ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: «ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΣΤΗΝ ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ» ΙSSUE: The right to free communication

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ : ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: «ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΣΤΗΝ ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ» ΙSSUE: The right to free communication Στοιχεία φοιτήτριας Δερβίση Ιωάννα Α.Μ.: 1340200800071 Τηλ.: 6979265782 e-mail: ioannader90@gmail.com 8ο Εξάμηνο (Εαρινό) Διδάσκων Καθηγητής Α. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ Αθήνα, Ιούνιος 2012

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγή σ. 2 Α ΜΕΡΟΣ Γενικό περιεχόμενο της επικοινωνίας Ορισμός σ. 3 Προσδιορισμοί σ. 4 Είδη σ. 5 Φορείς σ. 6 Επικοινωνία σε μικρότερους χώρους σ. 8 Β ΜΕΡΟΣ Συνταγματική προστασία της επικοινωνίας Ι. Ελευθερία στην επικοινωνία-απόρρητο σ. 8 ΙΙ. Διασφάλιση του απορρήτου σ. 16 Γ ΜΕΡΟΣ Άρση του απορρήτου Ι. Προϋποθέσεις Διαδικασία σ. 18 ΙΙ. Χρήση αποδεικτικών μέσων σ. 23 Συμπέρασμα σ. 30 Περίληψη (Abstract) σ. 32-33 Λήμματα σ. 34 Βιβλιογραφία σ. 35 1

Εισαγωγή Ως γνωστόν, τα θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα είναι συνυφασμένα με την ανθρώπινη φύση και η ανάγκη νομικής προστασίας και συνταγματικής κατοχύρωσής τους είναι αυτονόητη. Το σεβασμό και τη διασφάλισή τους επιβάλλουν και υπαγορεύουν λόγοι ηθικής, ανθρωπιστικής και δημοκρατικής δεοντολογίας καθώς και λόγοι αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης. Μεταξύ αυτών το δικαίωμα της ελευθερίας του ανθρώπου να εκφράζει ανεμπόδιστα την προσωπικότητά του σε κάθε τομέα της κοινωνικής, πολιτικής και οικονομικής ζωής ενισχύεται με την κατάργηση του δυαδισμού του δικαίου της «έννομης τάξεως» και της «αυτονομίας του ιδιωτικού δικαίου». Σε μια πολιτισμένη, εξάλλου, κοινωνία ο δείκτης της πολιτιστικής της στάθμης είναι ο σεβασμός των ανθρώπινων δικαιωμάτων. Σε μια τέτοια κοινωνία, όπου περιφρουρούνται οι ελευθερίες των πολιτών, εδραιώνεται το δημοκρατικό πολίτευμα και οι θεσμοί του και το κράτος δεσμεύεται όχι μόνο να μη παρεμβαίνει αρνητικά παραβιάζοντας τα θεμελιώδη δικαιώματα, αλλά υποχρεούται να αναλαμβάνει και ενεργό δράση για την προστασία τους. Ειδικότερα, η επικοινωνία αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα και βασική ανάγκη του ανθρώπου να επικοινωνεί άμεσα ή έμμεσα με άλλους ανθρώπους, προέρχεται δε από την ιδιότητά του ως κοινωνικού ανθρώπου (homo sociologicus). Όπως αναφέρει και ο Αριστοτέλης στα «Πολιτικά» του, ο άνθρωπος από τη φύση του είναι κοινωνικό ον 1, διαφορετικά είναι ή θηρίο ή θεός 2. 1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΗΣ, «Πολιτικά», Α-2, 5-6: «ο άνθρωπος φύσει πολιτικόν ζώον» 2 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΗΣ, «Πολιτικά», Α-2, 10-13: «ο δε μη δυναμόμενος κοινωνειν, η μηδέν δεόμενος δι αυτ άρκειαν ουδέν μέρος πόλεως, ώστε η θηρίον ή θεός». 2

Οι λόγοι και οι τρόποι έμμεσης επικοινωνίας μεταξύ των ανθρώπων διαφοροποιούνται με την πάροδο των ετών και τη ραγδαία τεχνολογική εξέλιξη. Στη σύγχρονη εποχή του ήχου και της εικόνας η επικοινωνία είναι ταχύτατη και προσιτή στο ευρύ κοινό με αποκορύφωμα την εφαρμογή νέων επικοινωνιακών μεθόδων και κυρίως στο διαδίκτυο. Από την άλλη όμως ελλοχεύουν πλείστοι κίνδυνοι προσβολής της ελευθερίας του ατόμου σ αυτό το σημαντικό δικαίωμα της επικοινωνίας. Η αναγκαιότητα, επομένως, ύπαρξης νομικής προστασίας αυτού του δικαιώματος και συνταγματικής κατοχύρωσης για τη διασφάλισή του καθίσταται επιβεβλημένη. Βασικός λοιπόν στόχος της παρούσας εργασίας είναι να μελετήσει αυτό το ατομικό δικαίωμα της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας και ειδικότερα τη συνταγματική κατοχύρωση του «απορρήτου», καθώς και τις περιπτώσεις άρσης αυτού, όπως καθορίζεται στο άρθρο 19 του ισχύοντος Ελληνικού Συντάγματος 3. Α ΜΕΡΟΣ ΓΕΝΙΚΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ Ορισμός Ως επικοινωνία ορίζεται η συνταγματική προστατευόμενη ανθρώπινη δραστηριότητα με την οποία ο άνθρωπος έρχεται με οποιοδήποτε τρόπο σε συνεννόηση με άλλους ανθρώπους [ corpus ] και για οποιοδήποτε θέμα εκτός από ζητήματα που υπονομεύουν την εθνική ασφάλεια ή αναφέρονται σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα [ animus ]. Η νομική έννοια της επικοινωνίας επιβάλλει, ώστε ο αποδέκτης να είναι άνθρωπος. 3 Άρθρο 19 1-3 Σ 1975/1986/2001 3

Προσδιορισμοί 1. Corpus: το μέσο της επικοινωνίας Η υλική υπόσταση της επικοινωνίας αναφέρεται: α) στον τρόπο (άμεσο ή έμμεσο) με τον οποίον πραγματοποιείται η επικοινωνία. Παλαιότερα η συνταγματική προστασία της επικοινωνίας αναφερόταν στην έμμεση μορφή της και ιδιαίτερα στο απόρρητο των επιστολών. Με το ισχύον Σύνταγμα προστατεύεται τόσο η άμεση όσο και η έμμεση, τόσο η φανερή όσο και η μυστική ή απόρρητη επικοινωνία. β) στο μέσο με το οποίο υλοποιείται η επικοινωνία (όπως προφορικός ή γραπτός λόγος, επιστολή, φαξ, ηλεκτρονικό ταχυδρομείο, κ.λ.π). 2. Animus: το μήνυμα της επικοινωνίας Το πνευματικό στοιχείο της επικοινωνίας ανάγεται στο περιεχόμενό της, δηλαδή στην ύπαρξη μηνύματος (το οποίο προστατεύεται με το άρθρο 14 παρ. 1 του Συντάγματος). Πάντως η υπό νομική έννοια προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας αφορά οποιοδήποτε θέμα, προσωπικού ή επαγγελματικού χαρακτήρα, ανεξάρτητα απ το αν το θέμα αφορά στους ίδιους τους επικοινωνούντες ή άλλους κ.λ.π. Επομένως, η συνταγματική προστασία κάθε επικοινωνίας φανερής ή μυστικής μεταξύ των ανθρώπων και για οποιοδήποτε θέμα εκτός αν το περιεχόμενο της επικοινωνίας υπομένει την εθνική ασφάλεια ή αναφέρεται σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα καταλήγει και σε προστασία του μηνύματος. 4

Είδη 1. Άμεση Έμμεση επικοινωνία Η διαφορά μεταξύ τους έγκειται στον τρόπο υλοποίησης της επικοινωνίας και την εντεύθεν αναγκαιότητα χρησιμοποίησης ειδικότερου επικοινωνιακού μέσου. α) Άμεση ή προσωπική είναι η επικοινωνία μεταξύ corpora παρόντων. Στην άμεση επικοινωνία υπάρχει άμεση προσωπική επαφή των επικοινωνούντων («ενώπιος εντωπίω») και δεν μεσολαβεί καταρχήν κανένα μεταξύ τους μέσο. β) Έμμεση είναι η επικοινωνία, όπου τα επικοινωνούντα μέρη δεν βρίσκονται «αντιμέτωπα», σωματικά παρόντα, αλλά σε ικανή απόσταση, ώστε να μην είναι δυνατή η «δια ζώσης» επικοινωνία. Έτσι, είναι αναγκαία η χρησιμοποίηση διάφορων επικοινωνιακών μέσων (όπως αλληλογραφία, τηλέφωνο, τηλεγράφημα, fax, κ.τ.λ.), η δε τεχνολογική εξέλιξη οδήγησε στη δημιουργία περισσότερων μορφών έμμεσης επικοινωνίας, οι οποίες πλησιάζουν κάποιες φορές την άμεση επικοινωνία (π.χ. τηλεδιάσκεψη). Συνταγματικά προστατευόμενη είναι και η άμεση και η έμμεση επικοινωνία. 2. Φανερή μυστική επικοινωνία Η μεταξύ τους διάκριση έγκειται στη γνώση του περιεχομένου της επικοινωνίας από τρίτους. α) Φανερή (ή ανοιχτή) είναι κατά κανόνα η δημόσια επικοινωνία, όπου τα ίδια τα επικοινωνούντα μέρη δεν προσδίδουν χαρακτήρα μυστικότητας, δηλαδή δεν απαγορεύουν, αλλά επιτρέπουν στους τρίτους να λάβουν γνώση του περιεχομένου της μεταξύ τους επικοινωνίας, ώστε και οι τρίτοι να γίνονται κοινωνοί αυτής (π.χ. ανοικτή επιστολή»). Κάθε ενέργεια στην ανοικτή, δημόσια 5

επικοινωνία έχει ευρύτερο περιεχόμενο και υπάγεται στην αρχή της νομιμότητας. β) Μυστική (κρυφή ή κλειστή) είναι κατά κανόνα η ιδιωτική επικοινωνία, όπου οι επικοινωνούντες επιλέγουν τα μέσα, με τα οποία μπορούν να εξασφαλίσουν τη μυστικότητα της επικοινωνίας, η οποία δεν αναφέρεται στο γεγονός της επικοινωνίας, αλλά στο περιεχόμενό της. Εδώ η έννοια της αρχής της νομιμότητας. 3. Απόρρητη επικοινωνία Απόρρητη είναι η νομικά προστατευόμενη μυστική επικοινωνία, η πραγματοποιούμενη με οποιοδήποτε μέσο εξασφαλίζει τη μυστικότητα και για οποιοδήποτε θέμα εκτός της εθνικής ασφάλειας και των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Απόρρητο και μυστικό δεν ταυτίζονται. Τα στοιχεία της απόρρητης επικοινωνίας είναι: α) Τα επικοινωνούντα μέρη β) Το μήνυμα (περιεχόμενο) της επικοινωνίας γ) Τα μέσα επικοινωνίας δ) Η μορφή επικοινωνίας (απόρρητη). Βασικός είναι και ο τρόπος πραγματοποίησής της, δηλαδή, η μυστικότητα, το περιεχόμενο και η νομική της προστασία. Το απόρρητο της επικοινωνίας αφορά γραπτά ή προφορικά μηνύματα, επιστολές, τηλεφωνήματα, τηλεγραφήματα, τέλεξ, fax, κ.τ.λ. Φορείς Φορείς του δικαιώματος επικοινωνίας (άρθρο 19 1 εδ. α Σ) είναι: α) τα φυσικά πρόσωπα ανεξάρτητα από την εθνικότητά τους (έλληνες πολίτες, αλλά και αλλοδαποί και ανιθαγενείς) και ανεξάρτητα απ το 6

αν πρόκειται για επικοινωνία μέσα στην επικράτεια ή με το εξωτερικό. β) τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου γ) τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, όσα συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις για να είναι φορείς συνταγματικών δικαιωμάτων 4, δεδομένου, ότι το δικαίωμα αυτό είναι από τη φύση του συμβατό με την άσκηση εκ μέρους νομικών προσώπων. Αυτή η άσκηση μπορεί μάλιστα να είναι άμεσα συνδεδεμένη με την κατοχύρωση άλλων δικαιωμάτων, των οποίων φορείς είναι τα νομικά πρόσωπα, π.χ. το απόρρητο της εμπορικής τους αλληλογραφίας με την ελεύθερη επιχειρηματική τους δράση. δ) Φορείς του δικαιώματος μπορούν όμως να είναι και ενώσεις χωρίς νομική προσωπικότητα (π.χ. πολιτικά κόμματα), εφόσον συμμετέχουν στη διεξαγωγή των ανταποκρίσεων και της επικοινωνίας. Σημειωτέον, ότι ανάγκη προστασίας της επικοινωνίας απόρρητης ή μη έχουν όχι μόνο τα νπιδ αλλά και τα νπδδ. Με το άρθρο 19 προστατεύεται επίσης το απόρρητο της επικοινωνίας των πανεπιστημίων, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, των δικηγορικών συλλόγων, συλλόγων συμβολαιογράφων, κ.λ.π. Αποδέκτες της ισχύος του δικαιώματος πρέπει να θεωρηθούν ότι είναι τόσο η κρατική εξουσία όσο και οι ιδιώτες, αφού η διακινδύνευσή του μπορεί να προσέλθει κυρίως απ τους τελευταίους, ειδικά υπό τις σημερινές συνθήκες με τις νέες και δυναμικά εξελισσόμενες μορφές επικοινωνίας. Έτσι, π.χ., μεγάλο μέρος του ταχυδρομικού έργου διεξάγεται από ιδιωτικές εταιρείες κούριερ, η κινητή τηλεφωνία ανήκει στον ιδιωτικό τομέα κ.τ.λ. Συνεπώς η αναγκαιότητα νομικής κάλυψης και συνταγματικής κατοχύρωσης της ελευθερίας στο 4 ΜΑΝΕΣΗΣ, «Ατομικές Ελευθερίες» δ 1982,σ.235. 7

δικαίωμα της επικοινωνίας, καθώς και της προστασίας από τον συνταγματικό νομοθέτη του απαραβίαστου του απορρήτου κάθε είδους επικοινωνίας θεωρείται απόλυτα επιβεβλημένη. H επικοινωνία σε μικρότερους χώρους Η επικοινωνία σε μικρότερους χώρους αναφέρεται σε : Α. επικοινωνία στον οικογενειακό χώρο. Το απόρρητο της επικοινωνίας μεταξύ των συζύγων κλπ. Β. το απόρρητο της επικοινωνίας των εργαζομένων. Δε δικαιούται ο εργοδότης να παραβιάζει τις επιστολές των εργαζομένων. Γ. επικοινωνία των κρατουμένων. Η φυλάκιση δε συνεπάγεται και στέρηση της επικοινωνίας με τον έξω κόσμο. Οι αρχές οφείλουν να παρέχουν σε κάθε κρατούμενο τη δυνατότητα ανταπόκρισης (ταχυδρομείο) αλλά και προσωπικής επικοινωνίας (επισκεπτήριο). Δ. επικοινωνία των στρατευμένων. Η άρση του απορρήτου εδώ κυρίως για λόγους εθνικής ασφάλειας. Β ΜΕΡΟΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ I. ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΣΤΗΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ ΑΠΟΡΡΗΤΟ Η συνταγματική αρχή της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ανθρώπου αφενός παρέχει, αφετέρου οριοθετεί την ατομική ελευθερία. Οι ελευθερίες του ατόμου είναι συνταγματικά κατοχυρωμένες, αλλά περιορίζονται, όταν η δράση του ατόμου προσβάλλει τα συνταγματικά δικαιώματα των άλλων, παραβιάζει την ανθρώπινη αξία και τους συνταγματικούς κανόνες ή όταν προσβάλλει τα χρηστά ήθη (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) ενώ παράλληλα 8

απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος (άρθρο 25, παρ. 3 Συντάγματος). Πιο συγκεκριμένα, την ίδια συνταγματική κατοχύρωση αλλά και τους ανάλογους περιορισμούς έχει και το δικαίωμα στην ελευθερία της επικοινωνίας, που αποτελεί και το θέμα της παρούσας μελέτης, όπως καθορίζεται στο άρθρο 19 του Συντάγματος, το οποίο είναι από τις αναθεωρήσιμες διατάξεις αυτού. Το Σύνταγμα κατοχυρώνει την ελευθερία της επικοινωνίας με οποιονδήποτε τρόπο ως αντικειμενική αρχή. Το άρθρο 19 παρ. 1εδ.α Συντάγματος («Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο») καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα προσδίδοντάς του «προσωπικό» χαρακτήρα και δικαιολογώντας την αντιμετώπισή του κυρίως ως δικαιώματος προσωπικής ελευθερίας lato sensu 5. Το σχετικό δικαίωμα έχει δύο επιμέρους συνιστώσες, άρρηκτα συνιφασμένες 6 : α) την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε τρόπο, β) το απόρρητο όλων αυτών των μορφών επικοινωνίας, εφόσον όσοι επικοινωνούν θέλησαν να διατηρήσουν τη μυστικότητα και έλαβαν για αυτό τα κατάλληλα μέτρα (π.χ. τοποθέτηση της επιστολής σε κλειστό φάκελο) 7. Αντίθετα, εάν κανείς από τους επικοινωνούντες δεν επιθυμεί τη μυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέμα απορρήτου των ανταποκρίσεων, αλλά ελευθερίας της έκφρασης. Αν τη θέλει μόνο ο ένας και όχι ο άλλος, τότε 5 ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ.,Το απόρρητο των ανταποκρίσεων και η απαγόρευση χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων σε Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα,2 η αναθ.εκδ.,2002, 9,Α σ.238 επ. 6 Α.ΤΑΧΟΣ, Το απαραβίαστο του απορρήτου των επιστολών και της εν γένει ανταποκρίσεως, 1967,43 επ., 50 επ. 7 Α.ΜΑΝΕΣΗΣ, Ατομικές Ελευθερίες, 1982,σ.234,236. 9

προστατευτέο αγαθό θεωρείται κυρίως ο ιδιωτικός βίος του πρώτου. Λογική πάντως προϋπόθεση προστασίας του απορρήτου είναι η καταρχήν ελευθερία διεξαγωγής της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Βάσει της ελληνικής νομολογίας η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας είναι διαχρονική και διάταξη περί προστασίας του απορρήτου υπάρχει σε όλα ανεξαιρέτως τα ελληνικά συντάγματα από το 1844 και εντεύθεν. Το κατά παράδοση προσταυτευτικό περιεχόμενο του άρθρου 19 1εδ.α Σ αναφέρεται στην έμμεση επικοινωνία ή ανταπόκριση, πραγματοποιούμενη αρχικά με τη μορφή των επιστολών και σήμερα με πολλούς άλλους τρόπους («με οποιονδήποτε άλλο τρόπο»), θεμελιώνοντας έτσι ένα ευρύτερο δικαίωμα επικοινωνίας (έμμεσης αλλά και άμεσης) και όχι μόνο το δικαίωμα του απορρήτου αυτής. Το Σύνταγμα συνεπώς εκτός από την προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1), της ιδιωτικής ζωής (άρθρο 9 παρ. 1) και την καθιέρωση δικαιώματος προστασίας απ τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση των προσωπικών δεδομένων (άρθρο 9 Α ) κατοχυρώνει και το απολύτως απαραβίαστο του απορρήτου των επιστολών και τα ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας (άρθρο 19 παρ.1). Το Σύνταγμα κατοχυρώνει την ελευθερία της επικοινωνίας σε κάθε μορφή ως επίσης και την ελευθερία επιλογής του επικοινωνιακού μέσου, του τρόπου και του προσώπου με το οποίο πραγματοποιείται η επικοινωνία. Από την άλλη πλευρά, το απόρρητο, δηλαδή η αναγνωριζόμενη και προστατευόμενη από το δίκαιο μυστικότητα στο συγκεκριμένο αυτόν τρόπο επικοινωνίας κατοχυρώνεται συνταγματικά προκειμένου οι άνθρωποι να επικοινωνούν μεταξύ τους ελεύθερα για να διασφαλίζεται η ιδιωτική ζωή. Το δικαίωμα δε στο απόρρητο της 10

επικοινωνίας οριοθετείται από το Σύνταγμα και το κοινό δίκαιο και τυγχάνει νομικής και ποινικής προστασίας 8. Το εξεταζόμενο άρθρο 19 παρ. 1 Σ. δεν προστατεύει μόνο το κλασσικό εσωτερικό απόρρητο της επικοινωνίας, δηλαδή το περιεχόμενό της, αλλά κάθε μορφή ιδιωτικής επικοινωνίας 9. Τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (δηλαδή τα εμφανή, όπως ονοματεπώνυμο, διεύθυνση, κ.λ.π. αποστολέα και παραλήπτη σε περίπτωση αλληλογραφίας ή αριθμός τηλεφώνου και ταυτότητα συνδρομητή σε περίπτωση τηλεφωνικής συνδιάλεξης) δεν ανάγονται στο κλασσικό εσωτερικό απόρρητο (δηλαδή το κεκρυμμένο περιεχόμενο), προστατεύονται όμως τόσο συνταγματικά όσο και με διατάξεις της κοινής νομοθεσίας. Απαγορεύεται, δηλαδή, όχι μόνο η παρακολούθηση της αλληλογραφίας (παραβίαση του απορρήτου του περιεχομένου της) αλλά και της κίνησης της αλληλογραφίας, (συμπεριλαμβανομένου και των ταχυδρομικών επιταγών), διότι τέτοιου είδους ενέργειες παραβιάζουν θεμελιώδη δικαιώματα. Βέβαια, αμφισβητείται αν τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (στοιχεία αποστολέα ή αποδέκτη, γεγονός και χρόνος επικοινωνίας) υπάγονται στη συνταγματικά προστατευόμενη σφαίρα του απορρήτου 10. Κατά μια άποψη, δεν υπάγονται και επομένως δεν προστατεύονται 11, ενώ κατά μια άλλη τα εξωτερικά στοιχεία υπάγονται στο απόρρητο 12, γνώμη την οποία ακολουθεί και η νομολογία του ΕΔΔΑ, η οποία δέχεται την καταγραφή (και γνωστοποίηση στις αστυνομικές αρχές) όλων των αριθμών που καλεί συγκεκριμένη τηλεφωνική συσκευή, χωρίς τη συναίνεση του συνδρομητή, συνιστά επέμβαση στην «αλληλογραφία» 8 ΠΚ. Κεφ.22 ο, Παραβίαση απορρήτων, αρ.370 επ. 9 Α.ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, 2001, σ.1048 επ. 10 Κ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 2002, σ.240. 11 Α.ΜΑΝΕΣΗΣ, Ατομικές Ελευθερίες, 1982,σ.238 και ΠλημΑθ 3533/1999,Νο Β 2000,1662 12 Π.ΔΑΓΤΟΓΛΟΥ,Ατομικά Δικαιώματα, Α 1991,σ.351 11

του τελευταίου, κατά την έννοια του άρθρου 8 ΕΣΔΑ 13. Πρέπει λοιπόν να γίνει δεκτό, ότι το τελευταίο αφορά και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, κατά σύμφωνη με τη Σύμβαση ερμηνεία του άρθρου 19 1 Σ. Προς το άρθρο αυτό αντιστρατεύεται ιδίως: α) κάθε μορφή παρακολούθησης, ελέγχου και αποτύπωσης της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας β) κάθε μορφή λογοκρισίας ή άλλης παρεμπόδισης της επικοινωνίας (π.χ. διαγραφή παραγράφου από κείμενα επιστολής μεταξύ κρατουμένων ή η μη διαβίβαση τηλεγραφήματος λόγω του περιεχομένου του κ.τ.λ) γ) κάθε μορφή χρησιμοποίησης αποδεικτικών μέσων, τα οποία αποκτήθηκαν κατά παράβαση της συνταγματικής προστασίας του απορρήτου από δημόσιες γενικά αρχές ή ενώπιον τους (άρθρο 19 παρ. 3 Σ.). Συνοψίζοντας, από το 1844 έως σήμερα, το ατομικό δικαίωμα της εμπιστευτικής ανταπόκρισης και επικοινωνίας απολαμβάνει ενισχυμένης συνταγματικής προστασίας, στηριζόμενο στον κανόνα του «απόλυτα» 14 απαραβίαστου, που αρχικά ήταν πάγιος. Θα ήταν εξάλλου αδιανόητο να παραμείνουν συνταγματικά απροστάτευτες οι νέες και δυναμικά εξελισσόμενες μορφές επικοινωνίας, τη στιγμή που ο συντακτικός νομοθέτης καθιέρωσε το απόλυτα απαραβίαστο του απορρήτου κάθε είδους επικοινωνίας, αφού π.χ. για τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις η τεχνολογική εξέλιξη παρέχει δυνατότητα υποκλοπής από ιδιώτες με διαφορετικά κίνητρα ο καθένας. Συνεπώς, είναι απαράδεκτη η προσκομιδή και επίκληση σε δικαστήριο ή άλλη δημόσια αρχή αποδεικτικού μέσου αποκτημένου με παραβίαση του απορρήτου από ιδιώτες (άρθρο 19 3 Σ.), που υπήρχε και πριν από τη συνταγματική 13 ΕΣΔΑ 2.8.1984,Malone κατά Ηνωμ.Βασιλείου, Α 82, σ.37-38 14 Ν.Γ.ΣΑΡΙΠΟΛΟΣ, Β Εθνοσυνέλευση 1862, Επίσημος Εφημερίς της Συνελεύσεως, Ε 36 12

αναθεώρηση του 2001, αφού απέρρεε ευθέως από τη συνταγματική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας 15. Από την άλλη, λαμβανομένου υπόψιν, ότι ο εμπιστευτικός χαρακτήρας της επιστολικής και τηλεφωνικής επικοινωνίας ευνοεί την αμέριμνη έκφραση των επικοινωνούντων, για μεγάλο χρονικό διάστημα, τα ελληνικά δικαστήρια στερήθηκαν πολύτιμων αποδεικτικών στοιχείων. Για αυτό το λόγο επιχειρήθηκε επανειλημμένα κατά το παρελθόν η συνταγματική καθιέρωση εξαιρέσεων για τις ανάγκες απονομής της ποινικής δικαιοσύνης. Έτσι, π.χ. η δικονομική επίκληση και αξιοποίηση παρανόμως αποσφραγισθείσας επιστολής 16 χαρακτηρίστηκε απαράδεκτη, διότι η έννοια του «απολύτως» απαραβίαστου του απορρήτου δεν επέτρεπε υπό ουδενός τρίτου την πρόσβαση στο περιεχόμενό της, συνεπώς και τη δικονομική της αξιοποίηση. Δεκτές γίνονταν μόνο δύο εξαιρέσεις: α) συναίνεση του αποστολέα β) διάθεση της επιστολής στη δικαιοσύνη από την υπεράσπιση. Συνεπώς, από ένα χρονικό σημείο και έπειτα, η κυρίαρχη άποψη της νομολογίας για το «απόλυτα απαραβίαστο» στην επικοινωνία και ειδικά από το 1957 και μετά, αρχίζει να διαφοροποιείται αισθητά, καθώς σταδιακά ατονεί η συνταγματική προστασία. Η επικράτηση ηπιότερης ερμηνευτικής εκδοχής είναι ριζοσπαστικότερη, διότι είναι δεκτική εφαρμογής σε όλα τα ανθρώπινα δικαιώματα. Έτσι, η αποδυνάμωση της συνταγματικής προστασίας αναφέρεται: α) σε ιδιωτικές προσβολές του απορρήτου, όπου τίθεται κυρίως το ζήτημα του θεμιτού της χρήσης των αποδεικτικών μέσων ως δικονομικά παραδεκτού και συνταγματικά κατοχυρωμένου προκειμένου να χρησιμοποιηθεί το περιεχόμενο επιστολών ή τηλεφωνικών συνδιαλέξεων 15 ΑΠ 130/1996, Ελλ Δνση 1996,1325. 16 ΨΑΡΟΥΔΑ-ΜΠΕΝΑΚΗ, Ποιν.Χρον.(ΙΕ ),400-401 (για μαγνητοφωνημένες από τρίτο πρόσωπο τηλεφωνικές συνομιλίες). 13

σε δικαστικές αποφάσεις. Π.χ. εκείνος, προς τον οποίο απευθύνεται ο λόγος αποκτά δικαίωμα σε αυτόν και άρα η αποτύπωση τηλεφωνικής συνδιάλεξης από τον ένα συνομιλητή χωρίς να το γνωρίζει ο άλλος δεν παραβιάζει το άρθρο 19 παρ. 1 Σ. 17, εφόσον δεν αναφέρεται σε θέματα του ιδιωτικού του βίου, που μπορούν να χρησιμοποιηθούν εναντίον του. Αντίθετα π.χ. ένα υβριστικό ή παραπλανητικό («φάρσα») τηλεφώνημα δεν συνιστά ιδιωτική συζήτηση και το θύμα, δηλαδή ο δεύτερος συνομιλητής έχει δικαίωμα (βάσει των άρθρων 2 παρ. 1, 5 1 και 20 1 Σ.) μαγνητοφώνησης και χρησιμοποίησης της μαγνητοταινίας ως αποδεικτικού μέσου. Συνεπώς, τίθεται θέμα προστασίας μόνο του ιδιωτικού και οικογενειακού βίου (άρθρο 9 1 εδ.β Συντ.) κι όχι του απορρήτου των ανταποκρίσεων (άρθρο 19 1 Συντ.) 18. Στις ιδιωτικές προσβολές του απορρήτου ο Άρειος Πάγος συνεχίζει να επικαλείται το Σύνταγμα, αλλά για να αντικρούσει τώρα πια την εφαρμογή του, η δε εξάρτηση του δικονομικού παραδεκτού από τις διατάξεις του κοινού ουσιαστικού δικαίου εξακολουθεί να υφίσταται. Τέλος, το Ακυρωτικό επιτρέπει την αξιοποίηση των αποδεικτικών μέσων μόνον εάν η απόκτησή τους δεν παραβιάζει διατάξεις του ποινικού και αστικού δικαίου. β) σε κρατικές προσβολές του απορρήτου, όπου ατονεί ακόμα περισσότερο η συνταγματική του προστασία. Ενώ, δηλαδή, υφίσταται πληθώρα αποφάσεων στη σχετική με την τηλεφωνική επικοινωνία νομολογία π.χ. που αφορούν σε ιδιωτικές υποκλοπές, δεν υπάρχει ούτε μία, στην οποία η υποκλοπή να διεξήχθη από όργανα του ελληνικού κράτους. Το ίδιο ισχύει και με αποφάσεις που αφορούν στην αποδεικτική αξιοποίηση επιστολών, το απόρρητο των οποίων έχει αρθεί στο πλαίσιο 17 ΑΠ 717/1984, Το Σ, 1985,79, ΑΠ 1060/1997, ΝοΒ 1998, 549. Και ΜΑΝΕΣΗΣ, Ατομικές Ελευθερίες, 4/982, 238. 18 ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ.,Το απόρρητο των ανταποκρίσεων και η απαγόρευση χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων σε Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα,2 η αναθ.εκδ.,2002, 9,Α σ.241-242 14

της ανάκρισης και που ο Άρειος Πάγος το θεωρεί απαράδεκτο 19. Ασφαλώς, κρατικές τηλεφωνικές παρακολουθήσεις διενεργούνται νομίμως ή παρανόμως. Προφανώς διωκτικές αρχές αποφεύγουν να θέσουν στη διάθεση της δικαιοσύνης τα οικεία αποδεικτικά στοιχεία, προκειμένου να αποφύγουν τον έλεγχο νομιμότητας των ενεργειών τους από τα δικαστήρια. Προτιμούν μάλλον τη χρησιμοποίηση των αντληθεισών πληροφοριών, προκειμένου να οδηγηθούν σε άλλα αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία φροντίζουν να αποκτήσουν νομίμως 20. Η παντελής απουσία αποδεικτικών στοιχείων από κρατικές παρακολουθήσεις τηλεφωνικών συνδιαλέξεων είναι γεγονός αξιοπερίεργο, όταν από τις δέκα εξεταστικές επιτροπές της Βουλής από το 1975 οι δυο είχαν ως αντικείμενο διερεύνησης τη διενέργεια τηλεφωνικών υποκλοπών (το 1987 και το 1993) 21. Τα τελευταία χρόνια η ελληνική κοινωνία υποφέρει κυριολεκτικά από τη μάστιγα των τηλεφωνικών υποκλοπών και όποιων άλλων παρακολουθήσεων με οποιοδήποτε τρόπο η σύγχρονη τεχνολογία έχει εφεύρει, το αποτέλεσμα των οποίων διοχετεύεται στον Τύπο, ο οποίο ανενδοίαστα δημοσιεύει το περιεχόμενό τους. Η προσπάθεια να καλυφθεί με πέπλο μυστικότητας το φαινόμενο των τηλεφωνικών υποκλοπών ακόμα και ενώπιον της δικαιοσύνης εντείνει την υποψία, ότι οι κρατικές υπηρεσίες δεν είναι αμέτοχες σε αυτό το φαινόμενο. Στις κρατικές προσβολές του απορρήτου, όταν η προσβολή π.χ. του τηλεφωνικού απορρήτου οφείλεται σε ενέργειες των κρατικών οργάνων, ο Άρειος Πάγος εγκαταλείπει την παραδοσιακή του θέση στο ζήτημα των επιστολών, απεξαρτώντας πλήρως το παραδεκτό των αποδεικτικών μέσων από τη μονιμότητα της απόκτησής τους. 19 ΑΠ 990/1994,ΝοΒ (42), 1216 20 ΚΑΜΙΝΗΣ Γ.,Παράνομα αποδεικτικά μέσα και συνταγματική κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων- Οι αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική και πολιτική δίκη,1998,σ.31 21 Βλ.ΔΕΡΒΙΤΣΙΩΤΗ, 1994,193 επ. 15

II. ΔΙΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ Η σημασία του απορρήτου των επικοινωνιών και η ανάγκη διαφύλαξής του, ιδίως εν όψει της ραγδαίας εξέλιξης της τεχνολογίας που πολλαπλασιάζει και τις πιθανότητες προσβολής του, είναι εξαιρετικά μεγάλη. Παρά την ύπαρξη ενός πολυεπίπεδου πλέγματος διατάξεων προστατευτικών του απορρήτου των ανταποκρίσεων (Σύνταγμα, ΕΣΔΑ, κοινή νομοθεσία), στην πράξη δεν λείπουν τα προβλήματα, αφού υποθέσεις παράνομων υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων έχουν απασχολήσει επανειλημμένα τόσο τις αρμόδιες δικαστικές αρχές όσο εν τη κοινή γνώμη (βλ. παραπομπή δύο πρώην πρωθυπουργών στο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 86 Συντ., το 1989 και 1994, με κατηγορίες για ηθική αυτουργία σε τέτοιες υποκλοπές, αν και η δίωξη ανεστάλη με νέα απόφαση της Βουλής πριν από την έναρξη της ακροαματικής διαδικασίας) 22. Συνεπώς, η διασφάλιση του απορρήτου στην επικοινωνία επιτυγχάνεται ως εξής: 1. Σε επίπεδο κοινής νομοθεσίας τα άρθρα 248-250 ΠΚ τιμωρούν την παραβίαση του απορρήτου από ταχυδρομικούς, τηλεγραφικούς και τηλεφωνικούς υπαλλήλους, ενώ τα άρθρα 370 και 370 Α ΠΚ (όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 2172/1993) την παραβίαση του απορρήτου των επιστολών και των τηλεφωνημάτων και προφορικών συνομιλιών αντίστοιχα. 2. Η ιδρυθείσα με τον ν. 2225/1994 23 «Εθνική Επιτροπή Προστασίας του Απορρήτου των Επικοινωνιών», αποτελούμενη κυρίως από μέλη του κοινοβουλίου, στα άρθρα 1 και 2 του ίδιου νόμου εξοπλίστηκε με σχετικές αρμοδιότητες ελέγχου και εποπτείας, ώστε να: 22 Α.ΛΟΒΕΡΔΟΣ, Η ποινική ευθύνη των μελών της κυβέρνησης και των Υφυπουργών στο κοινοβουλευτικό πολίτευμα, 1995,44. 23 ΦΕΚ Α 121 20/7/94 16

α) προστατεύει το απόρρητο των επιστολών της τηλεφωνικής και κάθε άλλης μορφής τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας κατά το άρθρο 19 του Συντ. και β) να ελέγχεται η τήρηση των όρων της νόμιμης άρσης του απορρήτου υπό τις εγγυήσεις της δικαστικής αρχής, σύμφωνα πάντα με το ίδιο άρθρο 19 1 εδ. β Συντ. («Νόμος ορίζει τιε εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για τους λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων»). 3. Η θεσπισθείσα με το ν. 3115/2003 (ΦΕΚ Α, 47), μετά από την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 και την προσθήκη της νέας παρ.2 στο άρθρο 19 Συντ., ανεξάρ5τητη διοικητική αρχή με την επωνυμία «Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών» (ΑΔΑΕ) είχε σκοπό την προστασία του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Σύμφωνα με το συγκεκριμένο άρθρο 19 παρ.2 Συντ. «Νόμος ορίζει τα σχετικά με την συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ.1». Η ανεξάρτητη αυτή αρχή καλύπτεται από τις εγγυήσεις του νέου άρθρου 101Α Συντ., σε ό, τι αφορά ιδίως την επιλογή, τη θητεία και την προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των μελών της. Επιπλέον, η αναφορά της προαναφερθείσας νέας παρ. 2 του άρθρου 19 του Συντ. στις αρμοδιότητες και την αποστολή της αρχής υποδηλώνει, ότι ο σχετικός εκτελεστικός νόμος οφείλει να την εξοπλίζει με τέτοιο εύρος αρμοδιοτήτων, ώστε να καθίσταται δυνατή μέσω της άσκησής τους η διασφάλιση του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Έτσι, ο νόμος αυτός όχι μόνο είναι οργανικός, αλλά και διαμορφώνει ένα θεσμικό κεκτημένο, με την έννοια, ότι η τυχόν μείωση των αρμοδιοτήτων της αρχής κάτω από το αναγκαίο αυτό 17

όριο με μεταγενέστερο νόμο προσκρούει στο άρθρο 19 παρ. 2 Συντ. από τη άλλη πλευρά, ο συνδυασμός των διατάξεων της παρ. 1, εδ. β και της παρ. 2 του άρθρου 19 Συντ. οδηγεί στο συμπέρασμα, ότι στην ανεξάρτητη αυτή αρχή δεν επιτρέπεται να ανατεθεί η λήψη απόφασης για την άρση ή μη του απορρήτου σε συγκεκριμένες περιπτώσεις και για συγκεκριμένα πρόσωπα. Για αποφάσεις τέτοιου είδους αποκλειστικά αρμόδιες είναι οι δικαστικές αρχές και τέτοια δεν είναι βέβαια η ανεξάρτητη αρχή του άρθρου 19 παρ. 2 Συντ. η αποστολή της τελευταίας συνίσταται συνεπώς στον προληπτικό έλεγχο των τηλεπικοινωνιακών φορέων και στην επιβολή ενδεχομένως διοικητικών κυρώσεων σε βάρος όσων παραβιάζουν το απόρρητο. 4. Τέλος, με βάση το άρθρο 21 ΠΚ η παραβίαση του απορρήτου δεν μπορεί να μείνει ατιμώρητη, ούτε μπορεί να υποχρεωθεί υπάλληλος να διαπράξει με βάση τα άρθρα 71ΥΚ ή 70ΣΠΚ, διότι οι διατάξεις αυτές αποδυναμώνονται στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 19 Σ 24. Γ ΜΕΡΟΣ ΑΡΣΗ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ Ι. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Με τον όρο «άρση του απορρήτου» εννοείται καταρχήν η άρση της μυστικότητας, η αποκάλυψη της επικοινωνίας, διακρινόμενη αφενός σε τυπική, εφόσον ακολουθούνται ορισμένες προϋποθέσεις που ορίζει το δίκαιο μετά από άδεια (νόμιμη) και αφετέρου άτυπη, όταν πραγματοποιείται χωρίς άδεια (παράνομη). 24 Α.ΜΑΝΕΣΗΣ, Ατομικές Ελευθερίες,1982, σ.242 18

Το Σύνταγμα περιέχει εννοιολογική τοποθέτηση της απόρρητης, δηλαδή της προστατευόμενης νομικά μυστικής επικοινωνίας, προσδιορισμοί που αφορούν στο animus της επικοινωνίας, όπως έχει προαναφερθεί. Στην έννοια της απόρρητης επικοινωνίας δεν συμπεριλαμβάνεται η αναφερόμενη σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα ή σε λόγους εθνικής ασφάλειας. Η εθνική ασφάλεια και η διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων δεν αποτελούν περιορισμούς, αλλά οιονεί περιορισμούς, που προκύπτουν από τις αντίστοιχες συνταγματικές οριοθετήσεις. Δεν πρόκειται για περιοριζόμενη καταρχήν νόμιμη συμπεριφορά αλλά για απαγόρευση παράνομης συμπεριφοράς. Ο κατάσκοπος π.χ., στον οποίο απαγορεύεται η χρήση μυστικής επικοινωνίας, δεν περιορίζεται στην ελευθερία του, απλά δεν έχει ούτε είχε ποτέ την ελευθερία και το δικαίωμα να χρησιμοποιήσει τα μέσα μυστικής επικοινωνίας για το σκοπό αυτό. Έτσι, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στον εκτελεστικό του άρθρου 19 του Συντάγματος νόμο 2225/1994 «Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις», ο οποίος εξακολουθεί να ισχύει και μετά την Αναθεώρηση, το απόρρητο τίθεται υπό την ειδική επιφύλαξη του νόμου. Συγκεκριμένα, με το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β του Συντάγματος («Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας λη για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων») κάμπτεται το απόρρητο της επικοινωνίας για δύο περιπτώσεις, περιοριστικά προβλεπόμενες: α) την εθνική ασφάλεια, όχι δηλαδή ό, τι περιλαμβάνει τη δημόσια ασφάλεια, αλλά αποκλειστικά ό, τι αναφέρεται στην προάσπιση της χώρας έναντι εξωτερικών κινδύνων και 19

β) τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων 25, η έννοια των οποίων πρέπει να εκληφθεί ως στενότερη εκείνης του κακουργήματος, όπως την ερμηνεύει και ο κοινός νομοθέτης (άρθρο 4 παρ. 1 ν. 2225/ 1994), αν και στο θέμα της σοβαρότητας των εγκλημάτων δεν επικρατεί ομοφωνία 26. Θα πρέπει βέβαια να σημειωθεί, ότι η άρση του απορρήτου εδώ συντελείται και υπό τις εγγυήσεις δικαστικής αρχής σύμφωνα με τις προϋποθέσεις για νόμιμη άρση του απορρήτου που θέτει ο ν. 2225/1994 με την «Εθνική Επιτροπή Απορρήτου των Επικοινωνιών». Η άρση του απορρήτου συνιστά τυπικό περιορισμό του συνταγματικού δικαιώματος της ελεύθερης επικοινωνίας, καθίσταται όμως νόμιμα κατοχυρωμένη και αναγκαία τις δύο ανωτέρω περιπτώσεις της εθνικής ασφάλειας και των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Ως προς την ακολουθούμενη διαδικασία άρσης του απορρήτου ο συντακτικός νομοθέτης ρυθμίζει καταρχήν τη νόμιμη άρση του απορρήτου της επικοινωνίας και εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να ορίσει τις προϋποθέσεις παρακολούθησης, δηλαδή «παγίδευσης» της επικοινωνίας, παρέχοντας άδεια παρακολούθησης της επικοινωνίας. Ο συντακτικός νομοθέτης εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο, στις δύο ανωτέρω περιπτώσεις. Πρόκειται για συνταγματική δέσμευση, που αφορά στην αυτοπροστασία του κοινωνικού συνόλου, ώστε το δικαίωμα του απορρήτου να μην χρησιμοποιείται εις βάρος του. Σε ότι αφορά λοιπόν στο απόρρητο της ανταπόκρισης και επικοινωνίας το άρθρο 19 του Συντ. επιβάλλει τη συμμετοχή οργάνου της δικαστικής εξουσίας ήδη στο στάδιο της λήψης της απόφασης για τη διενέργεια του ανακριτικού μέτρου. Προληπτικού χαρακτήρα είναι και οι αναφερόμενες στο ανωτέρω άρθρο «εγγυήσεις» αποδέσμευσης της 25 ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ.,Το απόρρητο των ανταποκρίσεων και η απαγόρευση χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων σε Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα,2002, σ.242-243 26 Βλ.ΣΑΤΛΑΝΗΣ (1996),116 επ. Και ΛΥΝΤΕΡΗΣ, Ποιν.Χρον.(ΜΕ ), 123 20

δικαστικής εξουσίας από την υποχρέωση σεβασμού του απορρήτου, οι οποίες επιβάλλονται («υπό τις οποίες») στη δικαστική εξουσία προσδιορίζοντας τον προληπτικό της ρόλο. Άρα, ο προβλεπόμενος από το Σύνταγμα νόμος πρέπει τουλάχιστον να οριοθετεί τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία άρσης του απορρήτου από τη δικαστική εξουσία. Δύο προϋποθέσεις συνάγονται ευθέως από το Σύνταγμα και η εντολή προς το νομοθέτη είναι να τις εξειδικεύσει, είναι δε οι εξής: α) η άρση του απορρήτου για ανακριτικούς λόγους επιτρέπεται μόνο για «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» (άρθρο 19 Συντ., ως ανωτέρω) β) η ειδικότερη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, που απορρέει επίσης από την αρχή του κράτους δικαίου (άρθρα 5 παρ. 1 Συντ. και 25 παρ. 1 Συντ.) 27 απαιτεί να υπάρχει εύλογη σχέση μεταξύ του περιορισμού του ατομικού δικαιώματος («άρση του απορρήτου») και του σκοπού που επιδιώκει ο περιορισμός («διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων»). Ειδικότερα, περιλαμβάνονται εδώ η χρονική διάρκεια της άρσης απορρήτου, καθώς και ο προσδιορισμός του κύκλου των θιγομένων προσώπων. Ο νομοθέτης πρέπει επίσης να προσδιορίσει τη συγκεκριμένη κρατική αρχή που ζητεί την άρση, καθώς και τη δικαστική αρχή που τη διατάσσει. Με βάση τα παραπάνω καταλήγουμε στα εξής: α) οι συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 2, 9 παρ. 1 εδ. γ και παρ. 2 και 19 εδ. β επιβάλλουν πρωτίστως κυρώσεις προληπτικού χαρακτήρα («εγγυήσεις»). Δεδομένου, ότι το Σύνταγμα κατοχυρώνει το minimum της προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων, ο νομοθέτης δεν κωλύεται να επιβάλλει και πρόσθετες κυρώσεις προληπτικού (βλ. άρθρο 11, ν. 2225/1994) χαρακτήρα ή κατασταλτικού [άρθρο 10, ν. 2225/1994, που ορίζει ότι: «το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το 27 ΔΑΓΤΟΓΛΟΥ,(Α,αριθ.περιθ.310) 21

οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται, με ποινή ακρότητας, να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθοριστεί με τη διάταξη (που επέβαλλε την άρση του απορρήτου)»] β) ο νομοθέτης δεν κωλύεται, αλλά και δεν υποχρεούται να θεσπίσει την κατασταλτική κύρωση του ανίσχυρου για τις πράξεις των κρατικών οργάνων, που συνιστούν παράβαση των οικείων συνταγματικών και νομοθετικών διατάξεων. Συμπερασματικά, λοιπόν, υπό το ισχύον Σύνταγμα κάπτεται ο κανόνας του «απολύτως απαραβιάστου» του απορρήτου. Το ελληνικό Σύνταγμα επιτρέπει την άρση του απορρήτου, με εκδοθέντα νόμο που θεσπίζει «εγγυήσεις», η αντίστοιχη δε απόφαση λαμβάνεται αποκλειστικά από δικαστική αρχή και μόνο «για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων (άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β Συντ. ν. 2225/1994). Η αναφορά του συντακτικού νομοθέτη στον καθορισμό από τον κοινό νομοθέτη των «εγγυήσεων» υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για τους δυο παραπάνω, περιοριστικά προβλεπόμενους, λόγους, συνεπάγεται τα εξής: α) για την παραβίαση του απορρήτου πρέπει πάντοτε να υπάρχει προηγούμενη εντολή αρμόδιου δικαστικού λειτουργού (βλ. άρθρα 87-91 Συντ.) β) ο σχετικός νόμος (τυπικός ή κανονιστική πράξη ύστερα από νομοθετική εξουσιοδότηση) οφείλει να προσδιορίζει σαφή και συγκεκριμένα κριτήρια, που πρέπει να λάβει υπόψη της η δικαστική αρχή κατά τη λήψη της σχετικής απόφασης, τη σχετική διαδικασία καθώς και τη διάρκεια της άρσης. Διαφορετικά δεν πρόκειται κατ ουσία για δικαιοδοτική χρήση αλλά για θεσμοποιημένη αυθαιρεσία. 22

Επίσης, οποιαδήποτε απόφαση για άρση του απορρήτου πρέπει να σέβεται τους «περιορισμούς των περιορισμών» των ατομικών δικαιωμάτων, ιδίως τις αρχές της αναλογικότητας και της μη προσβολής του πυρήνα του δικαιώματος. Συνεπώς, οφείλει να στρέφεται κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων, εναντίον των οποίων ανακύπτουν ενδείξεις, ότι συμμετείχαν στο έγκλημα ή χρησιμοποιούνται για τη μεταφορά σχετικών μηνυμάτων από ή προς τους αυτουργούς του και μόνο υπό την προϋπόθεση, ότι είναι αναγκαία για τη διερεύνηση του εγκλήματος. Όλα αυτά θεσπίζονται ρητά από το άρθρο 4 2 και 3 ν. 2225/1994, αλλά προκύπτουν και ευθέως από το Σύνταγμα ώστε οι τυχόν μελλοντική κατάργηση των 2 και 3 του άρθρου 4 δεν θα απήλλασσε τις δικαστικές αρχές από την υποχρέωση σχετικής αιτιολόγησης της απόφασής του. II.ΧΡΗΣΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ Μία από τις σημαντικότερες ρυθμίσεις της συνταγματικής αναθεώρησης του 2001 απαντάται στη νέα παράγραφο 3 του άρθρου 19 Σ ( «απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α»). Πρόκειται για ρητή απαγόρευση της χρήσης αποδεικτικών μέσων (στο πλαίσιο οποιασδήποτε διαδικασίας και δίκης, διοικητικής, πολιτικής ή ποινικής), εφόσον τα μέσα αυτά αποκτήθηκαν κατά παράβαση των άρθρων 19 Σ περί απορρήτου των επικοινωνιών, που εξετάζουμε στην παρούσα μελέτη, 9Σ περί ασύλου κατοικίας και απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και 9Α Σ περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Την άποψη όμως ότι η νέα αυτή συνταγματική διάταξη της 3 του άρθρου 19 Σ δεν εισάγει μια απόλυτη απαγόρευση της χρήσης αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση διατάξεων 23

του συντάγματος, φαίνεται εμμέσως να ασπάζεται ο κοινός νομοθέτης, ο οποίος κατά την πρόσφατη τροποποίηση διατάξεων του Ποινικού Κώδικα (τροποποίηση 4 του άρθρου 370 ΠΚ με το ν.3090/2000) θα μπορούσε να ερμηνευθεί, ότι θεωρεί τουλάχιστον ανεκτή τη χρήση τέτοιων μέσων, ειδικώς σε περιπτώσεις που δε θα μπορούσε να εξασφαλιστεί διαφορετικά η διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος 28. Επομένως, τα αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν μετά από χρήση νόμιμης άδειας, μπορούν να χρησιμοποιηθούν καταλλήλως. Τα αποδεικτικά αυτά μέσα μπορεί να αναφέρονται σε οποιοδήποτε ζήτημα και όχι μόνο σε θέματα εθνικής ασφάλειας ή διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων 29. Εξάλλου αναφέρεται, ότι :..στην ποινική δίκη επιτρέπεται κάθε είδος αποδεικτικών μέσων, εφόσον δεν απαγορεύεται η χρήση τους από κάποια δικονομική διάταξη. Κατά συνέπεια, αν δεν υπάρχει τέτοια απαγόρευση, μπορεί να ληφθεί υπόψη από το ποινικό δικαστήριο και αποδεικτικό που έχει αποκτηθεί κατά τρόπο που αντίκειται σε διάταξη νόμου. Και τούτο γιατί η λήψη υπόψη τέτοιου αποδεικτικού μέσου, ούτε ακυρότητα της αποδεικτικής διαδικασίας συνεπάγεται, αφού δε συμπεριλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικώς αναφερομένων στο άρθρο 171 ΚΠΔ περιπτώσεων, ούτε αποτελεί υπέρβαση εξουσίας.. 30. Από την άλλη η νέα παράγραφος 3 του άρθρου 19 Σ θα πρέπει να γίνει αντιληπτή ως μερική έκφραση της γενικής αρχής,σύμφωνα με την οποία απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί με αντισυνταγματικό παράνομο - τρόπο (Λόγος για παράνομα αποδεικτικά μέσα σε σχετική συζήτηση της Β Αναθεωρητικής Βουλής 28 ΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ-ΣΤΡΑΓΓΑ ΤΖ., Χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, 2003,σ.66-67. 29 Α.Γ.ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ, Συνταγματικά Δικαιώματα, Ειδικό Μέρος, Παραδόσεις συνταγματικού δικαίου, Τ.ΙΙΙ, τεύχος IV επ., 2008,σ.99. 30 Γ.ΚΑΜΙΝΗΣ, Παράνομα αποδεικτικά μέσα και συνταγματική κατοχύρωση τψν ατομικών δικαιωμάτων-οι αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική και πολιτική δίκη, 1998,σ.32. 24

31 ). Έτσι, απαγορεύεται η χρήση όχι μόνο όσων αποδεικτικών μέσων έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των άρθρων 9, 9 Α και 19, αλλά και όσων αποκτώνται κατά παράβαση της υποχρέωσης της Πολιτείας να σέβεται την αξία του ανθρώπου (άρθρο 2 1 Σ) και των εξειδικεύσεών της (άρθρα 7 2 και 5 5 Σ). Διότι π.χ. έχει μεγαλύτερη απαξία, από την πλευρά της προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου συνολικά, η απόφαση ομολογίας από κρατούμενο με βασανιστήρια ή ίσως με βιοϊατρική επέμβαση για την καταγραφή της μνήμης του, από κάθε άλλη μορφή αντισυνταγματικής απόκτησης αποδεικτικών στοιχείων. Κατά μία έννοια, η ανεπιφύλακτη και απόλυτη διατύπωση της νέας παραγράφου 3 του άρθρου 19 Σ καταδεικνύει, ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης δε θέλησε εξαιρέσεις από τον κανόνα της απαγόρευσης της χρήσης αντισυνταγματικών αποδεικτικών μέσων 32.Δε φαίνεται, έτσι, να υφίσταται έδαφος για σταθμίσεις, σε περίπτωση σύγκρουσης προς άλλα δικαιώματα, ενώ η απαγόρευση είναι άμεσα εφαρμόσιμη και παραμερίζει κάθε αντίθετη διάταξη νόμου 33. Επομένως, αν γίνει δεκτό, ότι η απαγόρευση που εισάγει η νέα συνταγματική διάταξη του άρθρου 19 3 είναι απόλυτη, θεωρούνται παράνομα και τα αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν κατά παραβίαση των άρθρων 19, 9 και 9 Α Σ περί προστασίας του απορρήτου, της ιδιωτικής ζωής και των προσωπικών δεδομένων. Από την άλλη πλευρά όμως θα πρέπει να εξεταστεί και η δυνατότητα κάμψης της αποδεικτικής απαγόρευσης του άρθρου 19 3 Σ και να διερευνηθούν οι λόγοι άρσης του αδίκου χαρακτήρα της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, ειδικά στα πλαίσια ποινικής δίκης για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου. 31 Βλ. Ε. Βενιζέλος και Φ. Κουβέλης, Έκθεση Επιτροπής Αναθεώρησης Σ, 2000, 20 και 148. 32 ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ., Το απόρρητο των ανταποκρίσεων και η απαγόρευση χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων σε Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα,2002, σ.245 33 Βλ. Ε. Βενιζέλος, Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο,2002,148. 25

Ειδικότερα, με το άρθρο 6 8 του ν.3090/2002 (ΦΕΚ 329,Τεύχος Α, 24 Δεκεμβρίου 2002 ) για τη Σύσταση Σώματος Επιθεώρησης και Ελέγχου των καταστημάτων κράτησης αντικαταστάθηκε το άρθρο 370 Α ΠΚ για την παραβίαση του απορρήτου των τηλεφωνημάτων και της προφορικής συνομιλίας. Με τη νέα παράγραφο 4 του άρθρου αυτού, που ορίζει ότι : Η πράξη της παραγράφου 3 χρήση πληροφοριών ή μαγνητοταινιών ή μαγνητοσκοπήσεων που αποκτήθηκαν παρανόμως- δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά 34. Με τη νέα αυτή διατύπωση του άρθρου 370 Α ΠΚ απαλείφεται η προβλεπόμενη στην τροποποιούμενη διάταξη ενδεικτική απαρίθμηση των λόγων άρσης του αδίκου χαρακτήρα της χρήσης παρανόμως κτειθησών πληροφοριών, μαγνητοταινιών ή μαγνητοσκοπήσεων, όταν αυτοί γίνεται σε ποινικό δικαστήριο για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και γενικά για την εκπλήρωση καθήκοντος του κατηγορουμένου ή για τη διαφύλαξη έννομου ή άλλου δικαιολογημένου ουσιώδους δημοσίου συμφέροντος και παραμένει μόνο η γενική αρχή, σύμφωνα με την οποία η χρήση των παρανόμως κτηθεισών αποτυπώσεων δεν είναι άδικη, όταν αποβλέπει στην «διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά». Έτσι, λοιπόν, η δυνατότητα απόδειξης της αθωότητας του κατηγορουμένου δια μέσου της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων πιθανόν να βρίσκει έρεισμα στην εξαιρετική ρύθμιση που προβλέπεται στον εκτελεστικό του άρθρου 19 Σ ν. 225/1994 «για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις». Ο νόμος αυτός, ο οποίος ρυθμίζει τη διαδικασία 34 ΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ-ΣΤΡΑΓΓΑ ΤΖ., Χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων και δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, 2003 26

άρσης του απορρήτου ορίζει, μεταξύ άλλων, ρητά ότι «το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, με ποινή ακυρότητας, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική ή πολιτική ή διοικητική ή πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθοριστεί με τη διάταξη (βλ. άρθρο 5 αριθμ. 10 ν. 2223/1994). Από τον κανόνα αυτό προβλέπονται ταυτόχρονα δύο εξαιρέσεις, στις οποίες η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί κατά την αιτιολογημένη κρίση της να επιτρέψει με νεότερη διάταξή της να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία σε άλλη περίπτωση. Οι εξαιρέσεις αυτές είναι: α) η υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα β) η χρησιμοποίηση στοιχείων, αν αυτά χρησιμεύουν για την διακρίβωση άλλου ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος, από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 4 1 του ίδιου νόμου. Εντούτοις, τα αποδεικτικά μέσα στα οποία αναφέρεται η διάταξη αυτή ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι κτήθηκαν παρανόμως (αφού εμπίπτουν στην εξαίρεση του άρθρου 19 1 εδ. β Σ.) ούτε και πρόκειται στην περίπτωση αυτή για παράνομη χρήση αφού προβλέπεται από τον νόμο και γίνεται με τήρηση ορισμένης διαδικασίας και υπό ορισμένες στο νόμο οριζόμενες προϋποθέσεις. Οι προαναφερθείσες δε διατάξεις του ν. 2225/1994 δεν τροποποιήθηκαν με τον πρόσφατα ν. 3115/2003 για την «Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών» (ΦΕΚ 47, τεύχος Α, 27 Φεβρουαρίου 2003). Ο ψηφισθείς αυτός νόμος, αν και προβλέπει αφενός ποινικές κυρώσεις για την παραβίαση με οποιονδήποτε τρόπο του απορρήτου των επικοινωνιών και των όρων και της διαδικασίας άρσης αυτού, καθώς επίσης για την με οποιονδήποτε τρόπο γνωστοποίηση από μέλος της «Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των 27

Επικοινωνιών» πληροφοριών και δεδομένων, προσιτών σε αυτό λόγω της υπηρεσίας του ή της ανοχή της λήψης γνώσης αυτών από τρίτο (άρθρο 10) και αφετέρου διοικητικές κυρώσεις σε περίπτωση παράβασης της κείμενης νομοθεσίας, σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών και τους όρους και τις διαδικασίες άρσης αυτού (άρθρου 11), εν τούτοις δεν καθιέρωσε δικονομικές κυρώσεις για το απαράδεκτο της χρήσης αποδεικτικών μέσων τα οποία απεκτήθησαν μέσω παραβίασης με οποιονδήποτε τρόπο του απορρήτου των επικοινωνιών. Με βάση τα παραπάνω και σε αντίθεση με τον Άρειο Πάγο, τα δικαστήρια της ουσίας όχι μόνο δεν απέφυγαν την ευθεία εφαρμογή της νέας συνταγματικής διάταξης του άρθρου 19 3, αλλά την αντιμετώπισαν κριτικά δεχόμενα, ότι η εκεί θεσμοθετούμενη αποδεικτική απαγόρευση επιδέχεται εξαιρέσεις στο πλαίσιο της υπεράσπισης του κατηγορουμένου. Ειδικότερα: 1) Μια πρώτη αποδοχή της δυνατότητας εξαιρέσεων από την αποδεικτική απαγόρευση του αναθεωρηθέντος άρθρου 19 3 Σ. υποστηρίχθηκε εμμέσως πλην σαφώς σε εισαγγελική πρόταση προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Σάμου λίγο μετά την αναθεώρηση 35. Στην πρόταση του εισαγγελέα, η οποία αφορούσε στη χρησιμοποίηση από τον κατηγορούμενο για απόπειρα ανθρωποκτονίας της συζύγου των ερωτικών επιστολών προς τρίτον, ως αποδεικτικού μέσου για τεκμηρίωση του βρασμού ψυχικής ορμής του, υποστηρίζεται, ότι μία αποδεικτική απαγόρευση αίρεται, όταν το παράνομο αποδεικτικό μέσο πρόκειται να χρησιμεύσει στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου. Και στη συνέχεια γίνεται δεκτό, ότι σε περίπτωση που από τη χρησιμοποίηση ενός αποδεικτικού μέσου συγκρούεται η 35 Βλ. πρόταση του Εισαγγελέα Χ.ΣΑΤΛΑΝΗ,Ποιν. Δικ. 8-9/2011,σ.820-829 (832) και ΣυμβΠλημΣάμου 16/2001 (αδημοσίευτη). 28

ανθρώπινη αξιοπρέπεια τρίτου με το συμφέρον του κατηγορουμένου, υπερισχύει η ανθρώπινη αξιοπρέπεια του κατηγορουμένου. 2) Πιο κατηγορηματική ως προς τη δυνατότητα εξαιρέσεων από την αποδεικτική απαγόρευση του άρθρου 19 3 Σ το Μεικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών στην απόφασή του 213/2003 36, αποδεχόμενο τη σχετική εισαγγελική πρόταση στηριχθείσα στη θεωρία ότι συνταγματικώς υπέρτερο αγαθό από το αγαθό της ελευθερίας της επικοινωνίας είναι η προσωπική ελευθερία (άρθρα 5,6,7 Σ), διατυπώνει, ότι το απόρρητο της ελευθερίας της επικοινωνίας κάμπτεται και επιτρέπεται η χρήση στο δικαστήριο του προϊόντος της αθέμιτης μαγνητοφώνησης ιδιωτικής συνομιλίας, δηλαδή μαγνητοταινίας, προκειμένου : α. να απαλλαγεί ένας αθώος, β. να αποφευχθεί μία άδικη βαρύτερη καταδίκη του κατηγορουμένου. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, αντίστοιχη της προηγουμένης, επιτράπηκε η χρήση μαγνητοταινίας, η ανάγνωση δηλαδή της απομαγνητοφωνηθείσας ερωτικού περιεχομένου συνομιλίες μεταξύ του θύματος και του φίλου της, προκειμένου να αποφευχθεί μία άδικη βαρύτερη καταδίκη του κατηγορουμένου. 3) Μία Τρίτη περίπτωση αφορά στην τοποθέτηση «κρυφής βιντεοκάμερας σε ορισμένο σημείο πάνω από τον προσιτό και σε τρίτους χώρο του γραφείου Ιερού Προσκυνήματος Ναού Αγίας Παρασκευής από το διατελέσαντα στο ναό ιερέα (μετά την αποχώρησή του) προς καταγραφή της αξιόποινης της αξιόποινης δραστηριότητας των αναιρεσειόντων, μελών της διοίκησης, οι οποίοι κατά την εκτέλεση των διαχειριστικών τους καθηκόντων,στις καταμετρήσεις των προσφερομένων από τους πιστούς χρημάτων και τιμαλφών αντικειμένων, προέβαιναν σε κακουργηματική υπεξαίρεση και παράνομη ιδιοποίηση μέρους των προσφορώντων πιστών. Κατά τον Άρειο Πάγο γίνονται παραδεκτά εδώ και αποδεικτικά μέσα, τα 36 ΜΟΕφΑθ 213/2003 (αδημοσίευτη). 29

οποία αποκτήθηκαν με ειδικά τεχνικά και ηλεκτρονικά μέσα και χωρίς συναίνεση των προφορικώς ομιλούντων και ενεργούντων ή τρίτων. Κατά τη νομολογία λοιπόν του Αρείου Πάγου (ΑΠ 1317/2001) στην προκειμένη περίπτωση δεχόμαστε, ότι η τέλεση εγκληματικών πράξεων, όπως εδώ η υπεξαίρεση χρημάτων δεν εμπίπτει στην έννοια του προστατευόμενου αγαθού του ιδιωτικού βίου. Συνεπώς, η παρεμπόδιση της υπεξαίρεσης των χρημάτων μέσω της βιντεοσκόπησης είναι απλή επιβάρυνση στη δράση του φορέα του δικαιώματος και όχι περιορισμός της ιδιωτικής ζωής κατά το άρθρο 9 1 του Συντάγματος. 37 Συμπέρασμα Συμπερασματικά στο θέμα της χρήσης των αποδεικτικών μέσων αναφέρονται τα εξής : Στο ισχύον συνταγματικό καθεστώς τονίζεται ότι στην ποινική δίκη, ακραίες περιπτώσεις, όπου η χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων εμφανίζεται ως ο μόνος τρόπος επίτευξης γνώσης της ουσιαστικής αλήθειας, που επιδιώκει πάντοτε ο ποινικός δικαστής, μπορούν να αντιμετωπιστούν με τη χρήση των γενικών διατάξεων του Ποινικού Κώδικα, των σχετικών με την άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξης και του αποκλεισμού του καταλογισμού. Με τις θέσεις αυτές η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, ενώ υποστηρίζει ρητώς, ότι δεν είναι απαραίτητη η εισαγωγή εξαιρέσεων στις ουσιαστικές (370 Α ΠΚ) ή δικονομικές (177 ΚΠΔ,444 ΚπολΔ) διατάξεις που αφορούν παράνομα αποδεικτικά μέσα,εν τούτοις, με επίκληση και εφαρμογή γενικών διατάξεων και αρχών του Ποινικού Δικαίου, δέχεται κατ ουσίαν τη δυνατότητα κάμψης της αποδεικτικής απαγόρευσης του άρθρου 19 3 Σ. Μετά,λοιπόν, τη συνταγματική αναθεώρηση και παρά την απόλυτη διατύπωση του αναθεωρημένου άρθρου 19 3 Σ, ο κοινός νομοθέτης δεν προσανατολίστηκε στην εισαγωγή ποινικών κυρώσεων ούτε δικονομικών για κάθε περίπτωση χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποτυπώσεων, αλλά αντιθέτως, εξακολούθησε να προβλέπει 37 Α.Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ, Εφαρμογές Συνταγματικού Δικαίου ΙΙ, Συνταγματικά Δικαιώματα,2007,14 κ.εξ. 30

περιπτώσεις άρσης του άδικου χαρακτήρα μιας τέτοιας χρήσης (άρθρο 370 Α ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 6 8 του ν.3090/2002).παρά το ότι προέβλεψε κυρώσεις για την παραβίαση με οποιονδήποτε τρόπο του απορρήτου των επικοινωνιών και των όρων και της διαδικασίας άρσης αυτού, εν τούτοις δεν καθιέρωσε δικονομικές κυρώσεις, π.χ. το απαράδεκτο της χρήσης αποδεικτικών μέσων, τα οποία αποκτήθηκαν σύμφωνα με τα ανωτέρω παρανόμως (ν.3115/2003). Ίσως λοιπόν στο αναθεωρηθέν άρθρο 19 3 Σ, ο νομοθέτης να μην αποκλείει τη δυνατότητα κάμψης του κανόνα της απαγόρευσης της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων. Ανακεφαλαιώνοντας, σε αντίθεση με τον Άρειο Πάγο,που ίσως δεν έχει ασχοληθεί με τη δυνατότητα εξαιρέσεων από τον κανόνα που καθιέρωσε η νέα συνταγματική ρύθμιση του άρθρου 19 3 Σ, και τα δικαστήρια της ουσίας αλλά και η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα προσπάθησαν να περιορίσουν το εύρος εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 19 3 Σ και δέχτηκαν εξαιρέσεις από την απαγόρευση χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, ιδίως σε περιπτώσεις που αποσκοπούν σε βελτίωση της θέσης του κατηγορουμένου. Η επιχειρηματολογία που χρησιμοποιείται για να παρακαμφθεί το εμπόδιο της νέας συνταγματικής ρύθμισης και να αξιοποιηθούν δικονομικά παρανόμως κτηθέντα αποδεικτικά μέσα ποικίλλει : αξία του ανθρώπου (άρθρο 2 1 Σ αρχή του απαραβιάστου της ανθρώπινης αξίας),θεωρία των αποδεικτικών απαγορεύσεων, στάθμιση προσωπικής ελευθερίας και ελευθερίας της επικοινωνίας, εφαρμογή γενικών διατάξεων και αρχών του ΠΚ. Συνήθης εξάλλου είναι και η τάση να επιχειρείται η θεμελίωση λόγων άρσης του αδίκου της πράξης απόκτησης των αποδεικτικών μέσων, με τελικό στόχο τον εξαγνισμό των ίδιων των αποδεικτικών μέσων, ώστε να μην εμπίπτουν στη διάταξη του άρθρου 19 3 Σ. Συνοπτικά, διαπιστώνεται μια προσπάθεια της νομολογίας να επιτρέψει ή να ανεχθεί την αξιοποίηση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων προς υπεράσπιση κυρίως του κατηγορουμένου. 31