I. Στοιχείο καθορισμού εφαρμοστέων διατάξεων σε μικτή σύμβαση. Οταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και

Περίληψη I. Στοιχείο καθορισμού εφαρμοστέων διατάξεων σε μικτή σύμβαση Οταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία άλλου τύπου δημόσιας σύμβασης (μικτή σύμβαση) το στοιχείο που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις, είναι εκείνο της σύμβασης που είναι κύριο, το κεντρικό δηλ. στοιχείο γύρω από το οποίο διαρθρώνεται η σύμβαση, το οποίο προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασης του συνόλου της σύμβασης. Ο προσδιορισμός αυτός γίνεται με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν και οι οποίες ακριβώς χαρακτηρίζουν τη σύμβαση, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών δεν μπορεί να αποτελέσει το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, αλλά είναι ένα κριτήριο, το οποίο συνεκτιμάται με τα λοιπά (Ε.Σ. Τμ. Μειζ.-Επταμ. Συνθ. αποφ. 1182/2015, 1656/2011). H ελεγχόμενη μικτή σύμβαση «Καθαρισμός ερεισμάτων και τάφρων οδών επαρχιακού οδικού δικτύου» είναι κατά τον προέχοντα χαρακτήρα αυτής σύμβαση παροχής υπηρεσιών, καθόσον κατά το μεγαλύτερο μέρος της αφορά σε εκτέλεση εργασιών, όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλομένη, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των αιτούντων. Τούτο δε, διότι οι προπαρατεθείσες εργασίες (διαμόρφωση ή ανανέωση κόμης δέντρων, κοπή δέντρων, κλάδεμα ή ανανέωση κόμης θάμνων, βοτάνισμα, καθαρισμός χώρου φυτών και

2 περιβάλλοντος χώρου, κόψιμο και εκρίζωση δέντρων και θάμνων) δεν εμπίπτουν στην έννοια του δημοσίου έργου, δεδομένου ότι δεν συνίστανται σε κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση ή ερευνητική εργασία, το αποτέλεσμα των οποίων συνδέεται άμεσα με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό. Αντιθέτως, μάλιστα, για την εκτέλεση των εργασιών αυτών δεν απαιτείται τέτοιου βαθμού εξειδικευμένη τεχνική γνώση ή τέτοιου είδους τεχνική επέμβαση, ώστε να μπορούν να χαρακτηριστούν δημόσιο έργο, αλλά δύνανται να εκτελεστούν προσηκόντως, υπό την καθοδήγηση της αρμόδιας Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων, από επαγγελματίες χειριστές που διαθέτουν τα κατάλληλα μηχανήματα και τη συνήθη εμπειρία χρήσης τους. Ο ως άνω χαρακτηρισμός της σύμβασης δεν δύναται να μεταβληθεί από το γεγονός ότι τμήμα των προς ανάθεση εργασιών αφορά στην εκτέλεση έργου κατά την προεκτεθείσα έννοια (κατασκευή σε μεμονωμένα σημεία ισοπεδωτικής στρώσης ασφαλτομίγματος μεταβλητού πάχους μετά την υπόδειξη της υπηρεσίας-βλ. τεχνική περιγραφή), αφού οι ως άνω εργασίες αφορούν σε μικρό μόνο μέρος της συνολικής δαπάνης της σύμβασης και συγκεκριμένα, όπως προεκτέθηκε, ποσό 43.637,40 ευρώ επί συνολικής δαπάνης εργασιών ποσού 208.637,40 ευρώ και ο κύριος σκοπός της σύμβασης είναι ο καθαρισμός από τη βλάστηση των επαρχιακών οδών για τη βελτίωση της εικόνας του οδικού δικτύου και της οδικής ασφάλειας καθώς και τη μείωση του κινδύνου έναρξης και εξάπλωσης πυρκαγιών.

3 Μη νόμιμη συγκρότηση επιτροπής διαγωνισμού-νομικά πλημμελής η διαδικασία ανάδειξης αναδόχου Η μη νόμιμη συγκρότηση της οικείας επιτροπής διαγωνισμού, ως γνωμοδοτικού οργάνου, συνεπάγεται την ακυρότητα των γνωμοδοτήσεων που διατυπώνει και, ως εκ τούτου, οι εκδιδόμενες βάσει των γνωμοδοτήσεων αυτών διοικητικές πράξεις του έχοντος την αποφασιστική αρμοδιότητα οργάνου πάσχουν ακυρότητα με συνέπεια να καθίσταται νομικά πλημμελής η σχετική διαδικασία ανάδειξης αναδόχου στο σύνολό της (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επταμ. Συνθ. αποφ. 610/2012, Τμ.VI Τμ. αποφ. 3356/2009). Δείτε το πλήρες κείμενο της Απόφασης : ΤΜΗΜΑ VΙ Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις με την εξής σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοϊλης και Ευαγγελία-Ελισσάβετ Κουλουμπίνη, Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς και Ευαγγελία Πασπάτη, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Πελαγία Κρητικού, Προϊσταμένη του VI Τμήματος.

4 Για να αποφασίσει σχετικά με: α) την από (Α.Β.Δ.) αίτηση του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Περιφέρεια..» που εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου Κωνσταντίνου Ζησιμόπουλου (Α.Μ. Δ.Σ.Μεσολογγίου 92) και β) την από.. (Α.Β.Δ. ) αίτηση 1) της εταιρείας με την επωνυμία «...», που εδρεύει.. (οδός ) νόμιμα εκπροσωπουμένης, που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Θεόδωρου Τζαμαλούκα (Α.Μ. Δ.Σ.Πατρών 818) και 2) της, κατοίκου.. (οδός..), που παραστάθηκε μετά του ως άνω πληρεξουσίου δικηγόρου, ως μέλη της αναδόχου κοινοπραξίας με την επωνυμία «.». Με τις αιτήσεις αυτές επιδιώκεται η ανάκληση της Πράξης της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της.υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο. Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των αιτούντων, οι οποίοι ανέπτυξαν προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ανάκλησης και ζήτησαν να γίνουν δεκτές οι αιτήσεις τους. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε να απορριφθούν οι αιτήσεις ανάκλησης.

5 Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Άκουσε τον εισηγητή Σύμβουλο Γεώργιο Βοΐλη και Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα : Ι. Με τις υπό κρίση αιτήσεις: α) του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Περιφέρεια.», για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 ΦΕΚ Α 52) και β) της εταιρείας με την επωνυμία «....» και της ως μέλη της κοινοπραξίας με την επωνυμία, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το ειδικό έντυπο γραμμάτιο του Δημοσίου. σειράς Α και το.. διπλότυπο είσπραξης τύπου - Α της Δ.Ο.Υ.. ) ζητείται η ανάκληση της. Πράξης της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της.. Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο.., με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ των αιτούντων για την εκτέλεση του έργου «Καθαρισμός ερεισμάτων και τάφρων οδών επαρχιακού οδικού δικτύου, Π.Ε., ετών.-», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 350.000 ευρώ (με αναθεώρηση και Φ.Π.Α.). Οι αιτήσεις αυτές έχουν ασκηθεί εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά

6 νομότυπα και, ως εκ τούτου, είναι τυπικά δεκτές, λόγω δε της πρόδηλης συνάφειάς τους πρέπει, για την ταχύτερη διεξαγωγή της παρούσας διαδικασίας, να συνεκδικασθούν (βλ. άρθρα 123 π.δ. 1225/1981 και 125 του ΚΔΔικ) και να εξετασθούν περαιτέρω, ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητά τους. ΙΙ. Α. Ο Κώδικας της Νομοθεσίας Κατασκευής Δημόσιων Έργων που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α 116, εφεξής Κ.Δ.Ε.), στο πεδίο εφαρμογής του οποίου εμπίπτουν και τα έργα των Περιφερειών, σύμφωνα με τα άρθρα 1 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα, 14 παρ. 1 του ν.2190/1944 (ΦΕΚ Α 28) και 3 παρ. 1 και 3 του ν. 3852/2010 (ΦΕΚ Α 87) ορίζει, στο άρθρο 1 παρ. 2 και 3 ότι: «2. Τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου ( ) 3. Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ. 1 και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση. ( )». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων δημόσιο έργο είναι το έργο που εκτελείται για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, καθόσον καλύπτει βασικές ανάγκες της κοινωνίας, συμβάλλει στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων και γενικά αποσκοπεί στη βελτίωση της ζωής των πολιτών. Από τεχνικής απόψεως δημόσιο έργο αποτελεί ένα σύνολο πράξεων και εργασιών που διενεργούνται από δημόσιους φορείς, στους οποίους περιλαμβάνονται οι

7 Περιφέρειες, το οποίο κατατείνει στην κατασκευή, επισκευή, επέκταση, ανακαίνιση ή συντήρηση έργου, και απαιτεί, λόγω της πολυπλοκότητάς του, εξειδικευμένη τεχνική γνώση και επέμβαση, δηλαδή χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και αντίστοιχων μέσων και προορίζεται να επιτελεί καθ εαυτό μία οικονομική και τεχνική λειτουργία επιφέροντας ένα άρτιο λειτουργικό αποτέλεσμα (ΕΣ VI Τμ. 3371/2011, ΙV Τμ. Πρ. 31/2010). Το δημόσιο έργο πρέπει να συνδέεται άμεσα με το έδαφος ή το υπέδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό, ώστε να μπορεί να θεωρηθεί συστατικό αυτού κατά την έννοια του άρθρου 953 Α.Κ. και να μην μπορεί να αποχωρισθεί από αυτό χωρίς βλάβη ή αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού του (ΕΣ VII Τμ. Πρ. 24/2009, 3/2009, ΙV Τμ. Πρ. 31/2010, 196/2008). Όταν πρόκειται για ανάθεση και κατασκευή δημοσίου έργου, κατά την ως άνω έννοια εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 57 παρ.3 και 17 παρ.7 του Κ.Δ.Ε., οι οποίες προβλέπουν την επιβάρυνση της απαιτούμενης δαπάνης με γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος καθώς και με το κονδύλιο των απροβλέπτων δαπανών, υπολογιζόμενα σε ποσοστό επί της αξίας των εκτελεσθησομένων εργασιών κατασκευής του έργου. Αντιθέτως, όταν οι αναγκαίες για την εκτέλεση ενός έργου εργασίες είναι απλές, δηλαδή για την διενέργειά τους δεν απαιτούνται ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι, ούτε απασχόληση εξειδικευμένου επιστημονικού ή τεχνικού προσωπικού ούτε χρησιμοποίηση ιδιαίτερων τεχνικών μέσων και εγκαταστάσεων, καθώς και όταν το αποτέλεσμα των εκτελούμενων εργασιών δεν καθίσταται συστατικό του εδάφους τότε πρόκειται για παροχή υπηρεσιών, σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής

8 Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α 64), εφόσον ο προϋπολογισμός της σχετικής υπηρεσίας εμπίπτει στα όρια εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, ήτοι όταν είναι ίσος ή ανώτερος των 207.000 ευρώ (ΕΣ VI Τμ. αποφ. 752/2013, 895/2012, 3371/2011). Τέλος, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 2 και 6 του π.δ/τος 60/2007, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία άλλου τύπου δημόσιας σύμβασης (μικτή σύμβαση) και η προϋπολογισθείσα δαπάνη της υπερβαίνει το κατώτερο όριο των 207.000 ευρώ, το στοιχείο που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις της κοινής και για τους τρεις τύπους συμβάσεων οδηγίας 2004/18/ΕΚ (π.δ. 60/2007), είναι εκείνο της σύμβασης που είναι κύριο, το κεντρικό δηλ. στοιχείο γύρω από το οποίο διαρθρώνεται η σύμβαση, το οποίο προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασης του συνόλου της σύμβασης. Ο προσδιορισμός αυτός γίνεται με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν και οι οποίες ακριβώς χαρακτηρίζουν τη σύμβαση, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών δεν μπορεί να αποτελέσει το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, αλλά είναι ένα κριτήριο, το οποίο

9 συνεκτιμάται με τα λοιπά (Ε.Σ. Τμ. Μειζ.-Επταμ. Συνθ. αποφ. 1182/2015, 1656/2011). Β. Περαιτέρω, το άρθρο 20 παρ. 3 του Κ.Δ.Ε. ορίζει ότι: «Κατά την κατάθεση της προσφοράς, κάθε προσφέρουσα εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει βεβαιώσεις των υπηρεσιών για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών και τη φορολογική ενημερότητα για τα δημόσια έργα που εκτελεί μόνη της ή σε κοινοπραξία». Περαιτέρω, η οικεία διακήρυξη ορίζει, στο άρθρο 22, ότι: «Κάθε Εργοληπτική Επιχείρηση, που μετέχει στον διαγωνισμό, μεμονωμένα ή ως μέλος Κοινοπραξίας, οφείλει να διαθέτει τα παρακάτω επαγγελματικά προσόντα: 1 3. Να έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, όσον αφορά στην καταβολή των εισφορών Κοινωνικής Ασφάλισης» και στο άρθρο 23, ότι: «Κάθε Εργοληπτική Επιχείρηση, που μετέχει στον διαγωνισμό, μεμονωμένα ή ως μέλος Κοινοπραξίας, οφείλει να αποδείξει. ότι διαθέτει τα προσόντα του άρθρου 22, προσκομίζοντας τα παρακάτω δικαιολογητικά: 23.1..23.2.2.β. Για την περίπτωση 3 (του άρθρου 22) πιστοποιητικά που εκδίδονται από την αρμόδια αρχή περί του ότι έχουν εκπληρωθεί οι υποχρεώσεις της Εργοληπτικής Επιχείρησης, όσον αφορά στην καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης για την Εργ.Επ. και για όλες τις Κοινοπραξίες στις οποίες συμμετέχει καθώς και για κάθε έργο που εκτελεί (παρ. 3 άρθρου 20 του ΚΔΕ) στην Ελλάδα». Συναφώς, η εγκύκλιος 45/7.5.2001 του Ι.Κ.Α. περί βεβαιώσεων ασφαλιστικής ενημερότητας οικοδομικοτεχνικών επιχειρήσεων, ορίζει στο άρθρο 7 ότι: «7.1. «Κοινές Επιχειρήσεις» Αρμόδιο Υποκ/μα για την έκδοση και χορήγηση βεβαίωσης

10 είναι εκείνο στην ασφ/κή περιοχή του οποίου βρίσκεται η έδρα της επιχ/σης. Επισημαίνεται ότι, οι βεβαιώσεις στους αναδόχους οικοδομικοτεχνικών έργων που εκτελούνται για λογαριασμό του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ, των ΟΤΑ, των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων χορηγούνται από το Υποκ/μα του τόπου απογραφής του έργου, στο οποίο οι ανάδοχοι υποχρεούνται να προσκομίσουν Υπ. Σημείωμα της έδρας τους.7.1.3. «Έργα συντήρησης πρασίνου (μη οικοδομικά)» Οι εργασίες συντήρησης πρασίνου δεν απογράφονται στα Υποκ/τα ΙΚΑ που πραγματοποιούνται. Η βεβαίωση χορηγείται από το Υποκ/μα ΙΚΑ της έδρας της επιχείρησης, χωρίς να απαιτούνται Υπηρεσιακά Σημειώματα από τα άλλα Υποκ/τα που τυχόν εκτείνονται οι εν λόγω εργασίες (πρασίνου)». Γ. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (ΦΕΚ Α 45), το οποίο διέπει συμπληρωματικά τη λειτουργία των προβλεπόμενων από το άρθρο 21 του Κ.Δ.Ε. επιτροπών διαγωνισμού, για τη νόμιμη συγκρότησή τους απαιτείται ο ορισμός, με πράξη, όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) που προβλέπει ο νόμος. Περαιτέρω, η μη νόμιμη συγκρότηση της οικείας επιτροπής διαγωνισμού, ως γνωμοδοτικού οργάνου, συνεπάγεται την ακυρότητα των γνωμοδοτήσεων που διατυπώνει και, ως εκ τούτου, οι εκδιδόμενες βάσει των γνωμοδοτήσεων αυτών διοικητικές πράξεις του έχοντος την αποφασιστική αρμοδιότητα οργάνου πάσχουν ακυρότητα με συνέπεια να καθίσταται νομικά πλημμελής η

11 σχετική διαδικασία ανάδειξης αναδόχου στο σύνολό της (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επταμ. Συνθ. αποφ. 610/2012, Τμ.VI Τμ. αποφ. 3356/2009). ΙΙΙ. Από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου της υπόθεσης προκύπτουν τα ακόλουθα: i) Με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας., όπως τροποποιήθηκε με την όμοια, εγκρίθηκαν η διακήρυξη και τα τεύχη δημοπράτησης του έργου «Καθαρισμός ερεισμάτων και τάφρων οδών επαρχιακού οδικού δικτύου, Π.Ε., ετών.», συνολικού προϋπολογισμού 350.000 ευρώ (άθροισμα δαπάνης εργασιών 208.637,40 ευρώ, Γ.Ε. & Ο.Ε.18% 37.554,73 ευρώ, απρόβλεπτα 15% 36.928,82 ευρώ, αναθεώρηση 1.431,89 ευρώ, ΦΠΑ 65.447,15 ευρώ) και συγκροτήθηκε η επιτροπή του διαγωνισμού κατόπιν κλήρωσης αποτελούμενη από τα τακτικά μέλη: 1).. και τα αντίστοιχα αναπληρωματικά μέλη. Ακολούθως, με την.. απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας ακυρώθηκαν οι ως άνω.. αποφάσεις αυτής λόγω εμφιλοχώρησης λαθών στη διακήρυξη του έργου και στην περίληψη αυτής και με την.. απόφασή της εγκρίθηκαν η διακήρυξη και τα τεύχη δημοπράτησης του έργου και συγκροτήθηκε νέα επιτροπή του διαγωνισμού, κατόπιν κλήρωσης, αποτελούμενη από τα τακτικά μέλη: 1).... και τα αντίστοιχα αναπληρωματικά μέλη.

12 ii) Σύμφωνα με την οικεία διακήρυξη, δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό είχαν α) εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων (Μ.Ε.ΕΠ.), εφόσον ανήκουν στην Α2 η τάξη και άνω για έργα κατηγορίας Πρασίνου και Α1 η τάξη και άνω για έργα κατηγορίας Οδοποιίας, β) αλλοδαπές εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες σε επίσημους καταλόγους αναγνωρισμένων εργοληπτών σε τάξη και κατηγορία αντίστοιχη με την τάξη και κατηγορία του Ελληνικού Μ.Ε.ΕΠ., γ) αλλοδαπές επιχειρήσεις προερχόμενες από κράτη στα οποία δεν τηρούνται επίσημοι κατάλογοι αναγνωρισμένων εργοληπτών, εφόσον αποδεικνύουν ότι έχουν εκτελέσει έργα παρόμοια με το δημοπρατούμενο και δ) κοινοπραξίες εργοληπτικών επιχειρήσεων. Περαιτέρω, από τα τεύχη δημοπράτησης και ιδίως από τη διακήρυξη (άρθρο 11.4) αλλά και από την Τεχνική Περιγραφή του έργου προκύπτει ότι το αντικείμενο του διαγωνισμού συνίσταται σε εργασίες καθαρισμού από βλάστηση (αποψίλωση, κλάδεμα) επαρχιακών οδών με σκοπό α) τη βελτίωση της εικόνας του οδικού δικτύου της Περιφερειακής Ενότητας, β) την προστασία του περιβάλλοντος με τη μείωση του κινδύνου για έναρξη και εξάπλωση πυρκαγιών, που δημιουργείται από την ανάπτυξη πυκνής και ξερής βλάστησης στα ερείσματα των οδών καθώς και γ) τη βελτίωση της οδικής ασφάλειας με την κοπή της βλάστησης που αφενός μειώνει ή δυσχεραίνει την ορατότητα των οδηγών, αφετέρου μπορεί να παρεμποδίζει την ορατότητα στην κατακόρυφη και οριζόντια σήμανση του οδικού δικτύου. Περαιτέρω, από τα άρθρα του τιμολογίου της μελέτης, προκύπτει ότι το αντικείμενο του διαγωνισμού συνίσταται σε εργασίες: α) πρασίνου (ενδεικτικά:

13 διαμόρφωση κόμης δέντρων ύψους μέχρι 8 μέτρα, ανανέωση ή διαμόρφωση κόμης ή κοπή δέντρων ύψους από 4-8 μέτρα, ανανέωση κόμης ή κοπή μεγάλων δέντρων ύψους 8-12 μέτρων σε νησίδες, ερείσματα κ.λπ., ανανέωση κόμης ή κοπή μεγάλων δέντρων ύψους 12-16 μέτρων σε νησίδες, ερείσματα κ.λπ., βοτάνισμα με βενζινοκίνητο χαρτοκοπτικό μηχάνημα πεζού χειριστή σε διαχωριστικές νησίδες και ερείσματα οδικών αξόνων, κόψιμο και εκρίζωση δέντρων κ.λπ.), οι οποίες αντιστοιχούν σε δαπάνη 165.000 ευρώ και β) οδοποιίας (ενδεικτικά: γενικές εκσκαφές σε έδαφος βραχώδες - ημιβραχώδες, διάνοιξη τάφρου σε έδαφος γαιώδες, καθαρισμός οχετών ανοίγματος μέχρι και 3 μέτρα, υπόβαση οδοστρωσίας μεταβλητού πάχους, ασφαλτική ισοπεδωτική στρώση μεταβλητού πάχους), οι οποίες αντιστοιχούν σε δαπάνη 43.637,40 ευρώ από τη συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη των 208.637,40 ευρώ για τις ελεγχόμενες εργασίες. iii) Κατόπιν τήρησης των διατυπώσεων δημοσιότητας κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού υπέβαλαν προσφορές δεκατέσσερις (14) εργοληπτικές επιχειρήσεις και κοινοπραξίες. Η επιτροπή του διαγωνισμού, αποτελούμενη από τους... (ήτοι τα τακτικά μέλη της επιτροπής που συγκροτήθηκε με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας. που ακυρώθηκε ακολούθως με την όμοια), αφού έκρινε αποδεκτές όλες τις προσφορές, ανέδειξε προσωρινή μειοδότρια την εταιρεία «.» με προσφερθείσα μέση έκπτωση 62,58% (βλ. το από 3.11.2015 ενιαίο πρακτικό). Ακολούθως,

14 ασκήθηκε ένσταση από την 3 η μειοδότρια κοινοπραξία «.», η οποία ζήτησε τον αποκλεισμό α) της 1 ης μειοδότριας, διότι υποβλήθηκε υπεύθυνη δήλωση για μη ποινική καταδίκη μόνο από τον ένα εκ των δύο διαχειριστών της εταιρείας και β) της 2 ης μειοδότριας «..-..», διότι το πρώτο μέλος της, μολονότι είχε υπογράψει σύμβαση έργου με την Περιφέρεια.. για την «πρόληψη της εισαγωγής, τον περιορισμό της εξάπλωσης και την εξάλειψη του επιβλαβούς οργανισμού.», το οποίο ήταν σε εξέλιξη, δεν προσκόμισε ασφαλιστική ενημερότητα για το έργο αυτό. Η επιτροπή του διαγωνισμού, με το ως άνω ενιαίο πρακτικό της, το οποίο ολοκλήρωσε στις.., απέρριψε κατά πλειοψηφία τον πρώτο λόγο και δέχθηκε το δεύτερο λόγο της ένστασης αποκλείοντας τη 2 η μειοδότρια, με την αιτιολογία ότι η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να προσκομίσει βεβαίωση ασφαλιστικής ενημερότητας για κάθε έργο που εκτελεί σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 2.2.β της διακήρυξης. Στη συνέχεια, με τη. απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας.. εγκρίθηκε το ως άνω πρακτικό της επιτροπής και ανακηρύχθηκε ανάδοχος η 1 η μειοδότρια εταιρεία «..», με ποσοστό μέσης έκπτωσης 62,58%. iv) Κατά της τελευταίας απόφασης άσκησαν προσφυγές α) η 3 η μειοδότρια κοινοπραξία «..» κατά της ως άνω αναδόχου και β) η 2 η μειοδότρια «..

15...» κατά της ως άνω αναδόχου καθώς και κατά του αποκλεισμού της. Ειδικότερα, αυτή προέβαλε ότι μη νομίμως αποκλείστηκε, καθόσον δεν χορηγείται από το Ι.Κ.Α. ασφαλιστική ενημερότητα για το προαναφερόμενο έργο, αφού αυτό δεν περιλαμβάνει οικοδομικοτεχνικές εργασίες αλλά αποκλειστικά εργασίες συντήρησης πρασίνου. Προς απόδειξη δε του ως άνω ισχυρισμού της προσκόμισε το. έγγραφο του Ι.Κ.Α. (Τοπικό Υποκ/μα...) επί σχετικής αίτησής της, το οποίο αναφέρει το σχετικό εδάφιο της. εγκυκλίου του Ι.Κ.Α.. Με το. πρακτικό της Επιτροπής του άρθρου 68 Π.Δ. 30/1996 της Αποκεντρωμένης Διοίκησης. έγινε δεκτή η προσφυγή της 3 ης μειοδότριας εταιρείας και εν μέρει δεκτή η προσφυγή της 2 ης μειοδότριας κατά το μέρος που στρεφόταν κατά της ως άνω αναδόχου και ακυρώθηκε η απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής. v) Σε συμμόρφωση με τα ανωτέρω εκδόθηκε αρχικά η απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής με την οποία ακυρώθηκε η. απόφασή της και αποφασίσθηκε η τροποποίηση του αποτελέσματος του διαγωνισμού βάσει της ανωτέρω απόφασης της Επιτροπής του άρθρου 68 του π.δ. 30/1996 και στη συνέχεια η απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία αναδείχθηκε προσωρινός μειοδότης η «Σ..» με ποσοστό μέσης έκπτωσης 57%.

16 IV. Με την ήδη προσβαλλόμενη πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης μεταξύ των αιτούντων, με την αιτιολογία ότι: α) η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία, ως εκ του αντικειμένου της, έχει το χαρακτήρα σύμβασης παροχής υπηρεσιών, καθόσον κατά το μεγαλύτερο μέρος της αφορά σε εκτέλεση εργασιών, β) η επιτροπή του διαγωνισμού δεν είχε νόμιμη σύνθεση σύμφωνα με το άρθρο 14 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, καθόσον στις συνεδριάσεις της συμμετείχαν τα μέλη που είχαν ορισθεί με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία είχε ακυρωθεί με την. όμοια, ενώ με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής είχε συγκροτηθεί νέα επιτροπή διαγωνισμού, με διαφορετική σύνθεση και γ) μη νομίμως αποκλείστηκε η 2 η μειοδότρια κοινοπραξία «.» λόγω μη προσκόμισης από το πρώτο μέλος αυτής ασφαλιστικής ενημερότητας για την εν εξελίξει σύμβαση έργου «Πρόληψη της εισαγωγής, περιορισμό της εξάπλωσης και εξάλειψη του επιβλαβούς οργανισμού.», που είχε υπογράψει με την Περιφέρεια, καθόσον αυτή αφορούσε αποκλειστικά εργασίες πρασίνου, οι οποίες σύμφωνα με τη εγκύκλιο του Ι.Κ.Α. δεν απογράφονται από τα αρμόδια τμήματα οικοδομοτεχνικών έργων του Ι.Κ.Α. και συνεπώς δεν χορηγείται γι αυτά ειδική ασφαλιστική ενημερότητα. V. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι: Α) η ελεγχόμενη

17 μικτή σύμβαση είναι κατά τον προέχοντα χαρακτήρα αυτής σύμβαση παροχής υπηρεσιών, καθόσον κατά το μεγαλύτερο μέρος της αφορά σε εκτέλεση εργασιών, όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλομένη, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των αιτούντων. Τούτο δε, διότι οι προπαρατεθείσες εργασίες (διαμόρφωση ή ανανέωση κόμης δέντρων, κοπή δέντρων, κλάδεμα ή ανανέωση κόμης θάμνων, βοτάνισμα, καθαρισμός χώρου φυτών και περιβάλλοντος χώρου, κόψιμο και εκρίζωση δέντρων και θάμνων) δεν εμπίπτουν στην έννοια του δημοσίου έργου, δεδομένου ότι δεν συνίστανται σε κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση ή ερευνητική εργασία, το αποτέλεσμα των οποίων συνδέεται άμεσα με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό. Αντιθέτως, μάλιστα, για την εκτέλεση των εργασιών αυτών δεν απαιτείται τέτοιου βαθμού εξειδικευμένη τεχνική γνώση ή τέτοιου είδους τεχνική επέμβαση, ώστε να μπορούν να χαρακτηριστούν δημόσιο έργο, αλλά δύνανται να εκτελεστούν προσηκόντως, υπό την καθοδήγηση της αρμόδιας Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων, από επαγγελματίες χειριστές που διαθέτουν τα κατάλληλα μηχανήματα και τη συνήθη εμπειρία χρήσης τους. Ο ως άνω χαρακτηρισμός της σύμβασης δεν δύναται να μεταβληθεί από το γεγονός ότι τμήμα των προς ανάθεση εργασιών αφορά στην εκτέλεση έργου κατά την προεκτεθείσα έννοια (κατασκευή σε μεμονωμένα σημεία ισοπεδωτικής στρώσης ασφαλτομίγματος μεταβλητού πάχους μετά την υπόδειξη της υπηρεσίας-βλ. τεχνική περιγραφή), αφού οι ως άνω εργασίες αφορούν σε μικρό μόνο μέρος της συνολικής δαπάνης της σύμβασης και συγκεκριμένα, όπως προεκτέθηκε, ποσό 43.637,40 ευρώ επί συνολικής

18 δαπάνης εργασιών ποσού 208.637,40 ευρώ και ο κύριος σκοπός της σύμβασης είναι ο καθαρισμός από τη βλάστηση των επαρχιακών οδών για τη βελτίωση της εικόνας του οδικού δικτύου και της οδικής ασφάλειας καθώς και τη μείωση του κινδύνου έναρξης και εξάπλωσης πυρκαγιών. Ενόψει αυτών, για την ανάδειξη αναδόχου δεν δύναται να τύχει εφαρμογής η εφαρμοσθείσα, εν προκειμένω, νομοθεσία περί ανάθεσης δημοσίων έργων, αλλά αντιθέτως, ως εκ του ύψους της προϋπολογιζόμενης δαπάνης, οι διατάξεις του π.δ. 60/2007, σε συνδυασμό με τις αναλογικά εφαρμοζόμενες εν προκειμένω, διατάξεις του π.δ. 118/2007. Αυτόθροη συνέπεια των ανωτέρω είναι, όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλομένη, αφενός μεν στη διακήρυξη και στο σχέδιο σύμβασης να έχουν συμπεριληφθεί όροι, οι οποίοι δεν προσήκουν στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας, αφετέρου δε να παρουσιάζονται ελλείψεις στη διεξαχθείσα διαγωνιστική διαδικασία. Ειδικότερα: i) κατά παράβαση της αρχής της ισότητας το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό περιορίσθηκε σε συγκεκριμένο μόνο κύκλο εργοληπτικών επιχειρήσεων και κοινοπραξιών, ii) κατά παράβαση του άρθρου 29 παρ. 2 του π.δ. 60/2007, λαμβανομένου υπόψη του προϋπολογισμού της υπό ανάθεση υπηρεσίας, δεν δημοσιεύθηκε περίληψη της διακήρυξης στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και iii) μη νομίμως επιβαρύνθηκε ο προϋπολογισμός του διαγωνισμού και εν συνεχεία η σύμβαση εκτέλεσης εργασιών, ήτοι παροχής υπηρεσιών, με κόστος γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων δαπανών και αναθεώρησης τιμών (ΕΣ VΙ Tμ. αποφ. 752/2013). Η ένταξη δε της επίμαχης σύμβασης ως υποέργο στο έργο «Συντήρηση-αποκατάσταση και άρση της

19 επικινδυνότητας του επαρχιακού οδικού δικτύου αρμοδιότητας Π.Ε... ετών.» δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή, καθόσον κρίσιμο στοιχείο για το χαρακτηρισμό αυτής ως σύμβασης έργου ή υπηρεσιών είναι το κύριο αντικείμενό της, το οποίο είναι διάφορο των λοιπών εργολαβιών, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού ισχυρισμού των αιτούντων. Β) ο διαγωνισμός μη νομίμως διενεργήθηκε από επιτροπή που δεν είχε νόμιμη συγκρότηση, ήτοι από την επιτροπή που συγκροτήθηκε με την απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας..., η οποία ακυρώθηκε στη συνέχεια με την.., όμοια, ενώ με την.. όμοια απόφαση συγκροτήθηκε νέα επιτροπή διαγωνισμού. Συνεπώς, ορθώς αν και με άλλη αιτιολογία, κρίθηκε με την προσβαλλόμενη ότι πάσχουν ακυρότητα όλες οι γνωμοδοτήσεις αυτής καθώς και οι εκδοθείσες βάσει αυτών αποφάσεις της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας. Επιπλέον, το Τμήμα κρίνει ότι η εν λόγω πλημμέλεια παρίσταται εν προκειμένω ουσιώδης σε συνδυασμό με τον τρίτο διακωλυτικό λόγο της Επιτρόπου, καθόσον επί της διαγωνιστικής διαδικασίας ασκήθηκε ένσταση της αιτούσας 3 ης μειοδότριας κοινοπραξίας, η οποία έγινε εν μέρει δεκτή κατόπιν εισήγησης της ως άνω επιτροπής και αποκλείσθηκε μη νομίμως κατά τα κατωτέρω αναλυτικώς αναφερόμενα (υπό στοιχ. Γ) η 2 η μειοδότρια κοινοπραξία, κατακυρωθείσης εν τέλει της επίμαχης σύμβασης στην ως άνω ενισταμένη, Γ) μη νομίμως αποκλείστηκε η 2 η μειοδότρια κοινοπραξία «.....» λόγω μη προσκόμισης από το πρώτο μέλος αυτής «.» ασφαλιστικής

20 ενημερότητας για τη σύμβαση έργου «Πρόληψη της εισαγωγής, περιορισμό της εξάπλωσης και εξάλειψη του επιβλαβούς οργανισμού.», που είχε υπογράψει με την Περιφέρεια, αφού η εν λόγω σύμβαση σύμφωνα με το περιγραφικό τιμολόγιο της μελέτης αφορούσε αποκλειστικά σε εργασίες πρασίνου, οι οποίες σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν (σκέψη ΙΙ.Β της παρούσας) δεν απογράφονται από τα αρμόδια τμήματα οικοδομικοτεχνικών έργων του ΙΚΑ και δεν χορηγείται γι αυτά ειδική ασφαλιστική ενημερότητα, αλλά καλύπτονται από τη γενική ασφαλιστική ενημερότητα της εταιρείας. Επομένως, ορθώς αν και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία κρίθηκε με την προσβαλλόμενη ότι κωλύεται εκ των ως άνω λόγων η υπογραφή του σχεδίου της οικείας σύμβασης, απορριπτομένων ως αβασίμων όλων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των αιτούντων. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός περί συνδρομής λόγων υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, αναγομένων στη ματαίωση της χρηματοδότησης και της υλοποίησης του έργου πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται προεχόντως με την τήρηση της νομιμότητας στις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, ενώ ο ισχυρισμός της αναθέτουσας αρχής περί συγγνωστής πλάνης ως προς τους δύο πρώτους διακωλυτικούς λόγους πρέπει να απορριφθεί ομοίως λόγω της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου στα ζητήματα αυτά και του γεγονότος ότι οι σχετικές διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας είναι σαφείς.

21 VΙ. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι κρινόμενες αιτήσεις ανάκλησης πρέπει να απορριφθούν, να μην ανακληθεί η προσβαλλόμενη πράξη και να διαταχθεί η κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου. Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει τις συνεκδικαζόμενες αιτήσεις ανάκλησης. Δεν ανακαλεί την. πράξη της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο... Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Μαρτίου 2017. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΒΟΪΛΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΠΕΛΑΓΙΑ ΚΡΗΤΙΚΟΥ Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 7 Απριλίου 2017. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΠΕΛΑΓΙΑ ΚΡΗΤΙΚΟΥ