσπίσει ειδικές διατάξεις με τις οποίες εκτός από την βλάβη τιμωρεί και τη διακινδύνευση π.χ. της ζωής, της υγείας κλπ. Η απόπειρα συνιστά επέκταση του αξιοποίνου, δηλαδή επαυξάνει την ποινική προστασία των εννόμων αγαθών επεκτείνοντας την αξιόποινη προσβολή τους και σε προγενέστερο της βλάβης χρονικό σημείο, τυποποιώντας έτσι ουσιαστικά έγκλημα συγκεκριμένης διακινδύνευσης 4. «Διακινδύνευση» εννόμου αγαθού σημαίνει καταρχήν ότι ένα έννομο αγαθό δεν προσεβλήθη μεν, διατρέχει όμως κίνδυνο να προσβληθεί. «Κίνδυνος» για το έννομο αγαθό είναι η εγγύς του εννόμου αγαθού υπάρχουσα δυνατότητα επέλευσης βλαπτικού γι αυτό αποτελέσματος, αξιόποινη δε πρόκληση τέτοιου κινδύνου Γ. Μπέκας, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, Α Γενικό Μέρος, Κομοτηνή, 2005, σελ

8 είναι η μέσω μιας πράξεως θέση στον εξωτερικό κόσμο των όρων εκείνων οι οποίοι καθιστούν την προσβολή του εννόμου αγαθού πιθανή. Πρέπει να συντρέξει λοιπόν η προϋπόθεση ότι το έννομο αγαθό χρησιμοποιείται εννοιολογικά όχι στην αφηρημένη καθολικότητά του μόνο, αλλά διαλεκτικά και στην εμπειρική του ατομικότητα 5. Δεν αρκεί δηλαδή με την πράξη που αποτελεί απόπειρα να δημιουργείται κίνδυνος για την ανθρώπινη ζωή γενικά αλλά για τη συγκεκριμένη ζωή του φορέα του εννόμου αγαθού, όπως εμπειρικά εξατομικεύεται σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο. Γενικά στα εγκλήματα διακινδύνευσης αποτυπώνεται η επιθυμία του νομοθέτη να επεκτείνει την προστασία του εννόμου αγαθού και στον περίγυρο που το περιβάλλει 6. Μάλιστα σε σχέση με τα εγκλήματα διακινδύνευσης η απόπειρα αποτελεί την βαρύτερη μορφή διακινδύνευσης, αφού ο δράστης θέλει την βλάβη, ενώ στα εγκλήματα διακινδύνευσης ο δράστης θέλει μόνο τον κίνδυνο: π.χ. η απόπειρα ανθρωποκτονίας δεν είναι παρά η διακινδύνευση της ζωής με δόλο βλάβης της. Μια ακόμη ιδιομορφία του κεφαλαίου της απόπειρας είναι ότι οι διατάξεις του ειδικού μέρους του Ποινικού Κώδικα περιγράφουν μόνον τετελεσμένα εγκλήματα και απειλούν κατά του δράστη αυτών, ποινή. Η τιμώρηση επομένως της απόπειρας δεν είναι αυτονόητη και δεν μπορεί να συνάγεται από τις διατάξεις του ειδικού μέρους. Τυχόν τιμώρηση της απόπειρας επομένως βάσει των διατάξεων του ειδικού μέρους που περιγράφουν τετελεσμένα εγκλήματα, θα προσέκρουε στη θεμελιώδη αρχή nullum crimen nulla poena sine lege. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 7 1εδ.α του Συντάγματος: «Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της.» Γι αυτό και η επιβολή ποινικής κύρωσης σε περίπτωση απόπειρας είναι δυνατή μόνον με ειδική αυτοτελή διάταξη που προβλέπει ότι εκτός από το τετελεσμένο έγκλημα, τιμωρείται και η απόπειρα αυτού και καθορίζει τις προϋποθέσεις του ποινικού κολασμού της. Το ποινικό ενδιαφέρον επεκτείνεται γενικά σε όλες τις προσπάθειες προσβολής εννόμων αγαθών, χωρίς αυτές να έχουν αναχθεί σε αυτοτελείς εγκληματικές μονάδες όπως οι μεμονωμένες περιπτώσεις. Η επέκταση λοιπόν του αξιοποίνου σε πράξεις που «γενικά περιέχουν αρχή εκτέλεσης κακουργήματος ή πλημμελήματος», την εκτέλεση του οποίου είχε αποφασίσει ο δράστης, αποτελεί εκ πρώτης όψεως «ανομιμοποίητη» Ι. Μανωλεδάκης, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, σελ Ι. Μανωλεδάκης, Ποινικό Δίκαιο Γενική Θεωρία, έκδοση 2004, σελ

9 διεύρυνση του «ποινικού φαινομένου» σε ένα σύστημα αντικειμενικού αδίκου, όπου η πράξη έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και η επέκταση του αξιοποίνου σε πράξεις που δεν ορίζονται ρητά στο νόμο είναι απαγορευμένη. Η ίδια λοιπόν η τυποποίηση, στον ποινικό κώδικα, χωρίς επιμέρους ειδική υπόσταση αλλά με μόνο χαρακτηριστικό ότι οι αντίστοιχες συμπεριφορές συνιστούν «αρχή εκτέλεσης», της εκάστοτε προσβολής αποτελεί σοβαρή ρωγμή στα θεμέλια του θεωρητικού οικοδομήματος των ποινικών συστημάτων που διαπνέονται και στηρίζονται στη φιλελεύθερη ιδεολογία. Όπως θα καταδειχθεί άλλη πράξη θα θεωρηθεί αρχή εκτέλεσης βιασμού, άλλη ληστείας και άλλη ανθρωποκτονίας. Η αρχή εκτέλεσης δεν είναι ορισμένο στοιχείο καμιάς πράξης. Εκφράζει μόνον τη σχέση ανάμεσα σε μια ολοκληρωμένη και σε μια ανολοκλήρωτη πράξη χωρίς να προσδιορίζει και το περιεχόμενο, να ορίζει δηλαδή τα στοιχεία που συγκροτούν την πράξη. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, βέβαια, ο νομοθέτης, λόγω της σοβαρότητας του αδικήματος, εξομοιώνει την απόπειρα με το τετελεσμένο έγκλημα, σε ειδικές διατάξεις, του Ποινικού Κώδικα. Αυτό συμβαίνει στα εγκλήματα εκείνα, η αντικειμενική υπόσταση των οποίων συνίσταται στην επιχείρηση πραγμάτωσης κάποιου αποτελέσματος βλάβης (εγκλήματα επιχειρήσεως). Η απαξία στα εγκλήματα αυτά είναι τόσο μεγάλη που η «επιχείρηση» αξιολογείται από το νομοθέτη ως ισοδύναμη του τετελεσμένου. Η «επιχείρηση», δεν συνιστά απλώς διακινδύνευση αλλά ευθεία και ακέραιη προσβολή του εννόμου αγαθού. Εδώ ανήκει φερ ειπείν, το έγκλημα της εσχάτης προδοσίας, για το οποίο το άρθρο ΠΚ προβλέπει «Με ισόβια ή πρόσκαιρη κάθειρξη τιμωρείται όποιος, εκτός από την περίπτωση της προηγούμενης παραγράφου: α) επιχειρεί με βία ή Απειλή βίας ή με σφετερισμό της ιδιότητάς του ως οργάνου του Κράτους να καταλύσει ή να αλλοιώσει ή να καταστήσει ανενεργό διαρκώς ή προσκαίρως, το δημοκρατικό πολίτευμα που στηρίζεται στη λαϊκή κυριαρχία ή θεμελιώδεις αρχές ή θεσμούς του πολιτεύματος αυτού». Επίσης, το άρθρο ΠΚ προβλέπει ότι «Φυλακισμένοι ή άλλοι κρατούμενοι με διαταγή της αρχής και με ενωμένες δυνάμεις : α) επιχειρούν βίαια να αποδράσουν, β) επιτίθενται με έργα κατά ων υπαλλήλων της φυλακής ή του κρατητηρίου ή κατά εκείνων στους οποίους έχει ανατεθεί η φύλαξη ή η επίβλεψη, γ) επιχειρούν με τη βία ή με απειλή να εξαναγκάσουν κάποιον από αυτούς σε πράξη ή παράλειψη τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα χρόνια». Ομοίως, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου ΠΚ (διατάραξη θρησκευτικών συναθροίσεων) «Όποιος κακόβουλα προσπαθεί να εμποδίσει ή 4

10 με πρόθεση διαταράσσει μία ανεκτή κατά το πολίτευμα θρησκευτική συνάθροιση για λατρεία ή τελετή, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών». Επίσης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 261 ΠΚ («Παρότρυνση υφιστάμενων και ανοχή») «Υπάλληλος που προσπαθεί να πείσει άλλον υπάλληλο ο οποίος είναι υφιστάμενός του ή βρίσκεται υπό τον υπηρεσιακό του έλεγχο να διαπράξει κάποιο από τα εγκλήματα των άρθρων 235 έως και 260 ΠΚ ή που εν γνώσει του τον ανέχεται να κάνει κάποιο από αυτά τα εγκλήματα τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη δεν υπάγεται σε άλλη διάταξη του ποινικού νόμου η οποία την τιμωρεί με βαρύτερη ποινή.» Σύμφωνα, ακόμη με τη διάταξη του άρθρου ΠΚ «όποιος δημόσια επιχειρεί ακόλαστη πράξη και προκαλεί μ αυτήν σκάνδαλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών». Διατάξεις που προβλέπουν ποινή τετελεσμένου για εγκλήματα απόπειρας υπάρχουν και στους ειδικούς ποινικούς νόμους. Συγκεκριμένα σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 4 του ΑΝ 1363/1938, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 2 του ΑΝ 1672/1939, τιμωρείται η διενέργεια προσηλυτισμού, γενικά όμως και όχι μόνο η διενέργεια προσηλυτισμού κατά της επικρατούσης θρησκείας, όπως όριζαν τα προηγούμενα συντάγματα, αλλά κατά πάσης γνωστής θρησκείας. Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου προσηλυτισμός είναι η άμεση ή έμμεση προσπάθεια που καταβάλλει κάποιος, για να διεισδύσει στη θρησκευτική συνείδηση άλλου, με σκοπό τη μεταβολή της, χρησιμοποιώντας για το σκοπό αυτό παροχές ή υποσχέσεις παροχών, ηθικών ή υλικών, με μέσα απατηλά, με κατάχρηση της απειρίας ή εμπιστοσύνης, με εκμετάλλευση της ανάγκης, πνευματικής αδυναμίας ή κουφότητας του άλλου. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου του ν.δ. 86/ 1969 Περί Δασικού Κώδικος, με τίτλο «κυρώσεις κατά επιχειρούντων κατάπατησιν δημοσίας δασικής έκτασης», τιμωρείται όποιος επιχειρεί να καταπατήσει δημόσια δάση ή δασικές εκτάσεις (έστω και) μερικώς δασοσκεπείς ή χορτολειβαδικές με εξαιρετική σημασία, καθώς και όποιος επιχειρεί να δημιουργήσει πάνω σε παρόμοιες εκτάσεις ανύπαρκτα δικαιώματα με ψεύτικους ή εικονικούς τίτλους κλπ. Με τους τρόπους που περιγράφονται στην οικεία διάταξη πρέπει να επιχειρείται η δημιουργία των ανύπαρκτων δικαιωμάτων. Επιπλέον, με την δεύτερη παράγραφο τιμωρείται όποιος επιχειρεί να ανακαταλάβει δασική ΑΠ 997/1975, ΠΧρ 1976, σελ

11 έκταση, από την οποία αποβλήθηκε με τελεσίδικο πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής. Τα εγκλήματα επιχειρήσεως δεν είναι παρά πράξεις απόπειρας που έχουν αναχθεί σε delicta sui generis, εξ αυτού δε του λόγου η γενική διάταξη του άρθρου 42 ΠΚ είναι γι αυτά άνευ σημασίας. Απόπειρα της απόπειρας δεν είναι νοητή. Πάντως, αν επέλθει το αποτέλεσμα, το γεγονός αυτό θα ληφθεί υπόψη κατά την επιμέτρηση της ποινής. Τιμώρηση της απόπειρας σαν να επρόκειτο για τετελεσμένο έγκλημα προβλέπεται σε μία ακόμη περίπτωση. Το άρθρο 42 2 ΠΚ ορίζει τα εξής: «Αν το δικαστήριο κρίνει ότι η κατά την προηγούμενη παράγραφο ελαττωμένη ποινή δεν επαρκεί για να αποτρέψει τον υπαίτιο από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων, μπορεί να του επιβάλει την ίδια ποινή με αυτήν που ο νόμος προβλέπει για την ολοκληρωμένη πράξη, εκτός από την ποινή του θανάτου.» ΙΙ. ΛΟΓΟΙ ΤΙΜΩΡΗΣΗΣ ΤΗΣ ΑΠΟΠΕΙΡΑΣ ΥΠΟΣΤΗΡΙΖΟΜΕΝΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ Α. Γενικά. Το κεντρικό ζήτημα της όλης περί απόπειρας διδασκαλίας συνίσταται στη διακρίβωση του λόγου για τον οποίο η έννομη τάξη καθιστά αξιόποινη της απόπειρα για ποιο λόγο δηλαδή τιμωρείται ο δράστης που αποπειράται να εγκληματήσει. Ποιο είναι εκείνο το στοιχείο που λειτουργεί καταλυτικά ως δικαιολογητικός λόγος τιμώρησης της απόπειρας, το αντικειμενικό, δηλαδή η προσβολή του εννόμου αγαθού με τη διακινδύνευσή του, το υποκειμενικό, δηλαδή η εξωτερικευμένη βούληση του δράστη, ή μήπως ο συνδυασμός αυτών των στοιχείων. Δηλαδή η απόπειρα συνιστά έναν αντικειμενικό κίνδυνο που προέρχεται από μία επικίνδυνη καθαυτή πράξη ή προέρχεται από μία επικίνδυνη βούληση; Και περαιτέρω ο λόγος τιμώρησης της απόπειρας είναι αυτοτελής και ανεξάρτητος εν συγκρίσει με τη γενική περί Ποινικού Δικαίου θεώρηση ή οφείλει να είναι ταυτισμένος με αυτήν. Ο προσδιορισμός του λόγου τιμωρήσεως της απόπειρας έχει πρακτική αξία για την επίλυση των ακόλουθων τριών ζητημάτων: 1. Του προσδιορισμού του ύψους της ποινής της απόπειρας σε συσχετισμό προς την ποινή του τετελεσμένου εγκλήματος (ίση ή κατώτερη), 2. Του αν θα καταστεί ή όχι αξιόποινη η απρόσφορη απόπειρα και 3. Της διαγραφής των ορίων μεταξύ των περιπτώσεων της αξιόποινης απόπειρας και των ατιμώρητων προπαρασκευαστικών πράξεων. Με δεδομένο ότι ο Ποινικός Κώδικας επιλύει ρητά τα δύο πρώτα ζητήματα ενώ το 6

12 τρίτο όχι, επιτείνεται ακόμη περισσότερο το πρόβλημα του καθορισμού της αρχής εκτέλεσης του εγκλήματος ως ουσιώδους συστατικού της απόπειρας. Είναι γνωστή άλλωστε η ζωηρή αντιδικία που υπάρχει στην επιστημονική θεωρία γύρω από το ζήτημα των στοιχείων, στα οποία πρέπει να στηρίζεται η κρίση για τον άδικο χαρακτήρα της πράξεως. Για δεκαετίες κρατούσε η άποψη ότι το άδικο συνιστά κρίση του Δικαίου για την πράξη ως γεγονότος αποκλειστικά του εξωτερικού κόσμου. Ήτοι, μόνον τα αντικειμενικά στοιχεία, μόνον, επομένως, η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος αφορά στο άδικο, ενώ όλα τα υποκειμενικά, ολόκληρη δηλαδή η υποκειμενική υπόσταση, ανάγεται αποκλειστικά στο πεδίο του καταλογισμού. Η θεωρία αυτή αντικειμενική θεμελιώθηκε από τον Γερμανό Beiling και καλλιεργήθηκε στην Ελλάδα από τον Χωραφά 8. Απεναντίας, κατά την αμιγώς υποκειμενική θεωρία το άδικο είναι αποκλειστικά αποτέλεσμα άδικης συμπεριφοράς, δηλαδή στην αντιτιθέμενη στο δίκαιο βούληση, το δε αποτέλεσμα είναι αδιάφορο υποβιβαζόμενο σε εξωτερικό όρο του αξιοποίνου 9. Ανάμεσα στις δύο θέσεις, που προβάλλουν, από τη μία μεριά η αντικειμενική και από την άλλη η υποκειμενική θεώρηση του αδίκου, ορθότερη και κρατούσα στην ελληνική επιστήμη 10 είναι κατά βάση η πρώτη σύμφωνα με την οποία η κρίση για τον άδικο χαρακτήρα της πράξης στηρίζεται στην αντικειμενική αντίθεση της πράξης προς το δίκαιο, κρίση η οποία βρίσκεται σε απόλυτη αρμονία με την απαίτηση του συνταγματικού νομοθέτη περί προσδιορισμού στο ποινικό δίκαιο όλων των στοιχείων της πράξης, για να καταστεί μια συμπεριφορά αξιόποινη (άρθρο 7 1 Σ). Πέραν όμως από την σύμπλευση με την εν λόγω συνταγματική επιταγή, το σύστημα του αντικειμενικού αδίκου είναι και αυτό που αρμόζει σε μια δικαιοκρατούμενη πολιτεία, η οποία ενεργοποιείται κατασταλτικά μόνον εφόσον πρόκειται για συμπεριφορά η οποία είναι αντικειμενικά αντίθετη προς το δίκαιο και εάν αυτό είναι δεδομένο, να αναζητείται στη συγκεκριμένη περίπτωση η επικάλυψη της πράξης από την απαιτούμενη ψυχική στάση του δράστη, ώστε να υποβληθεί στην προβλεπόμενη κύρωση Χωραφάς Ν. Ποινικόν Δίκαιον, Τόμος Α, 9 η Έκδοση, επιμέλεια Κ. Σταμάτη, 1978, σελ Μ. Μαργαρίτης, ερμ. Π.Κ., σελ Μαγκάκης, Ποινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικού Μέρους, 1984 σελ 183, Κωστάρας, Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου, σελ 362, Κατσαντώνης, Το «σχέδιον» και η εγκληματική «απόφασις» του δράστου προσφόρου αποπείρας, ΠΧρ. ΚΒ σελ 261, Γιαννίδης Ι., Αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος και τιμωρητό της απρόσφορης απόπειρας, ΠΧρ. 1986, σελ 4, Μανωλεδάκης, Γενική Θεωρία Ποινικού Δικαίου, 2004, σελ

13 Σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις λαμβάνονται υπόψη και υποκειμενικά στοιχεία, που συγκαθορίζουν την κοινωνική σημασία της πράξεως αλλιώς θα έμενε αδιευκρίνιστη. Τούτο συμβαίνει ιδίως στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) στα εγκλήματα σκοπού, όπως είναι π.χ. η κλοπή (372 ΠΚ), η απάτη (386 ΠΚ), που πρέπει να γίνονται όχι μόνο με τον απαιτούμενο δόλο αλλά και με έναν ορισμένο απώτερο σκοπό (παράνομης ιδιοποίησης, παράνομου οφέλους), β) στα εγκλήματα υποκειμενικής τάσης, όπως είναι π.χ. τα εγκλήματα που περιλαμβάνουν το στοιχείο της ασέλγειας (336 επ. ΠΚ), της ακολασίας (336 επ., 349, 351, 353 ΠΚ), της σκληρής συμπεριφοράς (312 ΠΚ), τα οποία αυτά στοιχεία δεικνύουν την υποκειμενική διάθεση του δράστη να διεγείρει ή να ικανοποιήσει τη γενετήσια ορμή του, γ) στα εγκλήματα με εσωτερικά φρονηματικά στοιχεία, όπως είναι π.χ. τα εγκλήματα, που έχουν στη νομοτυπική τους μορφή το στοιχείο της κακοβουλίας (199, 200, 312, 358 ΠΚ), της πλεονεξίας (406 ΠΚ), της φυγοπονίας (407 ΠΚ) και δ) στην απόπειρα, στην οποία δεν μπορεί να εκτιμηθεί σωστά η συμπεριφορά του δράστη, εάν δεν ληφθεί υπ όψη, τι ήθελε να κάνει ο δράστης με τη συγκεκριμένη συμπεριφορά του. Β. Ο χαρακτήρας της απόπειρας. Το γεγονός ότι η απόπειρα ανήκει στις ειδικές μορφές εμφάνισης του εγκλήματος, εγείρει το ζήτημα αν συνιστά αυθύπαρκτο έγκλημα. Η ελληνική ποινική επιστήμη αρνείται αυτήν την αυτοτέλεια. Υποστηρίχθηκε σχετικά 11 ότι η απόπειρα αποτελεί αξιόποινη πράξη εννοιολογικά εξαρτημένη από την αντικειμενική υπόσταση συγκεκριμένου εγκλήματος, με τέτοιο τρόπο ώστε δεν υπάρχει απλώς αξιόποινη πράξη απόπειρας αλλά μόνον απόπειρα του εκάστοτε εγκλήματος. Πράγματι η αρχή εκτέλεσης, ως πράξη προϋποθέτει υπάρχουσα ειδική διάταξη ολοκληρωμένου εγκλήματος. Απόπειρα εγκλήματος θα παραχθεί, εφόσον προβλέπεται και τιμωρείται τούτο ως τετελεσμένο. Την άρνηση της αυθυπαρξίας του εγκλήματος της απόπειρας έχει υιοθετήσει και η νομολογία «διότι και η απόπειρα ποινικού αδικήματος περιέχει προσβολήν των αυτών ποινικών διατάξεων, τιμωρούμενη, ηπιότερον, ως μη πραγματωθέντος, του διά της αξιοποίνου πράξεως επιδιωχθέντος σκοπού» 12 Υποστηρίχθηκε, πάντως και η αντίθετη άποψη 13 περί αυθυπαρξίας της απόπειρας, καθόσον εκ του ότι η απόπειρα του εγκλήματος εκφράζει την έννοια του ατελούς εγκλήματος, δεν σημαίνει ότι δεν αποτελεί ξεχωριστό τύπο Ν. Χωραφάς, Ποινικόν Δίκαιον, Τόμος Α, 9 η Έκδοση, επιμέλεια Κ. Σταμάτη, 1978, σελ ΑΠ 171/1963, ΠΧρ 1963, σελ Ζησιάδης Β., Το έγκλημα ως τετελεσμένο και εν αποπείρα, Έκδοση 1970, σελ

14 εγκλήματος. Αποτελείται από όλα τα στοιχεία του εγκλήματος στο οποίο αφορά, εκτός από την ολοκλήρωση και θα ήταν δυνατόν να χαρακτηριστεί ως έγκλημα μη πραγματωθέν. Ως επιπλέον επιχείρημα αυτής της άποψης φέρεται το παράδειγμα της διάταξης του άρθρο 394 ΠΚ, περί αποδοχής και διάθεσης προϊόντων εγκλήματος 14, η οποία αποτελεί αυτοτελή διάταξη που προϋποθέτει αξιόποινη πράξη προσδίδουσα στο από το άρθρο 394 ΠΚ αντικείμενο της αγοράς, την ιδιότητα του κλοπιμαίου. Μη υφιστάμενης της αξιόποινης πράξης της κλοπής αντικειμένου, δεν υφίσταται και το έγκλημα της αγοράς του προϊόντος της κλοπής του αντικειμένου. Η συζήτηση γύρω από την αυθυπαρξία της απόπειρας του εγκλήματος έχει πολύ μεγάλο πρακτικό ενδιαφέρον στο ζήτημα της παραγραφής, διότι αν γινόταν δεκτή η άποψη περί αυθυπαρξίας, τότε η παραγραφή θα υπολογιζόταν διαφορετικά. Φερ ειπείν η παραγραφή του εγκλήματος της απόπειρας ανθρωποκτονίας θα υπολογιζόταν σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 42, 83 περ.α και 111 2β ΠΚ και συνεπώς θα ήταν σε δεκαπέντε έτη και όχι σε είκοσι. Διαφορετικός θα ήταν και ο προσδιορισμός του αρμοδίου καθ ύλην δικαστηρίου και του δικαιώματος ενδίκων μέσων, καθόσον θα γινόταν στη βάση της μειωμένης ποινής του άρθρου 83 περ. α ΠΚ και όχι της ποινής που απειλείται για το ολοκληρωμένο. Γ. Οι επιμέρους θεωρίες. 1. Η υποκειμενική θεωρία. Στην καλλιέργεια και στην αποκρυστάλλωση των διαφόρων θεωριών περί του τιμωρητού της απόπειρας καταλυτικό ρόλο διαδραμάτισαν τα διάφορα φιλοσοφικά και εκκλησιαστικά ρεύματα αλλά και οι πολιτικές συνθήκες. Έτσι π.χ. ισχυρές εκκλησιαστικές επιρροές του Κανονιστικού Δικαίου την εποχή του Μεσαίωνα ώθησαν να μετατεθεί το βάρος της ποινικής ευθύνης από την επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος στην ίδια την εγκληματική βούληση, ώστε να ταυτιστεί από πλευράς ποινικής αξίας το ολοκληρωμένο έγκλημα με την απόπειρά του 15. Το αμιγώς υποκειμενικό στοιχείο είχε «1. Όποιος με πρόθεση αποκρύπτει, αγοράζει, λαμβάνει ως ενέχυρο ή με άλλον τρόπο δέχεται στην κατοχή του πράγμα που προήλθε από αξιόποινη πράξη ή μεταβιβάζει σε άλλον την κατοχή τέτοιου πράγματος ή συνεργεί σε μεταβίβαση ή με οποιονδήποτε τρόπο ασφαλίζει την κατοχή του σε άλλον, τιμωρείται με φυλάκιση, ανεξάρτητα αν είναι τιμωρητέος ή όχι ο υπαίτιος του εγκλήματος από τον οποίον προέρχεται το πράγμα.» 15. Στ. Παπαγεωργίου Γονατάς, Ο λόγος τιμωρητού της απόπειρας σηματοδοτεί Ποινικό Δίκαιο εγκληματικής πράξης ή εγκληματικής βούλησης του δράστη, Υπερ 1995, σελ 33. 9

15 υιοθετηθεί από το Γερμανικό Ακυρωτικό, ήδη από το έτος 1880, με κύριο εκφραστή τον V. Buri, στηριζόμενη στην άρνηση του μοναδικού στηρίγματος που θα μπορούσε να βρει μια αντίθετη, προς το στοιχείο της βούλησης, θεωρία για το λόγο τιμώρησης της απόπειρας, ότι δηλαδή ναι μεν η πράξη της απόπειρας δεν προκαλεί βλάβη στο έννομο αγαθό, συνιστά πάντως συγκεκριμένο κίνδυνο για το έννομο αγαθό. Ο κίνδυνος κατά την άποψη αυτή η οποία θεμελιώνεται στη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων, βρίσκεται μόνον στο μυαλό κάποιων, δεν έχει κανένα αντίκρισμα στα πράγματα, είναι ανύπαρκτος. Όταν ο δράστης πυροβολεί αλλά δεν πετυχαίνει το θύμα, αποδεικνύεται τελικά ότι ήταν αδύνατο εξ αρχής να πληγεί το θύμα και άρα τούτο δεν κινδύνευσε καθόλου. Η απάντηση στην άποψη αυτή δόθηκε επίσης με παράδειγμα, σύμφωνα με το οποίο όλοι οι στρατιώτες που πολέμησαν στον Α Παγκόσμιο Πόλεμο δεν διέτρεξαν κανέναν απολύτως κίνδυνο. Νόμισαν ότι κινδύνευσαν. Μόνον οι σκοτωμένοι κινδύνευσαν 16. Επιπλέον, η επικράτηση του ολοκληρωτισμού στη Γερμανία, οδήγησε όχι μόνο σε ρηξικέλευθες πολιτικές εξελίξεις αλλά και σε επιρροές στη δογματική θεμελίωση του λόγου τιμώρησης της απόπειρας. Ήδη πριν την άνοδό τους το 1933 στην εξουσία οι εθνικοσοσιαλιστές έχουν αρχίσει να επεξεργάζονται τις αρχές ενός εθνικοσοσιαλιστικού ποινικού δικαίου, όπου η αντιμετώπιση των θεμάτων της απόπειρας αποκαλύπτει την εκ μέρους τους σύλληψη του ποινικού δικαίου ως δικαίου της θελήσεως (Willensstrafrecht). Είναι ενδεικτικό ότι στην «Έκθεση σχετικά με την εργασία της επίσημης επιτροπής ποινικού δικαίου», το πρώτο κείμενο επιγράφεται «Ποινικό Δίκαιο της Θελήσεως. Απόπειρα και Τελείωση» 17. Η σημασία για το εθνικοσοσιαλιστικό ποινικό δίκαιο των ρυθμίσεων για την απόπειρα καταγράφεται με σαφήνεια σε ένα κείμενο του Ηλία Γάφου 18, ο οποίος αφού διευκρινίσει ότι «η επιβολή των αρχών της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας ανευρίσκει εν τω ποινικώ δικαίω εν εκ των μάλλον καταλλήλων οργάνων της», αναφέρεται στην κυριαρχία του ποινικού δικαίου της θελήσεως και τονίζει ότι «κύρια συνέπεια είναι αφ ενός μεν η κατάργησις πάσης ποινικής διακρίσεως μεταξύ απόπειρας και τετελεσμένου, αφ ετέρου δε η εκτεταμένη διατύπωσις των περί αποπείρας κανόνων, ήτις διευρύνει το πεδίον του αξιοποίνου προς την υποκειμενικήν πλευράν». Τα ίδια επαναλήφθηκαν από τον Ηλία Γάφο κατά τη συνεδρίαση της Γ Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος ΙΙ, σελ 7 (υποσημείωση). 17. Ιπ. Μυλωνάς, Κάποιες σκέψεις για τον τρόπο κατάρτισης των σχεδίων του Ποινικού Κώδικα με αφορμή τη ρύθμιση της απόπειρας σε αυτά, Υπερ. 1998, σελ Ηλ. Γάφος, Ο νέος γερμανικός ποινικός κώδιξ συνοπτικαί παρατηρήσεις, Αρχείον Ποινικών Επιστημών, τ. Α (1937), σελ

16 Αναθεωρητικής Επιτροπής του Σχεδίου Ποινικού Κώδικα της , με υπόμνημά του ανέφερε ότι «και η ιδέα της ανταποδοτικής δικαιοσύνης, εκπροσωπούμενη από την τελευταίαν εν Γερμανία μεταρρυθμιστικήν κίνησιν, αποδέχεται ότι η ποινή δέον να επιβάλλεται αναλόγως της ενοχής και ουχί αναλόγως του αποτελέσματος» 19. Καθίσταται σαφές, ότι σε περιόδους πολιτικών και κοινωνικών αναταραχών, το δίκαιο διαδραματίζει πρωταγωνιστικό ρόλο. Παράλληλα όμως αποδεικνύεται εύθραυστο και πολλές φορές χρησιμοποιείται δυστυχώς με σκοπό να ικανοποιηθούν συγκεκριμένα συμφέροντα. Στην προσπάθεια δηλαδή να προσδοθεί ένα πρίσμα νομιμοφάνειας στην τακτική εκτοπισμού ή και αφανισμού πολιτικών αντιπάλων των συγκεντρωτικών καθεστώτων, μετατοπίσθηκε υπέρμετρα το κέντρο βάρους από το αξιόποινο αποτέλεσμα στο «αξιόποινο φρόνημα». Υπό το πρίσμα αυτό, αναδείχθηκαν οι λεγόμενες υποκειμενικές θεωρίες, που ορίζουν ως θεμέλιο του αξιόποινου χαρακτήρα της απόπειρας, την εγκληματική βούληση του δράστη. Πιο απλά, όποιος εκδηλώνει με τη συμπεριφορά του έμπρακτα μια τέτοια εγκληματική βούληση, αποδεικνύει ότι είναι μια εχθρική για το δίκαιο και επικίνδυνη για τα έννομα αγαθά προσωπικότητα και πρέπει γι αυτό το λόγο να υποβάλλεται σε ποινική τιμωρία. Εκείνος π.χ. που πυροβολεί με ανθρωποκτόνο πρόθεση εναντίον κάποιου άλλου και δεν επιφέρει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, διότι αστοχεί και αυτός, που απλώνει το χέρι να κλέψει ξένο πράγμα, αλλά δεν καταφέρνει να το πάρει, άσχετα αν δεν μπόρεσαν να επιτύχουν το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, προβάλλουν προς τα έξω μια εγκληματική βούληση, την οποία δεν επιτρέπεται κατά την υποκειμενική αντίληψη να αγνοεί το Ποινικό Δίκαιο. Οι υποκειμενικές θεωρίες δεν αγνοήθηκαν από την ελληνική ποινική επιστήμη ωστόσο, βρήκαν περιορισμένη υποστήριξη 20. Οι εκπρόσωποι των υποκειμενικών θεωριών προωθούν την υποκειμενική λύση στην απόπειρα, λόγω της έλλειψης του αντικειμενικού στοιχείου του εγκληματικού αποτελέσματος, ενώ όσοι πρεσβεύουν ότι το Ποινικό Δίκαιο τιμωρεί πάνω απ όλα την εγκληματική βούληση δεν διστάζουν να διακηρύξουν ότι σε πρώτο βαθμό αξιόποινη είναι η απόπειρα όχι η ολοκλήρωση. Αυτή τιμωρείται ως ειδική περίπτωση απόπειρας. Ή ακόμη πιο χαρακτηριστικά όσοι πιστεύουν ότι ο χαρτοπαίκτης βρίσκει την ικανοποίηση Ι. Μανωλεδάκης, γενική θεωρία του ποινικού δικαίου, Β2 τομ. Θεσσαλονίκη, 1979, σελ Κατσαντώνης Α. Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, Τόμος Α, ΙΙ, Αθήνα 1973, σελ. 15, Αν. Ψαρούδα Μπενάκη, Τα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, Αθήνα 1971, σελ

17 στο παίξιμο και όχι στο κέρδος, καταλήγουν ότι έτσι και ο δράστης ενός εγκλήματος βρίσκει την απόλαυσή του στην απόπειρα και όχι στην ολοκλήρωση του εγκλήματος. Ορμώμενοι από την ανάγκη ευθυγραμμίσεως του λόγου της ποινής της απόπειρας και του τετελεσμένου, οι υποκειμενιστές καταλογίζουν αδυναμίες στην αντίθετη, όπως θα καταδειχθεί, αντικειμενική θεωρία για το λόγο ότι ενώ η υποκειμενική θεμελίωση του αδίκου της απόπειρας εμφανίζεται εκ πρώτης όψεως ως οιονεί επιβαλλόμενη εκ των πραγμάτων, δεν ισχύει απαραίτητα το ίδιο και για την αντικειμενική θεμελίωση του αδίκου του τετελεσμένου. Επίσης, αναφορικά με την αποκρουσθείσα θεώρηση της απόπειρας ως σταδίου του τετελεσμένου. Εάν επί απόπειρας ο αληθινός λόγος του αξιοποίνου έγκειται στην εγκληματική βούληση, γιατί να μην ισχύει το ίδιο και για το τετελέσμενο; Εφόσον κάθε τετελεσμένο έγκλημα διέρχεται από το στάδιο της απόπειρας, είναι βέβαιο, ότι η μετάβαση από την απόπειρα στο τετελεσμένο εκτυλίσσεται στην εξωτερική πλευρά της πράξης χωρίς να μεταβληθεί οτιδήποτε κατά την εσωτερική. Τέλος, θεωρούν ότι η εγκληματική βούληση (ο δόλος) επιτελεί κατ ανάγκη την ίδια λειτουργία (θεμελίωσης του αδίκου) και όταν το εν αποπείρα έγκλημα μεταβαίνει στο στάδιο της τελειώσεως. Τα ανωτέρω συνιστούν προφανή απόκλιση του λόγου τιμώρησης της απόπειρας η οποία είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με τη γενικότερη προβληματική του πότε επεμβαίνει και τιμωρεί το Ποινικό Δίκαιο. Αυτή είναι ουσιαστικά και η κριτική που ασκείται κατά των υποκειμενικών θεωριών. Ο υποκειμενισμός δεν είναι βέβαια άγνωστος στο Ποινικό Δίκαιο και αυτός καθ εαυτόν δεν αποτελεί στοιχείο αφορισμού. Το βασικό μειονέκτημα των υποκειμενικών θεωριών, συνίσταται στη μετατόπιση του «κέντρου βάρους» του Ποινικού Δικαίου, το οποίο μετατρέπεται από δίκαιο της πράξεως σε δίκαιο της επικίνδυνης προσωπικότητας. Δηλαδή στις υποκειμενικές θεωρίες έχουμε μια αξιοπρόσεκτη και πρακτικά πολύ σπουδαία μετάβαση από τη βούληση στην πράξη και όχι αντίστροφα. Όταν όμως αφετηρία του Ποινικού Δικαίου είναι η βούληση του δράστη, τότε η επιζητούμενη εξωτερίκευσή της και αν ακόμη δεν υπάρχει, εύκολα μπορεί να κατασκευασθεί, με προφανές αποτέλεσμα την ανεπίτρεπτη και αυθαίρετη διεύρυνση του αξιοποίνου. Επιπλέον, το τετελεσμένο έγκλημα δεν διέρχεται κατ ακριβολογία από το στάδιο της απόπειρας, αλλά από το στάδιο της αρχής γι αυτό και η θεμελίωση του αξιοποίνου της απόπειρας δύναται λογικά να διαφέρει από το αξιόποινο του τετελεσμένου. Η απόπειρα ενέχει μέσα της το στοιχείο της αποτυχίας 12

18 αφού δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να επιφέρει αυτό που προξενεί το ολοκληρωμένο έγκλημα. Με δεδομένο λοιπόν ότι η «απόπειρα εγκλήματος δεν είναι άνευ ετέρου και έγκλημα απόπειρας», θα πρέπει να δεχθούμε ότι για την απόπειρα, με το να ευρίσκεται σε διαφορετικό πόλο απ ότι η ολοκλήρωση του εγκλήματος όσον αφορά την επιτυχία του εγχειρήματος, ο λόγος που ανάγεται σε εγκληματική συμπεριφορά δεν είναι απαραίτητα ο λόγος τιμώρησης του τελειωμένου εγκλήματος. Πέραν τούτου με την επιχειρηματολογία των υποκειμενιστών αντιστρέφεται η φυσική σειρά των πραγμάτων 21. Όπως προεκτέθη η τιμώρηση της απόπειρας αποτελεί επέκταση της τιμώρησης του τετελεσμένου. Τούτο σημαίνει ότι ο λόγος τιμώρησης της πρώτης περιέχεται στο λόγο τιμώρησης της δεύτερης. Η απόπειρα οφείλει να είναι ευθυγραμμισμένη με το τετελεσμένο έγκλημα, όχι το αντίθετο. Η απόπειρα είναι ιδιαίτερη μορφή εγκλήματος, συνιστά δηλαδή κάτι το επιπλέον το οποίο όμως οφείλει να ακολουθεί τις επιταγές του βασικού κανόνα, του τετελεσμένου εγκλήματος. Το εγκληματικό άδικο, εξάλλου του τετελεσμένου είναι αναμφισβήτητο ότι φέρει πρωτευόντως αντικειμενικό χαρακτήρα. Η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, πάλι, δεν λειτουργεί αυτοτελώς, αλλά μόνο σε συσχετισμό προς την αντικειμενική προσβολή του εννόμου αγαθού, επικαλύπτουσα αυτήν και στηριζόμενη σε αυτήν. Η σχέση αυτή του αντικειμενικού προς το υποκειμενικό, την οποία υπαγορεύει η ίδια η λογική του ποινικού κολασμού, οφείλει να βρίσκεται και στην περιοχή της απόπειρας. Και η απόπειρα πρέπει να θίγει κατά χειροπιαστό, εξωτερικό αντικειμενικό τρόπο τα έννομα αγαθά. Βέβαια δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η απόπειρα, όπως άλλωστε και το τετελεσμένο, αποτελεί μία εξωτερίκευση, μία έμπρακτη εκδήλωση εγκληματικής βούλησης. Ο λόγος όμως της τιμώρησής της δεν δύναται να βρίσκεται πρωτευόντως στο ότι η εγκληματική βούληση, αλλά στο ότι το εξωτερικευθέν είναι αντικειμενικό. Η τιμώρηση της εξωτερικεύσεως, καθ εαυτήν, ανεξαρτήτως του σε τι συνίσταται αυτή, παρέχει διέξοδο σε μία αφόρητη διεύρυνση των ορίων του ποινικού κολασμού ακόμη και ante ή sine delictum. Βέβαια, είναι αναμφίλεκτο ότι καθοριστικός λόγος για την αντικοινωνική σημασία της απόπειρας ενός εγκλήματος έχει το υποκειμενικό στοιχείο, δηλαδή, η απόφαση του δράστη να τελέσει το συγκεκριμένο έγκλημα. Αυτό συνάγεται όχι μόνον από την υπαγωγή της απόφασης αυτής του δράστη στα Ανδρουλάκης, Ο λόγος τιμώρησης της απόπειρας και η αρχή εκτέλεσης ως ουσιώδες συστατικό αυτής, ΠΧρ 1972, σελ 5. 13

19 υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου 22, εφόσον αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για τον άδικο χαρακτήρα της απόπειρας, αλλά και γιατί είναι απόλυτα κατανοητό ότι μία πράξη χωρίς αποτέλεσμα μόνο σε συνάρτηση με τη βούληση του δράστη της αποκαλύπτει το νόημά της ως κοινωνικά αρνητικό γεγονός. Η διαπίστωση όμως ότι η απόπειρα ως αναγκαίο εννοιολογικό στοιχείο, αλλά και ως κοινωνικό γεγονός έχει έντονα υποκειμενικό χαρακτήρα, δεν σημαίνει ότι ο λόγος για τον οποίο το δίκαιο αντιμετωπίζει αυτή τη μορφή συμπεριφοράς είναι ταυτόσημος με το χαρακτήρα του φαινομένου 23. Αλλά και στο πεδίο της απρόσφορης απόπειρας, η υποκειμενική θεωρία αδυνατεί να προσδώσει πειστικό θεμέλιο. Είναι γνωστό ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 43 ΠΚ: 1. Όποιος επιχείρησε να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα με μέσο ή κατά αντικειμένου τέτοιας φύσης ώστε να αποβαίνει απολύτως αδύνατη η τέλεση των εγκλημάτων αυτών τιμωρείται με την ποινή του άρθρου 83 μειωμένη στο μισό. 2. Όποιος επιχείρησε τέτοια απρόσφορη απόπειρα από ευήθεια παραμένει ατιμώρητος. Πρόκειται για τις περιπτώσεις στις οποίες δεν δημιουργείται κανένας κίνδυνος για συγκεκριμένο έννομο αγαθό από την πράξη του δράστη. Οι εκφραστές της υποκειμενικής θεωρίας δημιουργούν μια διαφορετική έννοια της «επικινδυνότητας» αποκομμένη από την βλάβη του εννόμου αγαθού, διατεινόμενοι ότι ο λόγος τιμωρητού της απρόσφορης απόπειρας έγκειται στο γεγονός ότι η συμπεριφορά του δράστη συνεπάγεται κίνδυνο επανάληψής της εναντίον του εννόμου αγαθού. Εφόσον ο δράστης έχει αποφασίσει την εξατομικευμένη εγκληματική συμπεριφορά, παρά την αποτυχία του, θα επαναλάβει την πράξη του και το ήδη απειληθέν έννομο αγαθό, εξακολουθεί να βρίσκεται σε μια κατάσταση λανθάνουσας απειλής. Αυτή η κατάσταση κινδύνου, χαρακτηρίζεται ως αφηρημένη διακινδύνευση, η οποία ομοιάζει με την περίπτωση της επικινδυνότητας της οδήγησης υπό την επήρεια μέθης. Και στις δύο περιπτώσεις ο αφηρημένος κίνδυνος προσβολής του εννόμου αγαθού, υπαγορεύει τον κολασμό του δράστη, ενώ στις περιπτώσεις που τέτοιος κίνδυνος είναι ανύπαρκτος, π.χ. ο πυροβοληθείς είχε ήδη πεθάνει, ο λόγος τιμώρησης έγκειται στη «διακινδύνευση της έννομης ειρήνης» 24. Ο «κίνδυνος» υφίσταται μόνον αφηρημένα από την εγκληματική βούληση του δράστη και ειδικότερα από την εγκληματική παρουσία του δράστη Κατσαντώνης, Το «σχέδιον» και η εγκληματική «απόφασις» του δράστου προσφόρου αποπείρας, ΠΧρ. ΚΒ σελ Μαγκάκης, Ποινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικού Μέρους, Αθήνα 1984, σελ 179, Αλ. Κωστάρας, Η απρόσφορη απόπειρα, σελ Ι. Μανωλεδάκης, Γενική Θεωρία Ποινικού Δικαίου, 2004, σελ

20 Πρακτική συνέπεια της αποδοχής των υποκειμενικών θεωριών στο χώρο της απόπειρας θα ήταν η εννοιολογική και αξιολογική ταύτιση της πρόσφορης και της απρόσφορης απόπειρας. Όμως η απρόσφορη απόπειρα κατά τη στιγμή που λαμβάνει χώρα είναι αντικειμενικά εντελώς ακίνδυνη πράξη. Είναι άτοπο και αυθαίρετο λοιπόν να τιμωρείται ο δράστης όχι επειδή δημιούργησε κάποιον κίνδυνο αλλά επειδή η συμπεριφορά του «πιθανότατα» θα επαναληφθεί. Επίσης, κατά την υποκειμενική θεωρία οι προπαρασκευαστικές πράξεις και η απρόσφορη απόπειρα από ευήθεια μένουν πάντοτε ατιμώρητες κάτι που έρχεται σε οφθαλμοφανή αντίφαση με την θέση από την οποία εκκινεί η εν λόγω θεωρία ότι το μόνο που ενδιαφέρει για την θεμελίωση του αξιοποίνου είναι η εξωτερίκευση της εγκληματικής βούλησης, καθόσον σε αμφότερες τις ανωτέρω περιπτώσεις, ο δράστης εκδηλώνει την εγκληματική αυτή βούληση. Οι λύσεις που προτάθηκαν περί βουλητικού άλματος 26 και έλλειψης επικινδυνότητας είναι παντελώς αόριστες και μη πειστικές. 2. Η αντικειμενική θεωρία. Απεναντίας, σε εποχές όπου επικρατούν όχι ολοκληρωτικά αλλά φιλελεύθερα φιλοσοφικά ρεύματα ο λόγος τιμώρησης της απόπειρας εκφεύγει από το στοιχείο της βούλησης του δράστη. Είναι χαρακτηριστικό ότι αναπτύχθηκαν μετά τη γαλλική επανάσταση 27 ως αντίδραση κατά των αυθαιρεσιών της απόλυτης μοναρχίας και αναζητούν το κριτήριο σε αντικειμενικά στοιχεία Το κέντρο βάρους μετατοπίζεται στο αποτέλεσμα, απογαλακτισμένο από το εγκληματικό φρόνημα το οποίο μετ επιτάσεως προβάλλουν ως ορθή και ασφαλή λύση οι υποκειμενικές θεωρίες. Έτσι ο εκπρόσωπος της ιταλικής ποινικής επιστήμης του 19 ου αιώνος Filangieri εκφράζεται κατά τον ακόλουθο τρόπο: «Ας αφήσουμε στη θρησκεία το έργο να τρομάζει τους ανθρώπους για τις αμαρτωλές σκέψεις τους και τις μυστικές προθέσεις τους κι ας μη περιμένουμε από τους νόμους, δηλαδή από έργα ανθρώπων, να επιτελέσουν αυτά τα οποία η θρησκεία με τις θεϊκές καταβολές της είναι προορισμένη να πραγματοποιήσει». Ο Feuerbach, ορμώμενος από τη βασική αρχή του Διαφωτισμού να περιχαρακώσει την ελευθερία των πολιτών, απέρριπτε κατηγορηματικά τις υποκειμενικές θεωρίες, επειδή «η εγκληματική πρόθεση από μόνη της δεν δίνει σε καμία πράξη το στίγμα του αδίκου». Το αξιόποινο της απόπειρας έγκειται στον κίνδυνο της πράξης για το συγκεκριμένο έννομο αγαθό. Ομοίως, ο Mittermaier θέλοντας να τονίσει αυτή τη φιλελεύθερη άποψη και παραφράζοντας ένα σημείο από Θεϊκή Κωμωδία του Δάντη (βλ κατωτέρω σελ. 45). 27. Β. Ζησιάδης, Το έγκλημα τετελεσμένο και εν αποπείρα, σελ

21 αναφέρει «για τον ίδιο λόγο που για ένα πουλί που βρίσκεται ακόμα στη φωλιά του και ανυψώνει τα φτερά του, για να πετάξει, για τον ίδιο λόγο δεν μπορούμε να θεμελιώσουμε δογματικά την απόπειρα για όσο διάστημα βρισκόμαστε ακόμα στη φάση της προπαρασκευαστικής πράξης 28». Ο ίδιος, επίσης, προσπάθησε να καλύψει τις αδυναμίες της αντικειμενικής θεωρίας στην πρώιμη μορφή της, επεκτείνοντας την εφαρμογή της και στο χώρο της απρόσφορης απόπειρας, εισάγοντας τη διάκριση ανάμεσα σε απόλυτα και σχετικά απρόσφορα μέσα, καθώς επίσης και σε απόλυτα και σχετικά απρόσφορα αντικείμενο τέλεσης του εγκλήματος. Όταν τελείται απόπειρα η οποία δεν συνεπάγεται απόλυτη αδυναμία τέλεσης του εγκλήματος, αλλά γίνεται με σχετικά απρόσφορα μέσα, πρέπει να τιμωρείται γιατί μια τέτοια πράξη συνιστά κάποιο αντικειμενικό κίνδυνο για το έννομο αγαθό και συνεπώς χαρακτηρίζεται αρχή εκτέλεσης. Τούτο φαίνεται στο απλό παράδειγμα της χορήγησης δόσης δηλητηρίου, η οποία είναι ανεπαρκής και δεν μπορεί να οδηγήσει στο επιθυμητό από το δράστη αποτέλεσμα. Εδώ το μέσο είναι σχετικά και όχι απόλυτα απρόσφορο, γιατί παρ ότι η ποσότητα είναι μικρή και δεν είναι πρόσφορη να επιφέρει το θάνατο του θύματος, αυτό καθ εαυτό ενέχει κάποια επικινδυνότητα. Διαφαίνεται έτσι στην αντιπέρα των υποκειμενικών θεωριών όχθη, η δημιουργία των λεγόμενων αντικειμενικών θεωριών, οι εκπρόσωποι των οποίων προτάσσουν ότι για ένα Ποινικό Δίκαιο εγκληματικού αποτελέσματος το τιμωρητό της απόπειρας πρέπει να αντιστοιχεί σε μία συγκεκριμένη διακινδύνευση των εννόμων αγαθών, αποσυνδεδεμένη από τη βούληση του δράστη. Η μεγάλη πιθανότητα να προκληθεί με την πράξη το βλαπτικό αποτέλεσμα την καθιστά άμεσο όρο συγκεκριμένου κινδύνου. Οι πρεσβευτές των αντικειμενικών θεωριών 29 πιστεύουν ότι προσφέρουν την ασφαλή και στέρεα βάση, θεμελιώνοντας τον αξιόποινο χαρακτήρα της απόπειρας στο συγκεκριμένο και αντικειμενικό κίνδυνο που συνεπάγεται αυτή για τα έννομα αγαθά. Για τη διαπίστωση δε του κινδύνου, χρησιμοποιούνται ως κριτήρια, αφ ενός μεν η μεγάλη πιθανότητα πρόκλησης ορισμένου βλαπτικού αποτελέσματος στο απειλούμενο έννομο αγαθό, αφ ετέρου δε η «εκ των υστέρων πρόγνωση», διά της οποίας μετατιθέμενος κάποιος στον χρόνο επιχειρήσεως της πράξεως και λαμβάνοντας υπ όψη όλες τις γνωστές ή Στ. Παπαγεωργίου Γονατάς, Ο λόγος τιμωρητού της απόπειρας σηματοδοτεί Ποινικό Δίκαιο εγκληματικής πράξης ή εγκληματικής βούλησης του δράστη, Υπερ 1995, σελ και εκεί παραπομπές. 29. Στην ελληνική επιστήμη, κυρίως Ι. Μανωλεδάκης. 16

22 δυνάμενες να γνωσθούν από το δράστη συνθήκες πρέπει να αποφανθεί, εάν μπορούσε να επέλθει το εν λόγω αποτέλεσμα. Σε μία τέτοια αντίληψη η απρόσφορη απόπειρα που εξ ορισμού δεν μπορεί να οδηγήσει σε βλάβη του εννόμου αγαθού δεν πρέπει να τιμωρείται αφού δεν έχει καμία αντικειμενική απαξία. Αλλά και οι προπαρασκευαστικές πράξεις δεν είναι αξιόποινες γιατί δεν περιέχουν καθαυτές συγκεκριμένο κίνδυνο για το έννομο αγαθό, δεν αποτελούν άμεσους όρους κινδύνου και στο σημείο αυτό τοποθετείται η διαχωριστική γραμμή ανάμεσα σε αυτές και στην (πρόσφορη) απόπειρα. Αναφορικά με τις αντικειμενικές θεωρίες, τα προαναφερθέντα κριτήρια που χρησιμοποιούν για την κατάφαση του κινδύνου, διαπιστώνεται ότι τόσο η «πιθανότητα βλάβης», όσο και η «ex post πρόγνωση» βαρύνονται με τον ίδιο βαθμό υποκειμενισμού ή αοριστίας που προσάπτουν, οι πρεσβευτές αυτών στις υποκειμενικές θεωρίες. Κατ αρχάς, η ίδια η έννοια του κινδύνου δεν μπορεί να διευκρινιστεί, χωρίς υπαγωγή στο «σχέδιο» των γεγονότων που είχε στο μυαλό του ο δράστης. Η ενασχόληση όμως και η διερεύνηση του «σχεδίου» αυτού φέρνει τους αντικειμενιστές στον χώρο του υποκειμενισμού, τον οποίο οι ίδιοι απορρίπτουν. Εκτός αυτού η έννοια της πιθανότητας ενέχει από μόνη της μια ασάφεια, έτσι ώστε να καθίσταται αφ εαυτής απρόσφορη να επιτελέσει τη λειτουργία που της έχουν αναθέσει οι αντικειμενιστές. Ανάλογες είναι βέβαια και οι αιτιάσεις, που στρέφονται εναντίον της «εκ των υστέρων προγνώσεως», η οποία και ως λογικό σχήμα συνιστά παραλογισμό, αφού «εκ των υστέρων πρόγνωση» είναι αδιανόητη. Αν ανατρέξουμε στο νόμο, προκειμένου να σχηματίσουμε μια συγκεκριμένη εικόνα της «διακινδύνευσης», ενός εκάστου των υπ αυτού προστατευομένων αγαθών, θα αντιμετωπίσουμε την πρώτη σοβαρή δυσχέρεια. Ο ποινικός νομοθέτης περιγράφει την ανθρώπινη εγκληματική συμπεριφορά είτε λεπτομερώς και τούτο το πράττει στα τυπικά εγκλήματα και τα γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, είτε αναφέρεται στην πρόκληση ενός εγκληματικού αποτελέσματος, το οποίο το πράττει στα ουσιαστικά εγκλήματα. Ο νόμος λ.χ. ορίζει ότι: «Όποιος με πρόθεση σκότωσε άλλον» (άρθρο 299 ΠΚ), «Όποιος με πρόθεση προξενεί σε άλλον σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας του». Η διαπίστωση επομένως, ποιο έννομο αγαθό προσέβαλε ο δράστης, προϋποθέτει το αποτέλεσμα και εν προκειμένω τον θάνατο του τρίτου, την «σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας του». Αν το αποτέλεσμα δεν επέλθει, όπως συμβαίνει στην απόπειρα, τότε αμιγώς αντικειμενικά, από την εξωτερική δηλαδή συμπεριφορά του δράστη και μόνον, είναι αδύνατον να διαπιστώσουμε, ποιο έννομο αγαθό θα προσβαλλόταν και επομένως ποιο τελικά έννομο αγαθό διέτρεξε τον κίνδυνο να προσβληθεί. 17

23 Ο εισερχόμενος κατά τη νύχτα στην οικία μιας γυναίκας δύναται να προσβάλει πλειάδα εννόμων αγαθών αυτής, όπως π.χ. τη ζωή, τη σωματική ακεραιότητα, την περιουσία, την τιμή αυτής, αν αντιστοίχως πυροβολήσει και τη σκοτώσει, αν απλώς την τραυματίσει, αν αφαιρέσει τα κοσμήματά της ή την εξαναγκάσει σε συνουσία. Αν, όμως, εισερχόμενος στην οικία της ακούσει θόρυβο και προτιμήσει να αποχωρήσει, παρά να αναλάβει τον κίνδυνο μιας επώδυνης ενδεχομένως γι αυτόν περιπέτειας, είναι πολύ δυσχερές να διαπιστώσουμε εκ των υστέρων τι πραγματικά κινδύνευσε. Με την αναρρίχηση σε ξένο μπαλκόνι έχει δρομολογηθεί μια διατάραξη οικιακής ειρήνης αλλά οποιεσδήποτε ενδιάθετες επιθυμίες του δράστη για κλοπή, βιασμό, ανθρωποκτονία κ.λπ. δεν μπορούν ακόμη να αξιολογηθούν αφού δεν έχουν εκδηλωθεί έμπρακτα με δρομολογημένες πράξεις που άμεσα να οδηγούν προς το αντίστοιχο έννομο αγαθό 30 Εκ των ανωτέρω, συνάγεται αβίαστα το συμπέρασμα ότι αν το έννομο αγαθό δεν προσεβλήθη, τότε για να διαπιστώσουμε ποιο αγαθό θα προσβαλλόταν και επομένως ποιο αγαθό «διέτρεξε τον κίνδυνο», να προσβληθεί, πρέπει να ανατρέξουμε στον υποκειμενικό εσωτερικό κόσμο του δράστη. Ενόψει της απόπειρας, τα υποκειμενικά στοιχεία του δράστη που εμφανίζουν ποινικό ενδιαφέρον είναι τα εξής: Το υπ αυτού καταρτισθέν εγκληματικό «σχέδιο», η «απόφαση» αυτού να τελέσει έγκλημα, ήτοι κακούργημα ή πλημμέλημα και ο «δόλος» αυτού να τελέσει το έγκλημα. Στο «δόλο» του δράστη αποδίδεται συνήθως το ίδιο εννοιολογικό περιεχόμενο, το οποίο αποδίδεται στην «απόφαση» αυτού. Αλλά και με τη θεμελίωση του αξιοποίνου της απόπειρας επάνω στη βάση της επικινδυνότητας της συμπεριφοράς, σύμφωνα με τις αντικειμενικές θεωρίες, αποκόπτονται από τον τιμωρητικό ιστό της Πολιτείας, οι περιπτώσεις της απρόσφορης απόπειρας, οι οποίες εξ ορισμού αποτελούν εντελώς ακίνδυνες για το έννομο αγαθό πράξεις. Όσο για την προσπάθεια ίασης της αδυναμίας της αντικειμενικής θεωρίας να συμβαδίσει με την απρόσφορη απόπειρα μέσω της εισαγωγής του κριτηρίου των απόλυτα και σχετικά απρόσφορων μέσων και των απόλυτα και σχετικά απρόσφορων αντικειμένων τέλεσης του εγκλήματος, κρίνεται ανεπιτυχής, καθώς η εν λόγω άποψη συγχέει την αφηρημένη επικινδυνότητα με τη συγκεκριμένη. Μόνη όμως η τελευταία μπορεί να αποτελέσει κριτήριο για την απόπειρα, γιατί η αρχή εκτέλεσης μόνο σε προσβολή συγκεκριμένου εννόμου αγαθού είναι δυνατόν να αναφέρεται Παρασκευόπουλος, Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, 2008, Μανωλεδάκης Ι., Γενική Θεωρία Ποινικού Δικαίου, 2004, σελ