ΘΕΜΑ : ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΣΜΟΣ ΚΑΙ ΕΠΙΣΉΜΑΝΣΗ ΚΑΤΆΦΟΡΗΣ ΑΔΙΚΙΑΣ άρθρου31 ν.2238/1994 Κύριε Υπουργέ, Σύμφωνα με το άρθρο 31 ν. 2238/1994 από τα ακαθάριστα έσοδα των υποχρέων της παρ. 4 του άρθρου 2 δεν εκπίπτουν οι μισθοί και οι κάθε είδους απολαβές των εταίρων ή μελών τους. Ποιοι είναι οι υπόχρεοι της 4 του άρθρου 2 του ν. 2238/1994; Είναι οι ομόρρυθμες και οι ετερόρρυθμες εταιρίες, οι κοινωνίες αστικού δικαίου, που ασκούν επιχείρηση ή επάγγελμα, οι αστικές κερδοσκοπικές ή μη εταιρείες, οι συμμετοχικές ή αφανείς, καθώς και οι κοινοπραξίες της 2 του άρθρου 2 του ΚΒΣ. Έννοια και στοιχεία της κοινωνίας: Αν ένα δικαίωμα ανήκει σε περισσότερους από κοινού, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, υπάρχει ανάμεσά τους κοινωνία κατ ιδανικά μέρη. Κάθε κοινωνός έχει ανάλογη μερίδα στους καρπούς του κοινού αντικειμένου. Η διοίκηση του κοινού ανήκει σε όλους μαζί τους κοινωνούς. Στις μεταξύ τους σχέσεις ευθύνονται για κάθε πταίσμα. 1 / 7
Αν επίκειται κίνδυνος, καθένας από αυτούς έχει δικαίωμα, και χωρίς τη συναίνεση των λοιπών, να λάβει τα μέτρα που απαιτούνται για τη συντήρηση του πράγματος. Με απόφαση της πλειοψηφίας των κοινωνών μπορεί να καθοριστεί ο τρόπος της τακτικής διοίκησης και εκμετάλλευσης που αρμόζει στο κοινό αντικείμενο. Η πλειοψηφία υπολογίζεται με βάση το μέγεθος των μερίδων. Διαφορά μεταξύ της προσωπικής εργασίας των εταίρων στην Ομόρρυθμη εταιρία και της προσωπικής εργασίας ως οδηγού μέλους κοινωνίας λεωφορείου εκμισθωμένου σε ΚΤΕΛ ΑΕ: Στην ΟΕ τα μέλη συμφωνούν αμοιβαία τους όρους της εταιρίας και καθορίζουν την εισφορά της προσωπικής εργασίας για την ευόδωση του εταιρικού σκοπού έναντι αμοιβής, η οποία αφαιρείται από τα κέρδη. Στην κοινωνία εκμετάλλευσης Λεωφορείου ΔΧ δεν απαντάται αμοιβαία συμφωνία μεταξύ των μελών, δεν υπάρχει συστατικό έγγραφο και αυτή προκύπτει από την άδεια κυκλοφορίας του λεωφορείου. Οι αποχωρήσεις και οι είσοδοι νέων μελών διενεργούνται μονομερώς και ο έτερος συνιδιοκτήτης λαμβάνει γνώση κατά την εγγραφή του νέου μέλους στο βιβλιάριο μεταβολών του λεωφορείου. 2 / 7
ΣΗΜΑΝΤΙΚΟ: Ουσιώδη διαφορά αποτελεί επίσης το γεγονός ότι τα κέρδη που προκύπτουν σε κοινωνία έως δύο αυτοκίνητα δεν φορολογούνται με το εκάστοτε συντελεστή που ισχύει για τις άλλες εταιρίες αλλά φορολογούνται στο όνομα του κάθε κοινωνού. Όταν οδηγός είναι κάποιος από τους ιδιοκτήτες, αναγκάζονται οι άλλοι συνιδιοκτήτες να πληρώσουν φόρο για τα εισοδήματα που δεν απέκτησαν (εισόδημα του οδηγού). Επίσης κατά μεγάλη πιθανότητα προκαλείται ζημία στο ελληνικό δημόσιο καθώς εάν οι ιδιοκτήτες δεν έχουν υψηλά εισοδήματα από άλλη αιτία ή η κοινωνία έχει μικρά κέρδη ή ακόμα και ζημία (σημειωτέον ότι η αμοιβή του οδηγού καταβάλλεται και σε αυτές τις περιπτώσεις ) δίνεται η δυνατότητα στον οδηγό ιδιοκτήτη για φοροαποφυγή διαμοιράζοντας φορολογικά την αμοιβή του και στους υπόλοιπους εταίρους. Η οδήγηση του λεωφορείου ανατίθεται πολλές φορές σε συμμέτοχο του λεωφορείου ο οποίος πρέπει να κατέχει την ανάλογη άδεια οδηγήσεως και ιατρικό πιστοποιητικό καταλληλότητας. Παράδειγμα: Έστω λεωφορείο στο οποίο συμμετέχουν 3 συνιδιοκτήτες με ποσοστά 40% ο Α, 30% ο Β και 30% ο Γ. Η οδήγηση ανατίθεται στον Γ ο οποίος είναι μοναδικός συμμέτοχος που έχει την ανάλογη άδεια οδηγήσεως. Οι άλλοι συμμέτοχοι στην κοινωνία δεν μπορούν με βάση την κείμενη νομοθεσία να οδηγήσουν το λεωφορείο. Η νομολογία θεωρεί ότι γεννάται θέμα εξαρτημένης σχέσης εργασίας αν μεταξύ των συνιδιοκτητών ο ένας εξ αυτών αναλάβει την 3 / 7
οδήγηση του οχήματος κατόπιν ειδικής συμφωνίας μετά των λοιπών κοινωνών του δικαιώματος (συνιδιοκτητών). Η συμφωνία αυτή δέον να είναι σαφής, ρητή και αδιαμφισβήτητη χωρίς τούτο να συνάγεται εκ μόνο του απλού γεγονότος της οδήγησης του λεωφορείου από έναν συνιδιοκτήτη (Α.Π. 224/67, 1024/90, Εφ. Πατρών 945/87Π.ΑΘ. 5630/59). Επίσης, με την υπ' αριθ. 4115/1983 απόφαση του ΣτΕ έχει κριθεί ότι η εν γένει παροχή υπηρεσιών οδηγού, έστω και ιδιοκτήτη λεωφορείου, που έχει ενταχθεί σε Κ.Τ.Ε.Λ., έχει το χαρακτήρα εξαρτημένης εργασίας, καθόσον την εκμετάλλευση του αυτοκινήτου δεν την έχει ο ιδιοκτήτης του, που είναι μόνο ο εκμισθωτής του αυτοκινήτου, αλλά το νομικό πρόσωπο του Κ.Τ.Ε.Λ. Περαιτέρω η απόφαση 98/84 του ΔΔΔΔ Αθηνών «Περί των όρων αμοιβής και εργασίας του προσωπικού διοικήσεως, κινήσεως κλπ. Υπεραστικών και Αστικών Λεωφορείων όλης της χώρας» όρισε ότι «πρέπει να υπάρχει ίση μεταχείριση μεταξύ των εργαζομένων, ανεξάρτητα αν πρόκειται για ιδιοκτήτες λεωφορείων ή όχι». Σημειώνεται επίσης ότι για να γίνει κάποιος, οδηγός λεωφορείου δημόσιας χρήσης απαιτείται ειδική άδεια οδήγησης και ειδικό πιστοποιητικό ιατρικής καταλληλότητας.η εργασία ενός οδηγού σε λεωφορείο ενταγμένο σε ΚΤΕΛ διέπεται από αυστηρές διατάξεις (ωράριο, στολές κτλ) παράβαση των οποίων δίνουν δικαίωμα στο ΚΤΕΛ να «απολύσουν» τον οδηγό ακόμα και αν είναι ιδιοκτήτης σύμφωνα με το αρθρο 14 π.δ. 229/1994 (ΦΕΚ 134 Α 30-8/1994). Από τα προεκτεθέντα πιστεύουμε ότι αποδεικνύεται, ότι πράγματι ο οδηγός καταβάλλει ιδιαίτερη προσπάθεια κατά την εργασία του η οποία εκφεύγει από τις συνήθεις υποχρεώσεις ενός ιδιοκτήτη. Άλλωστε για να θεωρηθεί ότι ή εργασία του οδηγού ανήκει στον κύκλο των συνήθων υποχρεώσεων ενός ιδιοκτήτη θα έπρεπε κατά την απόκτηση της άδειας κυκλοφορίας ΔΧ αυτοκινήτου να απαιτείται η κατοχή άδειας οδήγησης και πιστοποιητικό ιατρικής καταλληλότητας πράγμα το οποίο δεν ισχύει. Πως προκύπτει η σαφής συμφωνία για τον οδηγό; 4 / 7
Σύμφωνα με το άρθρο 4 του Κανονισμού προσωπικού των ΚΤΕΛ (ΠΔ 246/2006) περί «Ειδικών ρυθμίσεων απασχολούμενων οδηγών μη υπαγομένων στο προσωπικό των ΚΤΕΛ» οι ιδιοκτήτες ή συνιδιοκτήτες λεωφορείων των ΚΤΕΛ, που εργάζονται ως οδηγοί στα λεωφορεία ιδιο κτησίας τους, καταθέτουν στο ΚΤΕΛ υπεύθυνη δήλωση περί αυτοπρόσωπης οδήγησης του λεωφορείου τους. Τι προβλέπεται για την ασφάλιση των οδηγών συνιδιοκτητών; Το ΣτΕ με σειρά αποφάσεών του έκρινε ότι στην έννοια των μισθωτών του Ν. 729/1977 δεν συμπεριλαμβάνονται και οι συνιδιοκτήτες που εργάζονται ως Οδηγοί είτε στα λεωφορεία τους είτε σε λεωφορεία τρίτων και το Ι.Κ.Α. αποδέχθηκε τη θέση αυτή και με σειρά εγκυκλίων την 100/1985, 112/1987 και 124/1989 έδωσε οδηγίες για διακοπή της ασφάλισης των συνιδιοκτητών - οδηγών αρχικά μόνο για τον κλάδο σύνταξης και εν συνεχεία για το σύνολο των κλάδων τόσο του Ι.Κ.Α όσο και αυτών που συνεισπράττει (Ο.Α.Ε.Δ., Ο.Ε.Κ. και Ε.Ε.). (Έγγραφο ΙΚΑ Τ/475/32/7-10-2003). Ακόμη έχουν γίνει δεκτά από τη νομολογία τα ακόλουθα : 5 / 7
Σ.τ.Ε. 1055/1965 «Εις την κατηγορίαν των μισθωτών υπηρεσιών, συνιστώσα ούτω εκπεστέαν δαπάνην της επιχειρήσεως, εμπίπτει και η αντιμισθία η καταβαλλομένη εις εταίρον προσωπικής εταιρείας, η δικαιολογουμένη λόγω εξαιρέτων υπηρεσιών αυτού, ήτοι πέραν εκείνων εις τας οποίας ούτος υποχρεούται εκ της εταιρικής σχέσεως και λόγω της εταιρικής του ιδιότητος.» Δευτ.Φορ. Δικ. Αθην. 56/1965 «Η προς ομόρρυθμον εταίρον παροχή αμοιβής υπό τύπον μισθού δια τας υπ αυτού παρεχομένας υπηρεσίας χάριν του εταιρικού σκοπού αποτελεί προσαύξησιν του επί των κερδών τακτικού μεριδίου του και τυγχάνει φορολογητέα ως εισόδημα Δ πηγής, εκτός εάν αι παρεχόμεναι υπηρεσίαι εκφεύγουν του κύκλου των συνηθών υποχρεώσεων του ομορρύθμου εταίρου και προϋποθέτουν την καταβολήν ιδιαιτέρων κόπων.» Σ.τ.Ε. 1814/1970 «Δια να αναγνωρισθή προς έκτωσιν η πρόσθετος αμοιβή δέον η υπηρεσία την οποίαν προσφέρει ο εταίρος ή οι εταίροι να εκφεύγει του κύκλου των συνήθων υποχρεώσεων των προβλεπομένων υπό του καταστατικού ή των παρεχομένων λόγω της ιδιότητός του ως εταίρου και να προϋποθέτη καταβολήν ιδιαίτερου ή προσθέτου κόπου.» «Εν περιπτώσει ασκήσεως επιχείρήσεως υπό πλειόνων προσώπων, αφ όσον εις τινα τούτων ανετέθη επί ιδιαιτέρα αμοιβή υπηρεσία προς την επιχείρησιν εξερχομένη του κύκλου των υποχρεώσεων αυτού ως μετέχοντος ταύτης, η αμοιβή αυτή, ανεξαρτήτως του κατά το αστικόν δίκαιον χαρακτήρος αυτής, ως και της φύσεως της συνδεούσης τα πρόσωπα ταύτα σχέσεως, δέον να θεωρηθή ως δαπάνη της επιχειρήσεως εκπεστέα εκ του ακαθαρίστου αυτής εισοδήματος, και ουχί ως κέρδος εκ της εκμεταλλεύσεως αυτής.» 6 / 7
Με βάση τα προεκτεθέντα, προκύπτει ότι η οδήγηση του λεωφορείου από συμμέτοχο κοινωνίας υπόκειτ αι σε περιορισμούς όπως η κατοχή άδειας οδηγήσεως συγκεκριμένου τύπου και η ιατρική καταλληλότητα και η αμοιβή της εργασίας καθορίζεται υποχρεωτικά με βάση τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας του προσωπικού των ΚΤΕΛ και δεν αποτελεί αντικείμενο συμφωνίας μεταξύ των μελών της κοινωνίας ούτε συναρτάται με την ύπαρξη κερδών. Συνεπώς, η αμοιβή των οδηγών συνιδιοκτητών πρέπει να αναγνωρισθεί φορολογικά ως εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες και να φορολογείται στο όνομά τους και ταυτόχρονα να αναγνωρισθεί ως έξοδο της κοινωνίας, το οποίο καταχωρείται στο βιβλίο εσόδων-εξόδων του λεωφορείου και αφαιρείται από το μίσθωμα του λεωφορείου. Νομίζουμε ότι γίνεται σαφές και αντιληπτό ότι οποιαδήποτε άλλη προσέγγιση πάσχει νομικά και θα δημιουργήσει προβλήματα. Η προσέγγισή μας αυτή αποσκοπεί στη αποκατάσταση κατάφορης αδικίας αλλά και στη διασφάλιση των συμφερόντων του δημοσίου. Με τιμή, Ο Πρόεδρος της Τ.Δ Δημήτριος Φίλης 7 / 7