(2015) 1 PRO JUSTITIA. Συλλογή στοιχείων DNA ως ειδική Ανακριτική Πράξη

Pro Justitia Τόμος 1, 2015 Συλλογή στοιχείων DNA ως ειδική Ανακριτική Πράξη ΑΛΕΞΑΝΔΡΑΣ ΠΑΠΑΝΑΣΤΑΣΙΟΥ- ΔΙΑΜΑΝΤΗ ΦΛΩΡΙΔΗ, Μεταπτυχιακοί Φοιτητές στον Τομέα των Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Περίληψη: Η διαδικασία ανάλυσης και λήψης του γενετικού υλικού είναι ένα ζήτημα με πολλές θεωρητικές και πρακτικές προεκτάσεις. Στην Ελληνική Νομοθεσία έχουν γίνει πολλές προσπάθειες ανεύρεσης της Νομοθετικής εκείνης φόρμουλας που θα καταστήσει εφικτή την ισορροπία ανάμεσα αφενός στην ανάγκη των διωκτικών αρχών να χρησιμοποιούν σύγχρονες μεθόδους καταπολέμησης του εγκλήματος πουθα καταστήσουν ακόμα πιο ουσιαστικό τον αγώνα τους εναντίον της εγκληματικότητας, η οποία συνεχώς αυξάνεται και λαμβάνει διαρκώς καινούριες μορφές, αφετέρου δε στην προστασία σημαντικών εννόμων αγαθών του ατόμου όπως το δικαίωμά του στην προσωπικότητα και στην μη αυτοενοχοποίηση. Προκειμένου να επιτευχθεί αυτή η ισορροπία απαραίτητη είναι η προσφυγή στην Συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Ανάλογες προσπάθειες έχουν γίνει και σε Ευρωπαϊκό Επίπεδο με ασαφείς όμως ρυθμίσεις που οδηγούν στην θέσπιση ευρείας γκάμας νομοθεσιών στα Κράτη Μέλη χωρίς μέχρι τώρα να έχει καταστεί εφικτή η δημιουργία ενός ενιαίου νομοθετικού πλαισίου με κοινές πρακτικές, κοινούς στόχους και κοινές κατευθύνσεις. Τέλος με την 2008/615/ΔΕΥ Απόφαση του Συμβουλίου της Ευρώπης θεσπίστηκε η υποχρεωτική δημιουργία αρχείων γενετικών αποτυπωμάτων. Ο Έλληνας νομοθέτης προσπάθησε να εναρμονιστεί με το πλαίσιο αυτό, όμως στην διαδικασία θεσπίσεως και εφαρμογής του παρατηρήθηκαν πολλά κενά και πολλές νομοθετικές αστοχίες. Σκοπός της παρούσας μελέτης είναι να παρουσιάσει το ελληνικό και ευρωπαϊκό νομοθετικό πλαίσιο όσον αφορά την λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού και να προβεί σε κριτική αποτίμηση του εντοπίζοντας σφάλματα και νομοθετικές αστοχίες. Επίσης, στόχος είναι η διερεύνηση της διαδικασίας αρχειοθέτησης των γενετικών αποτυπωμάτων με προσπάθεια καθορισμού της φύσεως της ως ανακριτικής πράξης και της συσχετίσεως της με άλλες ειδικές ανακριτικές πράξεις αλλά και ταυτόχρονο εντοπισμό των νομοθετικών ασαφειών και σφαλμάτων. 1

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ-ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ... ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ I. Η ανακριτική πράξη της ανάλυσης DΝΑ... 5 A ) Η προϊσχύουσα ρύθμιση...... 5 Β) Ισχύον δίκαιο......5 II. Υποχρεωτικότητα και εξαναγκασμός στη λήψη DNA......7 III. Κριτική αποτίμηση του υπάρχοντος πλαισίου.....8 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ I. Οι ρυθμίσεις του Ευρωπαϊκού Θεσμικού Πλαισίου που αφορούν την λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού....11 Α. Διεθνή κείμενα...11 II. Κριτική αποτίμηση του Ευρωπαϊκού Νομοθετικού πλαισίου......13 ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ ΤΑ ΑΡΧΕΙΑ ΓΕΝΕΤΙΚΩΝ ΑΠΟΤΥΠΩΜΑΤΩΝ Ι.Hδημιουργία αρχείων γενετικών αποτυπωμάτων 2

A. Το ευρωπαϊκό θεσμικό πλαίσιο.15 Β. Κριτική αποτίμηση του Ευρωπαϊκού Θεσμικού πλαισίου....16 Γ. Το Ελληνικό Πλαίσιο για την αρχειοθέτηση των γενετικών αποτυπωμάτων...17 Δ. Τα προβλήματα του Ελληνικού Θεσμικού Πλαισίου...... 1. Αρχειοθέτηση Γενετικών Αποτυπωμάτων : Ανακριτική Πράξη ή Αστυνομικό Μέτρο;... 18 2. Η σχέση του 200 Α ΚΠΔ με το Ν 2472/1997 και την θεσπισμένη Συνταγματικά αρχή της αναλογικότητας( άρθρο 25 παρ. 1 Σ)..............19 3. Οι χρονικές προϋποθέσεις διατηρήσεως του Γενετικού Υλικού... Ε. Προτάσεις- Συμπεράσματα........... 20 Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δηµιουργού-Μη Εµπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) https ://creativecommons. org / licenses / by - nc - nd /4.0/ deed. el 3

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η διαδικασία λήψης και ανάλυσης του γενετικού υλικού καθορίζεται στο άρθρο 200 Α ΚΠΔ. Στο συγκεκριμένο άρθρο ορίζονται οι τασσόμενες υπό του νόμου προϋποθέσεις, όπως και οι θεσμικές εγγυήσεις για την ορθότητα της διαδικασίας λήψεως και αναλύσεως του γενετικού υλικού. Η ανάλυση των κανόνων που διέπουν την διαδικασία αυτή καθίσταται σήμερα πιο επίκαιρη από ποτέ εν όψει των γεγονότων που έλαβαν χώρα στις Σκουριές Χαλκιδικής αλλά και των πρόσφατων τροποποιήσεων που επήλθαν στο εν λόγω κανονιστικό πλαίσιο με τον Ν 4322/2015. Ο νέος νόμος πλέον εγγύτερα ανταποκρίνεται πληρέστερα στην αρχή της αναλογικότητας, σε σχέση με το προισχύσαν νομοθετικό καθεστώς, και μολονότι διευρύνει τις θεσμικές εγγυήσεις προς όφελος του κατηγορουμένου, ταυτόχρονα δε δίνει λύση σε σημαντικά προβλήματα που ταλανίζουν τον εφαρμοστή του δικαίου, τα οποία ήδη είχαν διαφανεί κατά την πρακτική εφαρμογή του προηγούμενου νομοθετικού πλαισίου. Σκοπός της παρούσης μελέτης είναι αφενός μεν να παρουσιάσει το καθεστώς που διέπει τη λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού σε όλη του την έκταση, με ταυτόχρονες αναφορές και στο ευρωπαϊκό πεδίο αλλά και με όσο το δυνατόν πληρέστερη παρουσίαση του ελληνικού νομοθετικού πλαισίου. Στόχο επίσης αποτελεί η ανάδειξη των νομοθετικών ασαφειών και αστοχιών αλλά και η πρόταση λύσεων, όπου αυτό μπορεί να καταστεί εφικτό. I. Η ανακριτική πράξη της ανάλυσης DNA Η ανακριτική πράξη της ανάλυσης DNA, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 200 Α του ΚΠΔ, συνιστά αποδεικτικό μέσο (ειδική μορφή πραγματογνωμοσύνης 1 ), περιλαμβάνει δε τις επιμέρους ανακριτικές πράξεις της συλλογής του γενετικού υλικού και της αποκωδικοποίησης των δεδομένων με τη μέθοδο της εργαστηριακής εξέτασης 2. Σκοπός της λήψης και ανάλυσης του γενετικού υλικού είναι η διαπίστωση της ταυτότητας 1 Εισηγητική Έκθεση Σχεδίου Υπουργείου Δικαιοσύνης (Μάιος 2001) 4

του δράστη. Πλην όμως, υπό τη σημερινή μορφή, η διάταξη επιτρέπει τη λήψη και ανάλυση αποσκοπώντας όχι μόνο στη διαπίστωση της ταυτότητας του δράστη σε συγκεκριμένη τρέχουσα ποινική διαδικασία, αλλά και για την εξιχνίαση άλλων εγκλημάτων που τελέστηκαν ή που πρόκειται να τελεστούν στο μέλλον 3. Α) Προισχύουσα ρύθμιση Σύμφωνα με το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς (διαμορφωμένo με τους ν. 2928/2001, 3251/2004, 3727/2008), η λήψη και ανάλυση DNA ήταν επιτρεπτή μόνον επί κακουργημάτων και συγκεκριμένα σε αυτά που τελούνται με χρήση βίας, σε αυτά που στρέφονται κατά της γενετήσιας ελευθερίας, της γενετήσιας εκμετάλλευσης, της κακοποιήσεως ανηλίκων και στα κακουργήματα των άρ. 187 και 187 Α ΚΠΔ. Ακόμη, υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, ο σκοπός της ανάλυσης περιοριζόταν στην ταυτοποίηση δράστη στα πλαίσια ήδη υπάρχουσας ποινικής διαδικασίας, ενώ για τη συνδρομή των ως άνω προυποθέσεων αποφαινόταν το δικαστικό συμβούλιο, περιχαρακώνοντας τη διαδικασία λήψης και ανάλυσης σε αυστηρά όρια νομιμότητας. Β) Ισχύον δίκαιο Μετά τον πολύ πρόσφατο ν. 4322/2015, οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την ανάλυση DNA κατηγορουμένου ή υπόπτου για συγκεκριμένη ποινική υπόθεση, είναι αφενός η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων τέλεσης κακουργήματος ή πλημμελήματος που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους 4, αφετέρου η εύρεση γενετικού υλικού στον τόπο του εγκλήματος, στο θύμα ή οπουδήποτε αλλού, εφόσον βέβαια η ανάλυση κρίνεται αναγκαία 5 και αφού διοριστεί (αυτεπαγγέλτως) συνήγορος του κατηγορουμένου. Σήμερα, η λήψη του γενετικού υλικού είναι υποχρεωτική και διεξάγεται από τις διωκτικές αρχές, ήτοι από ανακριτικούς υπαλλήλους 2 Βλ. Κ. Λαχανά, Υποχρεωτικότητα και εξαναγκασμός σε λήψη DNA στα πλαίσια της αναθεωρημένης διάταξης του άρ. 200 Α ΚΠΔ (με αφορμή τη ΓνωμΕισΑπ 15/2011) ΠοινΔικ 2012, σελ 1168 3Βλ. Χ. Σεβαστίδη, Κατ άρθρο ερμηνεία ΚΠΔ, βιβλίο β, εκδ Σάκκουλα 2015, σελ 2446 4Προ της τροποποίησης με ν.4322/2015, με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών 5

κατόπιν εισαγγελικής παραγγελίας ή και χωρίς αυτή στην περίπτωση του άρ. 243 παρ. 2ΚΠΔ 6, εξαιρουμένης της λήψης από τον ίδιο τον κατηγορούμενο, οπότε διατάσσεται από τον εισαγγελέα ή τον ανακριτή 7. Τέλος, η λήψη του γενετικού υλικού από απόκρυφα σημεία του σώματος του κατηγορουμένου διεξάγεται πλέον παρουσία εισαγγελικού λειτουργού 8. Η συλλογή και η μετέπειτα δημιουργία αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων αποτελεί επεξεργασία προσωπικών δεδομένων και συνιστά επέμβαση στο ατομικό δικαίωμα της προστασίας προσωπικών δεδομένων. Ως επαχθής ανακριτική πράξη και μέτρο δικονομικού καταναγκασμού, η ανάλυση DNA υπόκειται στον έλεγχο της αναλογικότητας και της νομιμότητας, με παραπέρα αποτέλεσμα η τυχόν υπέρβαση των ορίων τους να συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα κατ άρθρο 171 παρ. 1δ ΚΠΔ λόγω αξιοποιήσεως παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων 9. Επιπλέον, η ανάλυση θα πρέπει να περιορίζεται αυστηρά στη διαπίστωση του προσώπου του δράστη και να μην εκτείνεται σε άλλα δεδομένα 10, ενώ πρέπει να διενεργείται πάντοτε σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο. Εάν η ανάλυση του γενετικού υλικού υπόπτου αποβεί θετική, τότε το αποτύπωμα εξακολουθεί να τηρείται σε ειδικό αρχείο, ανεξάρτητα αν το πρόσωπο μετέπειτα καταδικασθεί ή αθωωθεί. Είναι προφανές πως η δημιουργία αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων επιτρέπει τη χρήση τους σε μελλοντική ποινική διαδικασία και μάλιστα για οποιοδήποτε κακούργημα ή πλημμέλημα, που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους 11, ενώ τα στοιχεία θα καταστρέφονται σε κάθε περίπτωση μετά το 5Για το αναγκαίο, βλ. ΠορισμΑναφΕισΕφΘες (Σεφερίδης) 14.10.2013, ΠοινΔικ 2013, σελ 903, Α. Κωνσταντινίδης, Η απόδειξη στην ποινική δίκη, 2012, σελ 131, Λ. Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη/ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ανάλυση DNAστην ποινική δίκη, 2014, σελ 140 6Βλ. Ε. Πουλαράκη, Παρατηρήσεις στην ΕΔΔΑ S. Marper κατά Ηνωμένου Βασιλείου, ΠοινΔικ 2009, σελ 1250 7Η εξαίρεση εισήχθη με το ν.4322/2015 8Εισήχθη με το ν. 4322/2015 9 Βλ. Λ. Μαργαρίτη σε Μαργαρίτη/Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ, σελ 87-88 10Βλ. Λαζαράκου, Βιομετρία: Προστασία των προσωπικών δεδομένων της επεξεργασίας ευαίσθητων (σωματικών) πληροφοριών, ΠοινΔικ 2001, σελ 1165 11Αλλαγή που επήλθε με ν.4322/2015, πριν από αυτόν το αποτύπωμα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί για την εξιχνίαση οποιουδήποτε εγκλήματος 6

θάνατο του υπόπτου, επιτρέποντας τη διατήρηση και αξιοποίησή τους για εξαιρετικά μεγάλο χρονικό διάστημα. Τέλος, αξίζει να σημειωθεί ότι μολονότι σκοπός του νομοθέτη ήταν η διάταξη του άρθρου 200 Α ΚΠΔ να αφορά μόνον το πρόσωπο που έχει αποκτήσει ην ιδιότητα του κατηγορουμένου κατ άρθρο 72 ΚΠΔ, έχει υποστηριχθεί η άποψη που διευρύνει τον κύκλο των προσώπων, εκτός από τον κατηγορούμενο και στον ύποπτο τέλεσης ενός αδικήματος. II. Υποχρεωτικότητα και εξαναγκασμός στη λήψη DNA Η φύση της εξέτασης DNA ως υποχρεωτικής, όπως ρητά αναφέρεται άλλωστε στη νομοτυπική μορφή του άρ. 200ΑΚΠΔ, με την έννοια του αποκλεισμού αναζήτησης της συναίνεσης του εξεταζομένου, οδήγησε στον προβληματισμό εάν η υποχρεωτικότητα εξικνείται μέχρι τον εξαναγκασμό του ατόμου στην παρούσα ανακριτική πράξη, ήτοι τη δυνατότητα προσφυγής στη χρήση βίας από τις διωκτικές αρχές 12. Για την αποσαφήνιση του προβληματισμού και τις απόψεις που υιοθετούνται, ενδεικτική είναι η ΓνωμΕισΑΠ 15/2011, όπου ο αντιεισαγγελέας του Αρείου Πάγου (Κονταξής) υποστήριξε πως η χρήση βίας από τις διωκτικές αρχές συνιστά λογική και νομική αναγκαιότητα της ρήτρας υποχρεωτικότητας που θεσπίζει η διάταξη. Μάλιστα, προέβη σε στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, του δημοσίου συμφέροντος αφενός και των δικαιωμάτων του εξαναγκαζομένου αφετέρου, προς επίλυση της συγκρουσιακής αντιπαράθεσης. Αντίθετη η κρατούσα άποψη, η στάθμιση δεν μπορεί να εφαρμοστεί ως μέθοδος, δεδομένου πως με τη. χρήση βίας θίγεται η αξιοπρέπεια του ατόμου, καθώς το άτομο υποβιβάζεται σε αντικείμενο. Η ανθρώπινη αξιοπρέπεια απολαμβάνει απεριόριστη, απόλυτη και ανεπιφύλακτη προστασία, τίθεται δε ως ανυπέρβλητο όριο της δράσης όλων των συντεταγμένων κρατικών οργάνων 13, κατά συνέπεια δεν αποτελεί σταθμίσιμο μέγεθος ενόψει της διασφάλισης υπέρτερων εννόμων συμφερόντων 14, με την επίκληση της αρχής της αναλογικότητας. 12Βλ. Κωνσταντία- Χριστίνα Λαχανά, Υποχρεωτικότητα και εξαναγκασμός στη λήψη DNAστο πλαίσιο της αναθεωρημένης διάταξης του άρθρου 200 Α ΚΠΔ (με αφορμή τη ΓνωμΕισΑπ 15/2011) ΠοινΔικ 2012, σελ 1168, Γ. Σιαπέρας, Η συναίνεση του ατόμου στη λήψη του γενετικού υλικού (DNA), ΠοινΔικ 2012, σελ 1451 13 Βλ. Αθ. Ράικο, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίουκατά το Σύνταγμα του 1975- Τα θεμελιώδη δικαιώματα, εκδ Σάκκουλα 1984, τόμος β, σελ 7 7

III. Κριτική αποτίμηση του υπάρχοντος πλαισίου Οι τροποποιήσεις που επέφερε ο Ν 4322/2015 στο άρθρο 200 Α ΚΠΔ σχετικά με την διαδικασία λήψης και ανάλυσης του γενετικού υλικού θα μπορούσαν καταρχήν να χαρακτηριστούν θετικές. Πράγματι τελούν σε μία σχέση συνάρτησης προς την αρχή της αναλογικότητας, της αναγκαιότητας και της προσφορότητας ενώ παράλληλα φαίνεται να επιδεικνύουν σεβασμό στο θεμελιώδες δικαίωμα της μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου. Οι δύο πιο σημαντικές αλλαγές που επέφερε το νέο θεσμικό πλαίσιο αφορούν τα εξής: Ο νόμος 4322/2015 τροποποίησε το κατώτατο όριο ποινής των εγκλημάτων για τα οποία επιτρέπεται η λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού, τοποθετώντας πλέον το όριο αυτό στο ένα ( 1) έτος. Τούτο πρακτικά σημαίνει πως η λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού επιτρέπεται μόνο σε κακουργήματα ή πλημμελήματα με κατώτατο όριο ποινής το ένα ( 1) έτος. Η επιλογή αυτή του Νομοθέτη πράγματι τοποθετείται εγγύτερα στις επιταγές της αρχής της αναλογικότητας σύμφωνα με την οποία το ύψος της ποινής ή το είδος και η βαρύτητα του δικονομικού μέτρου που επιβάλλονται σε κάποιον θα πρέπει να τελεί σε άμεση συνάρτηση με την εγκληματική απαξία της πράξης του αλλά και την ένταση της προσβολής που υπέστη το κοινωνικό σύνολο από την πράξη αυτή. Η δεύτερη νομοθετική αλλαγή η οποία κινείται επίσης προς την ορθή κατεύθυνση αφορά το ρόλο που διαδραματίζει ο εισαγγελέας στην όλη αυτή διαδικασία και ο οποίο πλέον καθίσταται πιο ενεργός στο στάδιο μετά την άσκηση της ποινικής δίωξης. Πιο συγκεκριμένα, προβλέπεται πως η λήψη του γενετικού υλικού από το σώμα του κατηγορουμένου θα πραγματοποιείται μόνο κατόπιν ειδικής άδειας από τον εισαγγελέα ενώ ο τελευταίος θα πρέπει να παρίσταται υποχρεωτικά κατά την διαδικασία λήψης γενετικού υλικού από τα απόκρυφα σημεία του κατηγορουμένου. Με τον τρόπο αυτό περιστέλλεται και η αυθαιρεσία των κρατικών αρχών. 14 Βλ. Ι.Μανωλεδάκης, <<Ανθρώπινη αξιοπρέπεια>>: Έννομο αγαθό ήαπόλυτο όριο στην άσκηση εξουσίας; σε Μανωλεδάκη-Prittwitz, Η ποινική προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, εκδ Σάκκουλα 1997, σελ 9-19, Συμεωνίδου-Καστανίδου σε Μαργαρίτη/Συμεωνίδου-Καστανίδου, όπ, σελ 7 8

Εν τούτοις, η ίδια αυτή διάταξη δημιουργεί και το εξής πρόβλημα: Με την αναφορά του Νόμου σε «κατηγορούμενο» ο ενεργός αυτός ρόλος του εισαγγελέα περιορίζεται μόνο στο μεταγενέστερο της ασκήσεως της ποινικής διώξεως πεδίο. Έτσι αναγκαία τίθεται το εξής ερώτημα: Ποια διαδικασία θα ακολουθηθεί κατά την διενέργεια μιας αστυνομικής προανακρίσεως ή στο πλαίσιο ενός αυτοφώρου εγκλήματος. Η κ. Ε.Συμεωνίδου- Καστανίδου μάλλον ορθώς υποστηρίζει πως στο στάδιο αυτό μπορεί να ληφθεί μόνο το γενετικό υλικό που βρίσκεται διάσπαρτο στον τόπο του εγκλήματος και δεν υπάρχει δυνατότητα άμεσης επέμβασης στο σώμα του κατηγορουμένου. Φυσικά υπάρχει και η αντίθετη άποψη του κ. Λ. Μαργαρίτη ο οποίος δέχεται την επέκταση της σχετικής διαδικασίας και στο πρόσωπο του υπόπτου αφού ο νόμος ορίζει ότι η συγκεκριμένη διαδικασία μπορεί να ακολουθηθεί για τον οποιονδήποτε. Αρκεί, βέβαι, στο πρόσωπο του να συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις για την τέλεση ενός εκ των εγκλημάτων που υπάγονται στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 1. Αυτό που πρέπει να γίνει πάντως ευρύτερα αποδεκτό είναι πως η διασφάλιση της συμμετοχής ενός οργάνου που θα παρείχε υψηλές εγγυήσεις για την ορθή διαδικασία λήψης και ανάλυσης του γενετικού υλικού ( είτε αυτό θα είναι το δικαστικό συμβούλιο είτε ο εισαγγελέας ) σε κάθε στάδιο της προδικασίας, είναι το λιγότερο απαραίτητη. Βέβαια εδώ θα ερχόταν κανείς αντιμέτωπος με ένα πραγματικό πρόβλημα, αυτό των εξαιρετικά επειγουσών περιστάσεων. Αυτό σημαίνει πως τις περισσότερες φορές η λήψη του γενετικού υλικού καθίσταται απαραίτητη να τελεστεί εκείνη ακριβώς την στιγμή που οι διωκτικές αρχές καταδιώκουν τον ύποπτο ή σε εξαιρετικά βίαιες συμπλοκές με μεγάλο αριθμό ατόμων. Σε αυτήν την περίπτωση είναι μάλλον δεδομένο πως η πραγματικότητα ξεπερνάει τις προσδοκίες του νομοθέτη καθώς στις περιπτώσεις αυτές μάλλον προηγείται η λήψη του γενετικού υλικού από τις διωκτικές αρχές και σε δευτερογενές επίπεδο παρέχεται η σχετική έγκριση από τον εισαγγελέα. Σε κάθε περίπτωση όμως ο νομοθέτης με την συγκεκριμένη τροποποίηση κινείται προς την ορθή κατεύθυνση διασφάλισης όσο το δυνατόν μεγαλύτερων θεσμικών εγγυήσεων στην διαδικασία λήψης και ανάλυσης του γενετικού υλικου. Πάντως, ο νέος νόμος εξακολουθεί να μην απαντά σε καίρια ερωτήματα που ανακύπτουν από την διάταξη του άρθρου 200 Α ΚΠΔ τα σημαντικότερα εκ των οποίων είναι τα εξής: 9

Ο νομοθέτης, προκειμένου να εναρμονιστεί με την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου της Ευρώπης προέβλεψε την υποχρεωτική δημιουργία αρχείων γενετικών αποτυπωμάτων τα οποία θα τηρούνται στην Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, με σκοπό την διακρίβωση της ταυτότητας του δράστη σε μια ποινική διαδικασία αλλά ταυτόχρονα και την εξιχνίαση μελλοντικών εγκλημάτων. Η μόνη προϋπόθεση η οποία τέθηκε ωστόσο για την διατήρηση των αρχείων αυτών είναι το προγενέστερο θετικό αποτέλεσμα της εξετάσεως του γενετικού υλικού οποιουδήποτε προσώπου θεωρήθηκε ύποπτο κάποια στιγμή στο παρελθόν. Ουδεμία διάκριση γίνεται ανάμεσα σε αθωωθέντες και καταδικασθέντες και στις ειδικότερες προϋποθέσεις που θα πρέπει να αφορούν την διατήρηση του γενετικού υλικού καθεμίας από τις εν λόγω κατηγορίες. Ως προς τους αθωωθέντες, μάλιστα, δεν έχει ακόμα δοθεί μια αποδεκτή κατεύθυνση ούτε σε ευρωπαϊκό επίπεδο, είναι όμως ανεπίτρεπτο να υπόκεινται σε διακριτική μεταχείριση τα άτομα τα οποία δεν είχαν εν τέλει καμία εμπλοκή με την ποινική δικαιοσύνη καθώς μια τέτοια μεταχείριση θα οδηγούσε σε κατάλυση του τεκμηρίου αθωώτητας 15. Αλλά και όσον αφορά τους καταδικασθέντες ορθότερο θα ήταν η τήρηση των αρχείων αυτών να λαμβάνει υπόψη και άλλες παραμέτρους όπως την δυνατότητα τελέσεως νέου εγκλήματος στο μέλλον από τον δράστη ή τις συνθήκες υπό τις οποίες τελέστηκε το εν λόγω έγκλημα προκειμένου να καταφαθεί η επικινδυνότητα του. Επίσης, δεν υπάρχει σαφές νομοθετικό πλαίσιο ούτε όσον αφορά το χρονικό διάστημα διατηρήσεως των συγκεκριμένων αρχείων παρά μόνο τίθεται ένα απώτατο χρονικό όριο που έγκειται στον θάνατο του προσώπου από το οποίο ελήφθη το γενετικό υλικό. Το παράδοξο μάλιστα είναι πως η συγκεκριμένη ρύθμιση υιοθετήθηκε μόλις λίγους μήνες μετά την καταδίκη της Αγγλίας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου για τον λόγο πως το αγγλικό νομοθετικό πλαίσιο αφενός μεν δεν παρείχε επαρκείς θεσμικές εγγυήσεις για την λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού, καθιστώντας την επιτρεπτή ακόμα και για ήσσονος βαρύτητας εγκλήματα, αφετέρου δε δεν προέβλεπε σαφή χρονικά διαστήματα διατήρησης του γενετικού υλικού και των γενετικών αποτυπωμάτων παρά μόνο το απώτατο χρονικό όριο του θανάτου του προσώπου από το οποίο ελήφθη το γενετικό υλικό 16. 15 Βλ. Γνωμοδότηση Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα 2/2009 σημείο 4. 16 Βλ. Υπόθεση S.andMarpeρ κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 4/12/2008. 10

Τέλος, δεν παρέχεται σαφές νομοθετικό πλαίσιο για τους ανήλικους δράστες. Το ΕΔΔΑ έχει κρίνει πάντως πως η ανυπαρξία σχετικής ρύθμισης στις νομοθεσίες των Κρατών Μελών δεν συνιστά παράβαση της ΕΣΔΑ αφού τα Κράτη αυτά δεν δεσμεύονται από την Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Παιδιού 17. Η στάση όμως αυτή παραγνωρίζει τις επισημάνσεις από πολλά Διεθνή Όργανα ως προς το ότι η επιβολή ποινών και μέτρων στους ανηλίκους δέον να έχει σωφρονιστικό χαρακτήρα, ώστε να είναι εφικτή η επανένταξη τους στην κοινωνία και η ανάληψη ενός εποικοδομητικού ρόλου σε αυτήν. Θεωρούμε απολύτως ορθή την πρόταση της ΑΠΔΠΧ για μη διατήρηση των γενετικών αποτυπωμάτων ανηλίκων κάτω των 13 ετών ενώ για τους ανηλίκους μεγαλύτερης ηλικίας είναι καταρχήν επιτρεπτή η διατήρηση των γενετικών τους αποτυπωμάτων, για χρονικό όμως διάστημα μικρότερο από αυτό των ενηλίκων 18. ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ I. Οι ρυθμίσεις του ευρωπαϊκού θεσμικού πλαισίου για τη λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού. α) Διεθνή κείμενα Το Ευρωπαϊκό Θεσμικό πλαίσιο γύρω από την λήψη, ανάλυση και προστασία του γενετικού υλικού αποτελείται από τα εξής κείμενα: την Απόφαση 2008/615/ ΔΕΥ με την οποία καθίσταται υποχρεωτική η δημιουργία αρχείων γενετικών αποτυπωμάτων από τα κράτη, χωρίς όμως να ορίζονται περαιτέρω προϋποθέσεις για την προστασία των δεδομένων, τη Σύμβαση 108 του 1981, το Πρωτόκολλο 8 του 2001 και, τέλος, τη Σύσταση Νο. R ( 87 ) 15, η οποία στοχεύει στην επεξεργασία των προσωπικών 17 Βλ. ΕΔΔΑ, Υπόθεση W. Κατά Ολλανδίας, Απόφαση της 20.01.2009 18 Βλ. Γνωμοδότηση 2/2009 της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, σημείο 4. 11

δεδομένων. Συναφής είναι η Σύσταση Νο. R ( 92) 1, η οποία αφορά ειδικότερα την επεξεργασία γενετικού υλικού στο πλαίσιο της Ποινικής Δίκης. β) Κριτική αποτίμηση του Ευρωπαϊκού Νομοθετικού Πλαισίου Εάν εμβαθύνουμε στο Ευρωπαϊκό Θεσμικό Πλαίσιο, γίνεται φανερό πως περιέχει γενικές κατευθύνσεις, χωρίς σαφείς προσδιορισμούς, ούτε σε βασικά ζητήματα όπως για παράδειγμα τις πράξεις για τις οποίες είναι δυνατή η λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού, τις εγγυήσεις υπό τις οποίες αυτή θα τελεί, το σκοπό για τον οποίο θα πρέπει να εφαρμόζεται το συγκεκριμένο δικονομικό μέτρο, τη δημιουργία αρχείων DNA, το αρμόδιο για τα αρχεία αυτά όργανο, τη λήψη του γενετικού υλικού κι εάν αυτή μπορεί να είναι αποτέλεσμα εξαναγκασμού. Η ασάφεια έχει ως αποτέλεσμα τη θέσπιση νομοθεσιών από τα Κράτη Μέλη, οι οποίες διαφέρουν μεταξύ τους σε τέτοιο βαθμό ώστε καθιστούν δυσχερή ακόμη και τη διασυνοριακή συνεργασία στο πλαίσιο καταπολέμησης του εγκλήματος. Χαρακτηριστικό αφενός το παράδειγμα του ολλανδικού και του γερμανικού δικαίου, τα οποία δέχονται τη λήψη, ανάλυση και αρχειοθέτηση του γενετικού υλικού ακόμα και για προληπτικούς σκοπούς τέλεσης νέων εγκλημάτων, πέραν της εξιχνίασης του συγκεκριμένου εγκλήματος 19 (στην κατεύθυνση αυτή συμφωνεί και το ΕΔΔΑ, με ακόμα ευρύτερη διατύπωση 20 ), σε αντίθεση με άλλες έννομες τάξεις, όπως πχ την ελληνική, που επιτρέπουν τη λήψη, ανάλυση και αρχειοθέτηση γενετικού υλικού μόνο για εγκλήματα τα οποία έχουν ήδη τελεστεί. Εξαιτίας της ευρύτητας που χαρακτηρίζει το Ευρωπαϊκό Θεσμικό Πλαίσιο, στα πλαίσιά του μπορούν να γίνουν αποδεκτές και οι 2 διαμορφωμένες τάσεις. Αφετέρου, λόγω του ότι το Ευρωπαϊκό Θεσμικό πλαίσιο δεν περιέχει σαφή χρονικά όρια διατήρησης των γενετικών αποτυπωμάτων, παρά μόνο κάνει λόγο για αυστηρές χρονικές περιόδους διατήρησης 21, έννομες τάξεις όπως η γερμανική προβλέπουν μικρό χρονικό διάστημα διατήρησής τους 22, άλλες όπως η ολλανδική μεγαλύτερο χρονικό διάστημα σε συνάρτηση με συγκεκριμένες προϋποθέσεις (το είδος 19 Βλ. παρ. 81Gγερμ. StPoκαι άρθρο 2. Παρ 1 του Ολλανδικού DNATestingActτης 01.02. 2005 20Bλ. ΕΔΔΑΥπόθεσηVanDerVeldenκατάΟλλανδίας, Απόφαση της 07.12.2006 21 Βλ. Σύσταση Νο R (92) 1 του 1992 22 Βλ. παρ. 34 περ. 3 BKAG 12

της βαρύτητας της πράξης ή της αθώωσης 23 ), ενώ σε άλλες έννομες τάξεις παρατηρείται η διατήρηση των γενετικών αρχείων μέχρι και τον θάνατο του κατηγορουμένου ( πχ Αγγλλία, Ελλάδα) 24. Οι ίδιες ασάφειες παρατηρούνται και στις προϋποθέσεις διατήρησης των γενετικών αποτυπωμάτων στα ειδικά αρχεία, όπου δικαιικά συστήματα όπως το ολλανδικό και το γερμανικό έχουν θεσπίσει σαφείς περιορισμούς και εγγυήσεις, ενώ άλλα, όπως το ελληνικό, θέτουν ως μόνη προϋπόθεση το θετικό αποτέλεσμα της ανάλυσης DNA. Τέλος, όσον αφορά στα εγκλήματα για τα οποία μπορεί να έχει εφαρμογή το συγκεκριμένο επαχθές δικονομικό μέτρο, με δεδομένο πως η Σύσταση Νο R (92) 1 κάνει απλώς λόγο για αρμόζουσες περιστάσεις 25, παρατηρείται το φαινόμενο σε κράτη όπως η Αγγλία να επιτρέπεται η λήψη και ανάλυση του γενετικού υλικού για το σύνολο σχεδόν των εγκλημάτων 26, σε άλλα κράτη όπως η Ελλάδα να θεσπίζεται ένα ελάχιστο όριο και σε άλλα η εφαρμογή να συναρτάται με την τέλεση σοβαρών κακουργημάτων ή εγκλημάτων που τελούνται στο πλαίσιο δράσης εγκληματικών και τρομοκρατικών οργανώσεων. Άλλωστε, το Ευρωπαϊκό Θεσμικό Πλαίσιο δεν περιέχει πρόβλεψη για τους ανηλίκους και το γενετικό υλικό που λαμβάνεται από αυτούς, κατ επέκταση δε λαμβάνονται υπόψη παράμετροι πολύ σημαντικές, όπως η προσβολή που συνιστά για τον ανήλικο η λήψη των γενετικών του πληροφοριών, ούτε ο σκοπός της Ποινικής Δικαιοσύνης που συνίσταται στην εξασφάλιση για τον ανήλικο ομαλής επανένταξης στην κοινωνία και την ανάληψη ενός εποικοδομητικού ρόλου από αυτόν 27. ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ ΤΑ ΑΡΧΕΙΑ ΓΕΝΕΤΙΚΩΝ ΑΠΟΤΥΠΩΜΑΤΩΝ Ι. H δημιουργία αρχείων γενετικών αποτυπωμάτων 23Βλ. DNA Testing Act and DNA Tests Decree 24Bλ.200 ΑΚΠΔαλλάπαράλληλακαιπαρ. 63 και 64 Police And Criminal Evidence Act 1984 25 Βλ Αρχή 5 της Σύστασης του 1992 26Βλ. Police And Criminal Evidence Act 1984,παρ. 63 27 Βλ. άρθρο 40 της Σύμβασης του ΟΗΕ για τα δικαιώματα του παιδιού. 13

Α) Το Ευρωπαϊκό θεσμικό πλαίσιο Οι Συστάσεις Νο R (87) 15 και Νο R (92) 1 συνδέουν τη διατήρηση των γενετικών αποτυπωμάτων με την αμετάκλητη περάτωση της ποινικής διαδικασίας 28, συγχρόνως όμως ορίζουν πως τα γενετικά δεδομένα μπορούν να διατηρηθούν σε κάθε περίπτωση, προκειμένου να επιτευχθούν οι σκοποί εκείνοι για τους οποίους συνελλέγησαν 29. Η ασάφεια των ρυθμίσεων των ανωτέρω Συστάσεων οδήγησε τα κράτη μέλη στη θέσπιση διαφόρων νομοθεσιών με αντικρουόμενο περιεχόμενο. Σημαντική είναι, στο σημείο αυτό, η διάκριση ανάμεσα στο πλαίσιο που διέπει από τη μια τα γενετικά αποτυπώματα που αφορούν άτομα που είτε έχουν αθωωθεί είτε έχει παύσει η εναντίον τους ποινική δίωξη/έχει ανασταλεί/δεν έχει ασκηθεί, κι από την άλλη τα γενετικά αποτυπώματα που αφορούν άτομα που έχουν καταδικαστεί. Ως προς την πρώτη κατηγορία προσώπων, η Σύσταση Νο R (92) 1 συνδέει τη διατήρηση των γενετικών αποτυπωμάτων τους με την ύπαρξη ή μη υπονοιών στις αρμόδιες διωκτικές αρχές ότι πράγματι το εμπλεκόμενο πρόσωπο έχει τελέσει την πράξη 30. Η σύνδεση και η διατήρηση του γενετικού υλικού ενός ατόμου με την ύπαρξη υπονοιών των αρμόδιων αστυνομικών αρχών παραπέμπει σε αστυνομοκρατούμενα κράτη και ενέχει πολύ συχνά αυθαιρεσίες. Η ανωτέρω πρακτική επιφέρει πλήγμα και στο τεκμήριο αθωότητας, καθώς άτομα τα οποία έχουν αθωωθεί υπόκεινται σε μεταχείριση ίδια με άτομα που έχουν καταδικαστεί ακόμα και για την διάπραξη μεγάλης απαξίας εγκλημάτων 31. Σε ό,τι αφορά στη δεύτερη κατηγορία προσώπων, στην ανωτέρω Σύσταση προβλέπεται πως τα γενετικά αποτυπώματα ατόμων που έχουν καταδικαστεί διατηρούνται σε κάθε περίπτωση, εφόσον έχουν καταδικαστεί για εγκλήματα που στρέφονται κατά της ανθρώπινης ζωής, της γενετήσιας ελευθερίας και της ασφάλειας 32. 28 Βλ. Αρχή 8 της Σύστασης Νο. R (92) 1 29Bλ. Αρχές 3 και 7 της Σύστασης ΝoR ( 87) 15 30 Bλ. Explanatory Memorandum to the Recommendation No R (92) 1,παρ. 49 31 Βλ. Γνωμοδότηση της ΑΠΔΠΧ 2/2009 σημείο 4 32 Βλ. Αρχή 8 της Σύστασης Νο. R (92) 1 14

Β) Κριτική αποτίμησή του Τα ζητήματα που τίθενται αφορούν κυρίως τον εννοιολογικό προσδιορισμό της έννοιας της ασφάλειας, αφού με τον τρόπο που τίθεται στο νομοθετικό κείμενο, καταλείπει ευρύ πεδίο εφαρμογής ώστε να μπορούν να υπαχθούν πρακτικά στην ρύθμιση όλα τα εγκλήματα ή τουλάχιστον η πλειοψηφία αυτών 33. Ακόμη, ζήτημα ανακύπτει αναφορικά με τη συμφωνία της ρύθμισης με την αρχή της αναλογικότητας, σε περίπτωση που ο δράστης με βάση τις αντικειμενικές συνθήκες είναι απίθανο να τελέσει νέα εγκλήματα στο μέλλον 34 ή σε περίπτωση αναστολής εκτέλεσης της ποινής όπου το δικαστήριο στην πραγματικότητα αναγνωρίζει την έλλειψη σοβαρής πιθανότητας για διάπραξη νέων εγκλημάτων από τον ίδιο δράστη στο μέλλον 35. Σε ένα δεύτερο επίπεδο, η Σύσταση κάνει λόγο για το απαραίτητο χρονικό διάστημα, πιο συγκεκριμένα αναφέρεται σε αυστηρές χρονικές περιόδους τήρησης των γενετικών αποτυπωμάτων 36, προκειμένου να εκπληρωθούν οι σκοποί για τους οποίους αυτό έχει συλλεγεί, με αποτέλεσμα οι νομοθεσίες των κρατών μελών να ποικίλλουν μεταξύ τους σε πολύ μεγάλο βαθμό. Ως προς την διαδικασία ενημέρωσης του ατόμου από το οποίο ελήφθη το γενετικό υλικό, μολονότι αρχικά οριζόταν πως θα πρέπει πάντοτε το πρόσωπο να ενημερώνεται 37, πλέον η ενημέρωση πρέπει να παρέχεται 33Bλ. Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου - Λ. Μαργαρίτης, Η Ανάλυση του DNAστην ποινική δίκη, εκδόσεις ΝΒ, σελίδα 19 επ. 34 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου - Λ. Μαργαρίτης, Η Ανάλυση του DNAστην ποινική δίκη, εκδόσεις ΝΒ, σελίδα 20 επ 35 Βλ. Σχετική Απόφαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας ( ΒVerGE 1841/2000 της 15.03.2011) 36 Βλ. Σύσταση Νο R (92) 1 του 1992. 37 Βλ. Άρθρα 8 παρ. 1 και 9 παρ. 2 της Σύμβασης 108 του Συμβουλίου της Ευρώπης, Αρχή 2.2 της Σύστασης Νο. R (87) 15 και Αρχή 7 της Σύστασης Νο. R (92) 1 15

εφόσον υποβάλλεται αίτημα του ατόμου 38. Το ερώτημα που τίθεται είναι τι συμβαίνει στις περιπτώσεις όπου το άτομο αγνοεί την λήψη του γενετικού του υλικού. Αρμόδια προς επιτήρηση όργανα καθίστανται, με βάση την Σύσταση Νο R (92) 1, οι Ανεξάρτητες Αρχές, άλλως σε κάποιες περιπτώσεις οι δικαστικές 39. Η διατύπωση του Νόμου αυτού θεωρήθηκε ασαφής και ερμηνεύτηκε ποικιλοτρόπως από τα Κράτη- Μέλη. Από όλα τα παραπάνω καθίσταται σαφές πως είναι άμεση ανάγκη, ενόψει του επαχθούς δικονομικού χαρακτήρα του εν λόγω μέτρου για τον άνθρωπο και την αξιοπρέπειά του, να υπάρξει μια προσπάθεια σύγκλησης των επιμέρους νομοθεσιών σε ένα όσο το δυνατόν ευρύτερα νομιμοποιημένο κοινό πλαίσιο το οποίο θα χαράσσει τα νόμιμα όρια άσκησης της συγκεκριμένης δικονομικής πράξης, σεβόμενο φυσικά τις ιδιαιτερότητες της κάθε Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Γ) Το Ελληνικό νομικό πλαίσιο για την αρχειοθέτηση των γενετικών αποτυπωμάτων Στην ελληνική έννομη τάξη, πρόβλεψη για τη δημιουργία αρχείων γενετικών αποτυπωμάτων περιελήφθη για πρώτη φορά στον Ν 3727/2008, με τον οποίο προσετέθη νέα παράγραφος στο άρθρο 200 Α, η υπ' αριθμ. 5, η οποία περιείχε την πρόβλεψη πως << Τα στοιχεία τα σχετικά με την ταυτότητα και τα γενετικά χαρακτηριστικά των προσώπων που καταδικάζονται αμετάκλητα φυλάσσονται στην Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας>>. Η εν λόγω ρύθμιση κατακρίθηκε ως κακότεχνη, αφού προέβλεπε μεν την φύλαξη των γενετικών αποτυπωμάτων, αυτό όμως γινόταν με τρόπο ασαφή και χωρίς προσδιορισμό επιμέρους στοιχείων, όπως της διαδικασίας φύλαξης, των εγγυήσεων υπό τις οποίες θα τελεί αυτή η φύλαξη αλλά κυρίως του σκοπού φυλάξεως 40. 38 Βλ. Άρθρο 31 παρ. 1 Απόφασης 2008/615/ ΔΕΥ 39 Βλ. Άρθρο 30 παρ. 5 Απόφασης 2008/615 ΔΕΥ 16

Ο εν λόγω Νόμος εν συνεχεία τροποποιήθηκε από τον Ν 3783/2009 και δη το άρθρο 12 του Νόμου αυτού. Σήμερα, στο 200 Α, και ειδικότερα στην παρ. 2 εδάφιο τελευταίο, προβλέπεται πως σε περίπτωση που η ανάλυση του γενετικού υλικού αποβεί αρνητική, αυτό καταστρέφεται, ενώ αντίθετα στην περίπτωση που η ανάλυση αποβεί θετική, το μεν γενετικό υλικό καταστρέφεται, τα δε γενετικά αποτυπώματα διατηρούνται σε ειδικό αρχείο στο Αρχηγείο της Ελληνικής Αστυνομίας. Σκοπός της τήρησής τους είναι η αξιοποίησή τους στη διερεύνηση κι εξιχνίαση άλλων εγκλημάτων, καταστρέφονται δε μετά το θάνατο του προσώπου που αφορούν. Η εποπτεία των αρχείων ανήκει στον αντιεισαγγελέα ή εισαγγελέα εφετών, ενώ στην παράγραφο 3 ορίζεται πως η καταστροφή τους γίνεται με την παρουσία του δικαστικού λειτουργού που εποπτεύει το αρχείο. Στο σημείο αυτό, αξίζει να αναφερθεί πως στο νομοθετικό πλαίσιο που υφίστατο πριν από τον Ν 3727/2008, προβλεπόταν στο άρθρο 200Α πως <<σε εξαιρετικές περιπτώσεις, η καταστροφή του γενετικού υλικού ή των γενετικών αποτυπωμάτων αναβάλλεται για τον απολύτως απαραίτητο χρόνο, εάν το Συμβούλιο κρίνει με ειδική αιτιολογία του ότι η διατήρηση τους είναι αναγκαία για την διαλεύκανση και άλλων αξιόποινων πράξεων>>. Δεν προβλεπόταν, επομένως, σαφώς η διατήρηση τους σε ειδικό αρχείο, παρά μόνον αναγνωριζόταν η ευχέρεια του Συμβουλίου να διατάξει την αναβολή της καταστροφής τους για ορισμένο εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο προσδιοριζόταν κυρίως από την ταχύτητα με την οποία θα έπρεπε η Δικαιοσύνη να προβεί στην εξιχνίαση των άλλων εγκλημάτων. Υπήρχε βέβαια η πρόβλεψη πως σε περίπτωση αρνητικού αποτελέσματος της ανάλυσης το γενετικό υλικό καταστρεφόταν, ενώ σε περίπτωση που απέβαινε θετική το μεν γενετικό υλικό καταστρεφόταν τα δε γενετικά αποτυπώματα διατηρούνταν στην ποινική δικογραφία. 41 40 Βλ. Αγγελή, Η αρχειοθέτηση γενετικών αποτυπωμάτων για την διερεύνηση εγκλημάτων κατά το άρθρο 12 παρ. 3 Ν 3783/2009. DelegeLata λειτουργεία και δικαιοπολιτικές επισημάνσεις, ΠοινΧρ 2009, 945 επ., Κοτσαλή, Τράπεζα DNA, ασφάλεια και ανθρώπινα δικαιώματα, ΝοΒ 2009, 1881 επ. 41 Βλ. παρατηρήσεις Μανωλεδάκη επί του συγκεκριμένου νομοθετικού καθεστώτος σε Ασφάλεια και Ελευθερία, σελ. 23, 40-41, 77-78, σελ. 152επ, 154 σημ.8 αλλά και Ε. Συμεωνίδου- Καστανίδου, Ο Ν 3783/2009 << για την προστασία του πολίτη από αξιόποινες πράξεις εγληματικών οργανώσεων >> Βασικά χαρακτηριστικά και πρώτη ερμηνευτική προσέγγιση, ΠοινΔικ 2001, 694 επ. 17

Δ) Κριτική αποτίμησή του 1)Αρχειοθέτηση Γενετικών Αποτυπωμάτων : Ανακριτική Πράξη ή Αστυνομικό μέτρο ; Σχετικά με τη φύση του συγκεκριμένου μέτρου της αρχειοθετήσεως, στασιάστηκε εάν αποτελεί μέτρο αστυνομικής φύσεως ή ανακριτική πράξη και τι είδους. Η κρατούσα άποψη δέχεται πως πρόκειται για ανακριτικής φύσεως πράξη 42, αφού συμβάλλει στην εξασφάλιση αποδεικτικού υλικού στα πλαίσια μιας συγκεκριμένης διαδικασίας και έχει χαρακτήρα ποινικό 43, ενώ δεν αποτελεί διοικητικής φύσεως προληπτικό μέτρο. Χαρακτηρίστηκε μάλιστα ως απλή και γενική ανακριτική πράξη 44 και ως προς τον χαρακτηρισμό της ως γενικής, θα μπορούσε εύλογα κανείς να δεχτεί την παρούσα θεώρηση, υπό την έννοια πως το άρθρο 200 Α αφορά πλήθος εγκλημάτων και δεν περιορίζεται στην εξιχνίαση κάποιων συγκεκριμένων εγκλημάτων. Βέβαια, υποστηρίξιμη είναι και η αντίθετη άποψη, με δεδομένο πως στο άρθρο 253 Α, όπου προβλέπονται οι ειδικές ανακριτικές πράξεις και συγκεκριμένα στην παράγραφο 1 περίπτωση ε αυτού, γίνεται λόγος για τη δυνατότητα συσχετίσεως δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Πράγματι, το γενετικό υλικό είναι κατεξοχήν φορέας πληροφοριών προσωπικού χαρακτήρα. Σε κάθε περίπτωση, ο Νομοθέτης φαίνεται να επέλεξε να προσδώσει στην πράξη αυτή το χαρακτήρα της γενικής ανακριτικής πράξεως. Ίσως όμως θα ήταν ορθότερο τελικά να έχει ενταχθεί στις ειδικές ανακριτικές πράξεις και να τελεί υπό τις εγγυήσεις που θεσπίζονται για τις πράξεις αυτές. Όσο για τον χαρακτηρισμό της ως απλής ανακριτικής πράξης, αναφέρθηκε ανωτέρω πως η διαδικασία λήψεως γενετικού υλικού, η οποία πολλές φορές γίνεται ακόμα και με χρήση βίας, σε συνδυασμό με το γεγονός πως ο κάτοχος του γενετικού υλικού μπορεί να καταστεί γνώστης πολλών ακόμα και ευαίσθητων πληροφοριών για το άτομο, οδηγούν στο συμπέρασμα πως μάλλον επαχθής θα χαρακτηριζόταν, διότι 42 Βλ. Αγγελή ( ο.π) αλλά και Λ. Μαργαρίτη Η ανάλυση του DNAστην Ποινική Δίκη, εκδόσεις ΝΒ, 2014, σελίδα 184 επ. 43 Βλ. Αγγελή ο.π, Τσουμάνη, Παρατηρήσεις στην απόφαση του ΕΔΔΑ για την υπόθεση S. AndMarperκατά Ηνωμένου Βασιλείου, ΠοινΧρ 2009, σελ. 283 44 Βλ. Λ. Μαργαρίτη ό.π και υποσημείωσεις 19 και 20, σελ. 185 επ. 18

δεσμεύει υπέρμετρα την προσωπικότητα του ατόμου και το δικαίωμά του σε πληροφοριακή αυτοδιάθεση. Ως προς το ότι δεν αποτελεί αστυνομικό μέτρο, η θέση αυτή είναι γιατί τα μεν αστυνομικά μέτρα έχουν προληπτικό χαρακτήρα και είναι διοικητικής φύσεως ενώ εν προκειμένω πρόκειται για πράξη ποινικού περιεχομένου που αποσκοπεί στην εξασφάλιση αποδεικτικού υλικού για την επερχόμενη ποινική διαδικασία. Μολονότι όμως η πράξη αρχειοθέτησης είναι ανακριτική, η τυχαία διασταύρωση γενετικών αποτυπωμάτων από τον τόπο του εγκλήματος με αυτά που τηρούνται στο ειδικό αρχείο προσιδιάζει στα αστυνομικά μέτρα. 2) Σχέση του άρ. 200 Α ΚΠΔ με το ν. 2472/1997 και την αρχή της αναλογικότητας (άρ.25 Σ) Έτερο ζήτημα που απασχόλησε ήταν η σχέση του άρθρου 200 Α με τα άρθρα 8 ΕΣΔΑ, 25 παρ. 1 Σ και με τον Νόμο 2472/1997, λόγω ακριβώς της φύσεως του γενετικού υλικού ως φορέα πολλών γενετικών πληροφοριών 45. Υποστηρίχθηκε πως, επειδή το γενετικό υλικό μπορεί να αποτελέσει πηγή πληροφοριών ακόμα και για τα κληρονομικά και τα χαρακτηρολογικά γνωρίσματα του ατόμου, και με δεδομένο πως υπάγεται στα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα που είναι ανεπίδεκτα οποιασδήποτε αξιολόγησης (κατά πάγια νομολογία), θα πρέπει η χρήση τους να γίνεται πάντοτε σε συνάρτηση με την αρχή της αναλογικότητας. Επίσης, άξια αναφοράς είναι και τα κριτήρια που έχει θέσει το ΕΔΔΑ, προκειμένου να αποτρέπεται η αυθαίρετη χρήση των γενετικών πληροφοριών. Τα κριτήρια αυτά είναι τα εξής 3: α) οι πληροφορίες να αφορούν μόνο το πρόσωπο για το οποίο συλλέγονται, β) να διατηρούνται μόνο στο πλαίσιο προσδιορισμού της ταυτότητας των προσώπων και για το απαιτούμενο για το σκοπό αυτόν χρονικό διάστημα, αλλά και να προστατεύονται αποτελεσματικά από κάθε κατάχρηση 46. 45 Βλ. Λ. Μαργαρίτη ό. π 46 Βλ. Καραβία σε Σισιλιάνου, Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Ερμηνεία κατ άρθρον, 2013, άρθρο 8 σελ. 310 επ. 19

3. Χρονικές προϋποθέσεις διατήρησης του γενετικού υλικού Ακόμη, ζήτημα που αφορά την αρχειοθέτηση του γενετικού υλικού αποτελεί το γεγονός πως το 200 Α ΚΠΔ δεν καθιερώνει κανέναν χρονικό περιορισμό ως προς τη διατήρηση του γενετικού υλικού, καθώς προβλέπει τη διατήρησή τους μέχρι το θάνατο του κατηγορουμένου, ενώ ταυτόχρονα συναρτά τη διατήρηση αυτή από μόνη την προϋπόθεση του θετικού αποτελέσματος της ανάλυσης του Γενετικού Υλικού 47 χωρίς να την εξαρτά από άλλες προϋποθέσεις (όπως τη φύση του εγκλήματος, την προσωπικότητα του δράστη, την αθώωση ή καταδίκη αυτού ή και την ανηλικότητα). Για ακόμη μια φορά τίθεται το εύλογο ερώτημα κατά πόσο η ρύθμιση εναρμονίζεται με τις αρχές της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας αλλά και του τεκμηρίου αθωότητας, αλλά και με τις προβλέψεις του Ν 2472 / 1997. Με βάση τα παραπάνω, έχει προταθεί η εξάρτηση της αρχειοθέτησης του γενετικού υλικού από την καταδίκη για ιδιαίτερα σοβαρό έγκλημα και σε κάθε περίπτωση από την ύπαρξη ιδιαιτέρων χαρακτηριστικών στην προσωπικότητα του δράστη, έτσι ώστε αυτή να δύναται να θεωρηθεί εγκληματική ή σε περιπτώσεις τέτοιας βαρύτητας του εγκλήματος, ώστε να θεωρείται πολύ πιθανή η διάπραξη νέων εγκλημάτων στο μέλλον 48. Προτάσεις- Συμπεράσματα Μετά την κατάργηση της αρμοδιότητας των δικαστικών Συμβουλίων, αρμόδια όργανα για τη διενέργεια των πράξεων που αφορούν τη λήψη, ανάλυση και αρχειοθέτηση του γενετικού υλικού καθίστανται οι διωκτικές αρχές και οι προανακριτικοί υπάλληλοι στα πλαίσια της προανάκρισης ή της προκαταρκτικής εξέτασης, με μόνη προϋπόθεση την ύπαρξη παραγγελίας του εισαγγελέα. Ενόψει του επαχθούς δικονομικού χαρακτήρα του συγκεκριμένου μέτρου, θα έπρεπε να προβλέπονται μεγαλύτερες θεσμικές εγγυήσεις, που θα εξασφάλιζαν την ορθή χρήση του γενετικού 47 Βλ. Αγγελή ό. Π 48 Βλ. Γνωμοδότηση της ΑΠΔΠΧ 2/2009 20

υλικού, σε κάθε δε περίπτωση η σύμπραξη των Ανεξαρτήτων Αρχών αναδεικνύεται ως αναγκαία 49. Ειδικά δε ως προς το καθεστώς της ειδικής μεταχείρισης των γενετικών αποτυπωμάτων κατά τη διάρκεια της αρχειοθέτησής τους, θα πρέπει να συμβαδίζει με τον Νόμο 2472/1997, αφού σε κάθε περίπτωση το γενετικό υλικό αποτελεί δεδομένο προσωπικού χαρακτήρα και μάλιστα ευαίσθητο. Συλλήβδην, ο σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας και η αντιμετώπιση της λήψης και ανάλυσης του γενετικού υλικού ως επαχθούς για το άτομο μέτρο, θα πρέπει να συναρτάται με τη θέσπιση ειδικών προϋποθέσεων για την εφαρμογή του, για παράδειγμα να επιτρέπεται μόνο για την εξιχνίαση σοβαρών εγκλημάτων που δεν μπορούν να εξιχνιαστούν με άλλον τρόπο και η εξιχνίαση τους αυτή είναι αναγκαία λόγω της μεγάλης έντασης της προσβολής των ατομικών και κοινωνικών αγαθών. Άλλωστε, όπως ορθώς έχει ειπωθεί, θα πρέπει να γίνονται προσπάθειες για την εξασφάλιση της ασφάλειας σε πλαίσιο ελευθερίας και όχι εξασφάλισης της ελευθερίας σε καθεστώς ασφάλειας 50. 49 Βλ. Γνωμοδότηση 2/2009 ΑΠΔΠΧ, η οποία υιοθέτησε τις ίδιες προτάσεις. 50 Βλ. Γνωμοδότηση 1/2009 της ΑΠΔΠΧ, υπος. 3 σελ. 7 21