ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΒΑΣΙΛΙΚΗΣ Ν. ΒΛΑ ΙΚΑ ΙΚΗΓΟΡΟΥ

ΙΑΤΜΗΜΑΤΙΚΟ ΠΜΣ:«ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ: ΝΟΜΙΚΕΣ, ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΕΣ ΙΑΣΤΑΣΕΙΣ» ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΒΑΣΙΛΙΚΗΣ Ν. ΒΛΑ ΙΚΑ ΙΚΗΓΟΡΟΥ «ΑΠΟΚΤΗΣΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΤΟΥ ΗΜΟΣΙΟΥ ΜΕ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑ (ν. 3127/2003), ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΗ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΟΥ ΖΗΤΗΜΑΤΟΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΟΤΑ ΚΑΙ ΑΝΑΦΥΟΜΕΝΑ ΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ» ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΙΑΜΑΝΤΟΠΟΥΛΟΣ 1

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α. Ο κανόνας της απαγόρευσης απόκτησης ακινήτων που ανήκουν κατά κυριότητα στο ηµόσιο µε χρησικτησία. Β. Επέκταση της προστατευτικής ρύθµισης και στα ακίνητα των Ο.Τ.Α. µε το ν.δ. 31/1968. ΙΙ. Η ρύθµιση του άρθρου 4 ν. 3127/2003 Τοµή στις διατάξεις για την προστασία των δηµοσίων κτηµάτων Α. Λόγος θέσπισης της εξαίρεσης στον κανόνα της απαγόρευσης της κτητικής παραγραφής σε βάρος του ηµοσίου Β. Πεδίο εφαρµογής της διάταξης του άρθρου 4 ν. 3127/2003 Γ. Οι προϋποθέσεις κτήσης κυριότητας έναντι του ηµοσίου 1.Καλόπιστη νοµή 1.1. Η έννοια της καλής πίστης 1.2 Η έννοια της βαριάς αµέλειας 2. Κρίσιµος χρόνος ύπαρξης καλόπιστης νοµής 3. Απαιτούµενη διάρκεια χρησιδεσπόζουσας νοµής 4. Αδιατάρακτη νοµή 5. Βάρος απόδειξης κακής πίστης ΙΙΙ. ιακρίσεις ακινήτων των Ο.Τ.Α. Α. Κοινόχρηστοι χώροι - Πράγµατα εκτός συναλλαγής. 1. Έννοια κοινοχρήστων πραγµάτων 2. Τρόπος κτήσης της ιδιότητας του κοινοχρήστου 2.1 Απόκτηση της ιδιότητας του κοινοχρήστου από το νόµο 2.2 Απόκτηση της ιδιότητας του κοινόχρηστου µε τη βούληση του ιδιοκτήτη 2.3 Απόκτηση της ιδιότητας του κοινοχρήστου µε την αµνηµονεύτου χρόνου αρχαιότητα 3. Η περίπτωση «ιδιωτικής ρυµοτοµίας» του άρθρου 1 3 ν. 690/1948 4. Η περίπτωση του άρθρου 28 ν. 1337/1983 Β. Ιδιωτική περιουσία ΟΤΑ 2

1. Καταργούµενοι κοινόχρηστοι χώροι 2. Προβλεπόµενοι και υφιστάµενοι από την τούρκικη ρυµοτοµία κοινόχρηστοι χώροι στις Νέες Χώρες Γ. Ακίνητη περιουσία ΟΤΑ και Εθνικό Κτηµατολόγιο ΙV. υνατότητα επέκτασης της ρύθµισης του άρθρου 4 ν. 3127/2003 και στα ακίνητα των Ο.Τ.Α. Α. Παραδείγµατα Β. Γραµµατική ερµηνεία της διάταξης σε σχέση και µε τη ρύθµιση του άρθρου 154 11ν. 4389/2016 1. Γραµµατική ερµηνεία 2. Κρατούσα νοµολογία Γ. Τελολογική ερµηνεία της διάταξης και έλεγχος συνδροµής του λόγου θέσπισης της ρύθµισης και στην περίπτωση ακινήτων των Ο.Τ.Α.- Νοµολογία 1. Τελολογική ερµηνεία 1.1 Σκοπός της διάταξης του άρθρου 4 ν. 3127/2003 1.2 Έλεγχος της αναγκαιότητας εφαρµογής της διάταξης και στους ΟΤΑ 1.3 Ταύτιση των συνταγµατικών αρχών που διέπουν τη λειτουργία του ηµοσίου και των ΟΤΑ 1.4 Επιχείρηµα εξ αντιδιαστολής 1.5 Συµπέρασµα 2. Σχετική Νοµολογία V. Εναλλακτικές δυνατότητες δικαστικής προστασίας του καλόπιστου νοµέα στην περίπτωση που δεν γίνεται δεκτή η εφαρµογή του άρθρου 4 ν. 3127/2003 στην ακίνητη περιουσία των ΟΤΑ. A. υνατότητα εφαρµογής της διάταξης 1010ΑΚ. 1. Νοµοτυπική µορφή της διάταξης 2. Εφαρµογή της ως εναλλακτική λύση θεµελίωσης κυριότητας έναντι του ΟΤΑ. B. υνατότητα αντιµετώπισης του ζητήµατος µε βάση τη διάταξη 281ΑΚ 1. Εισαγωγικά για τη διάταξη 281ΑΚ 3

2. Καταχρηστικότητα λόγω αντιφατικής συµπεριφοράς του δικαιούχου Περιπτωσιολογία 3. Η ειδικότερη εκδήλωση της αποδυνάµωσης δικαιώµατος. 3.1 Μακροχρόνια αδράνεια δικαιούχου 3.2. ιαµόρφωση πραγµατικής κατάστασης 3.3. ηµιουργία δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης 3.4 Επέλευση δυσµενών συνεπειών. 3.5. Αιτιώδης συνάφεια 4. Καταχρηστικότητα ως απόρροια της στάθµισης αντιτιθέµενων συµφερόντων. 5. Καταχρηστική άσκηση του εµπράγµατος δικαιώµατος κυριότητας από ΟΤΑ 6. ιερεύνηση της δυνατότητας άσκησης της αγωγής του άρθρου 6 2 ν. 2664/1998 για τη διόρθωση κτηµατολογικής εγγραφής στην περίπτωση που ο Ο.Τ.Α. προέβη καταχρηστικώς σε υποβολή δήλωσης ιδιοκτησίας. VΙ. ΕΠΙΜΕΤΡΟ 4

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α. Ο κανόνας της απαγόρευσης απόκτησης ακινήτων που ανήκουν κατά κυριότητα στο ηµόσιο µε χρησικτησία. Σύµφωνα µε το άρθρο 4 του α.ν. 1539/1938 «περί προστασίας των δηµοσίων κτηµάτων», ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ δυνάµει του άρθρου 53 ΕισΝΑΚ, θεσπίζεται το απαράγραπτο των δικαιωµάτων του ηµοσίου για τα δηµόσια κτήµατα. Με τον ίδιο νόµο προβλέφθηκε ότι οποιαδήποτε παραγραφή δικαιώµατος του ηµοσίου επί ακινήτου του, που δεν συµπληρώθηκε κατά το προϊσχύον δίκαιο, ουδεµία νόµιµη συνέπεια έχει. Κατά το προϊσχύον δίκαιο (νόµος ΓΧΞ/1910) τα ακίνητα του ηµοσίου εξαιρούνταν µόνο από την τακτική χρησικτησία και εποµένως ήταν δυνατόν να αποκτηθεί πάνω σε αυτά κυριότητα µε έκτακτη χρησικτησία, δηλαδή µε άσκηση νοµής, καλόπιστα, επί µία τριακονταετία 1, εφόσον όµως η τριακονταετής νοµή είχε συµπληρωθεί έως τις 11-09-1915, δεδοµένου ότι σύµφωνα µε τον ίδιο νόµο, οι αξιώσεις του ηµοσίου για τη διεκδίκηση ακινήτων υπόκειντο σε τριακονταετή παραγραφή. Μεταγενέστερα τα δηµόσια κτήµατα εξαιρέθηκαν και από την έκτακτη χρησικτησία µε το νόµο ΞΗ/1912 και τα εκτελεστικά του διατάγµατα, σύµφωνα µε τα οποία οι παραπάνω αξιώσεις του ηµοσίου ανεστάλησαν από 12-09-2015 (δικαιοστάσιο), καθώς και µε το άρθρο 21 του ν.δ. 22-4/15-5/1926 «περί διοικητικής αποβολής από 1 Το αυτό προέβλεπε και το βυζαντινορωµαϊκό δίκαιο, που ίσχυε πριν την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, οπότε και καταργήθηκε δυνάµει του άρθρου 5 ΕισΝΑΚ µε την εισαγωγή του ΑΚ την 23-02-1946 και αφορούσε όλα τα δηµόσια κτήµατα, συµπεριλαµβανοµένων των εθνικών δασών και δηµοσίων κτηµάτων µε χρήση βοσκότοπου. Στο Οθωµανικό δίκαιο, ωστόσο, ο θεσµός της χρησικτησίας ήταν άγνωστος, µε αποτέλεσµα, όπου και όσο ίσχυε ο Οθωµανικός Αστικός Κώδικας να µην είχε κανείς τη δυνατότητα να γίνει κύριος πράγµατος µε χρησικτησία. Μη αναγνωριζοµένης λοιπόν της χρησικτησίας ως τρόπου κτήσεως πρωτοτύπως κυριότητας τόσο ως προς τις δηµόσιες γαίες, όσο και για τα µούλκια (ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας) ο χρόνος που είχε διαδραµεί υπό το κράτος του Οθωµανικού ΑΚ δε συνυπολογίζεται µέχρι το 1914, αφότου ίσχυσε η ελληνική νοµοθεσία στις καλούµενες Νέες Χώρες για την κτήση κυριότητας µε χρησικτησία, δεδοµένου ότι µέχρι την 01-02-1914 οι λεγόµενες Νέες Χώρες, όπως και η Θεσσαλονίκη, υπάγονταν στην Οθωµανική νοµοθεσία. Ως εκ τούτου κτήση κυριότητας σε βάρος του ηµοσίου δεν είναι δυνατή, όταν το χρησιδεσπόζων βρίσκεται στις Νέες Χώρες, αφού από την έναρξη ισχύος της ελληνικής νοµοθεσίας (1914) και µέχρι την 11-09-1915, δεν συµπληρώνεται τριαντακονταετία, όπως απαιτούσαν οι τότε ισχύουσες διατάξεις του βυζαντινορωµαϊκού δικαίου, µε µοναδική εξαίρεση τις καλλιεργήσιµες γαίες (µιριγιέ) στις οποίες θεµελιώθηκε δικαίωµα διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ), το οποίο µετατράπηκε σε δικαίωµα πλήρους κυριότητας µε το αρ. 1 ν. 1072/1917 και αρ. 101 π.δ. 11/1929, ωρής Φ., Τα ηµόσια Κτήµατα, Σάκκουλας 1980, σελ. 329επ., Παπαδόπουλος Κ. Αγωγές Εµπραγµάτου ικαίου, 1992, σελ 82επ., Βαθρακοκοίλης Β, Η διεκδικητική αγωγή, Σακκουλας 2014, 35επ, 2917 και 2942, Καλουτά, Οι δηµόσιες γαίες του Οθωµανικού Νόµου περί Γαιών και τα δηµόσια δάση. υνατότητα νοµής και χρησικτησίας επ αυτών, ΕφΑ 2016,467 5

των κτηµάτων της Αεροπορικής Αµύνης», µε το οποίο θεσπίστηκε το απαράγραπτο των αξιώσεων του ηµοσίου. Μετά την 12-09-1915 το ηµόσιο θεωρείται «πλασµατικός» νοµέας κάθε δηµόσιου κτήµατός του, δηλαδή το ηµόσιο θεωρείται πάντα νοµέας των ακινήτων του, ακόµα και αν δεν ασκεί επ αυτών εµφανείς πράξεις νοµής ή διακατοχής, τυχόν δε τέτοιες πράξεις ασκούµενες από τρίτους δεν ασκούν, κατ αρχάς, καµία επιρροή 2. Β. Επέκταση της προστατευτικής ρύθµισης και στα ακίνητα των Ο.Τ.Α. µε το ν.δ. 31/1968. Σύµφωνα, επίσης µε το άρθρο 1 παρ. 1 ν.δ. 31/1968, όπως αντικαταστάθηκε µε τα άρθρα 62 ν.1416/1984 και 3 11 ν. 2307/1995, οι διατάξεις του α.ν. 1539/1938, καθώς και οι συναφείς µε αυτές υπέρ του ηµοσίου διατάξεις, εφαρµόζονται αναλόγως και επί των ΟΤΑ για την προστασία των κτηµάτων τους. Κατά συνέπεια, επί ακινήτων ΟΤΑ είναι δυνατή η χρησικτησία, κατά τις διατάξεις του βυζαντινορωµαϊκού δικαίου εφόσον υπάρχει ανεπίληπτη νοµή επί τριαντακονταετίας και υπό τον Αστικό Κώδικα εφόσον υπάρχει συνεχής νοµή επί είκοσι (20) έτη και η εικοσαετία έχει συµπληρωθεί έως την 02-12-1968, ηµέρα έναρξης της ισχύος του ν.δ. 31/1968. Από αυτό το χρονικό σηµείο και ύστερα τα ακίνητα των ΟΤΑ εξαιρούνται της χρησικτησίας. Σηµαντική τοµή στις ως άνω διατάξεις επέφερε η διάταξη του άρθρου 4 1 ν. 3127/2003, η οποία υπό προϋποθέσεις επιτρέπει τη χρησικτησία κατά του ηµοσίου, ενώ ερευνητέο µε την παρούσα είναι αν µε την ίδια διάταξη µπορεί να χωρέσει χρησικτησία και κατά των ακινήτων των Ο.Τ.Α. 2 Βλ. για τη δυνατότητα εφαρµογής της διάταξης του 281ΑΚ και σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου όπως το απαράγραπτο των δικαιωµάτων του ηµοσίου παρακάτω κεφάλαιο V Β1, ΑΠ 384/2014 ΕφΑ 2015, 140, 6

ΙΙ. Η ρύθµιση του άρθρου 4 ν. 3127/2003 Τοµή στις διατάξεις για την προστασία των δηµοσίων κτηµάτων Α. Λόγος θέσπισης της εξαίρεσης στον κανόνα της απαγόρευσης της κτητικής παραγραφής σε βάρος του ηµοσίου Με τη ρύθµιση του άρθρου 4 1 και 2 ν. 3127/2003 3, όπως αυτή έχει ήδη αντικατασταθεί µε το άρθρο 154 11 ν. 4389/2016, εισήχθη εξαίρεση στον κανόνα της απαγόρευσης χρησικτησίας κατά του Ελληνικού ηµοσίου και αναγνωρίστηκε στον καλόπιστο νοµέα αστικού ακινήτου, ο οποίος, έως την έναρξη ισχύος του νόµου, είτε νέµεται αδιαταράκτως για δέκα (10) έτη µε νόµιµο τίτλο από επαχθή αιτία, που έχει καταρτισθεί και µεταγραφεί µετά την 28-02-1945 είτε νέµεται αδιαταράκτως για τριάντα (30) έτη και εφόσον πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις της διάταξης, µπορεί να αποκτήσει την κυριότητα του ακινήτου έναντι του Ελληνικού ηµοσίου. Η διάταξη τέθηκε κατά την τροποποίηση των ν. 2308/1995 και 2664/1998 για την κτηµατογράφηση και το Εθνικό Κτηµατολόγιο. Με αυτήν εισήχθη σηµαντική τοµή στις διατάξεις για την προστασία των δηµοσίων κτηµάτων, καθώς και υπό τους µε αυτήν ειδικά προβλεπόµενους όρους θεσπίζεται ένα είδος χρησικτησίας σε βάρος του Ελληνικού ηµοσίου σε αστικά ακίνητα, προκειµένου να αρθούν οι αµφισβητήσεις που προέκυψαν κατά τη σύνταξη του Εθνικού Κτηµατολογίου. Η διάταξη στόχο είχε την επίλυση διαφορών κυριότητας µεταξύ του Ελληνικού ηµοσίου και των ιδιωτών, σε ακίνητα που 3 Το κείµενο της διάταξης έχει ως εξής: αρ. 4 1 ««1. Σε ακίνητο που βρίσκεται µέσα σε σχέδιο πόλεως ή µέσα σε οικισµό που προϋφίσταται του έτους 1923 ή µέσα σε οικισµό κάτω των 2.000 κατοίκων, που έχει οριοθετηθεί, ο νοµέας του θεωρείται κύριος έναντι του ηµοσίου εφόσον: α) νέµεται, µέχρι έναρξη ισχύος του νόµου αυτού, αδιαταράκτως για δέκα (10) έτη το ακίνητο, µε νόµιµο τίτλο από επαχθή αιτία, υπέρ του ιδίου ή του δικαιοπαρόχου του, που έχει καταρτισθεί και µεταγραφεί µετά την 23.2.1945, εκτός εάν κατά την κτήση της νοµής βρισκόταν σε κακή πίστη ή β) νέµεται, µέχρι την έναρξη ισχύος του νόµου αυτού, το ακίνητο αδιαταράκτως για χρονικό διάστηµα τριάντα (30) ετών, εκτός εάν κατά την κτήση της νοµής βρισκόταν σε κακή πίστη. Η διάταξη της περίπτωσης β` εφαρµόζεται για ακίνητο εµβαδού µέχρι 2.000 τ.µ.. Για ενιαίο ακίνητο εµβαδού µεγαλύτερου των 2.000 τ,µ., η διάταξη εφαρµόζεται µόνο εφόσον στο ακίνητο υφίσταται κατά την 31.12.2002 κτίσµα που καλύπτει ποσοστό τουλάχιστον τριάντα τοις εκατό (30%) του ισχύοντος συντελεστή δόµησης στην περιοχή. Στο χρόνο νοµής που ορίζεται στις περιπτώσεις α` και β` προσµετράται και ο χρόνος νοµής των δικαιοπαρόχων που διανύθηκε µε τις ίδιες προϋποθέσεις. Σε κακή πίστη βρίσκεται ο νοµέας, εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1042 του Α.Κ.», αρ. 2 2. «Οι ρυθµίσεις της προηγούµενης παραγράφου δεν ισχύουν για εκτάσεις που στο σχέδιο πόλης ή στους οικισµούς αποτελούν κοινόχρηστους χώρους ή πάρκα και άλση.» Το εν λόγω άρθρο 4 δεν υπήρχε στο Σχέδιο Νόµου που κατατέθηκε στη Βουλή, αλλά προστέθηκε µε τροπολογία- προσθήκη (αρ.1358/14-02-2003) των Υπουργών Οικονοµίας και Οικονοµικών, ΠΕ.ΧΩ. Ε και Γεωργίας, βλ. Σπυριδάκη, Χρησικτησία κατά του ηµοσίου, ΕφΑ 2015, 852, όπου και σχετική κριτική του άρθρου. 7

οι τελευταίοι κατείχαν από πολλών ετών και των οποίων την κυριότητα αµφισβητούσε το Ελληνικό ηµόσιο 4. Υπό το νέο νοµοθετικό καθεστώς αναγνωρίζεται πλέον σε ιδιώτες το δικαίωµα να επικαλεστούν τρόπο κτήσης κυριότητας µε τακτική ή έκτακτη χρησικτησία σε βάρος του ηµοσίου, υπό τους ειδικότερους όρους που θέτει η ως άνω διάταξη, µε βασική διαφοροποίηση από τη διάταξη του άρθρου 1045ΑΚ, τη συνδροµή της καλής πίστης και στην περίπτωση της έκτακτης χρησικτησίας 5. Κατ αποτέλεσµα, όπως εύστοχα έχει επισηµανθεί 6, επί κατηγοριών αστικών ακινήτων επαναφέρονται σε ισχύ οι ρυθµίσεις του βυζαντινορωµαϊκού δικαίου περί τακτικής χρησικτησίας µεταξύ παρόντων, δεδοµένου ότι αυτή απαιτούσε δεκαετή καλόπιστη νοµή - σε αντίθεση µε την τακτική χρησικτησία µεταξύ απόντων, που απαιτούσε εικοσαετή καλόπιστη νοµή- και περί έκτακτης χρησικτησίας, που απαιτούσε τριακονταετή καλόπιστη νοµή (usucapio) 7. Β. Πεδίο εφαρµογής της διάταξης του άρθρου 4 ν. 3127/2003 Στο πεδίο εφαρµογή του άρθρου 4 ν. 3127/003 εµπίπτουν όλα τα ακίνητα του ηµοσίου που ανήκουν στην ιδιωτική του περιουσία, δηλαδή τα δηµόσια κτήµατα, που έχουν σκοπό κυρίως «ταµιευτικό», δηλαδή µε την εκµετάλλευσή τους εξασφαλίζονται έσοδα και εν γένει οικονοµικά µέσα για την εκπλήρωση της αποστολής του κράτους είτε ευθέως από το ίδιο είτε µέσω των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου, στα οποία έχει µεταβιβασθεί η άσκηση δηµόσιας εξουσίας. 8 Αντιθέτως, τα εκτός συναλλαγής ακίνητα, στα οποία συγκαταλέγονται τα κοινής χρήσης και τα προορισµένα για εξυπηρέτηση δηµοσίων σκοπών κατά τις διατάξεις των άρθρων 967-968 και 1054ΑΚ, όπως οι δρόµοι, 4 Παρόµοια προσπάθεια απαντάται και στο ν. 4061/2012, µε τον οποίο επιδιώχθηκε µέσω διοικητικής διαδικασίας και δυνατότητας προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια, εκκαθάριση των διαφορών για την αναγνώριση κυριότητας τρίτου επί ακινήτου του ηµοσίου, το οποίο ο τρίτος ή ο νόµιµος δικαιοπάροχός του νεµόταν για γεωργική χρήση πριν την 01-01-1965 και εξακολουθούσε να νέµεται έως την έναρξη ισχύος του νόµου, 5 ΑΠ 487/2014 δηµοσιευµένη στη NOMOS 6 ΜονΠρΒολ 313/2009 δηµοσιευµένη στη NOMOS 7 Βλ. Κ. Παπαδόπουλος, Αγωγές εµπραγµάτου δικαίου 1, 1989, σελ. 71 επ. 8 Η ιδιωτική περιουσία του Ελληνικού κράτους απαρτίστηκε καταρχήν από τις εθνικές γαίες, στις οποίες προστέθηκαν οι εθνικές θεσσαλικές γαίες, οι γαίες των «νέων χωρών», τα ανταλλάξιµα κτήµατα, τα ακίνητα που εγκαταλείφθηκαν από αυτούς που τα κατείχαν εξαιτίας των δύο παγκοσµίων πολέµων και των γεγονότων που επακολούθησαν ΓνωµΝΣΚ 348/2004 8

πεζοδρόµια, πλατείες, άλση, πάρκα, αιγιαλός 9 κλπ είναι ανεπίδεκτα τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας και δεν καταλαµβάνονται από το άρθρο 4 ν. 3127/2003 10. Όταν όµως το κοινόχρηστο ακίνητο αποβάλει την ιδιότητα του κοινοχρήστου, τότε περιέρχεται στην ιδιωτική περιουσία του ηµοσίου και γίνεται δεκτικό χρησικτησίας µε τις προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου 11. Περαιτέρω, στο πεδίο εφαρµογής του άρθρου 4 ν. 3127/2003 εµπίπτουν µόνο τα αστικά ακίνητα, όσα δηλαδή βρίσκονται εντός του σχεδίου πόλεως σε οικισµό που προϋφίσταται του 1923 ή σε οριοθετηµένο οικισµό κάτω των 2.000 κατοίκων 12, ενώ τα εκτός σχεδίου πόλεως εξαιρούνται από την ίδια τη γραµµατική διατύπωση της διάταξης 13. Ωστόσο, ο τρόπος κτήσης των ακινήτων που ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία του ηµοσίου δεν ασκεί καµία επίδραση στο ζήτηµα της εφαρµογής της εν λόγω διάταξης, δεδοµένου ότι σε αυτήν δεν γίνεται καµία τέτοια διάκριση. Για το λόγο αυτό και το ζήτηµα που ανέκυψε στη δικαστηριακή πρακτική σχετικά µε τα ακίνητα επικοικιστικού χαρακτήρα του ν. 3147/2004 και του κατά πόσο σε αυτά µπορεί να εφαρµοστεί η διάταξη του άρθρου 4 ν. 3127/2003, λύθηκε υπέρ της εφαρµογής της διάταξης 14. 9 ΕφΘες 2103/2012 Αρµ. 2013, 1263 10 ΑΠ 723/2014, ΑΠ 1271/2011, ΕφΠειρ 69/2015, ΜονΠρΡοδ 54/2013, ΜονΠρΡοδ 118/2009, δηµοσιευµένες στη NOMOS. 11 Βλ. ΑΠ 311/2004 Ελλ νη 2007, 1120, ΕφΠειρ 69/2015 δηµοσιευµένη στη NOMOS, σύµφωνα µε την οποία το τµήµα γης µεταξύ της οριογραµµής του παλιού αιγιαλού και της οριογραµµής του νέου αιγιαλού δεν έχει το χαρακτήρα κοινόχρηστου πράγµατος, αλλά έχει περιέλθει στην ιδιωτική περιουσία του ηµοσίου και συνεπώς εµπίπτει στο πεδίο εφαρµογής του άρθρου 4 ν. 3127/2003. Βλ. επίσης ΑΠ 623/1996 δηµοσιευµένη στη NOMOS, σύµφωνα µε την οποία τα τείχη και γενικά τα οχυρώµατα φρουρίων και πολεµικών χώρων, που ήταν κοινόχρηστα κατά ρητή διάταξη του άρθρου 303ΚρητΑΚ, εφόσον παύουν να χρησιµεύουν για την υπεράσπιση της χώρας χάνουν την ιδιότητά τους ως δηµοσίων κτηµάτων και καθίστανται δεκτικά χρησικτησίας. 12 ΤριµΕφΠατρ 95/2016 ΤΝΠ ΣΑ 13 Έτσι ΕφΠειρ 778/2014, ΠολΠρΑθ 2661/2010 δηµοσιευµένες στη NOMOS. 14 Βαθρακοκοίλης Β., Η ιεκδικητική αγωγή, 2973, ΑΠ 1446/2015, ΑΠ 1498/2014, ΑΠ 2166/2014, ΕφΘες 746/2009 δηµοσιευµένες στη NOMOS, ΕφΘεσ 746/2009 ΕφΑ 2010, 53. Αντίθετη η ΓνωµΝΣΚ 184/2008 (µε µειοψηφία ενός µέλους), σύµφωνα µε την οποία ο ν. 3127/2003 αφορά ακίνητα µε «ταµιευτικό» χαρακτήρα και όχι αποκαταστατικό και ως εκ τούτου δεν µπορεί να εφαρµοστεί στα επικοικιστικά ακίνητα. 9

Γ. Οι προϋποθέσεις κτήσης κυριότητας έναντι του ηµοσίου 1.Καλόπιστη νοµή 1.1. Η έννοια της καλής πίστης Όπως προεκτέθηκε, προϋπόθεση εφαρµογής του άρθρου 4 ν. 3127/2003 είναι η ύπαρξη καλή πίστης στο πρόσωπο του νοµέα, τόσο στα πλαίσια της τακτικής όσο και στα πλαίσια της έκτακτης χρησικτησίας, εισάγοντας η διάταξη διαφοροποίηση των προϋποθέσεων της έκτακτης χρησικτησίας, σε σχέση µε αυτές που απαιτεί το άρθρο 1045ΑΚ 15. Κατά το γράµµα της διάταξης απαιτείται καλόπιστη νοµή µε τις προϋποθέσεις της 1042ΑΚ, δηλαδή την πεποίθηση του νοµέως κατά την κτήση της νοµής ότι αποκτά την κυριότητα 16. Έτσι, γίνεται δεκτό ότι στη χρησικτησία είναι δυνατή η ύπαρξη καλής πίστης και όταν ο χρησιδεσπόζων γνωρίζει την έλλειψη κυριότητας του µεταβιβάζοντος 17. Ωστόσο µεγάλη µερίδα της νοµολογίας κάνει δεκτό ότι καλόπιστος νοµέας του άρθρου 4 ν. 3127/2003 είναι ο έχων την πεποίθηση, χωρίς βαριά αµέλεια, ότι έχει αγοράσει από αληθινούς κυρίους και ότι δεν προσβάλλει το δικαίωµα κυριότητας κανενός για χρονικό διάστηµα µεγαλύτερο των δέκα (10) άλλως τριάντα (30) ετών έως την έναρξη ισχύος του ν. 3127/2003, δηλαδή την 19-03- 2003 18. Αυτή η καλή πίστη φαίνεται να προσοµοιάζει µε αυτήν της διάταξης 1037ΑΚ, όπου ο αποκτών πρέπει να είναι καλόπιστος αναφορικά µε την κυριότητα του µεταβιβάζοντα. Η δεύτερη εκδοχή προϋποθέτει πεποίθηση, χωρίς βαριά αµέλεια, εκ µέρους του νοµέα περί της ύπαρξης του δικαιώµατος κυριότητας στο πρόσωπο του δικαιοπάροχού του, καθώς και απουσία προσβολής του δικαιώµατος κυριότητας οποιουδήποτε τρίτου, φαίνεται δε να είναι η κρατούσα στη νοµολογία 19. Τόσο στην περίπτωση του άρθρου 4 ν. 3127/2003 όσο και στην περίπτωση του 1037ΑΚ έχουµε µη κύριο που αποκτά την κυριότητα 15 Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, αρ. 1045 3, 16, ΜονΠρΒερ 288/1999 Αρµ 2000, 1383 16 Αργυρίου, Το ίκαιο του Κτηµατολογίου, Νοµική Βιβλιοθήκη 2008, σελ. 56επ. 17 Απ. Γεωργιάδης, Εµπρ. ίκαιο, 44 αριθµ, 33-38, Βαθρακοκοίλης Β, ΕΡΝΟΜΑΚ αρ. 1042ΑΚ 3, ΑΠ 865/2011, ΑΠ 863/2011, ΑΠ 1267/2010 δηµοσιευµένες στη NOMOS 18 ΑΠ 201/2016, ΑΠ 1446/2015, ΑΠ 505/2014, ΑΠ 4/2013, ΑΠ 863/2011, ΕφΠειρ 606/2013, ΠολΠρΑθ 1328/2010, ΜονΠρΒολ 313/2009 δηµοσιευµένες στη NOMOS 19 Θα µπορούσε κάποιος να την παραλληλίσει και µε την έννοια της καλής πίστης κατά το προϊσχύσαν του ΑΚ δικαίου, όπου η καλή πίστη του νοµέα ήταν ευρύτερη από αυτή της ΑΚ 1042 και απαιτούσε «άδολη» και «ειλικρινή» πεποίθηση του νοµέα ότι µε την κτήση της νοµής δεν προσέβαλε κατ ουσία του δικαίωµα του κυρίου, Απ. Γεωργιάδης, ο.π., ΜονΠρΖακ 97/2015, ΕφΑ 2015, 762 10

ακινήτου και κινητού, αντίστοιχα και το βάρος απόδειξης, ότι ο νοµέας είναι κακόπιστος, έχει αυτός που µάχεται κατά της κτήσης κυριότητας. Νοµολογιακά έχει κριθεί ότι η καταγραφή του επιδίκου ακινήτου ως δηµόσιο κτήµα µετά την υποχώρηση της λιµνοθάλασσας και τη δηµιουργία παλαιού αιγιαλού, χωρίς η καταγραφή αυτή να έχει γνωστοποιηθεί στους δικαιοπαρόχους των εναγόντων δεν επηρεάζει την καλή πίστη των τελευταίων 20, η εγκατάσταση πρόσφυγα ακτήµονα σε ακίνητο καθ υπόδειξη των αρχών κατά την οριστική διανοµή και η εγγραφή του στους οριστικούς πίνακες, χωρίς όµως να εκδοθεί τίτλος κυριότητας από τη ιεύθυνση Γεωργίας, δηµιούργησε στον ενάγοντα την πεποίθηση, που δεν οφειλόταν σε βαριά αµέλεια, ότι απέκτησε την κυριότητα 21, η ενέργεια από το ηµόσιο διοικητικών πράξεων (πχ. έκδοση πρωτόκολλων διοικητικής αποβολής) στην ευρύτερη περιοχή του επιδίκου δεν συνεπάγεται γνώση του ενάγοντος περί κυριότητας του ηµοσίου και ως εκ τούτου είναι καλόπιστος νοµέας 22, η οριοθέτηση του παλιού αιγιαλού, εφόσον ουδέποτε γνωστοποιήθηκε στον ενδιαφερόµενο, δεν τον καθιστά κακόπιστο 23, ο ενάγων, µετά τη µακροχρόνια νοµή των δικαιοπαρόχων του, παππού και πατέρα, είχε την πεποίθηση κατά την κτήση της νοµής ότι απέκτησε την κυριότητα, διότι δεν γνώριζε, χωρίς η άγνοιά του αυτή να οφείλεται σε δική του βαριά αµέλεια, ότι ο αγρός ανήκε στην κυριότητα του Ελληνικού ηµοσίου και ότι µε την κτήση της νοµής προσβάλλει κατ ουσία την κυριότητά του, δεδοµένου ότι έβλεπε επί πολλά έτη το δικαιοπάροχο πατέρα του να ασκεί αδιάκοπα τη νοµή του επιδίκου χωρίς την οποιαδήποτε αµφισβήτηση από οποιονδήποτε 24. 1.2 Η έννοια της βαριάς αµέλειας Σε συνέχεια όσων εκτέθηκαν ανωτέρω, όταν ο νοµέας γνωρίζει ή αγνοεί από βαριά αµέλεια ότι δεν έγινε κύριος, δεν υπάρχει καλή πίστη 25. Βαριά χαρακτηρίζεται η αµέλεια όταν η παρέκκλιση από τη συµπεριφορά του µέσου επιµελούς ανθρώπου είναι σηµαντική, ασυνήθης, ιδιαιτέρως µεγάλη και φανερώνει πλήρη αδιαφορία του δράστη για τα παράνοµα σε βάρος τρίτων 20 ΕφΠατρ 970/2007 δηµοσιευµένη στη NOMOS. 21 ΕφΘες 2072/2006 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 22 ΑΠ 382/2015 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 23 ΕφΠειρ 69/2015 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 24 ΕφΘες 2454/2008 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 25 ΑΠ 92/2002 Ελλ νη 2002, 1065, ΑΠ 448/2001 Ελλ νη 2002, 773 11

αποτελέσµατά της. Πρόκειται για αόριστη νοµική έννοια υποκείµενη στον έλεγχο του Αρείου Πάγου 26. Περαιτέρω, ο νοµέας του άρθρου 4 ν. 3127/2003 θεωρείται κακής πίστης µόνο αν θετικά γνωρίζει ότι δεν έγινε κύριος ή αγνοεί τούτο από βαριά αµέλεια 27, γνωρίζει ότι το ακίνητο ανήκει στο Ελληνικό ηµόσιο 28, γνωρίζει ότι το ακίνητο µετά από συντελεσθείσα απαλλοτρίωση και είσπραξη της αποζηµίωσης έχει περιέλθει στην κυριότητα του Ελληνικού ηµοσίου 29, γνωρίζει ότι καταλαµβάνει αυθαιρέτως και παράνοµα όµορο ακίνητο που ανήκει σε τρίτον 30, γνωρίζει ότι το ακίνητο είναι χαρακτηρισµένο «διαθέσιµο» και εξακολουθεί να ανήκει στο Ελληνικό ηµόσιο 31, γνωρίζει ότι λόγω απαλλοτρίωσης το εναποµείναν ακίνητο δεν είναι άρτιο και οικοδοµήσιµο, προκειµένου δε να εκδοθεί οικοδοµική άδεια ανέγερσης υποβάλει ανακριβή στοιχεία στην Πολεοδοµία και ως εκ τούτου είναι κακόπιστος νοµέας του ήδη απαλλοτριωθέντος τµήµατος 32, γνωρίζει ότι το επίδικο οικόπεδο ήταν ανταλλάξιµο και ανήκε στην κυριότητα του Ελληνικού ηµοσίου 33, η µορφολογία του εδάφους ως άγονου και αµµώδους, λόγω του ότι ήταν παλαιός αιγιαλός, καθιστά τους νοµείς κακόπιστους 34. 2. Κρίσιµος χρόνος ύπαρξης καλόπιστης νοµής. Η καλή πίστη του χρησιδεσπόζοντος πρέπει και αρκεί να υπάρχει κατά την κτήση της νοµής, 1044ΑΚ 35. Αν ο χρησιδεσπόζων, ο οποίος έχει κατά την κτήση της νοµής την πεποίθηση ότι απέκτησε την κυριότητα, πληροφορηθεί αργότερα την έλλειψη κυριότητας του µεταβιβάζοντος ή την ακυρότητα της µεταβίβασης, δεν παραβλάπτεται η χρησικτησία 36. 26 ΑΠ 865/2011 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 27 ΑΠ 1412/2014 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 28 Απ 786/2012 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 29 ΑΠ 1518/2012 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 30 ΠολΠρΑθ 1411/2010 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 31 ΕφΘες 746/2009 ΕφΑ 2010, 52 32 ΑΠ 1455/2008 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 33 ΕφΘες 1388/2008 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS 34 ΕφΘες 2103/2012 Αρµ. 2013, 1263 35 ΑΠ 201/2016, ΑΠ 1446/2015, ΑΠ 505/2014 δηµοσιευµένες στη NOMOS 36 Η ρύθµιση της διάταξης 1044 εδ. β ΑΚ ότι η µεταγενέστερη κακή πίστη δεν βλάπτει ανταποκρίνεται στον κανόνα του προϊσχύσαντος δικαίου «mala fides superveniens non nocet», Απ. Γεωργιάδης, ο.π., 44 αρ. 40, Παπαστερίου, ο.π., σελ.338, Παπαδόπουλος, ο.π. σελ. 75 12

Κρίσιµο εν προκειµένω είναι η αδιατάρακτη νοµή να εξακολουθεί έως την έναρξη του νόµου, ήτοι την 19-03-2003, χωρίς να ενδιαφέρει αν η δεκαετία ή τριαντακονταετία έχει συµπληρωθεί προγενέστερα 37. 3. Απαιτούµενη διάρκεια χρησιδεσπόζουσας νοµής. Στη διάταξη του άρθρου 4 ν. 3127/2003 προβλέπεται ως χρόνος της χρησιδεσπόζουσας νοµής η δεκαετία, για την τακτική χρησικτησία και η τριαντακονταετία για την έκτακτη χρησικτησία, επιµηκύνοντας τον απαιτούµενο χρόνο της 1045ΑΚ από τα είκοσι (20) στα τριάντα (30) χρόνια, όπως ίσχυε και στο βυζαντινορωµαϊκό δίκαιο. Ο απαιτούµενος αυτός χρόνος πρέπει υποχρεωτικά να έχει διαδραµεί έως την έναρξη ισχύος του νόµου, την 19-03-2003 38. Επαναλαµβάνοντας τον κανόνα του 1051ΑΚ, η επίµαχη διάταξη, προβλέπει τη δυνατότητα συνυπολογισµού του χρόνου χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του χρησιδεσπόζοντος, προκειµένου να συµπληρωθεί ο χρόνος χρησικτησίας του άρθρου 4 ν. 3127/2003. Κατά τα ισχύοντα στη διάταξη 1051ΑΚ πρέπει και εν προκειµένω για να χωρέσει συνυπολογισµός στο χρόνο νοµής του δικαιοδόχου του χρόνου νοµής του δικαιοπαρόχου του, τόσο αυτός όσο και ο δικαιοπάροχός του, επί καθολικής και ειδικής 37 Επί του ζητήµατος που ανέκυψε επιλήφθηκε η Ολοµέλεια του Αρείου Πάγου µε τη απόφαση 11/2015, δηµοσιευµένη στη NOMOS, σύµφωνα µε την οποία η ρύθµιση του άρθρου 4 ν. 3127/2003 ως ειδική και εξαιρετική, επιτρέπει την απόκτηση κυριότητας µε έκτακτη χρησικτησία σε ακίνητα του ηµοσίου εφόσον κάποιος που απέκτησε µε καλή πίστη τη νοµή ακινήτου του ηµοσίου, νέµεται αδιατάρακτα τούτο για τριάντα έτη, που φθάνουν χρονικά µέχρι την έναρξη ισχύος του παραπάνω νόµου, δηλαδή µέχρι την 19-03-2003, υπό τις λοιπές διαλαµβανόµενες προϋποθέσεις και όχι εφόσον κάποιος που απέκτησε µε καλή πίστη τη νοµή ακινήτου του ηµοσίου το νέµεται αδιατάρακτα επί τριάντα έτη οποτεδήποτε πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόµου, χωρίς να ενδιαφέρεται αν συνεχίζει να νέµεται το ακίνητο του ηµοσίου αδιατάρακτα και µετά την έναρξη της ισχύος του. Τούτο προκύπτει τόσο από τη γραµµατική διατύπωση των ανωτέρω διατάξεων που χρησιµοποιούν τη φράση «νέµεται µέχρι την έναρξη ισχύος του νόµου αυτού αδιαταράκτως για χρονικό διάστηµα τριάντα ετών» και όχι νεµήθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του νόµου αυτού, αλλά και από το γενικότερο δικαιοπολιτικό σκοπό τους, ο οποίος συνίσταται στην κατ εξαίρεση και υπό προϋποθέσεις νοµιµοποίηση των αυθαιρέτως κατεχοµένων δηµοσίων κτηµάτων που βρίσκονται εντός σχεδίου πόλης ενόψει της σύνταξης του Εθνικού Κτηµατολογίου, αλλά και στην προστασία των δηµοσίων κτηµάτων, η οποία δεν συντελείται µε την ολική κατάργηση του κανόνα του απαράγραπτου των δικαιωµάτων του ηµοσίου επί των ακινήτων του που βρίσκονται εντός σχεδίου πόλης για τον µετά την 11-09-2015 χρόνο, όπως θα συνέβαινε στην περίπτωση που γινόταν δεκτή η ανωτέρω εκδοχή, οµοίως ΑΠ 159/2014, ΕφΘεσ 2103/2012 δηµοσιευµένες στη NOMOS 38 Βλ. ΓνωµΝΣΚ 7/2004 13

διαδοχής 39, να έχουν ο καθένας χωριστά τις προϋποθέσεις χρησικτησίας εξαιρουµένης, αυτονόητα, της προϋπόθεσης του χρόνου 40. Το αυτό ισχύει και στη διάταξη του άρθρου 4 ν. 3127/2003, όπου για την προσµέτρηση του χρόνου νοµής του δικαιοπαρόχου απαιτείται τόσο ο δικαιοπάροχος όσο και ο νοµέας να µην βαρύνονται µε κακή πίστη καθένας κατά την κτήση της νοµής του. Ως δικαιοπάροχος νοούνται όλοι οι απώτεροι δικαιοπάροχοι, που µε το χρόνο παραµονής του καθενός στη νοµή συµπληρώνεται ο απαιτούµενος χρόνος χρησικτησίας 41. Στην έκτακτη χρησικτησία δεν απαιτείται διαδοχή στο δικαίωµα κυριότητας επί του πράγµατος, αλλά διαδοχή στη νοµή, µε οικειοθελή παράδοση από τον τέως νοµέα. 4.Αδιατάρακτη νοµή Περαιτέρω το άρθρο 4 ν. 3127/2003 απαιτεί η νοµή έως την 19-03-2003, οπότε αρχίζει η ισχύς του νόµου, να είναι αδιατάρακτη, δηλαδή να µην έχουν επισυµβεί γεγονότα, που γνωστοποιούν στον χρησιδεσπόζοντα ότι δεν είναι κύριος του ακινήτου και διαταράσσουν µε αυτόν τον τρόπο τη νοµή του 42. Οποιαδήποτε µορφή επίσηµης αµφισβήτησης της νοµής του χρησιδεσπόζοντος εκ µέρους του ηµοσίου αποτελεί διατάραξη της νοµής. Προφανώς, ο νοµοθέτης θέλησε να επιλύσει τις αµφισβητήσεις που ανέκυψαν κατά τη σύνταξη του κτηµατολογίου, υπέρ των ιδιωτών, στις περιπτώσεις που αυτοί ήταν παντελώς ανυποψίαστοι για το ιδιοκτησιακό καθεστώς του ακινήτου τους, ενώ όσοι µε κάποιο τρόπο είχαν ενηµερωθεί περί της διεκδίκησης του Ελληνικού ηµοσίου, έστω και κατά τα λοιπά καλόπιστοι, φαίνεται να εξαιρούνται από το πεδίο εφαρµογής του νόµου. εν απαιτείται καθ όλη τη διάρκεια της νοµής αυτή να είναι αδιατάρακτη, αρκεί η νοµή του χρησιδεσπόζοντος να είναι αδιατάρακτη για συνεχές χρονικό διάστηµα δέκα ή τριάντα ετών, ανάλογα µε το είδος της χρησικτησίας, η οποία 39 Στο προγενέστερο δίκαιο γινόταν διάκριση µεταξύ καθολικής διαδοχής, όπου ο κληρονόµος διαδεχόταν στην κατάσταση χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του, χωρίς απαραιτήτως να έχει και ο ίδιος τα προσόντα της χρησικτησίας και ειδικής διαδοχής, όπου ο διάδοχος για να συνεχίσει τη χρησικτησία έπρεπε να έχει και ο ίδιος τα προσόντα αυτής, λύση που προκρίνει και ο Απ. Γεωργιάδης, οπ., 44 ΙΙ αριθµ. 66 40 Παπαστερίου, ο.π., σελ. 352 41 Απ. Γεωργιάδης, ο.π., 44 ΙΙ, Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ αρ. 1051ΑΚ 42 AΠ 159/2014 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΕφΘες 2072/2006 Αρµ. 2008, 1196 14

όµως υποχρεωτικά πρέπει να φτάνει έως την ισχύ του νόµου. Ως εκ τούτου είναι δυνατόν, µετά τη διατάραξη, ο νοµέας να συνέχισε τη νοµή του για το απαιτούµενο χρονικό διάστηµα έως την 19-03-2003 και τηρουµένων και των λοιπών προϋποθέσεων, να κατέστη κύριος έναντι του Ελληνικού ηµοσίου, µε την πρόσθετη προϋπόθεση ότι µετά τη διατάραξη δεν κατέστη κακόπιστος. Έτσι, κρίθηκε ότι η κοινοποίηση της πράξης της αρµόδιας Αρχής περί καθορισµού αποζηµίωσης αυθαίρετης χρήσης δηµοσίου κτήµατος συνιστά τρόπο προστασίας της νοµής του Ελληνικού ηµοσίου επί του δηµοσίου κτήµατος και παρενόχληση του νεµόµενου το δηµόσιο κτήµα από τον κατά νόµο αληθή νοµέα. Ως εκ τούτου από την ως άνω κοινοποίηση ο νεµόµενος το δηµόσιο κτήµα παύει να το νέµεται αδιαταράκτως 43. Επίσης, η απόφαση κατάληψης της Επιτροπής Απαλλοτριώσεων, η αίτηση προς την Επιτροπή Απαλλοτριώσεων περί παραχώρησης του ακινήτου, η έκδοση απόφασης επ αυτής και η υποβολή ένστασης κατά της απορριπτικής απόφασης επί της αιτήσεως συνιστούν πράξεις διατάραξης της νοµής εκ µέρους του Ελληνικού ηµοσίου, που συνεπάγονται την µη ύπαρξη συνεχούς και αδιατάρακτης νοµής στο πρόσωπο του χρησιδεσπόζοντα 44. 5. Βάρος απόδειξης κακής πίστης. Αντίθετα από το ό,τι προβλέπεται στον ΑΚ, όπου ο επικαλούµενος χρησικτησία νοµέας βαρύνεται µε την απόδειξη της καλής πίστης του ως στοιχείο παραγωγικό του δικαιώµατός του 45, στην περίπτωση του άρθρου 4 ν. 3127/2003, το βάρος απόδειξης της καλής πίστεως δεν το έχει ο επικαλούµενος κυριότητα νοµέας ή ο δικαιοπάροχός του, αλλά αντιθέτως το 43 ΟλΑΠ 11/2015 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS, ΑΠ 159/2014 Αρµ. 2014, 1516 µε αντίθετη µειοψηφία και παρατηρήσεις Στ. Κουµάνη, σύµφωνα µε τον οποίο η απλή κοινοποίηση απόφασης περί καθορισµού αποζηµίωσης αυθαίρετης χρήσης δεν συνιστά διατάραξη της νοµής, γιατί η τελευταία απαιτεί παρεµπόδιση µε κάποιον τρόπο της άσκησης φυσικής εξουσίας επί του πράγµατος. Οµοίως Τάχος, Κτήση κυριότητας επί δηµοσίων κτηµάτων, Σάκκουλας 2006, σελ. 66επ., ο οποίος εντοπίζει αντίφαση ή αλλιώς αναντιστοιχία µεταξύ της προϋπόθεσης του άρθρου 4 ν. 3127/2003 σε σχέση µε την έννοια και τις συνέπειες της διατάραξης ενόψει της αναδροµικά αναγνωρισθείσας νοµής υπέρ των ιδιωτών. 44 ΑΠ 721/2015 δηµοσιευµένη στη NOMOS. Bλ. όµως και αντίθετη ΑΠ 1023/2013 δηµοσιευµένη στη NOMOS σύµφωνα µε την οποία η έκδοση και κοινοποίηση πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής δεν συνιστά διαταρακτική της νοµής πράξη. Περαιτέρω, η υποβολή αίτησης προς τον Οικονοµικό Έφορο για τη χορήγηση παραχωρητηρίου µε καταβολή τιµήµατος, δεν επηρεάζει την ύπαρξη καλής πίστης, διότι η αίτηση υποβλήθηκε σε χρόνο µεταγενέστερο της κτήσεως της νοµής και δεν µπορεί από αυτή και µόνο να συναχθεί αναγκαίως ότι ο νοµέας γνώριζε κατά την κτήση της νοµής ότι δεν απέκτησε αυτό. 45 Βαθρακοκοίλης Β., ο.π., άρθρο 1042 αριθµ. 9 15

Ελληνικό ηµόσιο βαρύνεται µε την απόδειξη της κακής πίστεως του επικαλούµενου κυριότητα νοµέα ή του δικαιοπαρόχου του 46. Ως εκ τούτου γίνεται δεκτό ότι για τη διαδικαστική πληρότητα του δικογράφου της σχετικής αγωγής αρκεί να αναφέρονται σε αυτήν ότι ο ενάγων και οι δικαιοπάροχοί του ενέµοντο, µε συγκεκριµένες εµφανείς υλικές πράξεις, το ακίνητο επί δέκα ή τριάντα έτη, αντίστοιχα, συνεχώς έως την 19-03-2003, χωρίς να απαιτείται και η επίκληση συνδροµής στο πρόσωπό αυτών καλής πίστεως, δηλαδή της πεποίθησης ότι είχαν αποκτήσει την κυριότητα 47. ΙΙΙ. ιακρίσεις ακινήτων των Ο.Τ.Α. Η περιουσία των ΟΤΑ, όπως συµβαίνει και µε το ηµόσιο, διακρίνεται σε «ιδιωτική» και σε «δηµόσια». Η δηµόσια περιουσία εξυπηρετεί ευθέως τους δηµόσιους σκοπούς ίδρυσης και λειτουργίας του ΟΤΑ, ενώ η ιδιωτική µόνο εµµέσως 48. Στη δηµόσια περιουσία των ΟΤΑ ανήκουν τα ακίνητα που είναι κοινόχρηστα, σύµφωνα µε τη διάταξη 967ΑΚ και εξυπηρετούν το δηµόσιο συµφέρον, ενώ στην ιδιωτική περιουσία των ΟΤΑ ανήκουν όλα τα λοιπά ακίνητα πχ κληροδοτήµατα, που δεν εξυπηρετούν ευθέως δηµόσιους σκοπούς, καθώς και τα ακίνητα που απώλεσαν τον κοινόχρηστο χαρακτήρα τους και περιήλθαν στην ιδιωτική περιουσία του ΟΤΑ. Α. Κοινόχρηστοι χώροι - Πράγµατα εκτός συναλλαγής. 1. Έννοια κοινοχρήστων πραγµάτων Από τη διάταξη 966ΑΚ προκύπτει ότι τα εκτός συναλλαγής πράγµατα διακρίνονται σε τέσσερις κατηγορίες: τα κοινά σε όλους, τα κοινόχρηστα, τα προορισµένα σε εξυπηρέτηση δηµοσίων, δηµοτικών και κοινοτικών σκοπών, δηλαδή τα πράγµατα ειδικής χρήσης και τα πράγµατα θρησκευτικών σκοπών. Και οι τέσσερις αυτές κατηγορίες εξυπηρετούν το γενικό συµφέρον και ως εκ 46 Αργυρίου, ο.π., σελ. 56 47 ΑΠ 1446/2015, ΑΠ 786/2012, ΑΠ 1777/2011, ΕφΠειρ 77/2015, ΕφΠειρ 69/2015, Εφ ωδ 176/2014, ΕφΘες 746/2009 ΕφΑ 2010, 52, ΜονΠρΗρ 230/2013, ΜονΠρΡοδ 54/2013, ΜονΠρΠειρ 837/2012, ΜονΠρΛαρ 779/2010, ΜονΠρΡοδ 118/2009 δηµοσιευµένες στη NOMOS, ΓνωµΝΣΚ 384/2004, Μαρκάτος, Χρησικτησία κατά ηµοσίου σε οικιστικά ακίνητα χωρίς νόµιµο τίτλο, ΑρχΝ 2009, 532-533 48 Αναγνώριση της διάκρισης της περιουσίας των ν.π.δ.δ. σε δηµόσια και ιδιωτική έχουµε ευθέως µε το άρθρο 39 1 ν. 947/1979, που µιλά για ακίνητα του δηµοσίου και των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου, που ανήκουν στην ιδιωτική τους περιουσία, Χοροµίδης Κ, Το ίκαιο της Ρυµοτοµίας και του Πολεοδοµικού Σχεδιασµού, 2002, σελ. 72επ. 16

τούτου πρόκειται για πράγµατα που εξαιρούνται από τις συναλλαγές, δεν µπορούν να αποτελέσουν αντικείµενο αναγκαστικής εκτέλεσης και είναι άκυρη κάθε δικαιοπραξία µεταβίβασής της κυριότητάς τους 49. Εκ των ανωτέρω κατηγοριών, η δεύτερη αφορά στα πράγµατα που είναι αφιερωµένα στην κοινή χρήση (967 και 968ΑΚ) και αναφέρονται ενδεικτικώς τα νερά µε ελεύθερη και αέναη ροή, οι δρόµοι 50, οι πλατείες, οι αιγιαλοί, τα λιµάνια, οι όρµοι, οι όχθες πλεύσιµων ποταµών, οι µεγάλες λίµνες και οι όχθες τους 51. Τα πράγµατα αυτά κατά τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 ν. ΝΖ /1912, αρ.179 ν. 3463/2006, σε συνδυασµό µε τα άρθρα 968 και 970ΑΚ, εφόσον βρίσκονται στην περιφέρεια ήµου ή Κοινότητας περιέρχονται στην κυριότητά τους, είναι δε προορισµένα να τα χρησιµοποιεί αόριστος αριθµός ανθρώπων 52. Λόγω του χαρακτήρα τους ως εκτός συναλλαγής (966ΑΚ), άλλως περιορισµένης συναλλαγής, που δεν αντίκειται στον προορισµό τους ως κοινοχρήστων 53, τα κοινόχρηστα πράγµατα είναι ανεπίδεκτα τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας (1054ΑΚ). Κατά το Νέο Γενικό Οικοδοµικό Κανονισµό κοινόχρηστοι χώροι είναι οι κοινής χρήσης ελεύθεροι χώροι που καθορίζονται από το εγκεκριµένο ρυµοτοµικό σχέδιο ή έχουν τεθεί σε κοινή χρήση µε οποιονδήποτε τρόπο 54. 49 Παπαστερίου, Εµπρ. ίκαιο, σελ. 322επ., ΕφΛαρ 178/2013 δηµοσιευµένη στη NOMOS. 50 Κατά τον ορισµό του άρθρου 2 17 ν. 4067/2012, δρόµοι ή οδοί είναι οι κοινόχρηστες εκτάσεις που εξυπηρετούν τις ανάγκες κυκλοφορίας των οχηµάτων και των πεζών, ενώ σύµφωνα µε το άρθρο 4 ν. 3155/1955 δηµοτικές ή κοινοτικές οδοί είναι όσες εξυπηρετούν τις ανάγκες των οικείων ΟΤΑ εντός των διοικητικών τους ορίων. 51 ωρής, ο.π. σελ. 353επ., Απ. Γεωργιάδης, Εµπρ. ίκαιο, 13 52 Γίνεται δεκτό ότι το δικαίωµα κάθε ατόµου στην κοινή χρήση δεν συνιστά εµπράγµατο δικαίωµα (νοµής ή οιονεί νοµής ή κατοχής), αλλά ιδιόµορφο (sui generis) δικαίωµα εξουσίας για χρήση του πράγµατος, που απορρέει από την προσωπικότητα του ανθρώπου, ως εκδήλωση της ελευθερίας που αποτελεί στοιχείο της προσωπικότητας, 57ΑΚ, Γεωργιάδης Απ, ο.π. σελ. 125 53 Απ. Γεωργιάδης, ο.π., αριθµ. 7 54 Αρ. 2 ν. 4067/2012 ΝΟΚ. Κατά το προϊσχύον δίκαιο κοινόχρηστοι ήταν οι χώροι που δεν προορίζονταν για να οικοδοµηθούν, αλλά παρέµεναν ελεύθεροι σε κοινή χρήση. Οι άλλες δύο κατηγορίες που προβλέπονται από το σχέδιο πόλης ήταν οι κοινωφελείς και οι οικοδοµήσιµοι, όπου κοινωφελείς είναι οι χώροι που προορίζονται για την ανέγερση δηµοσίων, δηµοτικών, θρησκευτικών κτιρίων για την εγκατάσταση καταστηµάτων κοινής ωφέλειας, όπως νοσοκοµεία, θέατρα, µουσεία. Αντίστοιχα κοινωφελή ακίνητα είναι αυτά που εξυπηρετούν την επιστήµη, την παιδεία, την υγεία, την τέχνη, τη φυσική αγωγή την άµυνα, άρθρο 2 40 ΝΟΚ και αρ.242 3 ΚΒΠΝ. αρ. 2 1 ν.δ. 17-07-1923, Σκουρής Β., Χωροταξικό και Πολεοδοµικό ίκαιο, 1991, σελ. 143επ, Χοροµίδης Κ., Το δίκαιο της ρυµοτοµίας και του πολεοδοµικού σχεδιασµό, 2002, σελ. 221επ. 17

2. Τρόπος κτήσης της ιδιότητας του κοινοχρήστου Την ιδιότητά του κοινοχρήστου αποκτά ένα ακίνητο µε το χαρακτηρισµό του ως κοινόχρηστο από το νόµο, µε τη βούληση του ιδιοκτήτη εκδηλούµενη µε δικαιοπραξία και υπό το προγενέστερο δίκαιο µε την αµνηµονεύτου χρόνου αρχαιότητα. Οι τρόποι αυτοί «κοινοχρηστοποιήσεως» ορίζονται σε πλείστες δικαστικές αποφάσεις αναφερόµενες ιδιαιτέρως σε δηµοτικούς και κοινοτικούς δρόµους 55. 2.1 Απόκτηση της ιδιότητας του κοινοχρήστου από το νόµο Οι κοινόχρηστοι χώροι καθορίζονται από το σχέδιο πόλης, όπως αναφέρεται ενδεικτικά στο άρθρο 2 2 ν.δ. της 17-07-1923 «Περί σχεδίων Πόλεων». Η καταλαµβανόµενη από κοινόχρηστο χώρο ιδιοκτησία θεωρείται ως ρυµοτοµούµενη από της δηµοσιεύσεως του εγκρίνοντος το Σχέδιο Πολεοδοµικού ιατάγµατος, το οποίο αποτελεί την οικεία πράξη κηρύξεως της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης 56. Μετά τη συντέλεση της απαλλοτρίωσης 57 αποδίδονται στην κοινή χρήση οι εγκριθέντες µε το Σχέδιο Πόλης κοινόχρηστοι χώροι, οι οποίοι είναι προορισµένοι να χρησιµοποιούνται από ευρύτερο και αόριστο αριθµό προσώπων, σε αντιδιαστολή µε τους ιδιωτικούς, 55 Βλ. Τσούµας Β., Η χρήση οδών και κοινοχρήστων χώρων, Νοµική Βιβλιοθήκη 2014, σελ. 109 µε εκτενή παραποµπή στη νοµολογία και ΑΠ 137/2015 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΑΠ 483/2007 ΝοΒ 2008, 328 56 Η απαλλοτρίωση προς εφαρµογή του σχεδίου πόλεως µίας περιοχής, ρυµοτοµική απαλλοτρίωση, κηρύσσεται κατ άρθρο 1 4 ν. 2882/2001 µε τη δηµοσίευση στην εφηµερίδα της Κυβερνήσεως του προεδρικού διατάγµατος για την έγκριση ή τροποποίηση του οικείου ρυµοτοµικού σχεδίου και όχι µε τη σύνταξη της πράξης τακτοποίησης, προσκύρωσης οικοπέδων και αναλογισµού αποζηµίωσης, η οποία αποτελεί µέρος της διαδικασίας προσδιορισµού της αποζηµίωσης, προκειµένου να συντελεσθεί η κηρυσσοµένη απαλλοτρίωση, ΣτΕ 1732/2012 δηµοσιευµένη στη NOMOS. 57 Αν δεν συντελεσθεί η απαλλοτρίωση, δηλαδή δεν καταβληθεί η αποζηµίωση, το χαρακτηριζόµενο ως κοινόχρηστο ακίνητο εξακολουθεί να ανήκει στον ιδιώτη κύριό του και δεν αρκεί για να θεωρηθεί κοινόχρηστο η χρησιµοποίησή του από το κοινό για χρονικό διάστηµα µεγαλύτερου εκείνου της παραγραφής της διεκδικητικής αγωγής. Η χρησιµοποίησή του από το κοινό δεν αποτελεί απόδειξη της παραιτήσεως του ιδιοκτήτη από την κυριότητά του, αφού γι αυτό απαιτείται κατάρτιση συµβολαιογραφικού εγγράφου και µεταγραφή, ούτε και µπορεί να τεθεί θέµα χρησικτησίας από τον οικείο ΟΤΑ, γιατί οι δηµότες που κάνουν χρήση του δεν ασκούν νοµή για λογαριασµό του, Παπαστερίου, ο.π., σελ. 334, Βαθρακοκοίλης Β, ΕΡΝΟΜΑΚ αρ. 1041ΑΚ 12. Τέτοια χρησικτησία θα ήταν δυνατόν να νοηθεί µόνο αν ο ήµος είχε προβεί στην εφαρµογή του ρυµοτοµικού σχεδίου επί του εδάφους, εκτελέσας τα αναγκαία έργα και είχε παρέλθει ο προβλεπόµενος από το νόµο χρόνος, ΕφΑθ 4331/2003 Ελλ νη 2004, 250, ΜονΠρΣπ 34/2016 δηµοσιευµένη στη NOMOS. Αντίθετος Σκιαδαρέσης, Ελλ νη 1994, 1660, ΕφΑθ 10751/1987 Ελλ νη 1989,776. 18

οι οποίοι σχηµατίζονται µε την ιδιωτική πρωτοβουλία προς εξυπηρέτηση των αναγκών ενός ή πλειόνων προσώπων 58. Το άρθρο 20 του ν.δ. 17-07-1923 ορίζει ότι δεν επιτρέπεται η δηµιουργία κοινοχρήστων χώρων µε ιδιωτική βούληση 59, εκτός αν αυτοί έχουν σχηµατισθεί ήδη πριν την έναρξη ισχύος του νόµου αυτού, δηλαδή προ της 16-01-1924, οπότε αναγνωρίζονται ως υφιστάµενοι, παράλληλα µε τους προβλεπόµενους από το εγκεκριµένο ρυµοτοµικό σχέδιο κοινόχρηστους χώρους 60. Όχι όµως και όταν ο κοινόχρηστος χώρος δεν προβλέπεται ως τέτοιος από το σχέδιο πόλης που ακολούθησε. 2.2 Απόκτηση της ιδιότητας του κοινόχρηστου µε τη βούληση του ιδιοκτήτη Η εκδήλωση της βούλησης του ιδιοκτήτη πρέπει να γίνει µε νοµότυπη µεταβιβαστική δικαιοπραξία ή µε διάταξη τελευταίας βούλησης ή και µε µονοµερή παραίτηση από την κυριότητα, για την οποία όµως απαιτείται συµβολαιογραφικός τύπος και µεταγραφή 61. Ο κύριος ακινήτου, ο οποίος προόρισε αυτό να καταστεί κοινόχρηστο ή αναγνώρισε την ιδιότητα αυτή χωρίς συµβολαιογραφικό έγγραφο, δεν θεωρείται ότι έχει απωλέσει την κυριότητά του επ αυτού 62. Επίσης, δεν συνιστά δήλωση παραίτησης η περιγραφή σε συµβόλαιο ότι το ακίνητο συνορεύει µε οδό 63. 58 Ιδιωτικός δρόµος είναι αυτός που κατασκευάζεται µε συνεισφορά εδάφους από γείτονες, για την εξυπηρέτηση των παρακείµενων ακινήτων. Η κυριότητα του εδάφους παραµένει σε αυτούς που παραχώρησαν το έδαφος και περιέρχεται στους καθολικού ή ειδικούς διαδόχους τους. Ιδιωτικοί δρόµοι αναγνωρίζονται ως κοινόχρηστοι, ακόµα και αν δεν έχουν περιληφθεί στο οικείο ρυµοτοµικό σχέδιο µόνο εφόσον υφίσταντο προ του ν.δ. 1923. Μεταγενέστερες συµφωνίες για τη σύσταση ιδιωτικών δρόµων είναι άκυρες και αναγνωρίζονται µόνο εφόσον εγκρίθηκαν από το σχέδιο πόλης, Χοροµίδης Κ., ο.π., σελ. 231επ., Χριστοφιλόπουλος, Ιδιωτικοί Κοινόχρηστοι χώροι µέσα σε συγκεκριµένα σχέδια πόλεως, ΝοΒ 1984, 258επ. 59 Χοροµίδης, ο.π., σελ. 79επ., ΣτΕ 1420/2014, ΣτΕ 1671/2014, ΣτΕ 4577/2011, ΣτΕ 2396/2008 δηµοσιευµένες στη NOMOS, ΣτΕ 3936/2008 Ελλ νη 2009, 1255 60 ΣτΕ 4577/2011 δηµοσιευµένη στη NOMOS Βλ. και διατάξεις π.δ.24-4/3-5-1985, που προβλέπει τη διαδικασία παραχώρησης εδαφικών λωρίδων από ιδιώτες σε κοινή χρήση, προκειµένου να καταστούν οικοδοµήσιµα ακίνητα, που στερούνται προσώπου σε κοινόχρηστο χώρο και δεν µπορούν να δοµηθούν, οι οποίες κρίθηκαν ανίσχυρες ως αντίθετες στο άρθρο 24Συντ, διότι παρέχουν τη δυνατότητα δηµιουργίας κοινοχρήστων χώρων αποσπασµατικά, µε πρωτοβουλία ιδιωτών, πριν από την έγκριση πολεοδοµικής µελέτης, ΣτΕ 1828/2008 ΕνηµΕµπ 2009, 14 61 ΑΠ 1536/2011 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΕφΑθ 281/2009 Ελλ νη 2009, 604, ΕφΘρ 349/1997 Αρµ. 2003, 1438 62 ΕφΚερκ 117/2006 ΑρχΝ 2006, 610 63 ΑΠ 483/2007 ΝοΒ 2008, 328 19

2.3 Απόκτηση της ιδιότητας του κοινοχρήστου µε την αµνηµονεύτου χρόνου αρχαιότητα Κατά το προϊσχύσαν του ΑΚ βυζαντινορωµαϊκό δίκαιο (ν. 3 Πανδ. 43.7, ν. 2 παρ. 8 Πανδ. 39.3, ν. 28 Πανδ. 22.3) αναγνωριζόταν ειδικά για τις δηµοτικές οδούς- τα όµβρια ύδατα και τα υδραγωγεία- 64 ως τρόπος κτήσης της ιδιότητας πράγµατος ως κοινοχρήστου η αµνηµονεύτου χρόνου αρχαιότητα στη χρήση του πράγµατος, σύµφωνα µε τον προορισµό του, για την εξυπηρέτηση δηµοσίων, δηµοτικών ή κοινοτικών σκοπών από τους δηµότες Κοινότητας ή ήµου (vetustas), µε την οποία κυρωνόταν ως νόµιµη η πραγµατική κατάσταση που υπήρχε πριν από τόσο χρόνο, ώστε η ζώσα γενεά να τη γνώρισε ως έχει και να µην διέσωσε παράδοση από την παρελθούσα γενεά για την ύπαρξη άλλης διαφορετικής κατάστασης. Η αµνηµονεύτου χρόνου αρχαιότητα δεν υιοθετήθηκε από τον ΑΚ, διατηρείται, όµως µε το άρθρο 51ΕισΝΑΚ, η δυνάµει αυτής ιδιότητα που απέκτησε το πράγµα ως κοινής χρήσης, εφόσον πριν από την εισαγωγή του ΑΚ (23-02-1946) δύο συνεχόµενες γενεές ανθρώπων επί συνολικό διάστηµα τουλάχιστον ογδόντα (80) ετών δεν γνώρισαν διαφορετική κατάσταση του πράγµατος από την κοινοχρησία 65. Μετά την εισαγωγή του ΑΚ παρόµοιο αποτέλεσµα επιτυγχάνεται µόνο βάσει του άρθρου 281ΑΚ 66 3. Η περίπτωση «ιδιωτικής ρυµοτοµίας» του άρθρου 1 3 ν. 690/1948 Κοινόχρηστοι χώροι µπορούν να προκύψουν και δυνάµει των διατάξεων του ν.δ. 690/1948, δηλαδή όταν η έγκριση του ρυµοτοµικού επισπεύδεται από ιδιώτες ή από αυτούς που ανέλαβαν την εκµετάλλευση των σχετικών εκτάσεων (οικοδοµικοί συνεταιρισµοί, επιχειρήσεις οικοπέδων κλπ), οπότε οι 64 Παπαδόπουλος, ο.π., σελ. 72-73, Βαθρακοκοίλης Β., Η διεκδικητική αγωγή, Σάκκουλας 2014, 464 65 ΑΠ 723/2014 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS, AΠ 1536/2011 Ελλ νη 2012, 460, ΑΠ 1725/2011 ΝοΒ 2012, 870, ΑΠ 1167/2000 Ελλ νη 2001, 1345, Εφ ωδ 150/2014 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΕφΑθ 5689/2000 Ελλ νη 2003, 560, ΜονΠρΘες 12498/2006 ΤΝΠ ΣΘ 66 Γεωργιάδης Απ., Εµπρ. ίκαιο, 44 Ι, Βαθρακοκοίλης Β., Η ιεκδικητική αγωγή, σελ.84 470, Κορουγένης, Οι ιδιωτικοί δρόµοι στα πλαίσια της πολεοδοµικής κυρίως νοµοθεσίας, ΝοΒ 1994, 887επ. ΑΠ 544/2002 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΑΠ 1427/1997 Ελλ νη 1998, 854, ΑΠ 190/1993 ΝοΒ 1994, 654, ΕφΛαρ 178/2013 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΕφΚερκ 117/2006 ΑρχΝ 2006, 610, ΕφΑθ 10751/1987 Ελλ νη 1989, 776, ΜονΠρΣπ 34/2016 δηµοσιευµένη στη NOMOS. 20

κοινόχρηστοι χώροι θεωρούνται ότι περιέρχονται στην κοινή χρήση από την έγκριση του Σχεδίου του οικισµού, που τους καθορίζει 67. Στην περίπτωση αυτή δεν οφείλεται αποζηµίωση για τους κοινόχρηστους χώρους (δρόµοι, πλατείες, άλση, κήποι κλπ) διότι θεωρείται κατ αµάχητο τεκµήριο, ότι η επιδίωξη εγκρίσεως του σχεδίου από τους ενδιαφεροµένους αποτελεί παραίτηση από την κυριότητα, νοµή και κατοχή των τµηµάτων του ακινήτου τους που καταλαµβάνονται από τους κοινόχρηστους χώρους, χωρίς την οποία δεν θα ήταν δυνατή η έγκριση του σχεδίου και η διαίρεση των υπολοίπων εκτάσεων σε οικόπεδα οικοδοµήσιµα 68. Οι εκτάσεις αυτές ως κοινόχρηστες περιέρχονται πλέον σύµφωνα µε το 968ΑΚ, στον κατά νόµο κύριο των κοινοχρήστων πραγµάτων, ήτοι στον οικείο ήµο ή Κοινότητα υπό τις προϋποθέσεις των άρθρων 1 πδ 25/28-11-1929 και 4 ν. 3155/1955, από τα οποία συνάγεται ότι δρόµοι, πλατείες, και άλλοι κοινόχρηστοι χώροι, προβλεπόµενοι από τα επιβάλλοντα το σχέδιο πόλης νοµοθετήµατα και κείµενοι εντός των διοικητικών ορίων ήµων ή Κοινότητας, αποτελούν πράγµατα κοινής χρήσης και ανήκουν κατά κυριότητα στον εν λόγω ήµο ή Κοινότητα, ακόµα και αν δεν δόθηκαν πράγµατι στην προβλεπόµενη από το σχέδιο ρυµοτοµίας κοινή χρήση 69. 4. Η περίπτωση του άρθρου 28 ν. 1337/1983 Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 28 ν. 1337/1983, ιδιωτικά ακίνητα µπορούν να αποκτήσουν την ιδιότητα του κοινοχρήστου άνευ καταβολής αποζηµίωσης, εφόσον η ιδιότητα τους αυτή προβλέπεται από το εγκεκριµένο Σχέδιο Πόλεως και η κοινοχρησία τους είναι αποτέλεσµα της ρητής ή συναγόµενης βούλησης του κυρίου τους ή προκύπτει από πραγµατική κατάσταση διατηρηθείσα κατ ανοχή του επί µακρό χρόνο 70. 67 Σκοπός των διατάξεων είναι η εξασφάλιση της εφαρµογής του σχεδίου της ρυµοτοµίας, χωρίς δαπάνες για τους κοινόχρηστους χώρους µε την εθελοντική παραχώρηση των αναγκαίων για το σκοπό αυτό γηπέδων από τους ιδιοκτήτες τους, Χριστοφιλόπουλος, ο.π., σελ. 259 68 Τσούµας Β., Η χρήσης οδών & κοινοχρήστων χώρων, Νοµική Βιβλιοθήκη, σελ. 106επ, ΑΠ 1459/2003 Ελλ νη 2005, 1072 69 ΟλΑΠ 228/1983 ΝοΒ 1983, 1554, ΑΠ 69/2006 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΕφΛαρ 178/2013 δηµοσιευµένη στη NOMOS 70 ΑΠ 69/2003 ΝοΒ 2006, 842, ΑΠ 1524/2003 Ελλ νη 2005, 1709, ΕφΑθ 6188/1998 Ελλ νη 1999, 425 21

Η διάταξη εφαρµόζεται σε ιδιωτικούς κοινόχρηστους χώρους (δρόµους, πλατείες κλπ), που σχηµατίστηκαν µε την ιδιωτική πρωτοβουλία και όχι στους εγκεκριµένους από το σχέδιο πόλεως δηµόσιους κοινόχρηστους χώρους, για τους οποίους οφείλεται αποζηµίωση λόγω ρυµοτοµίας κατά τις σχετικές διατάξεις 71, ενώ δεν ενδιαφέρει κατά την ως άνω διάταξη πώς σχηµατίστηκαν οι κοινόχρηστοι χώροι. Αν συµβεί εποµένως ο δρόµος του ρυµοτοµικού σχεδίου να χαραχτεί πάνω σε ιδιωτικό κοινόχρηστο δρόµο, που προϋπήρχε του σχεδίου, δεν οφείλεται αποζηµίωση, εφόσον βεβαίως συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του νόµου 72. Κρίσιµο στοιχείο εν προκειµένω είναι η κοινοχρησία να προκύπτει µε βούληση του ιδιοκτήτη, η οποία µπορεί να δηλωθεί ρητά ή να συναχθεί έµµεσα από τις ενέργειές του. εν απαιτείται συνεπώς σύνταξη συµβολαιογραφικού εγγράφου για τη µεταβίβαση της κυριότητας (πχ. λόγω δωρεάς ή µε διαθήκη) ή για την µονοµερή παραίτηση από την κυριότητα προς το σκοπό να καταστεί κοινόχρηστο και µεταγραφή του. Αν ο κύριος άφησε επί µακρό χρόνο στην κοινή χρήση πράγµα, ανεχόµενος ή επιθυµών να καταστεί αυτό κοινόχρηστο, πληρείται η προϋπόθεση της διάταξης 73. Συντρεχουσών των ανωτέρω προϋποθέσεων επέρχεται µετάθεση της κυριότητας υπέρ του οικείου ΟΤΑ, χωρίς να έχει σηµασία αν η παραχώρηση του συγκεκριµένου ακινήτου σε κοινή χρήση έχει πραγµατοποιηθεί πριν ή µετά την έγκριση του σχεδίου, αλλά υπό την αναγκαία προϋπόθεση της έγκρισης του ρυµοτοµικού σχεδίου, µε το οποίο ο χώρος χαρακτηρίζεται κοινόχρηστος 74. Αντιθέτως, η απλή εγκατάλειψη από τον ιδιοκτήτη δεν περιέχει µετάθεση της κυριότητας 75. Η ως άνω διάταξη, που έχει ως αποτέλεσµα ιδιωτικά ακίνητα να αποκτούν την ιδιότητα του κοινόχρηστου χωρίς αποζηµίωση, έχει κριθεί ότι δεν αντίκειται στη συνταγµατική προστασία 71 Πρόκειται για τις διατάξεις του αρ. 32 επ. ν.δ. 17-07-1923 και αρ, 6 ν. 5269/1931, βλ. Χριστοφιλόπουλο, ο.π., σελ. 260 72 Εύκολα συνάγεται ότι αν ο κοινόχρηστος χώρος που προβλέπεται από το σχέδιο πόλης καταλαµβάνει µερικά ιδιωτικό κοινόχρηστο χώρο, για τον προσδιορισµό της αποζηµίωσης πρέπει να αφαιρείται το εµβαδόν του ιδιωτικού από το εµβαδόν του κοινόχρηστου δηµόσιου χώρου, Εφ ωδ 150/2014 δηµοσιευµένη στη NOMOS. 73 ΑΠ 1536/2011 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΑΠ 1716/2010 ΝοΒ 2011, 1000, ΕφΛαρ 178/2013 δηµοσιευµένη στη NOMOS, ΕφΠατρ 419/2008 δηµοσιευµένη στη ΝΟΜΟS, ΕφΑθ 6188/1998 Ελλ νη 1999,425 74 ΑΠ 157/2009 Ελλ νη 51, 767, ΑΠ 1525/2003 Ελλ νη 2005, 1708. 75 ΑΠ 483/2007 ΝοΒ 2008, 328, ΑΠ 474/2004 ΧρΙ 2004, 706, ΑΠ 544/2002 ΧρΙ 2002, 608, ΑΠ 1454/1990 Ελλ νη 1992, 137. 22

της ιδιοκτησίας, δεδοµένου ότι η απώλεια της κυριότητας συνδέεται µε την υποκειµενική συµπεριφορά του κυρίου του ακινήτου, ο οποίος µε τη συναίνεση ή την ανοχή του απεδέχθη τον κοινόχρηστο χαρακτήρα του ακινήτου και δεν δύναται εκ των υστέρων να προβάλει καταχρηστικώς δικαιώµατα αποζηµίωσης 76. Β. Ι ΙΩΤΙΚΗ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑ ΟΤΑ 1. Καταργούµενοι κοινόχρηστοι χώροι Σύµφωνα µε η διάταξη 971ΑΚ τα εκτός συναλλαγής πράγµατα χάνουν την ιδιότητά τους αυτή, αφ ης το πράγµα έπαυσε για λόγους φυσικούς ή νοµικούς να είναι κοινόχρηστο 77. Εάν κοινόχρηστο πράγµα απολέσει το χαρακτήρα του αυτό από νοµικό λόγο, λόγω δηλαδή εντάξεως της περιοχής στο σχέδιο πόλεως, ο αποχαρακτηρισµός του κοινοχρήστου µε αυτόν τον τρόπο έχει ως αποτέλεσµα να αναδυθεί η κυριότητα, η οποία ούτως ή άλλως ενυπήρχε σε αυτό (968ΑΚ) ελεύθερη από το «βάρος» της κοινοχρησίας και πλήρης, µε συνέπεια το πράγµα να µεταπίπτει στην ιδιωτική περιουσία 78 Έτσι, οι δηµοτικοί δρόµοι και δηµοτικές πλατείες, καταργούµενοι, αποβάλλουν την ιδιότητά τους ως κοινόχρηστα πράγµατα εκτός συναλλαγής και καθίστανται από της δηµοσιεύσεως του εγκριτικού του πολεοδοµικού σχεδίου διατάγµατος ιδιωτική περιουσία του ήµου 79. Σύµφωνα µε το άρθρο 3 4 ν.δ. 690/1948, οι κοινόχρηστοι χώροι, οι οποίοι καταργούνται από το ρυµοτοµικό σχέδιο, προσκυρώνονται στα παρακείµενα οικόπεδα κατά πρώτο λόγο για να αποκτήσουν αρτιότητα όσα από τα οικόπεδα αυτά δεν είναι άρτια. Μάλιστα µέχρι την 02-12-1968 που τέθηκε σε ισχύ το ν.δ. 31/1968, οι 76 Το άρθρο 28 είχε υπόψει του κατ αρχήν την περίπτωση που ιδιοκτήτες µεγάλων συνήθως εδαφικών εκτάσεων, προκειµένου να τις µεταβάλλουν σε οικόπεδα, προβαίνουν σε κατάτµησή τους και σχηµατίζουν µε τη βούλησή τους ιδιωτικούς κοινόχρηστους χώρους (συνήθως δρόµους) για τη λειτουργική αξιοποίηση και εκµετάλλευση των οικοπέδων αυτών. Συνεπώς ο εκούσιος σχηµατισµός του κοινόχρηστου χώρου όχι µόνο δεν ζηµίωνε τον ιδιοκτήτη, αλλά αντίθετα τον ωφελούσε, διότι µετέτρεπε το κτήµα του σε οικόπεδο που είχε πολλαπλάσια αξία και ως τέτοιο γινόταν αντικείµενο αγοροπωλησίας και υπ αυτήν την έννοια η εν λόγω διάταξη δεν έρχεται σε αντίθεση µε το άρθρο 17 Συντ., Χριστοφιλόπουλος, ο.π., σελ. 260, Βακάλης, Η αληθής έννοια του άρθρου 28 του ν. 1337/1983, Κορουγένης, ο.π., σελ. 894.επ., ΟλΣΤΕ 744/1987, ΣΤΕ 250/2015, ΣΤΕ 392/2014, ΑΠ 1362/2014, ΑΠ 157/2009, ΠολΠρΚαβ 28/2014 δηµοσιευµένες στη NOMOS, Αντίθετος Χοροµίδης Κ., ο.π.,σελ. 226, ΕφΑθ 9407/1987 Ελλ νη 1990, 559 77 Απ. Γεωργιάδης, Εµπρ. ικ., 13 αριθµ. 39-42 78 ΑΠ 1824/2014 δηµοσιευµένη στη NOMOS 79 Τσούµας Β. Η χρήση οδών & κοινοχρήστων χώρων, Νοµική Βιβλιοθήκη 2014, σελ. 97επ. 23