ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ ЗБОРНИК РАДОВА

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ ЗБОРНИК РАДОВА 1

За издавача Проф. др Ранко Кеча декан Правног факултета у Новом Саду Управник Центра за издавачку делатност Проф. др Љубомир Стајић Главни и одговорни уредник Проф. др Слободан Орловић Зборник радова Правног факултета у Новом Саду налази се у HeinOnline бази: International & Non-U.S. Law Journals (http://www.heinonline.org). Зборник радова (свеске од 2007. године) под називом Proceedings of Novi Sad Faculty of Law доступан је у EBSCO бази Academic Search Complete (http://www.ebscohost.com). Зборник радова (свеске од 2005. године) доступан је на веб сајту Правног факултета у Новом Саду (http://www.pf.uns.ac.rs). Зборник излази непрекидно од 1966. године. Од 2012. године Зборник излази четири пута годишње. Цена једне свеске Зборника je 5.000 динара. 2

УНИВЕРЗИТЕТ У НОВОМ САДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ UNIVERSITY OF NOVI SAD FACULTY OF LAW NOVI SAD (SERBIA) ЗБОРНИК РАДОВА COLLECTED PAPERS XLIX 1 (2015) НОВИ САД, 2015. ЗРПФНС, Година XLIX Нови Сад, бр. 1 (2015) УДК 3 ISSN 0550-2179 eissn 2406-1255 3

САДРЖАЈ Др Срђан Н. Шаркић, редовни професор О значењу израза закон у Савином житију Светог Симеона... 9 Др Зоран В. Арсић, редовни професор Принудни откуп акција откупилац, преостали акционари, злоупотреба права на принудни откуп акција... 21 Др Душанка Ј. Ђурђев, редовни професор Ексклузивност Монтреалске конвенције и комунитарно право... 33 Др Ранко И. Кеча, редовни професор; Др Марко С. Кнежевић, асистент са докторатом Парициони рок у српском парничном поступку... 49 Др Љубомир С. Стајић, редовни професор Превенција криминала са аспекта дизајнирања јавног простора и улогe приватног обезбеђења... 75 Др Татјана Д. Бугарски, ванредни професор Васпитни налози као диверзиони модел поступања и њихова примена у пракси вишег јавног тужилаштва и вишег суда у Новом Саду... 89 Др Марко Трајковић, ванредни професор; Др Драгиша С. Дракић, ванредни професор Биоетика против нестајања човека кроз призму опште и кривично-правне теорије... 117 Др Бранислав Р. Ристивојевић, ванредни професор Недостаци легислативно-техничког обликовања пристанка повређеног код трговине људима: да ли Палермо протокол забрањује проституцију?... 133 Др Бојан Л. Пајтић, ванредни професор Однос уговора о јемству и сродних института привредног права... 149 Др Радојица С. Лазић, ванредни професор Судска контрола законитости у раду служби безбедности у Србији... 157 Др Зоран Ј. Лончар, доцент Одлучивање у управном поступку... 179 5

Др Атила И. Дудаш, доцент Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени уговора због промењених околности... 197 Милана М. Писарић, асистент Претресање рачунара ради проналаска електронских доказа... 215 Иван Д. Милић, асистент Евиденција прекршајно кажњених лица... 239 Далибор Б. Ђукић, асистент Правни положај и организација монаштва на Светој Гори након Првог балканског рата... 253 Милан М. Рапајић, асистент Економска и социјална права у Уставу Србије... 273 Бојан Д. Ђокић, стручни сарадник Кршење људских права жртвама и члановима породица жртава албанског терора на Косову и Метохији (1999 2014): Студија случаја... 299 Мр Милош Б. Галантић, начелник Специфичности суда за арбитражу у спорту као међународног арбитражног тела... 321 ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ Др Тамаш Пругбергер, редовни професор; Др Тимеа Барзо, ванредни професор Организација радног времена у здравственој делатности према европском и мађарском праву... 343 Амарила Киш, предавач Проблеми спровођења истраге и кривичног гоњења у случају пиратерије на мору... 361 Тихо Б. Џакић, руководилац Групе за хармонизацију прописа Министарство унутрашњих послова Републике Српске Организација и надлежности судова у Босни и Херцеговини... 375 ПРИКАЗ КЊИГЕ Др Љубомир С. Стајић, редовни професор Марко Парезановић: Енергетска безбедност... 395 6

TABLE OF CONTENTS Srđan N. Šarkić, Ph.D., Full Professor On the Different Meanings of the Term Law (Zakon) in Saint Sabba s Life of Saint Simon... 9 Zoran V. Arsić, Ph.D., Full Professor Compulsory Acquisition of Shares - Buyer, other Shareholders, Abuse of Right of Compulsory Acquisition of Shares... 21 Dušanka J. Đurđev, Ph.D., Full Professor Montreal Exclusivity versus EU Law... 33 Dr. Ranko I. Keča, ordentlicher Professor; Dr. Marko S. Knežević, Assistent mit Doktorgrad Die Leistungsfrist im serbischen Zivilverfahren... 49 Ljubomir S. Stajić, Ph.D., Full Professor Crime Prevention in Terms of Designing Public Space and the Role of Private Security... 75 Tatjana D. Bugarski, Ph.D., Associate Professor Educational Orders as a Diversionary Treatment Model and their Use in the Practice of the Higher Public Prosecutor s Office and the High Court in Novi Sad... 89 Marko Trajković, Ph.D., Associate Professor; Dragiša S. Drakić, Ph.D., Associate Professor Bioethics against Disappearance of a Man - a Prism of General and Criminal Law Theory... 117 Branislav R. Ristivojević, Ph.D., Associate Professor Deficiency of Legislative Shaping of the Consent of a Victim in Human Trafficking: is Prostitution Prohibited by Palermo Protocol?... 133 Bojan L. Pajtić, Ph.D., Associate Professor The Relation between Suretyship and Related Institutes of Commercial Law... 149 Radojica S. Lazić, Ph.D., Associate Professor Judical Control of Legality of Work of Security Services in Serbia... 157 Zoran J. Lončar, Ph.D., Assistant Professor Decision-Making in Administrative Proceeding... 179 7

Attila I. Dudás, Ph.D., Assistant Professor The Emergence and Evolution of the Idea of Discharge or Modification of Contract due to Supervening Events... 197 Milana M. Pisarić, Assistant Search of Computers for Discovery of Electronic Evidence... 215 Ivan D. Milić, Assistant The Record of the Perpetrators of Misdemeanors... 239 Dalibor B. Đukić, Assistant Legal Status and Organization of Monastic Community of Mount Athos after the First Balkan War... 253 Мilan M. Rapajić, Assistant Economic and Social Rights in the Constitution of Serbia... 273 Bojan D. Đokić, Expert Associate Violations of Human Rights of Victims and Victims Family Members of Albanian Terror in Kosovo-Metohija (1999 2014): Case Study... 299 M. Sc Miloš B. Galantić, Head of the Regional Department Specifics of the Court of Arbitration in Sport as an International Arbitration Body... 321 SECTION FOR FOREIGN AUTHORS Dr. Tamás Prugberger, ordentlicher Professor; Dr. Tímea Barzó, außerordentlicher Professor Die Organisierung der Arbeitszeit im Gesundheitswesen bezüglich der europäischen und ungarischen Regelung... 343 Amarilla Kiss, Lecturer Problems of The Investigation And Prosecution in Case of Piracy at Sea... 361 Tiho B. Džakić, Head of the Group for Harmonization of Regulations Ministry of Internal Affairs Republic of Srpska Organization and Jurisdiction of Courts in Bosnia and Herzegovina... 375 BOOK REVIEW Ljubomir Stajić, Ph.D., Full Professor Marko Parezanović: Energy Security... 395 8

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 340.130 (091) doi:10.5937/zrpfns49-7962 Др Срђан Н. Шаркић, редовни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду S.Sarkic@pf.uns.ac.rs О ЗНАЧЕЊУ ИЗРАЗА ЗАКОН У САВИНОМ ЖИТИЈУ СВЕТОГ СИМЕОНА 1 Сажетак: На почетку рада аутор укратко наводи у којим се све значењима израз закон јавља у српским правним споменицима, а потом испитује један наративни извор Житије Светог Симеона, односно биографију Стефана Немање из пера његовог најмлађег сина Растка (Светог Саве). У Савином спису израз закон најчешће означава веру и универзални поредак кога је Бог установио, мада и право (у смислу латинског термина ius), као и правно правило кога ствара домаћа власт. Кључне речи: закон, правило, вера, поредак, право, Свети Симеон, Свети Сава, житије. I За разлику од свакодневног говора, у савременој правној терминологији српско-хрватског говорног подручја користи се израз закон да би означио два основна појма: закон у материјалном смислу и закон у формалном смислу. Под законом у материјалном смислу подразумева се свако опште обавезно правило понашања које утврђује држава на основу свог монопола регулисања друштвених односа, без обзира на врсту акта који такво правило садржи. Закон у формалном смислу би био правни пропис, који под називом закон, по посебном поступку доноси највише представничко тело у држави регулишући најважније друштвене прописе и који, после устава, има највећу правну снагу. 2 Коришћење израза закон у смислу закона у формалном смислу, далеко је раширеније, по- 1 Рад је посвећен пројекту Биомедицина, заштита животне средине и право бр. 179079, који финансира Министраство просвете и науке Републике Србије. 2 Детаљније о овим питањима видети M. Jovičić, Zakon i zakonitost, Beograd 1977, str. 80-87. 9

Др Срђан Н. Шаркић, О значењу израза закон у Савином житију... (стр. 9 19) себно у науци уставног права, у законодавној пракси и правној историји, док се термин закон у оба значења (закона у материјалном и закона у формалном смислу), користи углавном у правној теорији. Истовремено израз закон је еквивалент који служи при превођењу следећих страних термина: грчког ό νόμος и латинског lex, а у модерним језицима француског израза la loi, немачког das Gesetz, италијанског la legge, шпанског la ley, португалског a lei, румунског o lege, албанског legy, мађарског törvény, и неколико енглеских израза (law, bill, act, statute), 3 итд. Поред српског и остали словенски језици познају термин закон у мање-више идентичном облику и у значењу (поред осталих значења) закона у формалном смислу. Међутим, у средњовековним српским правним споменицима, почев од XII века, израз закон среће се у преко педесет различитих значења. Сва та значења, строго узев, нису увек правна, односно не означавају неки правни појам. Ипак, у највећем броју случајева, термин закон у српским историјскоправним изворима значи правно правило (regula iuris), или још шире правило уопште. Пошто је испитивање значења израза закон у српским и хрватским правним споменицима било предмет неколико наших радова, 4 на том питању се овом приликом нећемо задржавати. У овом тексту испитаћемо значења термина закон у једном наративном извору - Житију Светог Симеона, из пера Светог Саве, несумњиво једном од најзначајнијих дела средњовековне српске књижевности. 10 II У Житију Светог Симеона (биографији Стефана Немање, оснивача српског владалачког дома), чији је писац његов најмлађи син Растко, ка- 3 Тако се, на пример, називи чувених докумената из енглеске правне историје, Bill of Rights од 1689. године и Act of Settlement од 1701, обично преводе као Закон о правима и Закон о наслеђивању, мада понекад преводиоци због специфичне енглеске правне терминологије, остављају изворне изразе Бил и Акт. 4 Сва различита значења израза закон, са примерима из извора, покушао сам да наведем у посебној монографији Закон у глагољским и ћирилским правним споменицима (од XII до XVIII века), Нови Сад 1994. Сличном тематиком бавио сам се и у још три рада: The Influence of Byzantine Ideology on Early Serbian Law, The Journal of Legal History, volume 13, Number 2, London 1992, pp. 147-154; Νόμος et «zakon» dans les textes juridiques du XIVe siècle, Byzantium and Serbiain in the 14 th Century, National Hellenic Research Foundation, Institute for Byzantine Research, International Symposium 3, Athens 1996, pp. 257-266; ΝΟΜΟΣ, LEX, ЗАКОН, порекло, значења, дефиниције, Зборник Матице српске за класичне студије 7 (2005), стр. 49-64. Видети и Р. Михаљчић, Закони у старим српским исправама, правни прописи, преводи, уводни текстови и објашњења, Српска Академија Наука и Уметности, Одељење друштвених наука, Извори српског права XIII, Београд 2006.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 сније први српски архиепископ Сава, утемељивач аутокефалне Српске православне цркве, израз закон помиње се шест пута. Први помен израза закон аутор житија користи приликом описа добро познатог државног сабора, кога је Немања сазвао са намером да абдицира у корист свог млађег сина Стефана Немањића. 5 Пошто се навршило 37 година од како влада државом (isplьniv{á è se emou.lºó. momou lħtou v dr àvħ ego), 6 Немања сакупи благородну своју децу и све изабране своје бољаре, мале и велике, и окупивши их око себе, поче им учећи говорити (i tako poslavь s v koupi. blagorodьnáü si dħt cou. i v se iºbranxe si b lóre malxe i velikxe. i s v koupivь «k sebħ. naħet imь ouħe glagolati). 7 Осврћући се на нека искушења с почетка Немањине владавине, наш хагиограф ставља свом оцу у уста цитат из Давидових Псалама: А многи иноплеменици устадоше на мене и опколише ме као пчеле саће, но именом Господњим противљах се и одолех им (mno i è in plemennici v sta{e na me. i obid {e me óko i pħelx s t. n imenemь gospodьnimь protivlóhь se imь. i odolħhь imь). 8 Мало даље читамо: Зато и ви, чеда моја љубљена, не заборављајте учење своје и правоверни закон, који сам установио. Јер ово држећи, имаћете Бога као помоћника себи и Пресвету Госпођу Богородицу, и моју, иако грешну молитву (tħmьжe i vы ~eda moa v ºlübl«naa ne ºabxvaite ou~enîa svoego. i pravovħrnago ºakona mnoü oustavl«nago. sîe bo dr èщe imħti 5 Детаљније о том сабору видети Н. Радојчић, Српски државни сабори у Средњем веку, Српска Краљевска Академија, посебна издања, књига CXXX, друштвени и историски списи, књига 54, Београд 1940, стр. 68-72. 6 Година када је Немања напустио престо и замонашио се (1196), не подудара се са 37 година владавине. Грешка је настала због погрешног рачунања византијске ере. Требало би да пише 6704. година од стварања света, а не 6703, како је преписивач погрешно унео. Видети о томе Ф. Баришић, Хронолошки проблеми око године Немањине смрти, Хиландарски зборник 2, Београд 1971, стр. 55. 7 Житије Светог Симеона објављивано је у нас више пута. У раду сам користио последње издање, кога је приредио Томислав Јовановић, Свети Сава, Сабрана дела, Београд 1998, стр. 154, 155. Јовановићево издање садржи оригинални српско-словенски текст и превод на савремени српски језик 8 У преводу Ђура Даничића (Пс. 118, 10-12), тај одломак гласи: Сви ме народи опколише: али их у име Господње разбих. Оптекоше, опколише ме; али их у име Господње разбих. Опколише ме као пчеле сат, и угасише се као огањ у трњу; у име их Господње разбих. У хрватском издању Biblija, Stari i Novi Zavjet, Kršćanska sadašnjost, Zagreb 1976, str. 562, prijevod Filibert Gass, taj odlomak glasi: Pogani me okružiše: imenom ih Jahvinim uništih. Opkoliše me odasvud: imenom ih Jahvinim uništih. Opkoliše me poput pčela, ubod im žeže kao trnje zapaljeno: imenom ih Jahvinim uništih. У грчком тексту Библије (Η ΑΓΙΑ ΓΡΑΦΗ, Αθῆναι 1983, p. 564) стоји: πάντα τὰ ἔθνη ἐκὐκλωσάν με, καὶ τῷ ὀνόματι Κυρίου ἠμυνάμην αὐτούς. κυκλώσαντες ἐκύκλωσάν με, καὶ τῷ ὀνόματι Κυρίου ἠμυνάμην αὐτούς. ἐκύκλωσάν με ώσεὶ μέλισσαι κηρίον καὶ ἐξεκαύθησαν ώς πῦρ ἐν ἀκάνθαις, καὶ τῷ ὀνόματι Κυρίου ἠμυνάμην αὐτούς. 11

Др Срђан Н. Шаркић, О значењу израза закон у Савином житију... (стр. 9 19) hoщete boga pomoщnika sebħ. i prħsvetouü gospo`dá bogorodicou. i moü aщe i grħ ná molitvou). 9 Израз правоверни закон, употребљен у тексту означава на овом месту православну веру, коју Немања истиче да је установио. Врло вероватно да овим речима, Сава алудира на први познати државни сабор сазван за владе Стефана Немање, који је расправљао о богомилској јереси. 10 И мада нас о овом сабору обавештава само Стефан Првовенчани (Свети Сава, Теодосије и Доментијан га не спомињу у својим животописима Стефана Немање), речи правоверни закон који сам установио свакако се односе на протеривање јеретика и успостављање праве (православне) вере. Израз закон у значењу вере среће се и у свакодневном говору 11 и у правним споменицима. Тако на пример, у Синтагми Матије Властара израз означава хришћанску веру уопште, мада некад може да значи и неко специфично верско правило, као што је Мојсијев закон (sicħ bo mouseiskxi zakonь; I mouseiskx bo zakonь). 12 Слично читамо и у повељи краља Стефана Душана којом поклања неколико села хиландарском пиргу у Хрусији (1. јануар 1345): Azь rabь Hristou Stefanь ~etvrьtxi, vь Hrista Boga vħrni kralь samodrь`ьcь vsħhь srьpskxhь zemlь i ~estnikь grь~ьskxmь stranamь, i kral«vьstvo mi onomou zakonou i prħdan ü navxkь... 13 У члану 7 Душановог законика, према Софијском и Текелијином препису, 14 стоји: I da se obratitь vsaki hrist aninь v pravoslavnihь i istini i zakonь, zapovħdanin otь apostolь i otь svetihь otьcь. 15 Примера има, наравно, много више, али их овом приликом не можемо све наводити. 16 9 Издање Т. Јовановић, стр. 156, 157. 10 О том сабору видети Н. Радојчић, нав. дело, стр. 65-67. 11 У Вуковом Рјечнику под одредницом закон наводе се три значења: 1) вера, религија, што Вук преводи немачким изразима die Religion, der Glaube и латинским religio ( кога си ти закона, по нашем закону то не може бити, не доноси закон ); 2) причест, што се преводи речима das heilige Ubendmal, eucharistia ( хајдемо на закон, данас сам узео закон ); 3) обичај, закон, преведено са die Sitte, das Gesetz, односно mos, lex ( остави нам колу дара, закон ти је, што у теби зли закон постаде, тога закона нема овђенак ). Српски рјечник, истумачен њемачкијем и латинскијем ријечима, скупио га и на свијет издао Вук Стеф. Караџић, у Бечу 1852, репринт Београд 1972, стр. 177. 12 Састав А-5; Б-6, издање Стојана Новаковића, Матије Властара Синтагмат, Београд 1907, стр. 82, 129. 13 С. Новаковић, Законски споменици српских држава средњега века, Београд 1912, стр. 487-488. 14 О ова два преписа видети Душанов законик, приредио Ђ. Бубало, Београд 2010, стр. 51-53 и 56-57. 15 С. Новаковић, Законик Стефана Душана, цара српског 1349-1354, Београд 1898 (репринт 2004), стр. 12. 16 Видети С. Шаркић, Закон у глагољским и ћирилским правним споменицима, стр. 123-124. 12

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 III У сцени у којој се описује како је Немања одлучио да престо уступи млађем сину Стефану ( а Божијом вољом изабра благородног и љубљеног сина Стефана Немању, зета благовенчаног кира Алексија, цара грчког 17 bo`îü `e iºvol«nîü bxv Á. iºbra blagorodьnago i lübimago sxna stefana nemanü. tь boga vħn~anago. ºeti kўrь alekùîa cara gr ~ skago), а потом и другог свог благородног и љубљеног сина, кнеза Вукана, благослови и постави за кнеза великог, и одели му земље довољно И постави их обојицу пред себе добри отац, и говорише им: Синови, мојих закона не заборављајте, а речи моје да чува ваше срце (I drougago si blagorodьnago i lübimago sxna kne a vl kana. blagoslovi ego i postavi ego kne a velîa. i v lou- ~i emá ºemlü dovol nou... i postavi ó ba prħdь soboü. blagx tьcь glagola e ima. sxna moihь ºak nь ne ºabxvaita. glagolx `e moe da blüdet vaü srьdьce). 18 Сасвим сигурно да Немања наслућује да се Вукан сматрао запостављеним, јер се морао задовољити Зетом, и да би до сукоба међу браћом могло да дође, 19 те стога изричито вели синови, мојих закона не заборављајте. Израз закон у овом контексту означава наредбу, или прецизније општеобавезно правно правило кога ствара домаћа власт (владар). Схваћена у таквом значењу, реч закон, среће се у великом броју правних споменика. 20 Навешћемо три примера: У уговору кога је велики жупан Стефан Немањић склопио са Дубровником (око 1215), између осталог стоји: a to e zakonь tr`nikomь ou moei 17 Стефан је био ожењен Евдокијом, ћерком византијског цара Алексија III Анђела (1195-1203). Брак је склопљен 1190. године након Немањиног пораза у бици на Морави, против византијског цара Исака II Анђела (1185-1195). У том тренутку, Евдокија је царева братаница, али када је 8. априла 1195, њен отац Алексије збацио са престола свога брата, промена је утицала и на прилике у Србији. Немања одлучује да се 1196. повуче са престола и власт препушта млађем сину, царевом зету и севастократору Стефану. Видети Г. Острогорски, Историја Византије, Београд 1969 (1995), стр. 382-383. 18 Издање Т. Јовановић, стр. 158, 159. 19 До сукоба је дошло 1202. године када је Вукан уз помоћ Угара збацио Стефана с престола и преузео власт, пошто је признао папину супрематију и суверенитет Угарске. Али, већ 1203, Стефан је уз подршку Бугара повратио престо. Браћу је измирио најмлађи брат Сава, који се тада вратио из Свете Горе са Немањиним моштима. Детаљније о овом сукобу видети К. Јиречек, Историја Срба, књига I, превео Ј. Радонић, Београд 1952 (репринт 1978), стр. 164-165, и С. Ћирковић, Унутрашње и спољне кризе у време Немањиних наследника у Историја српског народа, прва књига, Београд 1981, стр. 268-271. 20 Видети С. Шаркић, Закон у глагољским и ћирилским правним споменицима, стр. 44-47. 13

Др Срђан Н. Шаркић, О значењу израза закон у Савином житију... (стр. 9 19) zemli da mi daü. Између 1254. и 1264, краљ Урош I обнавља хрисовуљу свога оца Стефана Првовенчаног, којом су били потврђени дарови Стефановог стрица, кнеза Мирослава, манастиру Светог Петра на Лиму, и каже: I o oustavħ vsakogo zakona i o vsħhь ve tehь stvorenihь gospodinomь kralemь Ouro emь óko`e bħ e prьvovħnь~anx kralь Stefanь stvorxlь sь svetxmь prьvxmь arhi«pxskopomь Savoü У повељи којом краљ Милутин 1302. године даје повластице Дубровчанима, стоји: a inoga novago zakona da imь ne postavi kralevьstvo mi. 21 IV Описујући даље Немањин монолог, којим већ остарели српски велики жупан саветује своје синове, аутор житија посеже за дугачким цитатом из Прича Соломунових (3, 1-18) у којима се подучава како наћи пут до мудрости и које су све радости мудраца, па Немањи приписује и следећу реченицу: Из уста њених [мудрости] излази правда, а закон и милост на језику носи ( tь oustь e«ishoditь pravda. ºakon `e i milostь na «ºxcħ nositь). 22 У овом одломку израз закон означава право, и одговара заправо латинском термину ius, а не lex (закон). Такво значење среће се углавном у византијским правним компилацијама, преведеним и прихваћеним у средњовековној Србији. Пошто је византијским правницима био стран појам права, као скупа деперсонализованих правних правила, 23 они су редовно латински термин ius (право), преводили грчким термином νόμος (закон). Редактори српских кодификација следили су своје византијске узоре, тако да је латински термин ius, посредством грчког израза νόμος постао zakonь. Вероватно најбољи пример оваквог схватања представља грчки, а касније и српски превод чувених Улпијанових разматрања о пореклу назива право и правда. У првој књизи својих Институција, Улпијан пише: Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appelatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi (Онај који се посветио правним пословима треба најпре 21 С. Новаковић, Законски споменици, стр. 137, 597, 162. 22 Издање Т. Јовановић, стр. 160, 161. Не знам зашто, али ни у Даничићевом (стр. 531), ни у хрватском преводу Антуна Совића (стр. 612) Соломунових Прича (у хрватском преводу Mudre izreke), те реченице нема. У грчком тексту (ΠΑΡΟΙΜΙΑΙ ΣΟΛΟΜΩΝΤΟΣ, 3, 16, р. 597) она гласи: ἐκ τοῠ στόματος αὐτῆς ἐκπορεύεται δικαιοσύνη, νόμον δὲ καὶ ἒλεον ἐπὶ γλώσσης φορεῖ. 23 Д. Зимон, Закон и обичај у Византији, Анали Правног факултета у Београду 2 (1987), стр. 145. 14

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 да зна одакле потиче назив право. Дакле, названо је по правди; јер, како је Целз лепо протумачио, право је вештина доброг и једнаког). 24 Редактори Василика, велике византијске компилације из деветог века, сажето су извукли суштину Улпијанове дефиниције, али су израз ius (право) заменили термином νόμος закон (Ὁ νόμος ἀπὸ τῆς δικαιοσὺνης ώνόμασται ἐστι γὰρ νόμος τέχνη καλοῦ καὶ ἴσου, Закон је према правди назван, јер закон је вештина доброг и једнаког), 25 чиме је Улпијанова а- ргументација (ius iustitia), изгубила свој прави смисао. Тако не би било да су редактори Василика израз ius превели са δίκη (право), јер би онда то у грчком преводу убедљивије звучало (δίκη - δικαιοσύνη, право - п- равда). Друкчије није могао да поступи у XIV веку ни Матија Властар. - Следећи изворни текст (Василике или неку скраћену верзију), он је израз ius превео грчким термином νόμος, док је српски преводилац употребио реч закон, тако да Улпијанов текст у српском преводу гласи: ĥakonь otь pravdx imenova se, «stь bo hxtrostь dobromou i ravnomou. 26 Да израз закон може да значи и право, лепо показују грчки и - српски превод дефиције слободе, римског правника Флорентина. Латински текст гласи: Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur (Слобода је нечија природна способност да чини оно што му се свиђа, изузев ако се нешто силом или - правом забрањује). 27 Грчки превод налазимо у Епанагоги, византијској правној компилацији насталој после 879. године, за владе цара Василија I (867-886), и он гласи: Ἐλευθερία ἐστὶν εὺχέρεια φυσικὴ ἐκάστῳ συγχωροῦσα πράττειν ἂ βούλεται, εἰ μὴ νόμος 28 ὴ βία κωλύη. 29 Следећи грчки текст, српски редактор то преводи овако: I svoboda oubo «stь oudob stvo «stьstьvno komouжdo praшtaюшti dħóti ó`e hoшtetь, - razvħ aшte zakonь 30 ili nou`da vьzbranó«tь. 31 Наравно, и за ово значење 24 D. I, 1,1. Videti i Justinijanova Digesta, prva knjiga, prevod A. Malenica, Beograd 1997, str. 64-65. 25 Bas. II, 1,19, Basilicorum Libri LX, series A, volumen I, textus librorum I-VIII, ed. H.J. Scheltema et N. Van der Wal, Groningen 1955, p. 15. 26 Синтагмат, издање С. Новаковић, стр. 421. 27 D. V, 1,4, prevod Malenica str. 115. 28 Νόμος, дакле што закон забрањује, не право, како стоји у латинском изворнику. 29 Epanagoge legis XXXVII, 2, ed. J. et P. Zepos, Ius graecoromanum, vol. II, Athenis 1931 (reprint Aalen 1964), p. 347. 30 Опет читамо закон, а не право. 31 Синтагмат, издање С. Новаковић, стр. 249. Видети С. Шаркић, Гајева подела лица у средњовековном српском праву, Зборник Матице српске за класичне студије 4-5, Нови Сад 2002-2003, стр. 109. 15

Др Срђан Н. Шаркић, О значењу израза закон у Савином житију... (стр. 9 19) може се навести већи број примера, које у овом раду не можемо све да изложимо. 32 V Наредни помен израза закон срећемо неколико редова ниже, у истој Немањиној беседи којом саветује своје синове и заклиње их да се не заваде, изговарајући речи: Јер ову заповест вам дајем: да љубите брат брата, никакве, пак, не имајући међу собом злобе (sїю bo ºapovħdь daю vamь. da lübite bratь brata. nikoe `e ne imouщa me`dá soboю ºl bx). 33 Одмах иза тога, хагиограф посеже за цитатом из Прве саборне посланице Светог апостола Јована Богослова, који гласи: Јер ко не љуби - брата свога, Бога не љуби. Бог је љубав. Зато ко љуби Бога, и брата - свога нека љуби (ne lübei bo brata svoego boga ne lübitь. bog lübx estь. - tħm`e lübei boga i brata svoego da lübitь). 34 А онда, у следећој реченици, читамо одломак из Јевађеља по Матеју: Јер о овом сав закон - апостоли научише, мученици венчани бише и пророци висише (o sem bo v sь ºakonь. apostoli naouëiùe. mouëenici vħnëani bxùe. i proroci vxsetь). 35 У Новом Завету, из кога Сава преузима цитат, реч закон (νόμος) к- ористи се да би означио Тору Мојсијеве законе. Тако на пример Исусове речи: Sve što želite da ljudi čine vama, činite i vi njima! U tome je sav Zakon i Proroci (οὖτος γάρ ἐστιν ὁ νόμος καὶ οἰ προφῆται), 36 односе 32 Видети С. Шаркић, Закон у глагољским и ћирилским правним споменицима, стр. 117-120. 33 Издање Т. Јовановић, стр. 160, 161. 34 Издање Т. Јовановић, стр. 160, 161. У преводу Вука Караџића (Прва Јов. 4,20-21) тај одломак гласи: Јер који не љуби брата својега, кога види, како може љубити Бога, кога не види који љуби Бога да љуби и брата својега. У хрватском преводу Људевита Рупчића текст гласи (стр. 1147): Jer tko ne ljubi svoga brata koga vidi, ne može ljubiti Boga koga ne vidi tko ljubi Boga, neka ljubi i svoga brata. Грчки текст (стр. 1051) је следећи: ὁ γὰρ μὴ ἀγαπῶν τὸν ἀδελφὸν ὅν ἐώρακε, τὸν Θεὸν ὅν ούχ ἐώρακε πῶς δύναται ἀγαπᾶν; ἲνα ὁ ἀγαπῶν τὸν Θεὸν ἀγαπᾷ καὶ τὸν ἀδελφὸν αὐτοῦ. 35 Издање Т. Јовановић, стр. 161, 162, 163. Превод Вука Караџића (Мат. 22,40): О овим двјема заповијестима виси сав закон и пророци. Превод Људевита Рупчића (стр. 957): O tim dvjema zapovijedima ovisi sav Zakon i Proroci. Грчки текст (стр. 887): ἐν ταύταις ταῖς δυσὶν ἐντολαῖς ὅλος ὁ νόμος καὶ οἰ προφῆται κρέμανται. 36 Мат. 7, 12. Текст је наведен према преводу Љ. Рупчића ( стр. 942). Вуков превод се мало разликује: Све дакле што хоћете да чине вама људи, чините и ви њима: јер је то закон и пророци. 16

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 се на на првих пет књига Старог Завета (Мојсијеве законе или Тору). Још одређеније, у истом значењу, користи аутор јеванђеља термин закон (ὁ νόμος) приповедајући како се Исус обраћа фарисејима п- итањем: Ili, zar niste čitali u Zakonu da subotnim danima svećenici u - hramu krše subotu, pa su ipak bez krivnje (ἥ οὐκ ἀνέγνωτε ἐν τῷ νόμῳ ὄτι τοῖς σάββασιν οἰ ἰερεῖς ἐν τῷ ἰερῷ τό σάββατον βεβηλοῦσι, καὶ ἀναίτιοί εἰσι). 37 VI Израз закон поново срећемо у Житију Светог Симеона у сцени када Немања, већ увелико монах Симеон на Светој Гори, почиње телесно да слаби и призива свог најмлађег сина Саву, кога назива чедо моје слатко и утехо старости моје (~edo moe sladьkoe i outħho starosti moei). 38 Монах Симеон даје читав низ савета своме сину, како да се влада у животу, и према ондашњем обичају његов хагиограф му ставља у уста многобројне цитате из Библије. Између осталог и одломак из Прича Соломунових (1, 8) који гласи: Чувај сине закон оца твога, не одбаци поуке матере твоје (hrani sxne ºakonь tьca tvoego. ne tьvr ºi nakaºanîa matere tvoe). 39 На овом месту израз закон означава поуку, савет, наставу. Зашто је Сава употребио израз закон, није ми сасвим јасно, јер се он не налази у грчком тексту, који гласи: ἂκουε, υἰέ, παιδείαν πατρός σου καὶ μὴ ἀπώση θεσμοὺς μητρός σου. Како видимо, у грчком преводу Старог Завета, до кога је Сава могао доћи (сигурно није читао хебрејски оригинал) употребљена је реч παιδεἰα, која значи наставу, образовање, васпитање, поучавање, науку, знање. Тако је она преведена и код Ђура Даничића ( Слушај, сине, наставу оца својега, и не остављај науке матере своје ) и у хрватском преводу (стр. 611) Антуна Совића ( Poslušaj, sine moj, pouku oca svoga i ne odbacuj naputka svoje majke). Израз закон у таквом значењу нисам пронашао у правним споменицима. VII У истој беседи, којом монах Симеон саветује свога сина, наилазимо и на реченицу: Почетак премудрости је страх Господњи и савет светих је 37 Мат. 12, 5, превод Рупчића (стр. 946). Вуков превод гласи: Или нијесте читали у закону како у суботу свештеници у цркви суботу погане, па нијесу криви. 38 Издање Т. Јовановић, стр. 174, 175. 39 Издање Т. Јовановић, стр. 174, 175. 17

Др Срђан Н. Шаркић, О значењу израза закон у Савином житију... (стр. 9 19) разум, а разумети закон мисао је добра (ºa~elo prħmoudrosti boóºnь gospodnó. i s vħtь svetxhь raºoumь. a `e raºoumħti ºakonь pomx{lönîe estь blago). 40 И овај одломак је цитат из Прича Соломунових (9, 10) и у грчком тексту гласи: ἀρχὴ σοφίας φόβος Κυρίου, καὶ βουλὴ ἀγίων σύνεσις, τὸ δὲ γνῶναι νόμον διανοίας ἐστὶν ἀγαθῆς. 41 Смисао целе беседе, која се углавном позива на Приче Соломунове, је спознаја и величање мудрости. - Спознајом мудрости и страхом од Господа, разумеће се и закон, односно правда. Дакле, израз закон у овом контексту означава правду, као начело - које управља космосом. 40 Издање Т. Јовановић, стр. 176, 177. 41 И у Даничићевом, и у Совићевом преводу овог одломка, недостају речи а разумети закон мисао је добра, које се налазе у грчком тексту. Даничић: Почетак је мудрости страх Господњи, и знање је светијех ствари разум. Sović (str. 616): Gospodnji strah početak je mudrosti a razboritost je spoznaja Presvetog. 18

Srđan N. Šarkić, Ph.D., Full Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 On the Different Meanings of the Term Law (Zakon) in Saint Sabba s Life of Saint Simon Abstract: In mediaeval Serbian law the central legal term zakon (law) i- ndicated a generally obligatory rule (regula iuris) which was usually not a result of the activity of a monarch as ultimate holder of state power. Even where a law was made by state authority such a legal rule had primarily the appearence of a customary legal provision, regulating the conditions within one particular manor (vlastelinstvo) rather than within the whole national territory. Otherwise such laws prescibed the legal position of different categories of inhabitants and identified particular rules of status. Sometimes a law would be introduced to regulate one paricular problem. The concept of law in this period also includes a legal rule derived from custom or from a private contract. Each of these uses - can be illustrated from many hundreds of cases from several sources. The use of the term zakon (law) was present in the literary sources as well, such is The Life of Saint Simon (biography of Stefan Nemanja, founder of Serbian mediaeval dynasty Nemanjić), written by his youngest son Rastko, bether known under his monastic name Sabba (Sava). In Sabba s hagiography of his father we found the term zakon six times. Discribing the State Council (Državni sabor) that had to decide who will be Nemanja s successor on the throne, Sabba writes that his father pronounced, among other, the following words: My sons, do not forget the orthodox law that I established. The term orthodox law means here orthodox faith, that was established in Serbia after persecutions of Bogomilian heresy. For the second time, term zakon was used in the meaning of monarch s order. Nemanja says to his - sons not to forget his laws. Further, giving the instructions to his sons, Nemanja use the citation from the Bible (The Book of Proverbs or Proverbs of Solomon 3, 1-18), where the term zakon corresponds to the latin ius, not lex. Hereinafter the word zakon means Torah or Pentateuch, the first five books of Bible (citation from the Gospel According to Matthew, 22,40). Next time the term zakon was used as the translation of the Greek word παιδεία (The Book of Proverbs, 1, 8) meaning teaching, advice, lesson, education. Finally, the word zakon means iustice, as the translation of the Greek text of the Book of Proverbs (9, 10). Key words: law, rule, faith, Saint Sabba, Saint Simon, Bible, hagiography. Датум пријема рада: 24.03.2015. 19

Др Срђан Н. Шаркић, О значењу израза закон у Савином житију... (стр. 9 19) 20

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 347.72.034 doi:10.5937/zrpfns49-7891 Др Зоран В. Арсић, редовни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду z.arsic@pf.uns.ac.rs ПРИНУДНИ ОТКУП АКЦИЈА ОТКУПИЛАЦ, ПРЕОСТАЛИ АКЦИОНАРИ, ЗЛОУПОТРЕБА ПРАВА НА ПРИНУДНИ ОТКУП АКЦИЈА 1 Сажетак: Откупилац је физичко или правно лице, које испуњава законом утврђени цензус. У домаћем, праву цензус испуњава лице које има акције које представљају најмање 90% основног капитала друштва и који има најмање 90% гласова свих акционара који поседују обичне акције. Цензус, дакле, обухвата капиталску и управљачку компоненту. У упоредном праву су позната и другачија решења. Акције које поседују лица повезана са откупиоцем сматрају се акцијама које има откупилац, под условом да су та лица повезана са откупиоцем у периоду од најмање годину дана пре доношења одлуке о принудном откупу. С тим у вези поставља се питање коме је могуће извршити урачунавање и колико овлашћеника права на подношење предлога може бити. Спорно је у ком тренутку мора да постоји цензус, с обзиром да то питање није решено на нормативном плану. Према законској формулацији поступак принудног откупа акција усмерен је према ``преосталим акционарима. Начелно принудни откуп се односи на све преостале акционаре није могућ селективни принудни откуп, који би се односио само на неке од преосталих акционара. Појам преосталих акционара не обухвата оне акционара чије се акције урачунавају откупиоцу, односно акционаре који су повезана лица са откупиоцем, друштво по основу сопствених акција, као ни акционаре чије су акције заложене или су на други начин блокиране. Кључне речи : акционар, принудни откуп акција Принудни откуп акција је у праву Републике Србије регулисан у Закону о привредним друштвима ( ЗПД, Службени Гласник РС 36/2011, 1 Рад је део пројекта Теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија). 21

Др Зоран В. Арсић, Принудни откуп акција откупилац, преостали... (стр. 21 32) 99/2011, 83/2014, 15/2015) у чл.515 523. Принудним откупом акција омогућава се већинском акционара (откупиоцу) циљано искључење преосталих мањинских акционара, којим се јасно превазилазе досадашњи начини искључења (на пр. искључење због неизвршења чинидбе улога) и у погледу којег се предвиђају само неке претпоставке. На плану догматике, оваквим решењем се указује да чланство није акцијско право које се не може одузети. Циљ регулативе огледа се у омогућавању предузетничке слободе откуопица акција. Принудним откупом акција мањине акционара избегавају се трошкови везани за процедуре у погледу скупштине. С друге стране избегава се могућност опструкције од стране мањине акционара, која се, најчешће одвијала путем злоупотребе тужбе за побијање скупштинских одлука. С обзиром да принудни откуп акција представља дубок захват у акцијскоправну догматику, јавили су се различити приступи у погледу утврђивања правне природе овог института. Додатну потешкоћу представља учешће већег броја лица откупиоца, акционара чије акције се урачунавају откупиоцу, мањинских акционара и друштва. 2 22 1. Откупилац Откупилац је физичко или правно лице, које испуњава законом утврђени цензус. У домаћем, праву цензус испуњава лице ``које има акције које представљају најмање 90% основног капитала друштва и који има најмање 90% гласова свих акционара који поседују обичне акције``. У домаћем праву, дакле, цензус обухвата капиталску и управљачку компоненту. У упоредном праву су позната и другачија решења. Тако на пр, у немачком праву цензус износи 95% основног капитала. 1.1. Утвђивање постојања цензуса У вези са основицом на коју се примењује законом утврђени проценат постоје одређене дилеме. Тако на пр, у немачком праву се предвиђени проценат, на основу законске норме, примењује на висину основног капитала умањеног за износ сопствених акција. Када је реч о капиталском делу цензуса у домаћем праву, у одсуству одговарајуће норме, законска формулација указује да сопствене акције улазе у обрачун. Према томе, ако је основни капитал 100 и све акције су обичне, а друшто у сопственим акцијама држи 10%, проценат од 90% се примењује на 100, а не на 90. Када се ради о управљачкој компоненти цензуса, сматрамо да је ситуација другачија. Ово зато што друштво није ``акционар који поседује обичне акције``- 2 Детаљније Зоран Арсић, Принудни откуп акција, Правни живот 11/2014, 133-142

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 друштво није акционар у самом себи. У складу с тим, у датом примеру, проценат од 90% примењује се на 90% гласова (акционара који поседују обичне акције), што одговара 81 % гласова по основу свих издатих обичних акција. На овом месту треба указати на Закон о тржишту капитала (ЗТК, Службени гласник РС 31/2011) где се приликом утврђивања обавезе обавештавања о значајним учешћима узимају у обзир све издате акције са правом гласа, укључујући и сопствене акције издаваоца (чл.57 ст.3 ЗТК). Када је реч о сопственим акцијама, у немачком праву, спорна је примена правила која одговарају оним из чл. 283 ЗПД, односно да ли и те акције имају исти третман као и друге сопствене акције. 3 У литературе се указује да је одузимање сопствених акција оправдано. С једне стране друштво не улази у круг заштићених мањинских акционара, С друге стране, сопствене акције не дају, начелно, никаква права. 4 На достизање цензуса по основу удела који непосредно припадају откупиоцу немају утицаја облигациона права по основу заменљивих обвезница и вараната, али имају утицај на статус повезаних лица (чл.62 ст.2 тч.1 ЗПД). Немају утицај ни права на приоритетни упис акција нове емисије. Начин стицања нема значаја на достизање цензуса, али може имати значаја у погледу износа накнаде мањинским акционарима. Време поседовања акција нема значаја када се ради о уделима који припадају непосредно откупиоцу, али имају утицај на урачунавање повезаних лица, која морају имати тај статус најмање годину дана пре доношења одлуке о принудном откупу. Када је реч о преференцијалним акцијама ситуација може бити различита. Начелно, поседовање преференцијалних акција није од значаја лице које поседује обичне акције у висини 90% основног капитала је достигло капиталски и управљачки ценсус. Ако је, међутим, статутом утврђен виши капиталски цензус од на пр. 95% основног капитала, тада он може бити достигнут поседовањем обичних акција у висини од 90% основног капитала и преференцијалних акција у висини од 5%, при чему је достигнут и управљачки ценсус од 9о% гласова. Овоме треба додати још неке ситуације када постоје смао обичне акције, у којима нема корелације између капиталског и управљачког цензуса. Тако, обичне акције које су делимично уплаћене улазе у капиталски цензус, али не и у управљачки, будући да се по њима не може остваривати право гласа (чл.252 ЗПД). Иста ситуација наступа у вези акција које представљају значајно учешће, али 3 Афирмативан одговор Holger Fleischer у Klaus J. Hopt et al. Aktiengesetz 327a 328;396-398, Berlin 2007, 50; Hans Moritz, Squzeze Out : Der Ausschluss von Miderheitsaktionären nach 327a ff Aktg, Lausanne 2004, 97; York Schnorbus у Karsten Schmidt, Marcus Lutter, Aktiengesetz, Köln 2008, 3037 4 H. Fleischer, 50 23

Др Зоран В. Арсић, Принудни откуп акција откупилац, преостали... (стр. 21 32) није извршено одговарајуће обавештавање, зато што у том случају долази до привременог губитка права гласа (чл.62 ЗТК). Овоме треба додати и ситуацију када на обичним акцијама постоји плодоуживање њихово поседовање омогућава капиталски цензус, али је спорно коме припада право гласа (акционару или плодоуживаоцу). Плодоуживалац има захтев у погледу дивиденде, али не и у погледу ликвидационог остатка, као и добити остварене продајом акције. 5 Право на приоритетни упис акција нове емисије припада акционару. 6 Право гласа и остала управљачка права су спорна. 7 С једне стране гласање је мера управљања акцијом као предметом плодоуживања и то не противречи могућности да право гласа припада плодоуживаоцу. Правила о плодоуживању указују да је тешко спроводљиво одвајање управљања од поседа и права коришћења. Плодоуживалац је заинтересован само за дивиденду и његово вршење права гласа би било усмерено у правцу предлога који би омогућили краткорочну корист, без вођења рачуна о интересима акционарског друштва. 8 Ово је прихватљиво, како с аспекта општих правила о плодоуживању, тако и с аспекта правила акцијског права, будући да је вршење права гласа, начелно, слободно. С друге стране, одлуке скупштине не односе се само на дивиденду, већ имају непосредан значај за целокупно право удела у друштву 9, као предмета плодоуживања. Као последица тога јавила су се различита схватања у погледу вршења права гласа у случају плодоуживања на акцији. Тако се јавило мишљење према којем би право гласа требало заједнички да врше акционар и плодоуживалац, што се одбацује због разлога правне сигурности. Као неприхватљиво се оцењује и гледиште према којем би право гласа требали да врше акционар и плодоуживалац преко заједничког пуномоћника, са позивом на норму о заједничком пуномоћнику. Разлог за критику овог става лежи у томе што је норма о заједничком пуномоћнику везана за акцију са више власника (у домаћем праву чл.214 ЗПД). Последично, према владајућем мишљењу у теорији, право гласа у случају плодоуживања на акцији има акционар. 10 Питање, медутим, остаје спорно с обзиром на Direktivu 2004/109/EC (Transparency Directive) и националне прописе о хартијама од вредности донетим у складу с њом. Ради се обавези обавештавања о променама у гласачкој снази појединог акционара. У чл. 10 Директиве је предвиђено да обавеза обавештавања постоји и у погледу гласова по основу акција на којима лице има плодоуживање. Таква норма постоји и у домаћем 5 Veil Rüdiger у Karsten Schmidt, Marcus Lutter, Aktiengesetz, Köln 2008, 330 6 R. Veil, 1988; Uwe Hüffer, Aktiengesetz, München 1999, 830 24 7 R. Veil, 330 8 Milrad Stražnjicki, Tumač Trgovačkog zakona od 28 listopada 1937, Zagreb 1939, 257 9 Walter Schmidt, Joachim Meyer Landrut у Gadow, Aktiengesetz, Berlin 1961, 790 10 U. Hüffer, 64; W. Schmidt, J. Meyer Landrut, 790

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 праву (чл.58 ст.1 тч.4 ЗТК). Ипак, у литератури се указује да питање коме припада право гласа у случају плодоуживања на акцији још није решено 11. Посебно питање у домаћем праву представља залога на акцијама. С аспекта откупиоца постојање залоге на његовим акцијама не ствара проблем, с обзиром да те акције припадају откупиоцу, а право гласа (чл.381 ЗПД) припада акционара (откупиоцу), као залогодавцу. С друге стране, међутим, када се ради о залози на акцијама које припадају преосталим акционарима, постојање залоге онемогућава принудни откуп акција. 12 Статутом је могуће предвидети већи капиталски цензус. То значи да се статутом не може предвидети и већи управљачки цензус, нити се капиталски цензус може смањити. Ове одредбе, укључујући и одредбу о томе да је принудни откуп акција недопуштен, могу бити садржане и иницијалном статуту, као и у накнадним изменама. Одлука о измени статута којом се мењају одредбе о допуштености принудног откупа или већој капиталској већини доноси се од стране скупштине трочетвртинском већином гласова присутних акционара, ако статутом није предвиђена већа већина. 13 1.2. Урачунавање акција повезаних лица У домаћем праву је предвиђено и урачунавање удела. У чл.515 ст.2 ЗПД акције које поседују лица повезана са откупиоцем сматрају се акцијама које има откупилац, под условом да су та лица повезана са откупиоцем у периоду од најмање годину дана пре доношења одлуке о принудном откупу. С тим у вези поставља се питање коме је могуће извршити урачунавање и колико овлашћеника права на подношење предлога може бити. Могућа је следећа констелација све акције су обичне акције при чему мајка има 0%, син има обичне акције у висини 60% основног капитала и унук обичне акције у висини 30% основног капитала. При томе се ради повезаним лицима на основу чл.62 ст.1 тч.1 ЗПД, с обзиорм да се ради о крвним сродницима у правој линији. Неспорно је да је могуће урачунавање између сина и унука. Питање је да ли је могуће да се као откупилац јави мајка, којој би се урачунавали удели сина и унука, при чему она није акционар. Другачије формулисано питање је да ли откупилац мора да оствари цензус при чему има само једну акцију, или је могуће да цензус буде остварен искључиво урачуна- 11 R. Veil R, 330 12 Чл.99а Измена и допуна правила пословања централног регистра, депоа и клиринга хартија од вредности од 26.12. 2012. 13 Зоран Арсић, Одлука о сазивању скупштине акционарског друштва према Закону о привредним друштвима из 2011 године, Зборнк радова Правног факултета у Новом Саду 2/2012, 61-72; Зоран Арсић, Сазивање скупштине акционарског друштва према Закону о привредним друштвима из 2011 године, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2013, 93-106 25

Др Зоран В. Арсић, Принудни откуп акција откупилац, преостали... (стр. 21 32) вањем. У прилог приступа према којем би откупилац морао бити акционар и имати макар једну акцију говори формулација норме чл.515 ЗПД (На предлог акционара ), што је ситуација позната у упоредном праву. Насупрот томе, указује се да се статус откупиоца може обезбедити искључиво урачунавањем. 14 С тим у вези указује се да се везивање могућност урачунавања за комерцијално бесмислену величину удела противи циљу урачунавања. 15 Са методолошког аспекта ради се о телеолошкој екстензији. 16 Када се ради о броју лица која се могу јавити као откупиоци по основу урачунавања, треба имати у виду да у домаћем праву, као и у другим националним правима, није предвиђен принцип апсорпције. То омогућава да се више лица јави у својству откупиоца. У наведеном примеру као откупилац се може јавити унук по основу урачунавања синовљевих акција (30% + 60% обичних акција), али и син по основу урачунавања унукових акција (60% + 30%). Уколико би се прихватило доминирајуће гледиште, као откупилац би се могла јавити и мајка по основу урачунавања акција које припадају унуку и сину (0% + 30% + 60%). У случају да постоји више предлога (захтева) за доношење скупштинске одлуке о принудном откупу акција, према владајућем мишљењу, одлучан је временски приоритет. 17 Насупрот томе, постоји схватање према којем би иста скупштина могла да поступа по више захтева. 18 Као што се види откупилац остварује цензус на основу акција које припадају њему и на основу акција које припадају лицима чије се акције урачунавају откупиоцу. С обзиром да акције на основу којих постоји цензус могу припадати различитим акционарима, није неопходно да откупилац као такав буде легитимисан уписом у Централни регистар. 26 1.3. Тренутак у којем постоји цензус Спорно је у ком тренутку мора да постоји цензус, с обзиром да то питање није решено на нормативном плану. С тим у вези постоје различити ставови. 19 Пре свега, указује се да цензус мора да постоји у тренутку доношења скупштинске одлуке о принудном откупу акција. Према другом ставу, цензус би морао да постоји на само у тренутку доношења скупштинске одлуке, већ и раније, у тренутку постављања предлога (захтева). Има схватања према којима се захтева постојање цензуса и после доношења скупштинске од- 14 Y. Schnorbus, 3039; H. Fleischer, 57; H. Moritz, 102 15 H. Moritz, 101 16 H. Fleischer, 58 17 H. Moritz, 102; Исто према H. Fleischer, 56 и тамо наведена литература. 18 Према H. Fleischer, 56 и тамо наведена литература. 19 H. Fleischer, 46

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 луке све до њене регистрације. У литературе се указује да и друга решења долазе у обзир (на пр. објава сазивања скупштине, пријава за регистрацију). 20 Утврђивање тренутка у којем треба да постоји цензус је од значаја зато што процес принудног откупа акција траје одређени временски период у којем може доћи до смањивања капиталског и управљачког учешћа. Сматрамо да је прихватљиво решење према којем цензус мора да постоји у тренутку постављања предлога (захтева) и у тренутку доношења скупштинске одлуке о принудном откупу акција. 21 Цензус мора постојати у тренутку подношења предлога зато што обвеза одбора директора да сазове скупштину не постоји ако нису испуњене претпоставке за принудни откуп. 22 Када је реч о постојању цензуса у време доношења скупштинске одлуке трена имати у виду да је то претпоставка ваљаности одлуке. 23 У прилог оваквом ставу у погледу постојања цензуса истиче се да је интерес друштва да не држи седницу скупштине која није неопходна. 24 2. Преостали акционари Према законској формулацији поступак принудног откупа акција усмерен је према ``преосталим акционарима. Начелно принудни откуп се односи на све преостале акционаре није могућ селективни принудни откуп, који би се односио само на неке од преосталих акционара. Супротно таквој формулацији, појам преосталих акционара не обухвата оне акционара чије се акције урачунавају откупиоцу, односно акционаре који су повезана лица са откупиоцем (чл.515 ст.2 ЗПД) њихове акције ``сматрају се акцијама које има откупилац. Ово се односи само на лица повезана са откупиоцем у трајању од најмање годину дана пре доношење одлуке о принудном откупу. У супротном, ако та претпоставка није испуњена, повезана лица имају статус ``осталих акционара``. Споменутом формулацијом није обухваћено друштво по основу сопствених акција. Ово је значајно због права на накнаду, као и због правне последице која наступа спровођењем поступка принудног откупа преласком акција на откупиоца. Независно од тога што се законском одредбом спомиње множина, допуштено је искључење само једног (преосталог) акционара, који може имати акција које представљају највише 10% основног капитала. Ово важи и за друштва која имају само два акционара. 25 20 H. Moritz, 99 21 Тако H. Moritz, 99; H. Fleischer, 47; Y. Schnorbus, 3039-3040 22 Y. Schnorbus, 3040 23 Y. Schnorbus, 3039 24 H. Fleischer, 47 25 H. Fleischer, 58 27

Др Зоран В. Арсић, Принудни откуп акција откупилац, преостали... (стр. 21 32) Специфично за домаће право је да се преосталим акционарима не сматрају акционари чије акције су оптерећене залогом. Ово зато што се принудни откуп не може спровести у погледу акција на којима постоји залога, или су оне на други начин блокиране. 26 Овде треба указати да овакава регулатива омогућава ситуацију у којој се принудни откуп не може спровести у случају да мањински акционар то не жели. Он, наиме, после сазивања скупштине када је обавештен да је покренут поступак принудног откупа, има на располагању период од 21, односно 30 дана (зависно од тога да ли се ради о ванредној или редовној скупштини), у којем може да оптерети своје акције залогом и тако спречи принудни откуп. С тим у вези треба имати у виду да је Комисија за хартије од вредности констатовала да питање залоге на акцијама није конзистентно и прецизно регулисано у домаћем праву и да је, у оквирима својих овлашћења, покренула иницијативу за измену законских прописа у вези са уписом и брисањем залоге на акцијама како би Централни регистар могао да прецизно регулише ова питања у својим Правилима пословања и омогући спровођење наведеног института у пракси. 27 28 3. Злоупотреба права на принудни откуп акција Према опште усвојеном приступу одлука о принудном откупу акција не подлеже садржинској контроли. Таква одлука не захтева стварно правно оправдање, будући да је законодавац нормативним решењем извршио одмеравања противречних интереса мањине акционара за останак у друштву и интереса већине (откупиоца) за њиховим искључењем. Откупилац не мора да оправда одлуку, нити може бити обавезан на откривање својих мотива. 28 У појединачним случајевима може наступити ситуација да је откупилац формално овлашћен да врши право на искључење мањине принудним откупом акција, али да то представља злоупотребу права и као такво је недопуштено. 29 С тим у вези постоје ситуације на које је потребно посебно указати. Прву групу таквих случајева чине ситуације у којима откупилац своју правну позицију остварује на непоштен начин, противно захтеву за савесним понашањем промена правне форме, пролазно стицање акција, зајам акција, повећавање основног капитала уз искључење правана приоритетни упис акција нове емиосије. 26 Чл.99а Измена и допуна правила пословања централног регистра, депоа и клиринга хартија од вредности од 26.12. 2012. 27 Мишљење у вези са принудним откупом акција од стране контролног акционара бр.2/0-03-614/2-13 од 07.11.2013 28 H. Fleischer, 66 29 H. Moritz, 260

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 До злоупотребе права на принудни откуп акција може доћи приликом промене правне форме. Ради се о поступку који се одвија у две етапе. Прво се доноси одлука о промени правне форме, док се другој етапи доноси одлука о принудном откупу акција. 30 Ради се о томе да је принудни откуп акција могућ само у акционарском друштву, због чега је потребно променити правну форму неког друштва у акционарско друштво. Оба поступка промена правне форме и принудни откуп акција су, сами по себи, допуштени, али том приликом недопуштено вршење права, као последица непоштеног стицања сопствене правне позиције, може да заснује побојност одлуке о принудном откупу акција. 31 Несавесност би постојала када би откупилац обезбедио промену правне форме у акционарско друштва искључиво ради искључења мањинских чланова друштва. Кратак временски размак између промене правне форме и предлога за принудни откуп акција, или већ планирана повратна промена правне форме представљају случајеве у којима постоји претпоставка несавесности у погледу повезаност два поступка. 32 У литератури се указује да несавесно поступање откупиоца постоји ако је цензус остварен пролазним стицањем акција извршеним искључиво у циљу остваривања принудног откупа. Таква ситуација би могла да наступи ако би се у ту сврху ангажовао нови члан друштва. Када су правна лица у питању то би било искључиво са тим циљем основано друштво, чије акције би се могле урачунавати откупиоцу. На овом месту треба указати да се у домаћем праву врши урачунавање откупиоцу оних акција које припадају повезаним лицима под условом да су та лица повезана са откупиоцем у периоду од најмање годину дана пре доношења одлуке о принудном откупу. На тај начин је законодавац ограничио могућност пролазног стицања акција од стране лица основаног са искључиво ради достизања цензуса ради принудног откупа. Претпоставка несавесности постоји у случају повратног преноса акција непосредно после спроведеног поступка принудног откупа, или ако је била договорена непосредно пре. 33 Злоупотреба је искључена ако је пренос удела последица предузетничке иницијативе, или ако је извршен трећем лицу уз уобичајену доплату за пренос 100% удела. Од тога је одвојено питање да ли мањина има право учешћа у тој премији. 34 Ово није од значаја за домаће право, већ за она национална права у којима се накнада мањинским акционарима утврђује као ` сразмерна. 30 H. Moritz, 266 31 H. Moritz, 266 32 Tako H. Fleischer, 67 68; Слично H. Moritz, 270 33 H. Fleischer, 68 34 Ibid. 29

Др Зоран В. Арсић, Принудни откуп акција откупилац, преостали... (стр. 21 32) Зајам акција постаје актуелан у случају да је откупилац остварио цензус тако што је позајмио одговарајући број и врсту акција. С тим у вези, у делу литератури се указује да је положај откупиоца различит о односу зајмопримаца акција. 35 У типичној ситуацији тржишни ризик сноси зајмодавац, због чега зајмопримац није власник у комерцијалном (економском) смислу. Он нема предузетнички интерес, већ се јавља као улагач капитала, због чега захват у права мањине акционара није оправдан. 36 У таквом случају вршење права на принудни откуп акција представља злоупотребу права и омогућава побијање скупштинске одлуке. 37 За разлику од тог приступа постоји одлука Савезног суда Немачке из 2009 год., која се заснива на томе да зајмопримац постаје власник акција,при чему обавеза враћања није од значаја. 38 Овакав приступ, заснован на једном формалном критеријуму, се може оправдати са аспекта правне сигурности 39 и представља значајно олакшање у погледу испуњења захтева у погледу достизања цензуса. 40 Сматрамо да треба указати да је у наведеном случају уговор о зајму био закључен на период од три године. Питање је да ли би одлука била иста да је уговор био закључен на краћи период. Ово зато што би се у том случају могло сматрати да је зајам закључен искључиво ради остваривања цензуса, када би се радило о несавесности откупиоца. 41 Када се ради о повећавању основног капитала зу искључење права на приоритетни упис акција нове емисије, ако је то право искључено искључиво ради достизања цензуса, тада је то несразмерно, представља злоупотребу права и као такво недопуштено. 42 Насупрот томе искључење права на приоритетни упис је допуштено ако осим искључења мањине оно има и други циљ који може да издржи тест оправданости. Ово важи и за случај да искључење мањине принудним откупом акција буде спроведено непосредно после достизања цензуса. 43 С тим у вези одлучујућу улогу има предлог одбора директора (чл.278 ст.1 ЗПД), који мора да садржи разлоге искључења права на приоритетни упис. Другу групу представљају ситуације које представљају venire contra factum proprium. 35 Amberger Claus Peter, Die Missbrauchskontrolle im Rahmen des aktienrechtlichen Squeeze out, Berlin 2007, 99 36 Ibid. 37 H. Fleischer, 52 38 Krebs Christian, Freeze Out Transactions in Germany and U.S.:A Comparative Analysis, German Law Journal 8/2012, 955-956 39 Према H. Fleischer, 52 30 40 C. Krebs, 956 41 H. Fleischer, 68 42 H. Moritz, 264; H. Fleischer, 68 43 H. Moritz, 264

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 У првој ситуацији долази до принудног откупа акција супротно предходно закљученом споразуму. У таквом случају, немачка судска пракса изузетно дозвољава побијање скупштинске одлуке због повреде облигационе обавезе. 44 У другој ситуацији долази до принудног откупа акција непосредно после повећавања основног капитала у којем су учествовали мањински акционари. При томе се не прецизира у ком року би постојала забрана искључење мањине акционара. Указује се да би таквим поступањем мањински акционари били изложени непотребним трошковима. 45 Насупрот томе, наглашава се да је поступак принудног откупа акција могуће спровести у свако доба, при чему откупилац не мора да води рачуна о интересима мањине акционара. 46 Повећавање основног капитала у таквом случају нема својих посебности. Могућ финансијски губитак због престанка чланства у друштву не представља специфичност поступак искључења мањине акционара, већ ``предузетнички ризик`` сваког акционара. 47 Овој групи припада и ситуација када откупилац, после извршеног принудног откупа акција, омогући поновни улазак у друштво искључених акционара. Према једном приступу, тада постоји венира цонтра фацтум проприум. При томе се указује да постојање само једног акционара није циљ принудног откупа акција. Ово се, према тим схватањима, односи на ситуацију када откупилац омогући поновни пријем само неких од искључених акционара. Ово зато што се тиме нарушава принцип једнаког третмана. 48 Овај аргумент је споран, с обзиром да принцип једнаког третмана тертети друштво, док се о0вде ради о поступању откупиоца, који слободно тргује својим акцијама, с обзиом на искључење са организованог тржишта. Насупрот томе, наглашава се да нема несавесног избегавања правила о принудном откупу када откупилац, непосредно после потпуног принудног откупа, омогићи поновни пријем у друштво само неких од искључених акционара. 49 Циљ регулативе не онемогућава да искључени акционари генерално или за неко време не могу бити поново чланови друштва процена представља део предузетничке слободе откупиоца. Зато нема основа за различито третирање старих и нових акционара. Откупилац може, такође, желети да искључи само неке мањинске акционаре, што може спровести тако што их искључи све у поступку принудног откупа, а накнадно омогући поновно чланство само некима. 50 44 Према H. Fleischer, 69 45 H. Fleischer, 69 70 и тамо наведена литература. 46 H. Mortz, 276 47 Ibid. 48 H. Fleischer, 70 и тамо наведена литаратура 49 H. Moritz, 275 50 H. Moritz, 275-276 31

Др Зоран В. Арсић, Принудни откуп акција откупилац, преостали... (стр. 21 32) Zoran V. Arsić, Ph.D., Full Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Compulsory Acquisition of Shares - Buyer, other Shareholders, Abuse of Right of Compulsory Acquisition of Shares Abstract: Company Act of Republic of Serbia includes mechanism for the compulsory acquisition of the shareholdings of minority shareholders. Technically this procedure is effected on the basis of the shareholders assembly resolution. Buyer is shareholder who has at least 90% of share capital and at least 90% of votes. Shares owned by entity under his dominant influence will be treated as shares of that shareholder provided that dominant influence exists at least one year. Company`s own shares, and shares subject o a pledge do not represent shares of other shareholders. There are several actions which may be treated as abuse of right of compulsory acquisition of shares. Key words: Shareholder, compulsory acquisition of shares Датум пријема рада: 11.03.2015. 32

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 347.8(094.2):061.1ЕУ doi:10.5937/zrpfns49-7919 Др Душанка Ј. Ђурђев, редовни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду ddjurdjev@pf.uns.ac.rs ЕКСКЛУЗИВНОСТ МОНТРЕАЛСКЕ КОНВЕНЦИЈЕ И КОМУНИТАРНО ПРАВО 1 Сажетак: Правно регулисање права путника и њихове заштите је у ЕУ регулисано Монтреалском конвенцијом из 1999. године коју је ЕУ ратификовала и тако укључила у комунитарно законодавство. Међутим, осим те заштите, комунитарним прописима и то пре свега уредбама, проширена су права корисника ваздушног саобраћаја. Чињеница да постоји међународна конвенција која се примењује на међународни ваздушни превоз али и на ваздушни превоз унутар држава чланица ЕУ, али и комунитарно право за исту врсту односа, а то су права путника, као и то да се садржински разликују у појединим питањима, довела је до тога да се постави питање да ли Монтреалска конвенција има ексклузивну примену? Осим тога, садржина Уредбе којом се регулишу права путника захтева додатна објашњења, јер има недовољно јасних одредаба и појмова који доводе до различитих судских пресуда. Кључне речи: ексклузивност Монтреалске конвенције, Судска пракса Европског суда правде, Уредба 261/ 2004. 1. Заштита права путника у ваздушном саобраћају у праву ЕУ и Србије Правно регулисање права путника и њихове заштите је у ЕУ регулисано Монтреалском конвенцијом из 1999. године коју је ЕУ ратификовала и тако укључила у комунитарно законодавство. Међутим, осим те заштите, комунитарним прописима и то пре свега уредбама, проширена су права корисника ваздушног саобраћаја. Чињеница да постоји међународна кон- 1 Рад је настао као резултат истраживања на пројекту:»теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија)», који се реализује на Правном факултету у Новом Саду. 33

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) венција која се примењује на међународни ваздушни превоз али и на ваздушни превоз унутар држава чланица ЕУ, али и комунитарно право за исту врсту односа, а то су права путника, као и то да се садржински разликују у појединим питањима, довела је до тога да се постави питање да ли Монтреалска конвенцијом има ексклузивну примену? Ставови судске праксе су у одговору на ово питање различити. Питање које се поставља у судској пракси је ако превозилац није одговоран по Монтреалско конвенцији, може ли се поднети захтев по Уредби или локалним прописима и да ли су правила Монтреалске конвенције ексклузивна у односу на друге прописе. Осим тога, садржина Уредбе којом се регулишу права путника захтева додатна објашњења, јер има недовољно јасних одредаба. 34 2. Да ли Монтреалска конвенција има ексклузивну примену? 2.1. Монтреалска конвенција из 1999. године Монтреалска конвенција је постала саставни део права Европске уније, јер је ЕУ као ентитет ратификовала Монтреалску конвенцију. 2 ЕУ је 2001. потврдила Монтреалску конвенцију а њене државе чланице су постале уговорне стране Монтреалски конвенције. Монтреалска конвенција примењује на међународни ваздушни превоз али и на ваздушни превоз унутар држава чланица ЕУ. Савет ЕУ је истакао да је корисно за авиокомпаније да послују под униформним и јасним правилима у погледу одговорности за штету и да она треба да буду иста као и за треће земље потписнице Монтреалске конвенције. Ова Конвенција се примењује на све међународне авио превозе лица, пртљага и робе, при чему међународни карактер добија онај превоз код кога се, сходно споразуму странака, место укрцаја и место опредељења, без обзира да ли има прекида и претовара, налази на територији две стране уговорнице (потписнице Конвенције), или на територији само једне стране уговорнице, ако је уговорено место заустављања на територији друге државе, чак и ако ова није страна уговорница. 3 2 Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air (the Montreal Convention) Official Journal L 194, 18/07/2001 P. 0039 0049CONVENTION FOR THE UNIFICATION OF CERTAIN RULES. 3 Филиповић, Велимир, Монтреалска конвенција из 1999. о међународном зрачном пријевозу ступила на снагу, Зборник Правног факултета у Загребу. Год. 54, бр. 1 /2004;Иванка Спасић, Монтреалска конвенција-нова конвенција у међународном ваздухопловном праву, Право теорија и пракса бр. 9/2001, стр. 49.; McKay Cunningham, Arizona Summit Law School,2008 VANDERBILT JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Предвиђен је двостепени ниво одговорности за смрт и телесне повреде путника који на правичнији начин мири интересе авио компанија и путника у случају накнаде штете. Кад се одговара за смрт или телесне повреде путника уведен је принцип објективне одговорности и то за износ штете до 100 000 СДР одговара се по принципу објективне одговорности,дакле самом чињеницом да је настала штета и узрочна веза између настале штете и радње превозиоца и не може се ослободити ове одговорности, нити је ограничити. Према члану 20. Конвенције може се ослободити одговорности само ако доказе да је штету проузроковала или њеном настанку допринела непажња или друга противправан радња, пропуст лица које трази накнаду. Ова одредба о ослобођењу превозиоца од одговорности обухвата оба степена одговорности. Међутим одговорност по принципу објективне одговорности у овом конкретном случају не даје могућност на позивање на уобичајене разлоге за ослобођење од одговорности као што су виша сила и радње трећих, чиме је одговорност ваздушног превозиоца максимално пооштрена. Уколико је штета по путнику виса од износа од 100 000 СДР превозилац одговара по принципу претпостављене субјективне одговорности, дакле уколико постоји његова кривица, при чему је она претпостављена. У овом другом случају, превозилац може да доказе одсуство своје кривице а уколико транспортер не доказе да није крив његова одговорност је неограничена и надокнађује стварно претрпљену штету. Битно је нагласити да се границе одговорности ваздушног превозиоца за смрт, телесну повреду као и за штете на пртљагу и због кашњења, може редовно ревидирати и то сваких 5 година с обзиром на висину инфлације у том периоду. Тако је 2009. године извршена ревизија повећањем за 13,1%. 4 У члану 28. Монтреалске конвенције предвиђена је обавеза ваздушног превозиоца да у случају смрти или телесне повреде путника исплати предујам оштећеном ако је таква обавеза предвиђена националним правом ваздушног превозиоца. Таква исплата предујма не значи признање одговорности ваздушног превозиоца и може бити урачуната у коначни износ накнаде штете. У члану 50. је предвиђено увођење обавезног осигурања одговорности ваздушног превозиоца. Тако је одговорност превозиоца осигурана до Vol. 41:1043, The Montreal Convention: Can Passengers Finally Recover For Mental Injuries? http://works.bepress.com/mckay_cunningham/1, THE MONTREAL CONVENTION: CAN PASSENGERS FINALLY RECOVER FOR MENTAL INJURIES?, стр 42.;Djurdjev Dusanka, Saobracaj I odrzivi razvoj, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu, vol 46, br 1, 2012 str 131-148 4 Отуда је износ сада 113 100 СПВ< уместо ранијих 100 000 СПВ. 35

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) висине 100 000 СПВ што олакшава исплату путнику а финансијски растерећује превозиоца. Ова решења иду у прилог развијеним државама. Начело претпостављене кривице задржано је само код одговорности за штете од закашњења код превоза путника, регистрованог пртљага и робе. Штета мора бити искључиво резултат несреће у авиону или да је настала током укрцаја или искрцаја из авиона.. У односу на претходни варшавски систем постигнута је далеко већа равнотежа интереса и заштита путника. Монтреалска конвенција је на задовољавајући начин решила главна питања ваздухопловног превоза. Међутим, постављају се још нека питања о којима судска пракса нема јасан став. 5 Поред бројних предности Монтреалске конвенције, кључна мана је што се односи само на одређене врсте штета које настају у одређеном временском периоду. Чланом 17. је предвиђена одговорност авикомпанија за штете и то телесне повреде и смрт путника, ако настану као последица несрећног случаја у авиону или током укрцаја или искрцаја путника. Психичке повреде нису предвиђене у формулацији члана 17. Монтреалске конвенције и поводом питања могу ли се психичке повреде надокнађивати. Према Монтреалској конвенцији било је различитих судских пресуда. Могло би се рећи да је у судској пракси појам телесна повреда схваћено тако да је могућа накнада и психичке повреде ако је она последица физичке повреде, телесне повреде. Детаљна анализа преговора који су претходили изради Монтреалске конвенције показују да су се размишљана кретала од традиционалних по којима појам телесна повреда треба буквално тумачити, преко супротних (Француска ) да појам телесна повреда укључује и психичке повреде без условљавања везе између ових двеју, па до средњег решења по коме појам телесна повреда обухвата и душевне, али само ако су последица физичких повреда. 6 Осим заштите путника која је регулисана правилима о накнади штете у случају смрти, телесне повреде и других здравствених оштећења, штете на пртљагу и штета због закашњења Монтреалској конвенцији, предвиђена је и шира заштита права путника следећом Уредбом. 5 Müller-Rostin, W.: Diplomatische Konferenz über die Modernisierung des Warschauer Abkommens, ZLW (48) бр.3, 1999., стр. 325. Отуда је износ сада 113 100 СПВ уместо ранијих 100 000 СПВ;M.Clarke, Will the Montreal Convention be able to replace the Warshav System and what the change be? Transportrecht, 11/12, 2003, стр. 436-443. 6 Душанка Ђурђев, Појам несрећног случаја и телесна повреда путника у ваздушном саобраћају, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2014, стр 77-93. 36

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 2.2. Уредба о утврђивању заједничких правила у вези с накнадом и помоћи путницима у случају ускраћивања укрцаја и отказивања или других кашњења летова 261/2004 7. Овом Уредбом се регулишу минимална права путника без обзира на њихово држављанство у случајевима ускраћеног укрцаја (denied boarding), отказаног лета (cancelled flight) и дужег кашњења лета у поласку (long delay). Услов је да се то догодило на лету из ваздушне луке на територији ЕУ у било коју ваздушну луку у или изван ЕУ или на лету из треће државе нечланице ЕУ у ваздушну луку на територији ЕУ, при чему у овом последњем случају летом мора управљати ЕУ превозилац. Уредбом се детаљно регулишу права путника у сваком од наведених случајева, када ваздушни превозилац није уредно испунио своју обавезу. Пошто у Монтреалској конвенцији нису садржана правила о ускраћеном укрцају и отказивању лета, а постоје правила за случај кажњена, примена ове Уредбе је у пракси изазвала извесне проблеме, јер се поставило питање њеног односа према Монтреалској конвенцији. 8 Док би дословним тумачењем Монтреалске конвенције могли закључити да ова конвенција омогућава авио компанијама да избегну одговорност за ускраћени укрцај и отказивање лета. Уредба предвиђа правила о одговорности и за ове случајеве. Има мишљења да ускраћени укрцај и отказивање лета не стварају одговорност за авиокомпаније јер нису регулисана Монтреалском конвенцијом. Ове разлике су биле добар основ за дијаметрално супротна тумачења судова. Пошто је јасно да Монтреалска конвенција и Уредба примењују различите стандарде, мора се утврдити статус Монтреалске конвенције унутар правног поретка ЕУ. Монтреалска конвенција је постала саставни део правног поретка ЕУ и обавезујућа је за институције ЕУ. Често се расправља да ли међународни споразум, закључен од стране ЕУ може да оспори валидност секундарне легислативе ЕУ. Ваздушни оператери су оспорили могућност примене Уредбе, позивајући се на члан 29. Монтреалске конвенције. У члану 29. Монтреалске конвенције се каже: Код превоза путника, пртљага и робе, сваки поступак за накнаду штете, без обзира да ли је заснован на овој конвенцији, уговору, 7 Regulation EU No 261/2004. of the European Parliamnet and of the Council og 2004 establishing common rules on compensation to passengers in the event of demied boarding and of concellation or long delay of flights OJ L 2004,46. 8 Члан 19. Монтреалске конвенције регулише кашњење а члан 6. Уредбе регулише кашњење такође, али чланом 4. регулисан је ускраћени укрцај, чланом 5. отказивање лета што није предвиђено Монтреаслом конвенцијом. 37

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) кривици или другом основу, може да се покрене једино у складу са условима и ограничењима одговорности утврђеним овом конвенцијом, без прејудицирања питања ко су лица која имају право да покрену парницу и која су њихова права. У сваком таквом поступку, казнене, моралне или ма које друге ненадокнадиве штете нису наплативе. Ефекат ове одредбе је споран и различита су тумачења. 9 Питање које се поставља у судској пракси је ако превозилац није одговоран по Монтреалској конвенцији, може ли се поднети захтев по Уредби и да ли су правила Монтреалске конвенције ексклузивна, односно да ли Монтреалска конвенција искључује могућност тужбе по Уредби или локалним прописима, када захтев не одговара условима Монтреалске конвенције. Члан 29. Монтреалске конвенције неки аутори тумаче као прилог доктрини ексклузивитета која се јавила седамдесетих година прошлог века и у међународном ваздухопловном праву се искристалисала 1996. у case Sidhu v British Airways. У овом случају путник је тражио накнаду штете за психичке повреде настале током три месеца заробљеништва у Кувајту и Ираку током Заливског рата кад је авион British Airways остао заробљен на аеродрому. У случају психичке повреде која није регулисана у Монтреалском конвенцијом тј. не даје се накнада штете за ову врсту повреда. Став је британског Дома Лордова, да путник не може остварити право које није предвиђено Монтреалском конвенцијом и да се не даје накнада штете за ову врсту повреда. 10 Годину дана касније Врховни суд САД је потврдио став о ексклузивности Монтреалске конвенције у case El Israel Airlines v Tseng. 11 У овом случају тужилац је путник Tseng који се укрцао на авион El Al Israel Airlines на лет од Њујорка за Тел Авив и био је подвргнут грубој безбедносној провери приликом које је доживео психички стрес. Тужио је авиокомпанију за незаконито хапшење које је било без телесних повреда али је довело до психичког стреса и то пред њујоршким судом. Пред судом се поставило питање да ли Варшавска конвенција искључује могућност тужбе за психичку повреду по локалном праву? Суд је сматрао да Варшавска конвенција искључује могућност тужбе по локалном праву ка- 9 Elmar Giemulla, Ronald Schmid (ed.) Montreal Convention Commentary, The Hague, Kluwer Law International, 2006;dr Jeremias Prassl, Reforming Air Passenger Rights in the European Union, http://eutopialaw.com/2013/03/21/reforming-air-passenger-rights-in-theeuropean-union/ 10 Case Sidhu v British Airways PLC [1997] AC 430.) fus nota ( Weigand, Tory A. "Accident, Exclusivity, and Passenger Disturbances Under the Warsaw Convention." American University International Law Review 16, no. 4 (2001): 891-968. 11 US Supreme Court in El Al Israel Airlines Ltd v Tseng 525 US 155 (1999). 38

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 да захтев не одговара условима из Конвенције и да Конвенција има ексклузивну примену. Даље, судије наводе да се тешко може замислити да су творци варшавске конвенције желели да превозиоце подвргну различитим неунифорним правилима о одговорности појединих држава потписница Конвенције. Амерички Врховни суд је закључио да путник нема право на накнаду штете по локалном закону када потраживање не одговара условима Монтреалске конвенције.. Путник не може добити накнаду штете по локалном закону за случајеве који нису обухваћени чланом 17. Монтреалске конвенције. То значи да је примена Конвенције ексклузивна у односу на друге прописе и да се не може подносити тужба по локалном праву. 12 С обзиром да су задржани чланови којима се регулишу ова питања у Варшавској конвенцији и у Монтреалској, остао је исти проблем. Ваздушни оператери оспоравају примену Уредбе позивајући се на члан 29. Монтреалске конвенције јер имају пре свега економски интерес да избегну шире могућности за одговорност, односно инсистирају на томе да Монтреалска конвенција има ексклузивну примену. 13 Међутим, насупрот овим ставовима значајни су супротни ставови Европског суда правде (EJEU). У случају Case 344/04 ex parte IATA Суд је заузео став да Монтреалска конвенција не искључује могућност примене Уредбе. Поводом захтева Врховног суда Енглеске и Велса за претходно питање, пред којима су IA- TA и ELFAA побијали ваљаност Уредбе 261/2004, Европски суд правде је потврдио да Уредба није у супротности са Монтреалском конвенцијом и да се њом не крши начело пропорционалности. Мере заштите путника утврђене Уредбом не показују се очигледно непримереним с обзиром на законодавство ЕУ, већ управо супротно, осигуравају високу заштиту путника. 14 Европски суд правде је сматрао да би било погрешно претпоставити да су аутори Монтреалске конвенције намеравали да заштите ваздушног превозиоца од било каквог другог облика интервенције и утврдио да су од- 12 Karin Paulsson,Passenger Liability, according to the Montreal Convention,Thesis 30 credits Eva Lindell-Frantz Air Law Autumn 2009. http://lup.lub.lu.se/luur/download?func =downloadfile&recordoid=1561100&fileoid=1565526) 13 Kevin Bartlett, The exclusivity principle and the Montreal Convention, Australia 2014,Cooper grace Ward, http://www.cgw.com.au/publication/the-exclusivity-principle-and-themontreal-convention/ 14 C-344/04, IATA and ELFAA v Department for Transport (2006) ECR I-403) Case C- 344/04 ex parte IATA and ELFAA http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri= CELEX:62004CJ0344:EN:PDF 39

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) редбе о непосредној помоћи и нези из Уредбе 261/2004 у складу са Монтреалском конвенцијом. IATA и ELFAA су оспориле основ за примену Уредбе. IATA окупља 270 авиокомпанија из 130 држава и покрива 98% промета путничког саобраћаја, док је ELFAA асоцијација европских нискотарифних превозилаца која заступа интересе 10 нискотарифних компанија из 9 европских држава. Оспорили су да Велика Британија може да промени Уредбу и то пред Вишим судом правде Енглеске и Велса. Овај Суд се обратио Суду правде ЕУ (Court of Justice of the European Union). Процесно питање је било у вези са надлежношћу националних судова држава чланица да ли они могу да оцењују ваљаност комунитарних аката тј. да ли могу да се примене члан 267. Уговора о функционисању Европске уније, који треба да осигура униформну примену закона заједнице од стране националних судова. Сматра се да би различити ставови националних судова у оцени акта Заједнице могли да угрозе јединствен правни поредак Заједнице и подрију правну сигурност Што се тиче усклађености Уредбе са Монтреалском конвенцијом, Суд правде ЕУ је утврдио да Монтреалска конвенција која регулише и питања одговорности превозника за случај кашњења, обавезује Заједницу. Суд сматра да Монтреалска конвенција уређује услове под којима се може остварити накнада штете за кашњење а помоћ и брига за путнике. Уређена прописима Заједнице чине стандардизоване и непосредне мере компензације. Ове мере нису међу мерама које предвиђа Монтреалска конвенција и не може да се сматра да су недоследне Монтреалској конвенцији. Упркос значајном отпору из ваздухопловне индустрије Европски суд правде је више пута потврдио ово тумачење члана 29. Монтреалске конвенције. Потврда овог става су и Case 581/10 Nelson TUI Tral IATA I Case 629/10 где је Европски суд правде утврдио да одредбе Уредбе 261/2004 за накнаду штете путницима у случају кашњења или отказаног лета нису биле у супротности са Монтреалском конвенцијом, већ комплементарне режиму заштите путника. 15 2.3. Како тумачити поједине појмове у Уредби? Осим проблема у вези односа Монтреалске конвенције и ове Уредбе, друга врста тескоба у примени Уредбе настала је због недовољно јасних појмова који се у њој користе. Као и многи други унификацијски акти, и 15 Jeremias Prassl, 'Reforming Air Passenger Rights in the European Union' (2014) 39 Air and Space Law, Issue 1, pp. 59 81 http://www.kluwerlawonline.com/abstract.php?id= AILA2014003) 40

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ова Уредба има недостатке недовољно јасних и недефинисаних појмова, који се у пракси могу различито тумачити. Један од њих је појам лета. Интересантна је судска пресуда Европског суда у случају C-173/07 Schenkel у коме је путник из Немачке резервисао повратни лет преко Emirates Airlines на путовању Диселдорф-Манила. На повратку, лет из Маниле је отказан и путник је стигао у Диседорф са два дана закашњења. Питање је било да ли лет обухвата лет од места поласка до места одредишта и натраг? Суд је у овом случају закључио да појам лета у Уредби треба тумачити тако да се подложно и повратно путовање не могу сматрати као један лет, тако да у конкретном случају Emirates Airline не могу да се сматрају превозиоцем. Заједнице у смислу Уредбе и немају обавезу накаде штете путнику (нису одговорни јер иду из треће државе нечланице Филипини). 16 У случају ускраћеног укрцаја, а то се дешава када због превеликог броја резервација, путнику неоправдано буде ускраћен улазак, предвиђен је као први корак да превозилац понуди путнику добровољни одустанак од своје резервације а за узврат му понуди неке погодности (поклон ваучер за било који свој лет до одређеног износа какао би га подстакла да одустане од лета) или да путовање обави првим могућим следећим летом при чему путник има право на бесплатан оброк, смештај, док чека нови лет, или да одустане уз повраћај плаћене превознине. 17 У члану 2(ј) дефинише се појам ускраћени укрцај који значи ускраћивање укрцаја на лет путницима упркос њиховом предочењу за укрцај у складу са условима из члана 3. став 2. Уредбе, осим у случајевима када постоје оправдани основи да им се ускрати укрцај, било из здравствених разлога, сигурности или заштите или неодговарајуће путне документације). Ако је путнику дефинитивно ускраћен укрцај он има право на накнаду за ускраћен укрцај у паушалном износу који зависи од дужине лета и да ли је лет у ЕУ или изван (од 250 евра за све летове до 1500 км, 400 евра за летве унутар ЕУ дуже од 1500 км и све друге летове од 1500 до 3500 км као и 600 евра за дуже летове од 3500км). У случају отказаног лета важно је правити разлику да ли је отказивање оправдано или не. Ако превозилац благовремено откаже лет и о томе обавести путника овај има право на повраћај превознине или да сачека следећи лет. Тек ако превозилац не откаже лет на време и томе не обавести путника, путник има право на накнаду која зависи од дужине лета (ви- 16 Case -173/07 Schenkel fus nota C-173/07 Emirates Airlines- Direktion fur Deutschland v Diether Schenkel (2008) ECR I -5237. 17 Члан 4. Уредбе. 41

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) ди горе износе), право на повраћај превознине или преусмеравање на други лет као и право на помоћ, храну, преноћисте. 18 Оно што може да створи проблем у пракси је формулација члана 5/3 Уредбе у којој се каже да превозилац није обавезан да исплати накнаду ако докаже да је отказивање лета проузроковано изванредним околностима које нису могле бити избегнуте ни у случају предузимања свих разумних мера. Поставило се питање шта су изванредне околности. У преамбули Уредбе се наводе примери ради политичке нестабилности,, метеоролошки временски услови, сигурносни разлози итд. Ово питање је важно, јер се ваздушни превозиоци често позивају на техничке проблеме тј. техничке недостатке као изванредне околности. У случају C- 549/07 Wallantin Hermann v. Alitalia. Европски суд је заузео став да технички недостатак авиона није изванредна околност која даје право на ослобађање од одговорности. 19 Ово је логичан став, јер су изванредне околности догађаји који се подводе под вишу силу и оно што потиче од рада авиона не може бити квалификовано као виша сила. Виша сила мора имати поред елемента изванредности и непредвидљивости и спољашњи карактер догађа у односу на делатност а то нема технички недостатак, напротив он потиче из делатности превозиоца, за коју он мора и да одговара. Технички недостатак би се уз елементе непредвидљивости и изванредности догађаја као унутрашњи догађај који има везе са делатношћу превозиоца, могао окарактерисати као случај, а он није разлог за ослобођење у систему објективне одговорности. Други Case C12/11, McDonagh v Ryanair Ltd [2013] ECR даје одговор на питање да ли ванредне околности значе само да авио превозник нема одговорност по члану 7. Уредбе а то је одштета у паушалном износу ако је до отказивања лета дошло због ванредних околности која је од 250 до 600 евра зависно од дужине лета, или се то ослобађање од одговорности односи и на члан 9. који регулише право на помоћ (оброци, смештај у хотелу, ) Путница Mc Donagh је била један од путника на лету Фаро (Португалија) за Даблин (Ирска) који је био заказан за 17. април 2010.године. Лет је отказан због делимичног затварања ваздушног простора, јер је прорадио вулкан на Исланду, и постојала је повећана опасност за авио саобраћај. Гђа Mc Donagh је остала у месту Фаро до 24. априла када је био обезбеђен нови лет и за то време авио компанија Рyнар није обезбедила помоћ (бесплатан оброк, смештај ). Путница је тужила суду у Даблину авиокомпанију и тражила накнаду трошкова у износу од 1 139 евра на име трошкова 18 Члан 5. Уредбе и члан 2. (л) Уредбе: Отказивање лета значи отказивање лета који је претходно био заказан и на којем је најмање једно место било резервисано. 19 Фус нота( Ц-549/07, (2008) ЕЦР И-11061) 42

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 које је имала у периоду од 17. до 24. априла, позивајући се на ту обавезу авикомпаније према члану 5(1) чл. 9. Уредбе 261/2004. 20 Суд у Даблину је тражио од Суда правде ЕУ мишљење да ли затварање ваздушног простора премашује ванредне околности и ако превазилази да ли та чињеница искључује одговорност авиокомпаније по члану 5. и 9. Уредбе. Такође је постављено питање да ли ако постоји обавеза да накнади трошкове помоћи по члану 5. и 9. Уредбе то може бити временски и новчано ограничено. Решење у конкретном случају је зависило од тумачења ванредне околности које нису могле да буду избегнуте чак и кад су предузете све разумне мере. Компанија Рyнар је тврдила да се ради о посебним ванредним околностима које ослобађају у сваком случају компанију од одговорности, па према томе и од обавезе пружања неге према члану 5. и 9. Уредбе. Супротан став је тумачење Суда правде ЕУ. 21 Суд правде ЕУ је у одлуци из 2013. године дао тумачење примене Уредбе 261/2004. Након најновијих покушаја авио компанија да онемогуће примену Уредбе због наводне несагласности са Монтреалском конвенцијом и општим правним принципима права ЕУ о пропорционалности и недскриминацији, Суд је заузео став: да ЕУ право не познаје посебну категорију посебне ванредне околности, него само: ванредне околности. У конкретном случају ради се о ванредним околностима која не ослобађа авио превозиоца да пружи помоћ путнику према члану 5. и 9. Уредбе. Такође, не постоји временско и новчано ограничење али износ накнаде не може бити несразмеран а то чени национални суд. Ово је био аргумент неким ауторима да Уредба није у супротности са Монтреалском конвенцијом и да оба инструмента могу да се примене. Европски суд правде је пратио овај став истичући да је постојање Монтреалске конвенције и Уредбе добро. Суд је такође констатовао да појам ванредне околности није прецизно дефинисан Уредбом. У једној ранијој судској пресуди Case 549/07 Walenhn v Alitalia, дефинише се да је то догађај који није својствен нормалном обављању делатности превозиоца и изван је стварне контроле превозиоца због своје природе и порекла. 22 У погледу кашњења лета у поласку путник алтернативно може имати право на негу (бесплатан оброк или смештај у случају дугог кашње- 20 Члан 5. Уредбе регулише отказивање лета а члан 9. право на помоћ (оброке, смештај у хотелу, превоз између ваздушних лука до хотела ) 21 Court of Justice of the European UnionPRESS RELEASE No 8/13Luxembourg, 31 January 2013Press and Information Judgment in Case C-12/11 http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-01/cp130008en.pdf 22 C-549/07 Wallentin-Hermann v Alitalia, judgment of 22 December 2008. 43

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) ња) или право на враћање новца тј. превознине ако лет касни пет и више сати а путник одлучи да одустане од лета. Путник нема право на новчану накнаду. 23 У погледу решења о кашњењу из Монтреалско конвенције чланом 19. је предвиђено да је превозилац одговоран за штету проузроковану кашњењем у превозу по принципу претпостављене субјективне одговорности. Циљ члана 6. Уредбе је други а то је да пружи помоћ путницима у случају кашњења без обзира на то да ли је настала штета, док се према Монтреалској конвенцији тражи да је због закашњења настала штета, узрочна веза између штете и закашњења и онда је могућа накнада штете. 24 Има аутора који сматрају да се ради о строгој објективној одговорности, али нама је ближе становиште да се у Уредби не тражи да је штета настала, нема потребе да се утврђује узрочна веза између штете закашњења, нема накнаде штете него се даје помоћ за насталу чињеницу закашњења. 25 Суд је заузео став да прекомерно кашњење може да изазове две врсте штета. Прво, може изазвати штету која је готово идентична за сваког путника а обештећење је у виду стандардизоване и непосредне помоћи за све кроз обезбеђење пића, хране. смештаја Друго, путници који претрпе штету индивидуално је утврђују и накнада може бити само на индивидуалној бази и остварива према Монтреалској конвенцији. Суд је закључио да је Уредба другачији облик интервенције и Монтреалска конвенција и Уредба су одвојени инструменти, нема преклапања, па према томе нема ни сукоба. Следећи случај показује проблем у тумачењу појмова који се користе у Уредби као и став суда о томе да Монтреалска конвенција нема ексклузивну примену. 26 23 Члан 6. Уредбе. 24 И о правној природи одговорности у Уредби не постоје јединствена мишљења, Док је за Монтреалску конвенција члан 19. јасан и предвиђа претпостављену субјективну одговорност превозиоца за штете због закашњења, код Уредбе није јасно. Став 14 Уредбе предвиђа: У складу са Монтреалском конвенцијом, обавезе стварних ваздушних превозилаца требале би бити ограничене или у потпуности искључене када је догађај проузрокован изванредним околностима које се нису могле избећи нити предузимањем свих одговарајућих мера. Такве се околности могу посебно појавити у случајевима политичке нестабилности, метеоролошких услова који онемогућују извођење предметног лета, безбедносних ризика, неочекиваних недостатака по питању сигурности лета и штрајкова који утичу на операције страних ваздушних превозилаца. 25 Види више: Kevin Bartlett, The exclusivity principleand the Montreal Convention, Australia 2014, Cooper grace Ward, http://www.cgw.com.au/publication/the-exclusivityprinciple-and-the-montreal-convention/) 26 European Union: EU Regulation 261 And Compensation For Delay-The Advocate General s Opinion in the references re Sturgeon, John Balfour, Peter Macara, 44

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 У случају Sturgeon v Condor и случају Bock and Lepuschitz v Air France 27 ради се о заједничким тужбама поводом којих су донете пресуде које су изазвале изненађење у ваздухопловној индустрији и академским круговима. У случају породице Стургеон путници су након пријаве за лет обавештени да је њихов лет отказан па су се сутрадан јавили на лет који је такође био отказан, па су на одредиште стигли са 25 сати кашњења. У другом случају Bocka and Lepuschitz радило се такође о отказивању лета где су путници стигли на одредиште са 22 сата кашњења. Пред националним, а то су у ова два случаја били немачки и аустријски судови, те ситуације су тумачене као кашњење а не као отказивање лета. Зато су адвокати страна у спору поставили питање Европском суду правде у вези тумачења Уредбе 261/2004. Питања су се односила на то да ли кашњење од 22 сата у поласку може да се тумачи као кашњење у смислу члана 6. Уредбе и да ли се кашњење и отказивање лета разликују у дужини кашњења? Друго питање је било када се ради о отказивању лета а не кашњењу и да ли је за тумачење појма отказан лет битно да ли је превозилац одустао од извршења лета? Пошто Уредба не дефинише права путника на накнаду у случају кашњења лета у поласку, него само за отказивање лета, Суд је разграничио појмове кашњење и отказивање на следећи начин. Члан 6. Уредбе може се тумачити да се лет сматра закаснелим ако је обављен у складу са првобитним планом а стварно полетање касни у односу на ред летења док се о отказаном лету ради кад изостане лет који је планиран. Став суда је да се лет у кашњењу не може сматрати отказаним летом само на основу дужине кашњења, чак да је оно знатно. Суд је утврдио да отказ лета постоји кад је лет који касни пребачен (rolled over) на други лет. Суд је у конкретним случајевима закључио да се кашњење лета не може сматрати као отказани лет, без обзира на дужину кашњења, ако је лет изведен у складу са планираним превозиоцем. Суд је оценио да путници имају право на накнаду у случају да лет касни ако су на крајње одредиште стигли најмање три сата касније од планираног лета. Суд је заузео став да се у погледу остваривања права на накнаду мора поступати на исти начин према путницима чији лет касни као и код отказаног лета и http://www.mondaq.com/x/186368/aviation/eu+regulation+261+and+compensation+for+del ay+the+advocate+generals+opinion+in+the+references) 27 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=c-402/07 Christopher Sturgeon, Gabriel Sturgeon and Alana Sturgeon v Condor Flugdienst GmbH (C-402/07) and Stefan Böck and Cornelia Lepuschitz v Air France SA (C-432/07). 45

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) да имају право према члану 7. Уредбе на накнаду ако су стигли на одредиште са три сата закашњења. Суд правде је 2009. установио да путници којима су померени летови могу бити третирани на исти начин као и они којима су отказани летови што значи да имају право на надокнаду. Суд правде је тада одлучио да путници имају право на надокнаду од авиокомпанија због кашњења лета од 24 и 22 часа. Суд сматра да путници којима касни лет имају право на исти третман као и они којима је отказан у последњем моменту јер су и једни други претрпели исту штету изгубљено време. У образложењу пресуде такође стоји да је обавеза авиокомпанија да надокнаде штету путницима због кашњења лета, у складу са принципом правне сигурности што значи да и путници и компаније морају знати каква су им права и обавезе. Као још један аргумент, Суд је навео да се пресуда не односи на свако кашњење, већ само на дуга одлагања лета. Суд правде реагује на захтев локаних судова чланица, али не одлучује о самом спору. На локалним судовима је да донесу пресуду у складу са одлуком Врховног суда, а важиће и за све будуће сличне случајеве. 28 Став је да Уредба 261/2004 треба да се тумачи да ваздушни превозилац има одговорност да плати накнаду штете путницима за кашњења од три и више сати која је предвиђена Уредбом и да таква обавеза није неспојива са Монтреалском конвенцијом и принципом пропорционалности и правне сигурности. Принцип пропорционалности или сразмерности има за циљ да одреди врсту мере или одговарајуће средство које се у том случају може користити и значи да садржина и облик предузете акције. Уније не смеју прекорачити ону меру која је неопходна за остваривање циљева Уније. 29 Ово значи да су уговором о оснивању државе чланице преузеле обавезу да на Унију пренесу по обиму и врсти само она овлашћења која су неопходна за остваривање у њему одређених циљева задатака и у том смислу Унија располаже само додељеним овлашћењима. Уговором из Лисабона принцип пропорционалности је установљен као заједнички принцип коришћења додељених овлашћења, док су ближи услови дефинисани Протоколом о примени принципа супсидијарности и пропорционалности. 28 http://www.lexology.com/contributors/647/ Simon Garrett, Timothy Ingham, Hannah Fletcher and David Walsh, Aviation: passenger compensation for delay, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=90090550-1b6c-4991- ac67-24d8bca948d5 29 Члан 5. ст. 4. Уговора о Европској унији У складу са принципом пропорционалности, садржај и облик акције Уније не прелазе оквире који је неопходан за постизање циљева из уговора. 46

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Монтреалска конвенција је постала саставни део правног поретка ЕУ. Претходни проблем указују да је потребна реформа Монтреалске конвенције у смислу веће заштите. Уједно постојала су реална очекивања да се неки коришћени појмови као ускраћен укрцај, отказан лет, кашњење прецизније одреде. Одговор је стигао у Предлогу Комисије ЕУ 2013. године за измену Уредбе 261/2004 30. Доношење Уредбе 261/2004 је била једна од најзначајнијих акција у области заштите интереса путника и оцењује се као једна од најуспешнијих мера. Од измена Уредбе очекује се прво, дефинисање спорних појмова и то узимајући у обзир карактеристичне ставове судске праксе и друго, увођење нових мера којима се додатно штите права путника, нарочито мере у циљу ефикасне примене обавеза авиопревозника. Предложено је да се члан 1. ажурира и прошири узимајући у обзир релевантну судску праксу. Појам отказивање лета сад експлицитно укључује летове који су кренули, полетели али касније су морали да скрену или да се врате на аеродроме поласка и то онако како је решено у Case 83/10 Rodriguez v Air France. Члан 14. постојеће Уредбе не укључује директно обавезу да се пружи обавештење о стварном закашњењу или отказивању а предлог новог решење даје могућност да се ова информација мора дати најкасније 30 минута од настале ситуације. Уредбом није директно предвиђено право путницима у случају кашњења на новчану накнаду штете, али је Case 402/07 установи ту праксу и у Предлогу нове Уредбе је регулисано право путника на новчану накнаду у случају кашњења. Нови члан 8. предвиђа право путника на лет преко друге авиокомпаније након кашњења од 12 сати. Такође су предвиђена и нека нова правила као нпр. за мултимодални превоз, па се предлаже да се поље примене нове уредбе проширује на све видове превоза који се комбинују са ваздушним превозом. http://eutopialaw.files.wordpress.com/2013/03/261.jpg Оцењује се да постојећа Уредба представља проблем због недоследне примене, јер је знатан број путника остао без очекиване накнаде па би доношење нове решило бројне проблеме. 31 30 European Commission, COM (2013)130, 2013/0072 (COD)Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council amending Regulation (EC) No 261/2004 establishing common rules on compensation and assistance to passengers in the event of denied boarding and of cancellation or long delay of flights and Regulation (EC) No 2027/97 on air carrier liability in respect of the carriage of passengers and their baggage by air) 47

Др Душанка Ј. Ђурђев, Ексклузивност Монтреалске конвенције... (стр. 33 48) Dušanka J. Đurđev, Ph.D., Full Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Montreal Exclusivity versus EU Law Abstract: Current air law is a showcase of multilevel regulation. The rights and obligations of airlines and their passengers are governed both by the Montreal Convention and by EU Regulation 261/2004. The EU placed itself in a difficult position by adopting Regulation 261/2004 shortly after it had signed the Montreal Convention. Both instruments provide for different standards for liability. The issue is whether or not the rules in the Convention is exclusive. Key words: Montreal exclusivity, decisions of the Court of Justice of the EU, Regulation EU No 261/2004 Датум пријема рада: 16.03.2015. 31 Dr Jeremias Prassl, Montreal Exclusivity versus EU law http://eutopialaw.com/ tag/avaiation) 48

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 347.932(497.11) doi:10.5937/zrpfns49-8358 Др Ранко И. Кеча, редовни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду rkeca@pf.uns.ac.rs Др Марко С. Кнежевић, асистент са докторатом Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду markokne@pf.uns.ac.rs ПАРИЦИОНИ РОК У СРПСКОМ ПАРНИЧНОМ ПОСТУПКУ * Сажетак: У раду се разматра парициони рок рок за испуњење захтева који одређује парнични суд у изреци кондемнаторне пресуде и чији протек представља услов за наступање извршности. Ради се о примарно материјалноправном року који има своје правнополитичко оправдање у виду обзира према туженом, коме се оставља додатни рок у којем треба да испуни захтев без бојазни да ће бити покренут поступак извршења. Он се одређује у пресудама у којима се налаже испуњење чинидбе. Износи 15 дана за новчане чинидбе, а за неновчане чинидбе је могуће да се одреди и дужи. У посебним поступцима постоје одступања од општег режима. Уколико се уопште не одреди, и пресуда постане правноснажна, он износи три дана и тече ex lege. Изузетно, парициони рок се може одредити и у пресудама у којима се налаже пропуштање или трпљење. У сваком случају рок се рачуна од доставе пресуде странци којој је наложено испуњење обавезе, с тим да улагање жалбе делује суспензивно у односу на његов протек. Правно средство за санирање грешака суда у погледу одређивања париционог рока је жалба. Правни интерес имају обе странке у зависности од конкретне грешке суда, односно штетности по њихове позиције. Грешка суда представља погрешну примену материјалног права, па се сходно томе она санира или преиначењем пресуде, или укидањем, што зависи од постојања потребних чињеничних утврђења за одлуку о париционом року. Кључне речи: парициони рок, кондемнаторна пресуда, извршност, парициони рок за пропуштања и трпљења, погрешно одређивање париционог рока, погрешна примена материјалног права * Рад је резултат рада на научноистраживачком пројекту Теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија чији је носилац Правни факултет у Новом Саду. 49

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) 50 1. ПОЈАМ, ОПРАВДАЊЕ И ПРАВНА ПРИРОДА ПАРИЦИОНОГ РОКА 1.1. Појам Под париционим роком се подразумева рок за испуњење захтева који парнични суд одређује у изреци кондемнаторне пресуде и чији је протек услов за наступање извршности пресуде. Иако се парициони рок одређује у парничном поступку (чл. 345 ЗПП), 1 и према садашњој концепцији представља искључиву надлежност парничног суда (arg. чл. 17 ст. 2 ЗИО), 2 његова функција нема везе са парничним поступком. Дејство париционог рока је у потпуности извршноправно. Његов протек је један од услова наступања извршности пресуде, што је основна претпоставка за доношење решења о извршењу захтева који је садржан у кондемнаторној пресуди (чл. 15 ст. 1 и 2 ЗИО). Тако гледано, парициони рок има дилаторно дејство у односу на извршење извршни поверилац и поред правноснажне пресуде не може да исходи решење о извршењу уколико он још није протекао. 3 Утолико се чини оправданим и дефинисање париционог рока као обезбеђења одлагања извршења (нем. Exekutionsstundung) у корист туженог. 4 Парициони рок се одређује поводом захтева који је странка требала да испуни до момента закључења главне расправе или до момента доношења пресуде ако се одлука доноси раније. Да би се усвојио кондемнаторни тужбени захтев потраживање мора бити доспело у моменту закључења главне расправе, односно до момента доношења пресуде (чл. 343 ст. 1 ЗПП). Изузетак су оне пресуде код којих је могуће усвојити тужбени захтев и поводом недоспелих чинидби (чл. 343 ст. 2 и 3 ЗПП). Парициони рок 1 Закон о парничном поступку, Служебни гласник РС бр. 72/11, 49/13 (УС), 74/13 (УС) и 55/14. 2 Закон о извршењу и обезбеђењу ЗИО, Службени гласник РС бр. 31/11, 99/11 (др. закон), 109/13 (УС), 55/14 и 139/14. 3 У домаћој теорији схватање париционог рока као дилаторног, и то у односу на извршење, је неупитно; вид. Михајло Дика, у: Синиша Трива, Велимир Белајец, Михајло Дика, Судско извршно право, Загреб 1984 2, 142 ( 24 т. 4); Синиша Трива, Велимир Белајец, Михајло Дика, Грађанско парнично процесно право, Загреб 1984 6, 484; Боривоје Познић, Коментар Закона о парничном поступку, према тексту Закона из 1976. године са доцнијим изменама и допунама, Београд 2009, 751; Боривоје Познић, Весна Ракић-Водинелић, Грађанско процесно право, Београд 2010 16, 216 (т. 379); Боривој Старовић, Ранко Кеча, Грађанско процесно право, Нови Сад 2004 3, 356. 4 Ради се о данас општеприхваћеном схватању аустријске теорије и судске праксе; са даљим упућивањима уместо свих вид. Walter H. Rechberger, in: Kommentar zur ZPO (Hrsg. Walter H. Rechberger), Wien 2006 3, 1414 ( 409 Rn. 2). У том смеру у домаћој литератури Александар Јакшић, Грађанско процесно право, Београд 2012 6, 486 (т. 2561).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 стога не представља рок у којем доспева досуђена чинидба. У сваком случају, немогуће је одбранити став да је парициони рок уједно и рок доспелости по материјалном праву постоји само један рок доспелости. Парициони рок према концепцији домаћег права има искључиво дејство у оквиру настанка права на принудно извршење. Парициони рок у етимолошком смислу, али и у концепцијском за наше право, води порекло из германског општег права (нем. gemeines Recht). Долази од латинског глагола parere (покоравати се, слушати), што је требало да означи рок у којем дужник треба да се покори пресуди пре него што дође и до принудног извршења. У том смислу се он називао и рок милости (нем. Gnadenfrist). 5 Таквa концепција је преузета у реформи аустријског права 1895/96. (за разлику од немачког), па је сходно његовој рецепцији у Краљевини Југославији и задржавањем таквог курса све до данас она присутна и код нас. Но, док се у аустријској доктрини одустало од термина парициони рок (нем. Paritionsfrist), 6 с обзиром да се данас униформно говори о року за чинидбу (нем. Leistungsfrist), у домаћој литератури он се често одређује и као рок за добровољно извршење. 7 Тако је одређен и одредбама ЗИО којима се регулише извршност судске одлуке и његова суштина: Судска одлука је извршна ако је постала правоснажна и ако је протекао рок за добровољно испуњење обавезе извршног дужника (чл. 15 ст. 1 реч. 1 ЗИО). 8 Цитирана формулација не одражава најпрецизније природу рока. Тужени, као извршни дужник, и по његовом протеку може добровољно да изврши дуговану обавезу. Протек рока не преклудира туженог да то учини и касније, 9 па и након покретања извршног поступка. Тек по протеку париционог рока тужилац, као извршни поверилац, може да исходи решење о извршењу. Дакле, ради се о чистом дилаторном року. Извршењем дуговане чинидбе у оквирима париционог рока тужени се, међутим, ослобађа низа терета везаних за принудно остваривање досуђеног потраживања. У судској пракси се усталило да се у пресудама које одређује парициони рок уноси клаузула по којој се странци налаже испуњење чинидбе под претњом принудног извршења. У теорији се сматра да је њено уно- 5 Вид. Christoph G. Paulus, Zivilprozessrecht, Berlin ua 2006 3, 246-247 (Rn. 527). 6 Упор. OGH [Oberstes Gerichtshof Врховни суд] 2 Ob 104/49 vom 30.3.1949, Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil-(und Justizverwaltung)sachen (SZ) 22, 1949, Nr. 45. 7 Упор. већ Срећко Цуља, Грађанско процесно право Краљевине Југославије, Св. 1, Грађански парнични поступак, Београд 1936, 614. 8 Означавање париционог рока у извршној регулативи као рока за добровољно извршење је присутно у свим послератним претходницима ЗИО. 9 Тако и Б. Познић, 751; М. Дика, у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 142 ( 24 т. 4). 51

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) шење сувишно, јер се подразумева с обзиром на изричито одређење у ЗИО да овлашћена странка може да захтева принудно извршење обавезе из пресуде ако је извршни дужник на време не испуни. 10 Утолико уношење такве клаузуле уз парициони рок нема никакво правно дејство, па њено изостављање не значи да протеком рок не наступа извршност. Ипак, не може се спорити функција такве клаузуле у смислу информисања, односно поучавања туженог. 11 Наведена клаузула је, међутим, сувишна и због тога што од суда најчешће не зависи, нити он то може гарантовати, да ће у наведеном случају бити покренут извршни поступак. Поступак се, по правилу, покреће по начелу диспозиције по предлогу странке у чију је корист досуђена одређена чинидба (чл. 2 ст. 1 ЗИО). Од ње зависи да ли ће доћи до покретања извршног поступка и када. Евидентно је да то овлашћена странка не мора учинити одмах по протеку париционог рока. Изузетно, када је то посебно прописано, поступак се покреће по службеној дужности (чл. 2 ст. 1 in fine ЗИО). Овде се са сигурношћу може очекивати да ће доћи до принудног извршења чинидбе ако је странка не испуни за време трајања париционог рока. 12 52 1.2. Оправдање Одређивање париционог рока и његово дејство у виду одлагања извршења своје оправдање проналази искључиво у правнополитичким вредновањима, односно оно није догматички условљено. Како је речено, парициони рок није рок доспелости, и да би се донела кондемнаторна пресуда принципијелно је нужно да је чинидба већ доспела. Према томе, догматичка последица би пре била непостојање париционог рока. С обзиром да он представља одлагање извршења, то значи да се током његовог рока заправо толерише понашање туженог које је управо супротно налогу из пресуде. 13 Правнополитички разлози за постојање париционог рока су с једне стране у обзирима према туженом, и с друге стране у смањивању броја извршних поступака. Што се тиче обзира према туженом, полази се од једне 10 Srećko Zuglia, Građanski parnični postupak FNRJ, Zagreb 1957, 470; Б. Познић, 853; Б. Познић, В. Ракић-Водинелић, 361 (т. 628). Исто резонује аустријска доктрина у критици тамошње праксе; вид. W. H. Rechberger, in: W. H. Rechberger (Hrsg.), 1441 ( 417 Rn. 3); Richard Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht, Wien-New York 1970, 245. 11 W. H. Rechberger, in: W. H. Rechberger (Hrsg.), 1441 ( 417 Rn. 3). У том смислу S. Zuglia, 470 сугерише да се и поред непостојања правног дејства уноси ова клаузула у изреку пресуде. 12 Пример за то би било решење о новчаном кажњавању странке, с обзиром да се на решења сходно примењује чл. 345 ЗПП (чл. 366 ЗПП). 13 На овај аспекат указује аустријски Врховни суд, додуше на примеру париционог рока када се налаже пропуштање; вид. OGH 4 Ob 337/78 vom 6.6.1978, SZ 51, 1978, Nr. 76.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 идеалне парнице у којој заиста постоји спор странака. Све до доношења правноснажне одлуке тужени је уверен да нема обавезу према тужиоцу. Стога је оправдано да му се пре принудног извршења обезбеди један последњи рок у којем треба да се припреми да испуни обавезу. 14 Утолико је ранији назив рок милости и данас оправдан. Обезбеђивањем оглагања извршења кроз парициони рок се постиже и правнополитички циљ у виду смањивања броја извршних поступака, јер се обезбеђује туженом да се припреми за испуњење обавезе. 15 1.3. Правна природа У домаћој теорији се сматра да је, без обзира што је његово одређивање прописано процесном регулативом, реч о року који има материјалноправни значај. Као пресудан аргумент се истиче да се њиме не одређује рок за предузимање парничне радње, већ се одређује рок за испуњење грађанскоправне обавезе. 16 Супротно, треба истаћи Фашингово схватање, по којем се ради о року који има двоструку природу процесну и материјалну. Ова друга је и за њега преовлађујућа, а разлог за то је одлагање извршности. 17 У практичном резултату је исто схватање Јакшића, с обзиром да материјалноправну природу париционог рока види такође у одлагању извршности. 18 Императивност одредаба о париционом року у смислу да странке својим споразумом не могу одредити другачије трајање овог рока у односу на оно које је прописано одредбама ЗПП, на начин који би обавезивао суд да га у пресуди одреди у краћем или дужем времену, 19 на први поглед би говорила у прилог става о процесноправној природи. Наиме, пошло би се од тезе да су процесноправне одредбе принудног карактера, и да странке немају право да својом вољом одступају од њихове садржине, што је, супротно, правило у материјалноправну. Међутим, постоје материјалноправни рокови који су исто тако императивне природе и где је аутономија воље 14 М. Дика, у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 142 ( 24 т. 4); Б. Познић, 751; Hans W. Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeβrechts, Wien 1S90 2, 784 (Rn. 1549). 15 Упор. Б. Познић, 751. 16 С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1986), 484 ( 127 т. 5); М. Дика у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 148 ( 24 т. 11). Б. Познић, 751. Исти аргумент се користи и у већинској аустријској теорији и пракси, вид. W. H. Rechberger, in: W. H. Rechberger (Hrsg.), 1415 ( 409 Rn. 6) са даљим упућивањима на праксу; Walter H. Rechberger, Daphne-Ariane Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts, Wien 2009 7, 243 (Rn. 473). 17 H. W. Fasching, 285-286 (Rn. 584 in fine). 18 А. Јакшић, 486-487 (т. 2561) 19 Супротно за аустријско право, с позивом на судску праксу H. W. Fasching, 785 (Rn. 1550), али само за случај да су се странке о дужем року. 53

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) у том смислу суспендована. Репрезентативан пример су рокови застарелости, јер је забрањено одређивање краћег или дужег рока застарелости од прописаног (чл. 364 ст. 1 ЗОО). Наведена императивност, ипак, не спречава странке да након одређивања париционог рока закључе ванпроцесни споразум којим ће одредити дуже трајање париционог рока у односу на онај који је прописан одредбама ЗПП. 20 Но, и тада то није стриктно мењање париционог рока, што би имало значај да пресуда не постаје извршна док не протекне новоодређени рок. Тада се ради о мењању супстацијалноправног односа по правноснажности пресуде, и представља опозициони разлог који спречава извршење. Реч је о одлагању испуњења (нем. Studung) као једном виду заустављања извршног захтева (извршног потраживања). По основу овог споразума извршни дужник може изјавити приговор против решења о извршењу ако је поступак покренут пре истека рока одређеног у споразуму странака којим је испуњење одложено у року који је дужи од париционог рока садржаног у пресуди. 21 Материјалноправна природа париционог рока има за основу последицу примену материјалноправних одредаба о одржању рокова. 22 Даље, пропуштање рока не резултира преклузијом, јер тужени и даље може добровољно испунити своју обавезу, те се из наведеног разлога не може захтевати враћање у пређашње стање. 23 Смрт странке не прекида његово трајање. 24 54 2. ДУЖНОСТ СУДА ДА ОДРЕДИ ПАРИЦИОНИ РОК 2.1. Дужност с обзиром на садржај кондемнаторног тужбеног захтева 2.1.1. Налог за испуњење чинидбе Како у матичној одредби о париционом року (чл. 345 ЗПП), тако и у другим одредбама у којима се он спомиње у ЗПП (чл. 440 ст. 1, 452 ст. 1, 479 ст. 5, 486 т. 2, 493 ст. 4), говори се само о року за испуњење чинидбе. При томе се под извршењем чинидбе подразумева активно држање тужене странке које се може састојати у одређеном давању или чињењу, или како се 20 Б. Познић, 751. 21 О опозиционим разлозима против решења о извршењу опширније вид. Марко Кнежевић, Круг опозиционих разлога у приговору против решења о извршењу на основу извршне исправе, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду (ЗбоНС) 4/2014, 329-357. 22 М. Дика, у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 148 ( 24 т. 11); Б. Познић, 751. 23 Б. Познић, В. Ракић-Водинелић, 360-361 (т. 628). Супротно H. W. Fasching, 785 (Rn. 1549 in fine) види немогућност враћања у пређашње стање у околности да се ради о материјалноправном року, с обзиром да се не односи на предузимање процесне радње. 24 Б. Познић, 751.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 то још назива у литератури позитивне чинидбе. 25 Према томе, с обзиром на редакцију норме, као опште правило постоји дужност суда да у свим кондемнаторним пресудама у којима се налаже некаква чинидба одреди и парициони рок. Ради се о службеној дужности суда која није условљена тражењем странака. Разлика која постоји између новчаних и неновчаних чинидби тиче се трајања париционог рока, а не дужности суда да га одреди. 26 Изузетак од општег правила за чинидбе представљају случајеви у којима је могуће да се усвоји захтев који још није доспео (чл. 343 ст. 2 и 3 ЗПП). С обзиром да се тада туженом налаже да испуни чинидбу pro futuro, и то по доспелости, функцију париционог рока у смислу извршности преузима управо моменат доспелости. 27 Не би било сврхе, спрам оправдања париционог рока, да се поред доспелости одређује и додатно парициони рок; дужнику је са доношењем пресуде јасно да је ауторитативно утврђена његова обавеза. Парициони рок се одређује без обзира на број постављених захтева за чинидбу. Ако се пресудом усваја више кумулативно спојених захтева тада се за сваки од захтева може одредити парициони рок различитог трајања што зависи од природе чинидбе на коју се поједини захтев односи. Код усвајања једног од евентуално кумулираних захтева парициони рок се одређује према досуђеној чинидби. Код алтернативно постављеног захтева онда када је он уопште допуштен парициони рок би требало да се одреди сходно природи предмета којим тужени може испунити дуговану обавезу ако се жели поштовати право те странке да сама одреди чинидби којом ће испунити своју обавезу. Поставља се питање да ли је наведени приступ остварив. Ако се ради о алтернативно постављеном захтеву код којег за сваки од предмета може бити одређен парициони рок у различитом трајању јер је, на пример, један предмет исплата одређеног новчаног износа а други неновчана чинидба, тужилац, односно извршни поверилац, истеком париционог рока одређеног за новчану чинидбу стиче право да захтева испуњење те чинидбе без обзира што још није протекао рок за за испуњење неновчане. Исто важи и ако се ради о неновчаним чинидбама за које је одређен парициони рок у различитом трајању. 2.1.2. Налог за пропуштања и трпљења Одредба чл. 345 ст. 1 ЗПП је формулисана тако да би се уопште одређивање париционог рока везивало само за оне кондемнаторне пресуде којима се туженој странци налаже извршење неке чинидбе. Према дослов- 25 Тако С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 483 ( 127 т. 5) 26 За критику да за све неновчане чинидбе треба да се одређује парициони рок вид. Srećko Zuglia, u: Srećko Zuglia, Siniša Triva, Komentar Zakona o parničnom postupku II, Zagreb 1957, 111-112. 27 М. Дика, у: С.Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 143 ( 24 т. 7). 55

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) ном значењу цитиране одредбе рок се не би одређивао ако се ради о кондемнаторној пресуди којом се туженом налаже пропуштање или трпљење. 28 На подлози ранијих решења (ЗПП 76 и ЗИП 78) формирани су различити ставови поводом овог питања. По једном, париционом року у таквим пресудама није било места. 29 У прилог томе се истицало да је то оправдано с обзиром на функцију париционог рока, јер би било сувишно одређивати рок извршном дужнику да се припреми за пропуштање или трпљење. 30 Супротно, Познић је био схватања да је суд изузетно поводом оваквих пресуда могао да одреди парициони рок, онда када би околности налагале да је туженом потребно да се обезбеди одређено време како би могао да поступи по изреци пресуде којом се налаже испуњење негативне чинидбе у виду пропуштања или трпљења. 31 Дилема је, међутим, решена већ доношењем Закона о извршном поступку 2004. године, 32 с обзиром да се изричито спомињала таква могућност. Наиме, у чл. 32 ст. 2 је било предвиђено да Судска одлука којом је наложено трпљење или нечињење извршна је кад постане правноснажна, осим ако је у извршној исправи одређен рок за усклађивање понашања извршног дужника с том обавезом. Стога је јасно било да је законодавац, па макар и посредно, рачунао на то да се и у пресуди у којој се налаже пропуштање могуће да се одреди парициони рок. Но, он се није називао рок за добровољно испуњење, већ рок за усклађивање понашања. ЗИО је преузео такво решење (чл. 15 ст. 2 ЗИО), па се тако системским тумачењем долази до одговора на постављено питање. 33 Суд може да одреди парициони рок и у кондемнаторним пресудама у којима се налаже пропуштање или трпљење. Уколико суд, ипак, не одреди парициони рок у том случају, извршност пресуде у којој је садржан захтев за пропуштањем или трпљењем наступа по њеној правноснажности (чл. 15 ст. 2 ЗИО). С обзиром да позитивноправни прописи више од реченог не спомињу поводом париционог рока за пропуштања и трпљења, основно је питање у којим случајевима је потребно да се он одреди. За хрватско право, које је редакцијски за овај проблем исто као и домаће, Дика наводи само пример када ће постојати потреба да се остави рок туженом да усклади своје понашање са својом обавезом која се састоји у пропуштању. То ће бити случај када туженом треба оставити време да би престао са одређеном делат- 28 Исто би произилазило и из језичког тумачења агрпп, упор. 409. 29 С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1986), 483 ( 127 т. 5); М. Дика у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 142 ( 24 т. 5). 30 М. Дика у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 142 ( 24 т. 5) 31 Б. Познић, 753. 32 ЗИП, Службени гласник Републике Србије бр. 125/04. 33 У резултату тако и А. Јакшић, 486 (т. 2560). 56

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ношћу, нпр. да би зауставио погон којим се загађује околина. 34 Од користи би било, међутим, истаћи ставове аустријске праксе и теорије о овом питању. Наиме, у аустријском праву не постоји редакцијски ослонац за решавање питања могућности одређивања париционог рока у пресудама где се налаже пропуштање. Све до 80тих година прошлог века пракса је негирала такву могућност. До преокрета је дошло под утицајем литературе, па се тако искристалисао став да је и код налога за пропуштање, чије је испуњење ипак условљено одређеном активношћу туженог (иако се она као таква и не спомиње у изреци пресуде), допуштено одређивање парициног рока. 35 Тако, примера ради, код забране коришћења фирме, с обзиром да дужник ради омогућавања пословања мора да промени фирму; 36 слично и за забрану коришћења недопуштених одредби у општим условима пословања, јер је разумно да се остави време да се физички промене општи услови пословања. 37 Идеја која је подлога овом ставу је свакако оправдање париционог рока. Наведено аустријско схватање се може прихватити и за домаће право. Уколико се ради о чистом пропуштању, нема никаквог оправдања да се додатно омогући туженом да се понаша на начин који је довео до усвајања тужбеног захтева којим му се управо забрањује такво понашање. Примера ради, не постоје стварни разлози који би оправдали одређивање париционог рока у пресуди у којој се туженом налаже да престане са продајом неовлашћено фотокопираних примерака једног ауторског дела. Идеја која је подлога овом ставу је свакако оправдање париционог рока. Тужени, принципијелно ни не зна до правноснажне пресуде да поступа противно једној материјалноправној дужности нечињења. Уколико је пропуштање повезано са његовим активним радњама, треба му обезбедити време да предузме такве радње. Дакле, ради се о уважавању интереса туженог, јер управо у тим ситацијама моментална извршност би могла да буде несразмерна. 34 Михајло Дика, Грађанско овршно право, Загреб 2007, 237 фн. 350 ( 65 т. 1). 35 Супротно, ако се ради о тзв. чистом пропуштању (reine Unterlassung), парициони рок не може да се одреди. Вид. OGH 4 Ob 130/03a vom 7.10.2003, SZ 2003, Nr. 115 = Juristische Blätter (JBl) 2004, 443. 36 OGH 4 Ob 1/89 vom 7.2.1989, wirtschaftsrechtliche blätter (wbl) 1989, 217, и то саглашавајући се са Шенхеровом (Schönherr) критиком схватања истог већа у одлуци 4 Ob 349/75 vom 2.12.1975, SZ 48, 1975, Nr. 128 = Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1976, 79. 37 Упор. OGH 4 Ob 130/03a vom 7.10.2003, SZ 2003, Nr. 115 = JBl 2004, 443: Тужени може да испуни захтев за пропуштање само на тај начин да промени опште услове пословања. Њему се, међутим, не забрањује да у промету са потрошачима користи опште услове пословања, већ му је само забрањено да користи одређене клаузуле. Стога се тужени не може упутити да своје опште услове пословања штамбиљом прогласи неважећим у односу на потрошаче. На основу тога се показује оправданим да се обезбеди рок од три месеца за модификацију општих услова пословања. 57

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) 58 2.2. Дужност с обзиром на инстанцу Одредба чл. 345 ЗПП се пре свега односи на првостепени поступак, и питање дужности одређивања париционог рока у првостепеној пресуди је ван сваког спора. Проблеми се јављају у контексту другостепене пресуде, али и ревизијске, и имају своје исходиште у теоретском схватању другостепене, односно ревизијске пресуде којом се одбија правни лек и потврђује нападнута пресуда. У случају да се другостепеном пресудом жалба против првостепене пресуде у којој је садржан парициони рок одбија, другостепени суд не одређује нов парициони рок, већ рок из првостепене пресуде почиње да тече изнова. Наиме, подлога за овај став је схватање већинског дела домаће теорије у погледу природе одбијања жалбе и потврђивања првостепене пресуде. Таква пресуда другостепеног суда не стиче својство (материјалне) правноснажности, јер само потврђује првостепену (чл. 387 ст. 1 т. 2 ЗПП) она постаје правноснажна, јер се отклања супсензивност која је наступила улагањем жалбе. 38 Другим речима, успоставља се правноснажност побијане првостепене пресуде. 39 Сходно учењу о прекиду париционог рока улагањем жалбе, што је нужна последица овог схватања, он само почиње изнова да тече од доставе другостепене пресуде. Према супротном, мањинском схватању домаће теорије о природи одбијања жалбе и потврђивања првостепене пресуде, обе пресуде постају правноснажне, али је другостепена пресуда једина меродавна. 40 Последица тога би био став да је улагање жалбе довело до тога да парициони рок није ни почео да тече, па 38 За најисцпрнију аргументацију вид. Михајло Дика, Грађанско парнично право, Правни љекови, Загреб 2010, 217 и даље; вид. и S. Zuglia, 478; Jože Juhart, Civilno procesno pravo FZR Jugoslavije, Ljubljana 1961, 446, према Б. Познић, В. Ракић-Водинелић, 408 (т. 713); С.Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 581 ( 149 т. 3 in fine); 39 S. Zuglia, 478, који исправно напомиње да такво успостављање не делује ex tunc, тј. од момента када би та пресуда постала правноснажна да није било неосноване жалбе, него ex nunc, тј. од момента када ступи на снагу пресуда којом је одбијена жалба и потврђена нападнута пресуда. 40 Изричито Б. Познић, В. Ракић-Водинелић, 408 (т. 713), прихватајући учење Бломејера (Blomeyer); упор. Arwed Blomeyer, Zivilprozessrecht, Berlin ua 1963, 543 ( 102 I 2). Треба споменути да (аустријску) трећу варијатну схватања о природи другостепене пресуде којом се одбија жалба и потврђује првостепена, да то представља одлуку о предмету спора, па је једино она правноснажна, у домаћој доктрини нико не заступа; упор. R. Holzhammer (1970), 268; H. W. Fasching, 915 (Rn. 1814). Ово схватање, ипак, треба довести у везу са изричитим одређењем агрпп, по којем одбијање призива подразумева пресуђење у меритуму, упор. 497 ст. 1 агрпп. Тако нешто ЗПП не садржи као правило, већ супротно говори о одбијању жалбе и потврђивању првостепене пресуде (чл. 387 ст. 1 т. 2). Изузетак је обавезна другостепена расправа, када се, изгледа, увек одлучује о захтевима странака (чл. 383 ст. 4).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 би другостепени суд морао сам да га одреди, који би се опет рачунао од доставе другостепене пресуде. Према томе, види се да ова два схватања, за овај проблем, немају практичне разлике. У случају преиначења пресуде којим се усваја претходно одбијени тужбени захтев, у другостепеној пресуди се мора одредити парициони рок за извршење чинидбе, јер тај рок није био садржан у пресуди којом је одбијен тужбени захтев. С обзиром на речено, у ревизијској пресуди се одређује парициони рок само у случају да је у обе ниже инстанце тужбени захтев одбијен. У супротном, ревизијском пресудом се или одбија ревизија и потврђује се обе пресуде, или само другостепена, или се усваја ревизија, преиначује другостепена пресуда тако што се потврђује првостепена. 3. ТРАЈАЊЕ ПАРИЦИОНОГ РОКА 3.1. Новчане чинидбе За новчане чинидбе је предвиђен рок од 15 дана (чл. 345 ст. 2 реч. 1 ЗПП). С обзиром да се ради о императивној одредби о законском року, не постоји могућност да суд у општем парничном поступку одреди краћи или дужи рок. Другачији рокови су предвиђени у посебним поступцима, али и тада се ради о законском року. 3.2. Неновчане чинидбе Када се ради о неновчаним чинидбама парициони рок представља судски рок који се посебно одређује за конкретан случај, с тим да не може бити одређен у краћем року од оног законског; суд може одредити дужи рок (чл. 345 ст. 2 реч. 2 ЗПП) аrgumentum a contrario не може одредити краћи рок од оног законског. 41 Не искључује се да буде одређен у истом трајању. Одредба је формулисана на начин који претпоставља да се овај рок, по правилу, одређује у истом трајању као и онај законски. Дужи рок има значај изузетка који је оправдан ако суд сматра да, због природе досуђене чинидбе, обавезу није могуће испунити у оквирима законског рока. 42 Приликом одређивања рока који је дужи од оног законског потребно је водити рачуна да тај рок буде одређен у примереном трајању с обзиром на 41 О правнополитичкој критици таквог уређења вид. Srećko Zuglia, u: Srećko Zuglia, Siniša Triva, 111-112; Самуел Камхи, Грађански судски поступак, Сарајево 1961 3, 402. 42 Б. Познић, 752 као примере наводи испоруку робе коју тек треба произвести или изградњу објекта. 59

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) интерес тужиоца и могућности туженог, 43 али и о томе да се ради о већ доспелој обавези. Није без значаја време доспећа те обавезе. Ако је парница покренута по њеном доспећу разложно је да овај рок буде краћег трајања од рока који се односи на чинидбу која је доспела непосредно пре доношења пресуде, јер је парница покренута пре доспећа дуговане обавезе. Релевантна може бити и дужина трајања парничног поступка. У сваком случају, у образложењу пресуде треба да буде садржано и образложење дужине рока који је суд одредио. 44 60 3.3. Пропуштања и трпљења Трајање париционог рока у кондемнаторним пресудама у којима се налаже пропуштање или трпљење се не спомиње у позитивноправним прописима. Како је речено, једино што је прописано и то посредно јесте могућност суда да га одреди. С обзиром на то, поставља се питање минимума и максимума овог судског рока. С једне стране би се аналогијом са уређењем у погледу неновчаних чиндиби могло доћи до решења да је рок од 15 дана минимум. Међутим, за такво опште решење нема оправдања, јер циљ париционог рока код налога за пропуштање није обезбеђивање туженом минималног трајања одлагања извршења. Управо зато се он не одређује увек, већ само када је нужно да се остави време туженом да предузме радње које су повезане са његовим пропуштањем. Према томе, ако се већ одређује парициони рок за пропуштање, он хипотетички може бити и краћи од 15 дана, или осам у посебним поступцима (пре свега у привредном спору), а свакако може бити и дужи. Управо ће конкретан разлог за само одређивање париционог рока бити и параметар одређивања његовог трајања. У сваком случају је и овде, као и код одређивања дужег рока за неновчане чинидбе, нужно да суд образложи одређивање рока у одређеном трајању. 3.4. Посебни парнични поступци У ЗПП су за посебне поступке предвиђена одступања од општег режима из чл. 345 ст. 2 ЗПП. Она се могу поделити у три групе. Прва модификација подразумева да је рок за новчане чинидбе осам дана, а да је минимум за неновчане чинидбе исто толико. Такав је случај у 43 У предратном Грађанском парничном поступку ( 505 ст. 2), по узору на аустријско право ( 407 ст. 2 агрпп), за парициони рок који се односио на извршење радње или посла било је предвиђено да се он одређује с обзиром на личне прилике обавезаникове (нем. personliche Verhältnisse der Verpflichteten). Ближе о параметрима вид. Ставре Филипче, За значењето на парициониот рок и на клаузулата «по страх на присилно исполнување» во пресудата, Правна мисла 1-2/1970, 46-47. 44 Б. Познић, 752.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 багателном (чл. 479 ст. 5 ЗПП), привредном (чл. 486 т. 2 ЗПП) и потрошачком спору (чл. 493 ст. 4 ЗПП). Друга модификација постоји у радном спору, где је невезано за питање чинидбе (новчана или неновчана) парициони рок осам дана (чл. 440 ст. 1 ЗПП). У том смислу, барем што се тиче језичког и системског нивоа тумачења, суд у радном спору и поводом неновчаних чинидби одређује парициони рок од осам дана; продужавање, a contrario, не би долазило у обзир. Последња, трећа модификација општег режима у ЗПП је предвиђена за спор поводом колективног уговора о раду и посесорни спор. Суд је у овом споровима овлашћен да сам одреди рок, односно, није прописан законски минимум његовог трајања (arg. чл. 452 ст. 1, 445 ст. 2 ЗПП). 4. РАЧУНАЊЕ ПАРИЦИОНОГ РОКА 4.1. Опште правило Парициони рок се рачуна од дана достављања пресуде странци којој је наложено испуњење чинидбе (чл. 345 ст. 3 ЗПП; чл. 15 ст. 1 реч. 2 ЗИО), чиме се, како се наводи, спроводи принцип да пресуда има дејство према странци од достављања. 45 То значи да објављивање пресуде, што је у ЗПП апсолутна дужност првостепеног суда, нема никакав утицај на рачунање париционог рока. 4.2. Првостепене пресуде Парициони рок одређен у првостепеној пресуди се рачуна од дана доставља пресуде странци. Проблем се јавља у контексту паралелног тока рока за изјављивање жалбе. Поставља се питање утицаја изјављивања жалбе на ток париционог рока с једне тране, и питање синхроности рока за жалбу и париционог рока с друге стране. 4.2.1. Утицај улагања правног лека Неподељено је схватање теорије и праксе да улагање жалбе прекида ток париционог рока. 46 Он поново почиње да тече изнова од доставе другостепене пресуде којом је првостепена потврђена. У догматичком смислу, 45 Б. Познић, 753. 46 М. Дика у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика, 148 ( 24 т. 12) А. Јакшић, 487 (т. 2564); Одлука Окружног суда у Ријеци Гж 1995/81 од 24.2.1982, Преглед судске праксе 20, 1982, бр. 144; Тако и у резултату Б. Познић, 753; Б. Познић, В. Ракић-Водинелић, 360 (т. 628). 61

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) међутим, постоје различити ставови. С једне стране се истиче да улагање жалбе суспензивно делује у односу на дејства пресуде, а то су код кондемнаторних правноснажност и извршност. 47 С друге стране се истиче да улагање спречава само правноснажност, а тек путем тога и извршност, с обзиром на опште правило ЗИО. 48 Исправно је резоновати да улагање правног лега per se подразумева прекид париционог рока, а тек се кроз то спречава извршност. Наиме, улагање жалбе подразумева да је спречено наступање правноснажности и да је прекинут парициони рок. По правилу, дакле, у оба смера је спречена извршност. Тада се може приговорити да је речено сувишно. Но, постојање изузетака оправдава да се инситира на јасној дистинкцији. Јер, постоји могућност да и поред улагања жалбе парициони рок тече, па да и по његовом протеку пресуда постаје (привремено) извршна. То су случајеви у којима закон истиче да жалба не одлаже извршење, што не искључује да за извршност мора да протекне парициони рок, већ управо супротно. Пресуда у којој се налаже туженом да исплати износ до 300 евра физичком лицу постаје извршна када протекне парициони рок, без обзира на уложену жалбу. Према томе, суспензивност жалбе што је правило подразумева да се спречава наступање правноснажности и да се прекида парициони рок. Споменуто законско одређење које постоји за такве случајеве, да жалба не одлаже/задржава извршење (чл. 368 ЗПП; чл. 15 ст. 6 ЗИО), не значи да је тиме за наступање извршности протек париционог рока небитан. Тиме се само говори да тада нема места интегралној примени чл. 15 ст. 1 ЗИО по коме је за извршност пресуде нужна правноснажност и протек париционог рока, већ парцијалној, по којој правноснажност не утиче на извршност. Стога је оправдано говорити о суспензивном дејству жалбе у односу на правноснажност и протек париционог рока. То што по правилу долази до обе суспензије, па се зато суспендује извршност, не мења ништа управо због споменутих изузетака у виду привремене извршности. У сваком случају улагање жалбе само за себе не доводи до прекида париционог рока, већ је нужно и да је жалба дозвољена. Према томе, одбацивање жалбе не значи да парициони рок поново почиње да тече од доставе решења о одбацивању. У случају повлачења жалбе, с обзиром на општу последицу као да жалбе није ни било узима се као да није ни дошло до прекида париционог рока. 49 Одрицање од жалбе нема никакав утицај на парициони рок, па чак и када оно уследи пре него што је рок почео да те- 47 Б. Познић, 874; С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1986), 544 ( 143 т. 6). 48 М. Дика, у: С. Трива, М. Дика, В. Белајец (1984), 148 ( 24 т. 12); Б. Старовић, Р. Кеча, 384. 49 Б. Познић, 753. 62

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 че. 50 Како то још Цуља истиче, одрицање од жалбе не значи да се странка одриче и париционог рока. 51 4.2.2. Проблем различитог рока за жалбу и парициног рока Парициони рок који се односи на испуњење новчане чинидбе се, по правилу, одређује у истом трајању као и рок у којем је допуштано изјављивање жалбе (чл. 367 ст. 1, 479 ст. 3, 493 ст. 2 ЗПП). Изузетак су парнице из радних односа, где је парициони рок осам дана (чл. 440 ст. 1 ЗПП), а рок за жалбу 15, као и привредни спорови који нису багателни, у којима је рок за жалбу 15 дана, а парициони рок за новчане чинидбе осам, а за неновчане може да буде дужи, што не искључује да буде краћи од 15 дана. С друге стране, у споровима поводом колективних угововора и у државинским споровима рок за жалбу је осам дана, али парициони рок може да буде краћи (arg. чл. 445 ст. 2, 452 ст. 1 ЗПП). У једном делу теорије се заступа став по којем, без обзира што наведени рокови временски коинцидирају, то не значи да се ради о њиховој суштинској узајамној условљености. 52 Став се заснива на околности да правноснажност пресуде може наступити пре њене извршности када се ради о извршењу неновчаних потраживања код којих парициони рок може бити одређен у дужем трајању од 15 дана дакле, дужи од рока у којем се по правилима општег парничног поступка може поднети жалба. Ипак, до кризне ситуације долази у обрнутој ситуацији уколико је парициони рок краћи од рока за жалбу. То ће бити случај у државинским парницама ако је одређен парициони рок краћи од осам дана, у радним споровима, у случају да се пресудом одржава платни налог на снази, 53 или у привредном спору који није багателни и у којем је парициони рок краћи од 15 дана. Према томе, овде се поставља питање нужности синхроне дужине оба рока. Јер, уколико парициони рок протекне, а још није протекао рок за жалбу, онда свакако пресуда не постаје извршна. Литература је сагласна да тада долази фактички до продужавања париционог рока. 54 Овом схватању се треба приклонити, јер пока- 50 Тако нешто је могуће, с обзиром да одрицање од жалбе може да уследи већ по објављивању пресуде (чл. 361 ст. 1 ЗПП), што свакако претходи достави пресуде. Тада заправо нема више могућности да се парициони рок прекине. 51 S. Zuglia, 460. 52 С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1986), 484 ( 127 т. 5). О нужности строгог разликовања ова два рок упор. Б. Познић, 879. 53 Парициони рок тада износи осам дана, а рок за жалбу је 15 дана, наравно уколико се не ради о багателном спору. 54 М. Дика у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 149 ( 24 т. 12); Б. Познић, 753. С. Цуља, 615. То је уједно и схватање аустријске теорије и праксе, где је данас проблем готово увек присутан. Наиме, од Новеле агрпп 1983. рокови за изјављивање првних лекова (при- 63

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) зује реалност. Оно у први план ставља функцију париционог рока, а то је искључиво одлагање извршења, односно ближе одлагање извршности. Тако, рећи да се не продужава парициони рок, а истовремено констатовати да пресуда ипак није извршна, значи занемарити суштину. Јер, дужнику је свеједно из ког разлога он још увек може да испуни чинидбу без бојазни да ће у супротном бити одређено извршење. Суштина је да он има на располагању рок који му гарантује одлагање извршења. 64 4.3. Другостепене пресуде; ревизијске пресуде Парициони рок у другостепеној пресуди (било као потврђивање рока из првостепене пресуде или као новоодређени рок, вид. горе ) почиње да тече од доставе пресуде. Нема разлике у односу на другостепену пресуду којом је одбијена жалба и потврђена првостепена пресуда и оне у којој је преиначена првостепена пресуда. С обзиром да је ревизија ванредни правни лек, њено улагање нема суспензивно дејство у односу на парициони рок (чл. 406 ЗПП). Што се тиче ревизијске пресуде, речено за другостепене важи mutatis mutandis. 4.4. Рачунање париционог рока у случају да у правноснажној пресуди није одређен Иако је апсолутна дужност парничног суда да одреди парициони рок у кондемнаторној пресуди у којој се налаже испуњење чинидбе, замисливо је да се то не деси и да таква пресуда постане правноснажна. Предратно право, по узору на аустријско, није садржало решење. Садашње схватање које је владајуће у Аустрији полази од тога да парициони рок као одлагање извршења не тече ex lege, већ само ако га парнични суд одреди. Сходно томе, правноснажна пресуда у којој није одређен постаје извршна одмах по правноснажности. 55 Овакво схватање у погледу конститутивног деловања париционог рока се заправо потврдило у свим послератним кодификацијама извршног поступка до ЗИО. Наиме, било је изричито предвиђено да у том случају извршни суд треба да сам одреди парициони рок (чл. 20 ст. 2 ЗИП 78; чл. 20 ЗИП 2000; чл. 34 ст. 2 ЗИП). Речено се у већинској теорији схватало у прилог негирању ex lege трајања рока извршни суд је у реше- зива и ревизије) су повећани на четири недеље, а парициони рок је остао 14 дана. Упор. W. H. Rechberger, in: W. H. Rechberger (Hrsg.), 1415 ( 409 Rn. 7); H. W. Fasching, 785 (Rn. 1552); W. H. Rechberger, D.-A. Simotta, 485 (Rn. 914). 55 Са даљим упућивањима на праксу вид. H. W. Fasching, 784 (Rn. 1549). W. H. Rechberger, in: W. H. Rechberger (Hrsg.), 1414 ( 409 Rn. 2)

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 њу о извршењу требао да одреди рок, па би тако одређено извршење деловало са резултивним условом. 56 Доношењем ЗИО унета је крупна промена, јер одговарајућа одредба гласи: Ако у одлуци, као извршној исправи, није одређен рок за добровољно испуњење обавезе, тај рок износи три дана од дана достављања одлуке извршном дужнику (чл. 17 ст. 2 ЗИО). Према томе, у овој ситуацији извршни суд више не одређује сам парициони рок, и у том смислу он не може да санира пропуст парничног суда. Стога се може рећи да у данашњем домаћем праву постоји двоструки колосек париционог рока, и он има двоструку природу. Ако је унет у правноснажну пресуду, ради се о преображају суд обезбеђује одлагање извршења у прописаном или одређеном трајању. Ако није, ради се о ex lege одлагању извршења и траје (само) три дана. Он тада почиње да тече независно од воље суда како парничног, тако и извршног. 5. ГРЕШКЕ ПАРНИЧНОГ СУДА У ПОГЛЕДУ ПАРИЦИОНОГ РОКА 5.1. Постављање проблема; схватања литературе и судске праксе Одређивање париционог рока у предвиђеним оквирима је дужност суда, која свакако може бити прекршена. Питање реакције на грешку (неодређивање или одређивање у погрешном трајању) након правноснажности је неспорно. Ако није одређен, он износи три дана, а ако је погрешно одређен, извршни суд је везан тиме. Оно што је много важније јесте питање санирања грешке парничног суда у оквиру самог парничног поступка, дакле пре наступања правноснажности. У литератури ово комплексно питање није довело до значајније дискусије и заузимања заокружених ставова. Изузимајући Познића, оно се ретко и фрагментарно спомиње. У објављеној судској пракси постоје одлуке које се парцијално односе на проблем. Познић разликује две ситуације: прву, да суд уопште није одредио парициони рок, и другу, да је он погрешно одређен. За први случај он сматра да се ради, иако то није изричито прописано, о апсолутно битној повреди која се односи на недостатке у садржају пресуде (чл. 374 ст. 2 т. 12 ЗПП) изрека те пресуде је неразумљива, јер се из ње не може утврдити када се може приступити принудном извршењу досуђеног потражи- 56 Тако за ЗИП 78: М. Дика, у: С. Трива, В. Белајец, М. Дика (1984), 143 ( 24 т. 9); Боривоје Старовић, Коментар Закона о извршном поступку, Нови Сад 1991 2, 75 (т. II уз чл. 20); за ЗИП: Боривоје Старовић, Коментар Закона о извршном поступку, Београд 2007, 151. 65

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) вања. 57 За други случај сматра да се ради о релативно битној повреди, са оградом да тужилац не може да напада пресуду због дужине рока ако је одређен у трајању који је он предложио. 58 Поједини аутори су спомињали само случај када парициони рок уопште није одређен. Без додатне аргументације Милева Гајинов само сматра да допунска пресуда не долази у обзир. 59 С друге стране, Филипче истиче да је могуће да се тражи исправка пресуде, с обзиром да је то, између осталог, у складу са процесном економијом. 60 У пракси су евидентирани случајеви када парициони рок уопште није одређен. Према ставу Врховног суда БиХ из 1965. тада се може тражити исправка пресуде или доношење допунске пресуде. 61 Супротно, када се радило о новчаној чинидби, Врховни суд Војводине је 1978. је сматрао да нема места предлогу за доношење допунске пресуде, јер је парициони рок одређен законом. 62 Сходно изложеном, поставља се прво и принципијелно питање: да ли постоји неко правно средство којим би се странкама омогућило да исходе санирање грешке суда (неодређивање или погрешно одређивање париционог тока)? 66 5.2. Полазна премисе: парициони рок и кондемнаторна правна заштита Одређивање париционог рока није декларисање, већ једна преображајна одлука. Чак и да се ради о новчаном потраживању где је по среди законски рок, то није случај. Уређење у ЗИО управо то показује. Да би парициони рок у парничној пресуди, који је законски, заиста био 15 дана, он мора бити као такав одређен у правноснажној пресуди, јер у супротном он износи три дана (arg. чл. 17 ст. 2 ЗИО). Тим пре то важи за неновчане чинидбе. Кондемнаторна правна заштита која се добија у парничном поступку није потпуна, што је неспорно у теорији. Правноснажношћу кондемнаторне пресуде тужилац није добио у потпуности правну заштиту, већ је нужно да покрене извршни поступак уколико тужени не испуни своју обавезу. 57 Б. Познић, 752. 58 Б. Познић, 753. 59 Милева Гајинов, Методологија израде пресуде у парничном поступку, Билтен Врховног суда Србије 2/2000, 320. 60 Ставре Филипче, За значењето на парициониот рок и на клаузулата «по страх на присилно исполнување» во пресудата, Правна мисла 1-2/1970, 47-48. 61 Гзз 204/65 од 14.12.1965, према Б. Познић, 752. 62 Гж 258/78 од 18.5.1978, према Б. Познић, 752 фн. 2955.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Како је протек париционог рока нужан услов наступања извршности, и његово трајање је од изузетног значаја за обе странке. За туженог није исто да ли је уопште одређен или не, а поврх тога он има интерес да не буде одређен у краћем трајању од предвиђеног. Тужиоцу је с друге стране битно да рок не буде дужи од предвиђеног. Према томе, може се рећи да одређивање париционог рока и његова дужина партиципирају у садржају кондемнаторне правне заштите. Супротно схватање би било сувише уско и формално, јер не би увиђало суштину овог типа правне заштите. На крају, одлука парничног суда о париционом року има дејство правноснажности у позитивном виду. Извршни суд је у погледу трајања париционог рока везан, ма колико оно било погрешно. 63 На речено ништа не мења околност да предлог париционог рока није елемент тужбеног захтева, што би била подлога Познићевог става да тужилац не може да се жали уколико је парициони рок заиста погрешно одређен, али у оквиру његовог предлога. Наиме, предлагање париционог рока никако није обавезно; и без тога суд га мора одредити. Следствено томе суд није ни везан за предлог у погледу његовог трајања. ЗПП, као и његов (пра)узор (агрпп) стоје на становишту да код кондемнаторних пресуда у којима се пре свега налаже испуњење чинидбе парициони рок представља нужни садржај изреке, иако то није захтевано. Другим речима, ради се о изузетку од начела диспозиције у смислу везаности суда за тужбени захтев. 5.3. О исправци пресуде и допунској пресуди као решењу Исправљање пресуде подразумева санирање грешака суда у пресуди које не представљају грешке у одлучивању. Ради се о грешкама у именима, бројевима, као и другим очигледним грешкама у писању и рачунању (чл. 362 ст. 1 ЗПП). Спрам тога, исправање пресуде као средство санирања грешака у погледу париционог рока не долази у обзир. Наиме, не може се мењати садржина пресуде, 64 а питање парициног рока и његовог трајања се управо тиче садржаја најзначајнијег дела пресуде изреке. Уз то, исправка не долази у обзир ни зато што је њу могуће исходовати и након правноснажности пресуде. 65 Но, грешку поводом париционог рока је немогуће санирати у оквиру парничног поступка након правноснажности. Уколико уопште није одређен, чл. 17 ст. 2 ЗИО изричито говори које је решење. Обратно, уколико је одређен у погрешном трајању, због правносна- 63 Тако и М. Дика (2007), 240 ( 65 т. 4.3.). 64 Изричито Б. Познић, 862. 65 О могућности исправке након правноснажности вид. Б. Познић, 864. 67

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) жности и партиципације у кондемнаторној правној заштити извршни суд је везан за такву изреку, ма колико она била неисправна. 66 Исправка није погодно средство и због тога што одлука о париционом року, изузев новчаних чинидби, захтева утврђивање додатних чињеница. У низу ситуација суду ће недостајати такав чињенични супстрат, а за исправљање пресуде се не заказује усмена расправа. Проблем је још евидентнији уколико таквим недостатком буде захваћена другостепена пресуда. Допунска пресуда, с друге стране, представља средство за санирање пропуштања суда да одлучи о целокупном предемету спора. Као што је речено, питање париционог рока и не улази у тужбени захтев. Међутим, допунска пресуда као средство пропуштања суда да одреди парициони рок је неодговарајућа и зато што у домаћем праву не постоји тип првостепене пресуде којом би се стављала ван снаге, или мењала претходна пресуда истог парничног суда у истом предмету. Јер, уколико би се допунском пресудом одређивао само парициони рок, то би подразумевало да се фундаментално мења већ донета пресуда. Уколико би се желело испуњење циља, а то је добијање пресуде која садржи парициони рок, то би значило да тек допунска пресуда представља оно што је меродавно, а то би опет значило да претходна пресуда губи своје дејство. Као што је речено, домаће право не подразумева тако нешто, што би у основним поставкама личило на оно што постоји у немачком и аустријском праву у виду Vorbehaltsurteil. 68 5.4. Санирање кроз жалбу На основу до сада реченог произилази да је једино средство за санирање грешке првостепеног суда поводом париционог рока жалба. У погледу тога се постављају два међусобно условљена питања: прво, питање правног интереса за жалбу; и друго, пресудно питање жалбеног разлога, јер од тога зависи начин санирања грешке првостепеног суда. 5.4.1. Питање правног интереса Правни интерес за жалбу је општа претпоставка њене допуштености (arg. чл. 378 ст. 3 ЗПП). Он подразумева да је пресуда донета на штету странке која изјављује правни лек и да таква странка може да очекује правну корист од усвајања правног лека. 67 Као правило за процену да ли постоји оштећеност странке (нем. Beschwer), узима се формални критеријум у виду упоређивање мериторног захтева и изреке пресуде формал- 66 Тако и за хрватско право М. Дика (2007), 240 ( 65 т. 4.3.) 67 Са даљим упућивањима уместо свих вид. А. Јакшић, 596 (т. 3156).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ни правни интерес (нем. formelle Beschwer). У теорији је одавно постављено питање материјалног правног интереса (нем. materielle Beschwer) као својеврсног коректива у односу на принципијелно учење о формалном. Он би постојао чак и у недостатку формалног уколико би дејство пресуде неповољно деловало по правну позицију странке као такву. 68 За туженог се за овај проблем посебан проблем правног интереса не поставља. Уколико је донета усвајајућа пресуда он свакако има правни интерес за жалбу, с обзиром да садржај изреке пресуде евидентно представља погоршање његове позиције у смислу његовог захтева, а то је било одбијање тужбеног захтева. Према томе, тужени свакако може да у жалби истиче као жалбени разлог и то да парициони рок није одређен, или да је одређен у краћем трајању од прописаног/примереног. Проблем се јавља у контексту позиције тужиоца, и то онда када је парициони рок одређен дуже него што је требало. У питању је странка која принципијелно не може да изјави жалбу, јер би јој сходно устаљеном схватању недостајао правни интерес. Сходно учењу о формалном правном интересу, он се одређује као релација траженог и добијеног; тужилац који је тражио кондемнаторну правну заштиту, а притом није ни предложио парициони рок, усвајајућом пресудом добија потпуну правну заштиту. Тужбени захтев и изрека кореспондирају. Међутим, питање је да ли се правни интерес за жалбу може само искључиво на начин сагледавати. Пре свега због тога што предлагање париционог рока није елемент тужбеног захтева, а партиципира у правној заштити. Утолико формални правни интерес за жалбу није само релација траженог и досуђеног, већ жељеног и досуђеног. 69 Наиме, постављајући кондемнаторни тужбени захтев тужилац рачуна на испуњење дужности суда; у том смислу он жели, иако не тражи изричито, изреку пресуде у којој ће бити садржан парициони рок у прописаном/примереном трајању. Евидентно је да је дужим одређивањем париционог рока његова правна позиција погоршана, јер стиче право на принудно извршење касније. Оваква оштећеност би, с друге стране, могла да се сврста у материјални правни интерес, јер изрека пресуде делује неповољно по њега. У сваком случају, правни интерес тужиоца се овде мора признати, јер се у супротном он лишава могућности да исходи правну заштиту која му припада, односно лишава се могућности да се санира грешка суда која штетно делује по њега. За то говори и опште вредновање и аргумент равноправности странака ако се туженом дозвољава да се жали због краћег рока, онда се то мора обезбедити и тужиоцу за дужи рок. 68 Упор. H. W. Fasching, 869 (Rn. 1715). 69 На то минузиозно указује Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, München 2007 29, 230 ( 72 V). 69

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) Што се тиче позиције тужиоца, ако уопште није одређен парициони рок, он нема правни интерес за жалбу. Наиме, према садашњој концепцији ЗИО, уколико у правноснажној пресуди нема париционог рока, он износи три дана, и он тече ex lege од доставе пресуде странци којој се налаже испуњење чинидбе (чл. 17 ст. 2 ЗИО). Тај рок је краћи од законског рока за новчане чинидбе, и од законског минимума за неновчане чинидбе. Према томе, пропуст суда не штети тужиоцу, јер без одређивања париционог рока његов положај није оштећен, већ је супротно побољшан. Дакле, таква првостепена пресуда је за њега повољнија у односу на другостепену пресуду коју би исходио жалбом у којој би се одреди парициони рок. 70 5.4.2. Питање жалбеног разлога Последње питање које се поставља јесте оно које се тиче квалификације жалбеног разлога. С обзиром да је Познић заступао такође став да је жалба једино правно средство којим се санирају грешке суда поводом (не)одређивања париционог рока, разматрање би требало започети испитивањем његовог схватања. Што се тиче неодређивања, схватање о апсолутно битној повреди се тешко може прихватити. Пре свега због аргумента да је тада изрека пресуде неразумљива, јер се не види када ће наступити извршност. С обзиром да се у ЗИО изричито решава таква ситуација, јасно је да и таква изрека има потенцијал да постане извршна. 70 С друге стране, последица наведеног става је, сходно концепцији ЗПП у погледу ове апсолутно битне повреда поступка, укидање пресуде и враћање на поновно суђење. Ако се ради о новчаном потраживању наведено мишљење може се довести у питање. Пре свега због тога што се ради о року чије је трајање законом прописано. Недостатак може бити саниран непосредном применом чл. 345 ст. 1 ЗПП или одредаба које се односе на одређивање париционог рока у посебним парничним поступцима. Разлози процесне економије противе се евентуалном укидању пресуде које би за циљ имало само да одреди трајање париционог рока. Ако се ради о неновчаном потраживању реч је о року који суд одређује водећи рачуна о обележјима досуђене чинидбе. И у овом случају претежу разлози који се противе евентуалном укидању пресуде које би се заснивало само на наведеном разлогу, наравно уколико постоје довољна утврђења за одлуку о дужини рока. За другу ситуацију, када је погрешно одређен парициони рок, Познић је схватања да се ради о релативно битној повреди парничног поступка. 70 Исто је било и у време када је Познић заузео став, јер и тада неодређивање париционог рока није била препрека да се одреди извршење.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Пре свега, и овде би се могла упутити иста критика као и за случај неодређивања рока. Наиме, према концепцији домаћег права другостепени суд по правилу сам не може да отклања релативно битне повреде (arg. чл. 391 ст. 1 реч. 1 ЗПП). 71 Дакле, и овде би морала да се укине одлука и да се у првостепеном поступку одреди само парициони рок у исправном трајању. То је, речено је, противно процесној економији увек када се ради о новчаним чинидбама, а може бити случај и са неновчаним чинидбама, закључно са пропуштањима. Оно што је битно за критику Познићевог става, који је једини и понудио заокружено решење проблема, јесте одређена противуречност. Наиме, и Познић изричито дефинише парициони рок као материјалноправни, али грешке суда поводом његовог одређивања карактерише као повреде одредаба парничног поступка, што би опет значило да рок није материјалноправни, већ процесноправни. Доследно схватање о материјалноправној природи париционог рока би захтевало да грешке суда везане за њега представљају погрешну примену материјалног права као жалбени разлог. На тај начин резонује и аустријска судска пракса, с обзиром да природу грешке суда истражује управо спрам природе париционог рока, која је по њој, ослањајући се пре свега на Фашинга, примарно материјалноправна. 72 Чини се да би се тиме отклонили приговори ставу Познића у погледу аспеката процесне економије, јер у ситуацијама у којима другостепени суд има довољно чињеничних утврђења за одлуку о париционом року, он ће моћи да санира грешку првостепеног суда. Примера ради, тужилац у жалби против усвајајуће пресуде истиче да је парициони рок одређен у дужем трајању. Другостепени суд треба да усвоји жалбу и преиначи пресуду, тако што ће одредити рок у исправном трајању. Овде је заиста по среди преиначење пресуде, јер парициони рок и његова дужина представљају садржај правне заштите; другостепена пресуда је евидентно другачија о првостепене. Друга опција која би уважавала процесну економију би била да се жалба одбија и само се одређује парициони рок у исправном трајању. Свакако да је то супротно реченом да и парициони рок партиципира у кондемнаторној правној заштити. Међутим, то би било и неоправдано спрам вредновања позиције тужиоца. Он би тиме добио оно што му по закону припада парициони рок у исправном трајању али би сносио трошкове жалбеног поступка. Дакле, он би сносио последице погрешне одлуке првостепеног суда, која је управо санирана другостепеном. Тако нешто је противно концепцији ЗПП о сношењу трошкова жалбеног поступка, на крају и идеји правних лекова. 71 Изузетак представља случај обавезне другостепене расправе (arg. чл. 383 ст. 4 ЗПП). 72 Репрезентативно OGH 4 Ob 337/78 vom 6.6.1978, SZ 51, 1978, Nr. 76. 71

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) Сходно реченом, реакција другостепеног суда ће зависити од тога да ли постоји довољан чињенични супстрат за преиначење пресуде или не, што је општа последица постојања погрешне примене материјалног права. Уколико за одлуку о париционом року нема довољно чињеничних утврђења у првостепеној пресуди, пресуда се у потпуности укида и враћа се првостепеном суду да допуни поступак у том делу и одреди (нов) парициони рок. Дакле, ради се о општем виду реакције другостепеног суда на погрешну примену материјалног права, која увек зависи од тога да ли постоје довољна чињенична утврђења за правилну примену материјалног права. Преиначењу ће увек бити места уколико суд није одредио парициони рок за новчану чинидбу, или га је одредио у краћем или дужем трајању од предвиђеног. За неновчане чинидбе, изузетно за пропуштања, од конкретне ситуације ће зависити одлука другостепеног суда. 72

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Dr. Ranko I. Keča, ordentlicher Professor Universität Novi Sad Juristische Fakultät Novi Sad Dr. Marko S. Knežević, Assistent mit Doktorgrad Universität Novi Sad Juristische Fakultät Novi Sad Die Leistungsfrist im serbischen Zivilverfahren Zusammenfassung: In der Arbeit wird die Leistungsfrist behandelt, die ein Frist zur Ausfüllung den im Tenor des Leistungsurteils festgelegten Anspruch darstellt und derer Ablauf die Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit des Urteils ist. Es handelt sich um eine primär materiellrechtliche Frist, die ihre rechtspolitische Rechtfertigung darin hat, dem Beklagte eine zusätzliche Frist abzuräumen, ohne Gefähr von der Zwangsvollstreckung. Leistungfrist muss in jedem Leisuntgsurteil bestimmt werden, in dem eine Leistung auferlegt wird. Es beträgt 15 Tage für Geldleistungen, für andere kann aber länger bestimmt werden. Die Vorschriften über besonderer Verfahrensarten beinhalten manche Abwandlungen. Die Leistungsfrist kann ausnahmsweise auch für Unterlassungen und Duldungen bestimmt werden. Auf jedem Fall begint der Lauf der Leistungsfrist am nächstem Tag, an dem das Urteil dem Leistungspflichtigen zugestellt ist. Einlegung der Berufung wirkt aber suspensiv gegenüber den Lauf der Frist. Rechtsbehelf für richterliche Fehler in der Bestimmung der Leistungsfrist ist Berufung. Beide Partein können wegen diese Fehler beschwert sein, was von der konkreten Fehler abhängt. Diese Fehler stellt die unrichtige rechtiche Beurteulung dar, so dass Berufungsgericht entweder erstinstanzliches Urteil abändert oder aufhebt, was davon abhängt, ob die Sache in Bezug auf Leistungsfirst spruchreif ist. Schlüsselwörter: Leistungsfrist, Leistungsurteil, Vollstreckbarkeit, Leistungsfrist für Unterlassungen und Duldungen, unrichtige Bestimmung der Leistungsfrist, unrichtige rechtliche Beurteilung. Датум пријема рада: 27.05.2015. 73

Др Ранко И. Кеча; Др Марко С. Кнежевић, Парициони рок у српском... (стр. 49 73) 74

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 351.74/.78 doi:10.5937/zrpfns49-8274 Др Љубомир С. Стајић, редовни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду stajiclj@pf.uns.ac.rs ПРЕВЕНЦИЈА КРИМИНАЛА СА АСПЕКТА ДИЗАЈНИРАЊА ЈАВНОГ ПРОСТОРА И УЛОГE ПРИВАТНОГ ОБЕЗБЕЂЕЊА 1 Сажетак: Брига о безбедности јавних простора постаје све значајнија последњих тридесетак година како за јавне службе (полицију) тако и за приватно обезбеђење које се ту налази у сврху заштите појединачних приватних објеката. Дошло се до закључка да је изучавање дизајна јавног простора са аспекта безбедности подједнако важно као и изучавање социјалних и других фактора криминалног понашања. Савремена архитектонска решења морају да подразумевају такав дизајн простора и објеката који максимално онемогућава и отежава вршења криминалних радњи. Безбедносни дизајн би требало да бављење криминалом учини опасним, мање пожељним и мање оправданим односно треба да промени перцепцију потенцијалних криминалаца о ризицима криминалног понашања у смислу веће могућности за његово откривање и хапшење. У раду су презентовани критеријуми по којима треба да се дизајнира јавни простор, његов утицај на понашање криминалаца као и напомене како лоше дизајниран јавни простор смањује ефекте формалног надзора од стране приватног обезбеђења и полиције. Већи део рада је посвећен студији случаја блока 21 у Новом Београду као типичном представнику јавног простора који је доживео бројне трансформације у протеклих 50 година. Веома су значајни показатељи како је промена дизајна тог простора утицала на стање криминалитета. Кључне речи: безбедност, приватно обезбеђење, јавни простор, превенција, криминал. 1 Овај рад је настао као резултат рада на пројекту,,теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија) чији је носилац Правни факултет у Новом Саду. 75

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) 76 УВОД Јавни простор подразумева онај затворен и отворен простор који је доступан свим грађанима попут градских улица, тргова, паркова, паркиралишта, школа, вртића, зграда јавне управе и слично. У јавном простору грађани имају најширу могућу слободу кретања, боравка, уласка и изласка без потребе да оправдају своје присуство или да им је оно нечим ограничено. Њихов боравак и кретање ограничено је једино истим таквим правом других грађана докле год се поштују правила јавног реда и мира. Са друге стране простор у приватном власништву је ограничен за боравак и кретање непозваним лицима и лицима без овлашћења. У овом случају власник простора одређује сврху простора, активности које ће се у њему одвијати, правила понашања, време задржавања и слично. Из наведеног проистиче чињеница да се по питању безбедности ова два простора радикално разликују при чему је јасно да је простор у приватном власништву по правилу заштићенији од разних врста криминалних активности. Брига о безбедности јавних простора постаје све значајнија последњих тридесетак година како за јавне службе (полицију) тако и за приватно обезбеђење које се ту налази у сврху заштите појединачних приватних објеката. Наиме, дошло се до закључка да је безбедносно дизајнирање јавног простора подједнако важно као и изучавање социјалних и других фактора криминалног понашања. Пошло се од тезе да се криминал одвија увек на неком простору (јавном или приватном) с тим да се негде јавља чешће него на другим. Кренуло се тим путем у истраживању да се утврди који су то разлози да је то тако. Криминолози су уочили да одређени број кривичних дела настаје у тзв. пригодним ситуацијама где сам простор али и уређење тог простора и дизајн објеката у њему стварају ситуацију да криминалац који иначе тог момента није имао намеру да учини неко кривично дело (крађу, провалу или слично) управо то чини зато што му се указала пригодна ситуација где закључује да постоје веома мале шансе да буде ухваћен и процесуиран ако изврши то дело у тој пригодној ситуацији. Полазиште истраживања, углавном се базира на теорији ситуационе превенције која датира још од почетка седамдесетих година 20. века. То су: теорија рационалног избора, теорија дизајнирања простора, теорија животног стила, теорија социјалне контроле. Свака од поменутих теорија има свој значај и свој утицај на превенцију криминала. Теорија дизајнирања простора у складу са потребама безбедности је најмање истраживана теорија тако да се, у последње време појављују мултидисциплинарна истраживања утицаја дизајна простора и објеката на превенцију криминала. Ова теорија објашњава архитектонска и друга решења која подразумевају

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 планско манипулисање дизајном простора и објеката у циљу максималног онемогућавања и отежавања вршења криминалних радњи на том простору. У том случају безбедносни дизајн би требало да бављење криминалом учини опасним, мање пожељним и мање оправданим. Дакле, дизајн простора и објеката, заједно са другим мерама, треба да промени перцепцију потенцијалних криминалаца о ризицима извршења кривичног дела у смислу веће могућности за његово откривање и хапшење. У том смислу аутори дефинишу 25 техника сврстаних у пет категорија: 1) отежавање извршења кривичног дела; 2) повећање ризика по учиниоца, 3) редуковање награде за учиниоца (смање вредности плена); 4) редуковање провокације; 5) онемогућавање оправдавања (ослобађање од казне). Дизајнирање јавног простора осим адекватног одговора криминалу има и значај у очувању јавног капитала и очувања политичких и економских интереса. Подизање безбедности јавних простора може утицати на опште стање спокојства друштва, на квалитет туристичке понуде као и на подстицање запослености. У том смислу у различитим државама доносе се иновирани закони о јавном реду и миру који садрже норме којима се делује на асоцијално понашање, пијанство, задржавање сумњивих лица у јавним просторима и сл. Одавно се напушта став да је само полиција одговорна за безбедност јавног простора. Познато је да се она концентрише само на крупнија кривична дела са већом материјалном и другом штетом која се гоне по службеној дужности. Код нас и у свету у том смислу све већу улогу имају агенције за приватно обезбеђење. 1. АНАЛИЗА ДОСАДАШЊИХ СТУДИЈА БЕЗБЕДНОСТИ ЈАВНИХ ПРОСТОРА СА АСПЕКТА ЊИХОВОГ ДИЗАЈНА Сва досадашња истраживања и студије до којих смо дошли пошле су, углавном, од следећих премиса: 1. Јавни простор се сматра мање безбедним у односу на полујавне и приватне просторе; 2. Изглед зграда и њихов дизајн је од великог значаја за превенцију криминала; 3. Безбедност простора и објеката у њима подразумева примену различитих метода, активности, механизама, баријера, техничко-технолошка решења, примену јавног осветљења и контролу простора путем камера; 4. Безбедносни дизајн обухвата спој територијалности и могућности примене неформалног надзора од стране грађана где се грађани морају осећати као активни учесник у превенцији криминала за време рада или за време одмора. 77

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) 5. Ангажовање приватних служби обезбеђења за очување безбедности јавних простора без обзира на њихова кривичнопроцесна ограничења добија на значају у функцији подизања безбедности јавних простора али су скопчана са великим материјалним издацима и често због тог разлога изостаје овај вид заштите; 6. Безбедносни дизајн простора и објеката треба да омогући: Спречавање односно одустајање од извршења кривичног дела од стране криминалаца услед повећаног ризика правовременог уочавања, препознавања и (или) каснијег хапшења и процесуирања; Повећану стимулацију и могућност грађана за надгледање јавног простора у функцији превенције криминала; Редуковање времена током кога се може извршити кривично дело; Подизање нивоа безбедносне културе у смислу повећања опрезности, предузимања активних и пасивних мера личне заштите и заштите имовине, јачање социјалне кохезије и заједничког морала, пријављивање сумњивих лица и понашања, подршка службама приватног обезбеђења и полицији и сл.; Смањење страха од криминала; Пораст поверења у могућност заједнице у превенцији криминала; Унапређења транспарентности простора смањењем скривених простора, углова, пролаза и прилаза; Мењање перцепције грађана и побољшање имиџа јавног простора у смислу физичке и социјалне промене окружења у циљу превенције имовинских, крвних и социопатолошких кривичних дела као и кривичних дела са елементима насиља. У том смислу поменуте студије дошле су до следећих закључака: 1. Лоше безбедносно дизајниран јавни простор и објекти у њему могу смањити добре ефекте формалног надзора као што су присуство полиције, служби приватног обезбеђења, телевизије затвореног круга (CCTV closecircuit television). 2. Добро безбедносно дизајниран јавни простор повећава ризик по учиниоца кривичних дела. Овај ризик по учиниоца се знатно увећава ако се дизајн употпуњује мерама формалног надзора (CCTV, јавно осветљење, самозаштита и сл.). 3. Примена формалног надзора и приватног обезбеђења је без примене безбедносног дизајна простора редуковало криминал у 8% случајева у САД и Канади, до 14 у Уједињеном Краљевству, а у неким срединама и до 38. Мерења утицаја безбедносног дизајна простора заједно са формалним надзором нису вршена али је очекивана претпоставка да би то дало још боље резултате. 78

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 4. Највећа ефикасност је остварена у погледу безбедности моторних возила на паркиралиштима и тзв. имовинским кривичним делима, а најмања у јавном превозу и криминалу нарушавања јавног реда и мира. 5. Формални надзор више доприноси редукцији,,ноћног криминала, а дизајн простора и објеката,,дневног криминала. 6. Дизајн простора и објеката и формални надзор учинили су то да су криминалци морали променити своје устаљене обрасце понашања што их је доводило у прилику да праве више грешака. 7. Смањен је страх код свих грађана док је посебно примећена побољшана перцепција жена о безбедности при ноћном кретању. 8. Шира примена формалног надзора и дизајнирање јавног простора и објеката у градским центрима даје значајно боље резултате од исте такве појединачне примене. 9. Планско и сврсисходно безбедносно дизајнирање јавног простора и увођење физичког надзора изискује веће трошкове на почетку који се касније постепено и дуготрајно исплате. 2. СТУДИЈА СЛУЧАЈА БЛОКА 21 У НОВОМ БЕОГРАДУ Све представљене студије имале су за циљ да утврде утицај новог осветљења, дизајна простора, CCTV као независне варијабле на смањење стопе криминалитета на одређеном јавном простору као зависне варијабле. Са методолошког становишта овај приступ има пуно оправдање и резултати до којих се дошло показују исправност наведеног приступа у великој мери. Међутим, овакав методолошки поступак има апсолутно оправдање када се ради о статичним величинама за дужи период па се тако може потврдити ваљаност и валидност добијених резултата, без обзира на неке споредне факторе као што су социјалне прилике, опште стање економије и сл., који су свакако имали неки утицај о коме су и сами истраживачи говорили. У овом раду се дошло на идеју да се простор због неких утицаја значајно мења током година те да треба испитати утицај промене безбедносног дизајна простора на стопу криминалитета. Наиме, многи простори и објекти су грађени пре, 40 или чак 50 година по стандардима који су важили за тај период. Временом тај простор трпи промене, из разних разлога, које могу бити више или мање позитивне и(ли) негативне са безбедносног становишта. Идеја и циљ овог истраживања је да утврди како и колико су учињене промене у дизајнирању простора и објеката у једном типичном стамбеном блоку 21 на Новом Београду утицале на стопу криминалитета на том простору. Очекује се да добијени подаци коренспондирају са подацима ранијих истраживања у другим земљама и да укажу на основне прин- 79

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) ципе и правце промена дизајна простора и објеката како би се смањила стопа криминалитета. Очекивани резултати истраживања су да се дефинишу и критеријуми којих се треба придржавати приликом редизајнирања неког,,старог простора, а у функцији повећања његове безбедности. Ради добијања валидних и сврсисходних података коришћена је комбинација следећих научних метода: метод интервјуа и анкете, статистички метод, метод посматрања и метод предвиђања. Методи су коришћени за прикупљање и тумачење добијених података као и за закључивање. Док су се раније наведене студије углавном бавиле смањењем криминала услед предузетих мера овде је супротан случај. Наиме, дошло је до промене дизајна простора услед доградње нових и проширења и промене намене и дизајна старих објеката што је довело до повећања криминалитета. Задатак овог истраживања био је да у простору и времену прати повећање укупног криминалитета на задатом простору као и појединих његових облика посебно, односно да утврди за колико и на који начин расте број кривичних дела због промене дизајна простора. Други задатак је да се утврди како та непланска и несврсисходна промена дизајна погодује расту криминала како бисмо дошли до препорука којима би се указало у ком правцу треба усмерити дизајнирање простора како би он утицао на смањење стопе криминала укупно и неких најтежих облика појединачно. Планом истраживања било је предвиђено да се стање криминалитета у поменутом блоку 21 на Новом Београду прати и оцењује мерењем параметара од 22 кривична дела која су била сврстана у 9 група и то: 1) кривична дела против живота и тела; 2) кривична дела против имовине; 3) кривична дела против полне слободе; 4) кривична дела против брака и породице; 5) кривична дела против здравља људи; 6) кривична дела извршена на подручју школе 2 ; 7) кривична дела против јавног реда и мира; 8) саобраћајне несреће са погинулим лицима; 9) самоубиства. Расподела вредности добијених резултата изражена је у процентуалном односу на укупан број учињених кривичних дела дата је на графикону 1. На основу добијених података уочено је следеће. Чак 93 свих кривичних дела припада кривичним делима против имовине (крађа, разбојништво, крађа аутомобила) при чему од тога више од 90 припада тешким крађама што значи да су криминалци активност спроводили на опасан и нарочито дрзак начин користећи алат при чему су савладали различите препреке. На другом месту су кривична дела против здравља људи (производња и промет опојних дрога на организован начин) којима припада око 2 О неким моделима остваривања безбедности у школама вид. Љубомир Стајић, Светлана Станаревић, Модели остваривања безбедности у школама у Републици Србији, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2011, 127-141. 80

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 2,5 од свих кривичних дела. На трећем месту су кривична дела против живота и тела којима припада нешто испод 2 од свих кривичних дела на тој територији. Статистички вредан резултат припада и кривичним делима против јавног реда и мира на која отпада око 1 учињених кривичних дела. Промена у дизајну простора и објеката као и промена садржаја, активности и програма у оквиру јавног простора огледа се у следећим показатељима: Промена власничке структуре простора (од јавних настају приватни) и објеката, економски услови и социјалне потребе условили су отварање 19 продавница и супермаркета, 14 ресторана, барова и кладионица, 4 рекреативна центра, 16 финансијских експозитура (банке и осигуравајуће куће) и 10 објеката за пружање услуга (занатлије и туристичке агенције). Осим наведеног на простору се налазе и образовне установе (по једна предшколска, школска и гимназијска). Део спроведеног истраживања односио се и на ставове грађана према проблемима безбедности у блоку 21. који смо раније навели. Субјективни осећај безбедности грађана не мора се и поклапати са реалним показате- 81

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) љима и параметрима којима се оцењује стање безбедности на некој територији. Спроведено истраживање је омогућило да дођемо до закључка које су то најзначајније безбедносне потребе грађана. Пре него што пређемо на презентацију и објашњење добијених резултата потребно је ради бољег разумевања учинити неколико основних напомена о самом простору, демографској популацији али и општем стању безбедности у периоду од изградње блокова (1966. године) до данашњих дана. Напомене се односе на следеће: 1. Блокове је градила шездесетих година социјалистичка власт у складу са својим идеолошким и политичким потребама и погледима на будућност. 2. Блокови су грађени свега 15 година после Другог светског рата када је становништво доживело општу друштвену трансформацију политичког и економског уређења са јако израженим моралним начелима правде, помоћи и солидарности међу грађанима и одговорности према заједничкој имовини. 3. У блокове су насељени претежно становници који су се тек доселили у Београд и већином су то били државни службеници који су добијали станове после одређеног броја година проведених у служби. 4. Познат је случај читавих зграда и мањих блокова у којима су становали само војни и полицијски службеници који су на тај простор донели и одређену безбедносну културу. 5. Деведесетих година XX века простор бивше Југославије задесило је више ратова који су праћени економским санкцијама, огромним осиромашењем грађана, великим демографским померањима, криминализацијом друштва, променом друштвеног уређења уз период од читавих 15 година неулагања у овај простор што доводи до његове значајне деструкције. 6. Тренутно на просторима Новог Београда станује трећа генерација становника која живи по новим културним вредностима, има другачије потребе укључујући ту и оне које се односе на безбедност. 7. Последњих десетак година простор новобеоградског блока 21 постаје нови административни, економски, финансијски и културно-спортски центар Београда који значајно мења не само архитектонску, него и демографску, социјалну и безбедносну слику простора. Та чињеница је у складу са искуствима из других земаља, вероватно и пресудно утицала на ставове испитаника који су претежно били заинтересовани за то да регенерација комуналних отворених простора буде усмерена првенствено на безбедност. У том смислу очекивања и ставови испитаника када је у питању безбедност су следећи. У односу на прву групу безбедносних потреба коју 82

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 смо назвали група за превентивно деловање и стварање субјективног осећаја безбедности, испитаници су заузели следећи став. Скоро две трећине испитаника (58-79%) сматра да реконструкција простора треба да обухвата следеће захтеве: 1) изградња амбуланти, домова здравља и болница (здравствена безбедност); 2) повећање квантитета и квалитета спољног амбијенталног и безбедносног осветљења посебно оног на саобраћајницама и пешачким комуникацијама, парковима и паркинзима; 3) повећање броја пасивних система заштите деце у смислу ограђених, плански и циљано пројектованих простора дечијих игралишта; 4) изградња јавних простора и објеката у складу са потребама старих људи и лица са инвалидитетом; 5) изградња посебно осмишљених и ограђених простора за боравак кућних љубимаца и 6) испуњавање стандарда еколошке безбедности 3 (одсуство загађења буком, повећање простора јавних површина покривених зеленилом али тако да оно не омета CCTV системе и грађане да осматрају). У односу на појединачна објашњења ставова испитаника коментар би био следећи. У односу на здравствену безбедност демографска експанзија и повећани захтеви за бригу о здрављу стављају захтеве испитаника за изградњом већег броја малих и софистицираних здравствених установа на прво место испитаника. Што се тиче амбијенталног осветљења оно има посебан безбедноси значај. Наиме, изградња нових објеката као и неке нелегалне градње као и непланска садња зеленила нарушили су осветљеност читавог простора што кретање ноћу отежава и ствара осећај несигурности, а и олакшава криминалцима кретање просторима без осветљења и бежање са места извршења криминалних радњи. Осим тога недостатак светла и пресецање линије осматрања отежава рад безбедносних камера полицијског и приватног обезбеђења. Ставови о изради игралишта за децу уважавајући високе безбедносне стандарде последица су повећане безбедносне културе, уважавања стандарда Европске уније и доступности сертификованих подлога и опреме за игралишта. Изградња рампи за лица са посебним потребама, за стара лица као и посебно осмишљених простора за кућне љубимце су захтеви новијег доба који нису били значајније узимани у обзир при првобитној пројекцији простора. Данашњи савремени блоковски простори су незамисливи без ових садржаја и имају и своје безбедносне импликације. 3 О раду надлежних државних органа у остваривању еколошке безбедности вид. Татјана Лукић, Милана Писарић, Специјализација правосудних и других државних органа у борби против еколошког криминалитета, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2012, 219-241. 83

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) 84 УМЕСТО ЗАКЉУЧКА Закључци на основу дистрибуције добијених резултата односили би се на следеће. У односу на број кривичних дела против живота и тела анализа показује да је највећи број кривичних дела био у време кризе на простору 1990-2000. године када се на овом простору појављује пуно оружја а криминалне групе се селе на ове просторе. Дизајн простора и недостатак мера неформалног надзора само су олакшали криминалцима да лакше изврше своје намере и не буду откривени и ухапшени, с обзиром да су већину убистава чиниле ликвидације као последица обрачуна криминалних банди. У то време је и перцепција грађана о небезбедности била највећа. Редизајнирање простора је почело пред крај 90-их и почетка 2000. и трајало до 2010. године. Када су у питању ова кривична дела редизајнирање је имало двоструки утицај. У првом случају је позитиван јер је чињеница да је тај простор постао финансијски и пословни центар што је утицало и на повећан број зграда са потпуним унутрашњим и спољашњим обезбеђењем, покривеност CCTV камерама, проширењем осветљених булевара што је у неким деловима смањило простор за прикривен долазак, боравак (чекање) и акцију криминалаца па се они чешће одлучују да активност усмере на просторе који немају овакав,,степен заштите и транспарентности. Са друге стране, нов модеран простор са кафићима, ресторанима, бутицима и слично, привлачио је опасније криминалце и њихове вође па су се десиле и тзв. наручене ликвидације где су криминалци унапред знали да имају мале шансе да не буду откривени и да могу неометано и неопажено побегну са места извршења кривичног дела. Са тог становиште дизајн простора и објеката није много пружио заштиту жртвама нити могућност безбедног боравка. Дистрибуција добијених резултата показује следеће. Број кривичних дела против живота и тела (убиства и тешка убиства расте) од почетка 90- их година XX vека и врхунац достиже 2000-те године да би постепено почео да опада и у 2011. години долази на ниво 90-их година. У групи кривичних дела против имовине (крађа, тешка крађа, разбојништво) приметан је константан раст и то: када су у питању обичне крађе по стопи од 400% на сваких 10 година и то: од 1990-те са 80 расте на 510 до 2000-те и од 2000-те до 2011-те на 2251 кривично дело. Када су у питању тешке крађе (уз употребу силе и алата са пленом веће вредности) стопа је у првој декади била 25% већа, а у другој 30% већа у односу на почетак мерења. Уочава се, међутим да је број тешких крађа у односу на обичне крађе био за око 25% већи. Група кривичних дела против полне слободе (силовање и покушај силовања) имала је раст у првој декади од 44% да би у другој стопа била негативна и то за 88% него у претходном периоду. Група кривичних

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 дела насиље у породици је у Кривични закон Републике Србије као посебно кривично дело уведено тек 2002. године па до тог периода и не постоје засебни подаци. Индикативно је, пак, да је од момента увођења тог кривичног дела до краја 2011. године било чак 570 случајева насиља. Кривична дела против здравља људи (неовлашћена производња и промет опојних дрога) су имала константан раст из године у годину да би за читав период стопа раста ових кривичних дела била више од 300%. Што се тиче саобраћајних несрећа са погинулим лицима интересантно је да је број несрећа био највећи 90-их година и то више од три пута него 2011. године док је најмањи и то шест пута био 2000-те године. Разлози оваквим показатељима вероватно стоје у чињеници да су неке саобраћајнице боље уређене са јаснијом и правилнијом саобраћајном сигнализацијом укључујући ту и тзв. лежеће полицајце који су знатно смањили брзину кретања у зони школа и на критичним тачкама. Група кривичних дела против имовине је група са највећим бројем дела, што су прикупљени подаци и показали и што се очекивало. И у овом случају стари редизајнирани простор имао је двоструки утицај. Наиме, присуство великог броја пословних људи, повећан број нових (богатијих) становника, повећање количине новца који се дневно обртао на том простору учинили су простор примамљивим за велики број криминалаца. Тако су у знатном броју повећане тзв.,,обичне крађе (џепарења, отимање новца и ташни, упад и узимање новца из каса и слично) из објеката и на улици од грађана. Закључује се да је већина простора и објеката омогућавала непримећен прилаз и извршење дела, као и напуштање простора. Мања вредност имовинске штете изазивала је и мању реакцију полиције и заједнице грађана али је у перцепцији грађана о безбедности простора оставило велики траг. Приметно је да број тешких крађа уз употребу алата опада из године у годину. Овакав резултат се оправдава, пре свега потребним дужим временом за извршење кривичног дела, потребом за дужим и прецизнијим планирањем, потребним већим знањима и приликама криминалаца, смањењу вредности доступне имовине. Сматра се да је присуство приватног обезбеђења код неких објеката и интервенцијама на објектима у смислу увођења интерфона, сталном закључавању зграда, видео надзору и повећаном осветљењу у новоизграђеним и новоуређеним деловима простора, као и масовној уградњи блиндираних врата на становима и пословним просторима значајно повећало ефекте безбедности. Висока цифра ових дела задржала се због крађе возила јер се на површинама јавних паркинга није ништа интервенисало, а број возила се повећао неколико пута. На мети лопова су биле и апотеке због крађе опојних супстанци и продавнице са техничком робом. Иако су криминалци снимљени камерама ништа их није спречавало да неометано напусте место извршења. 85

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) Експоненцијални раст имала су разбојништва (дела уз употребу оружја или силе) која се објашњавају великим присуством и лаким долажењем до оружја и краћим потребним задржавањем на месту извршења кривичног дела што отежава дојаву и хватање криминалаца. Што се тиче осталих врста кривичних дела статистички значајни показатељи за тумачење се односе на кривична дела насиља у породици и недозвољену трговину и промет опојних дрога. Код насиља у породици дизајн простора има значај у толико што он може да укаже на изолованост, отуђеност и одсуство заједништва што олакшава насилницима да непримећено користе силу, а комшије при томе немају сазнања што се дешава па не могу ни да реагују. Прикривени, осенчени простори, прилази, отворени подрумски простори, отворена поткровља учинила су да такав простор буде привлачан за уживаоце и трговце дрогом, где могу прикривено да бораве. Ово је даље имало утицаја и на друга асоцијална понашања па се може сматрати и генератором криминала уопште. На овако велик пораст стопе криминала утицала је велика количина новца која је била присутна услед тога што је ту било више пословно-финансијских центара. 86

Ljubomir S. Stajić, Ph.D., Full Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Crime Prevention in Terms of Designing Public Space and the Role of Private Security Abstract: Concern about the security of public spaces has become increasingly important in the last thirty years, both in the public service (police) and in private security which is responsible for protection of individual private facilities. It has been concluded that the study of public space design in terms of security is as important as the study of social and other factors of criminal behavior. Modern architectural solutions must take into account a design of space and facilities that prevents and obstructs the exercise of criminal actions to a maximum. Security design should make crime dangerous, less desirable and less justified, i.e. it should change the perception that potential criminals have of the risks of criminal behavior in terms of greater opportunities for its detection and arrest. The paper presents the criteria which should be followed when designing a public space, its effect on the behavior of criminals and notes on how badly designed public space reduces the effects of formal oversight by private security guards and the police. Most of the work is related to the case study of Block 21 in New Belgrade as a typical representative of the public space that has undergone numerous transformations over the past 50 years. There are very important indicators of how design changes of the area affected the state of crime. Key words: security, private security, public space, prevention, crime. Датум пријема рада: 13.05.2015. 87

Др Љубомир С. Стајић, Превенција криминала са аспекта дизајнирања... (стр. 75 87) 88

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 343.91-053.6:343.1 doi:10.5937/zrpfns49-8004 Др Татјана Д. Бугарски, ванредни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду T.Bugarski@pf.uns.ac.rs ВАСПИТНИ НАЛОЗИ КАО ДИВЕРЗИОНИ МОДЕЛ ПОСТУПАЊА И ЊИХОВА ПРИМЕНА У ПРАКСИ ВИШЕГ ЈАВНОГ ТУЖИЛАШТВА И ВИШЕГ СУДА У НОВОМ САДУ 1 Сажетак: Криминалитет малолетника непрестано заокупља пажњу опште и стручне јавности и на известан начин представља показатељ успешности или неуспешности свих мера којима се једно друштво брине о младима. Као посебно осетљивој категорији, малолетницима се у сваком друштву поклања посебна пажња и непрестано се изналазе нови и ефикаснији начини решавања кривичне ствари којима се најмање штете наноси малолетнику као учиниоцу кривичног дела, а постиже сврха која се огледа у јачању његове личне одговорности за своје поступке. У том смислу посебно место заузима примена васпитних налога који могу своју сврху да остваре само уколико постоји потпуна правна уређеност њихове примене (закон и подзаконски акти) и системски обезбеђена логистика. Изрицање и примена васпитних налога је директно везана за испитивање личности малолетника и овој проблематици је у раду посвећена посебна пажња. У раду се аутор бави васпитним налозима као диверзионим моделом поступања према малолетним учиниоцима кривичних дела, као и применом васпитних налога у пракси Вишег јавног тужилаштва и Вишег суда у Новом Саду. Кључне речи: кривични поступак, диверзиони поступак, васпитни налог, малолетник, испитивање личности. 1 Рад је настао као резултат истраживања и рада на Пројекту Дете у породичном праву компаративни и међународно-правни аспект чији носилац је Правни факултет у Новом Саду, Универзитет у Новом Саду, а који финансира Покрајински секретаријат за науку и технолошки развој. 89

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) 90 1. Уводна разматрања Малолетнички криминалитет је део друштвене стварности и као такав заслужује посебну пажњу јер враћање малолетника на прави пут дозвољеног и очекиваног понашања уколико је залутао у криминалну зону је важан и одговоран задатак и друштва и државе. Свакако да кривичне санкције не могу бити адекватна и довољна компензација за све оно што је пропуштено у васпитању и одрастању малоленика и зато се оне примењују само као последње средство по принципу ultima ratio у спречавању и сузбијању криминалитета ради враћања на прави пут. Кривични правосудни систем се користи као замена за слаб или чак непостојећи систем за заштиту деце, а затворске казне и рецидивизам постају образац за децу која су остављена са веома мало могућности да поново обликују своју будућност. 2 Свакако, огромна је разлика између две врсте санкција које су предвиђене за малолетнике, јер једна има за циљ васпитање, преваспитање и правилно усмерење, док друга, поред тога, претпоставља појачан утицај на малолетног учиниоца, као и на друге да не врше кривична дела. 3 Малолетна лица су посебне психо-физичке структуре с обзиром на степен развоја у коме се налазе, изузетно осетљиви 4, са интензивним емоционалним процесима 5, изложени утицају бројних фактора (биолошких, породичних, друштвених). Имајући у виду наведено, потребно је да се малолетни преступник што више удаљи од кривичног правосуђа чиме би се заштитио од његових штетних утицаја и то је учињено увођењем диверзионих модела чија сврха је примена решења која су алтернативна традиционалном кривичном систему и кривичном поступку. Овим моделом се остварује могућност да се на малолетника утиче и неким целисходнијм мерама које не би биле репресивне и не би доводиле до његове стигматизације кривичном осудом. 6 2 Santos Pais M., Creating a non-violent Juvenile Justice System, Report 2013, The International NGO Council on Violence Against Children, p.7, http://www.childhelplineinternational.org /media/80443/inco_-_juvenile_justice.pdf 3 Кокољ М., Специфичности казне малолетничког затвора, Актуелна питања малолетничке деликвенције и мере за обезбеђење присуства окривљеног у кривичном поступку, С- рпско удружење за кривично право, Копаоник, 27-30. март 1995, стр. 14. 4 Посебна осетљивост малолетника јесвакако једна од њиховух карактеристика, али се, по правилу, везује за малолетнике који се у кривичном поступку појављују као сведоци, Бркић С., Посебно осетљиви сведоци, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду број 2/2014, стр. 212. 5 Емоционалним процесима ми успостављамо субјективан однос према стварима, људима, догађајима и према сопственим поступцима и због тога они немају рационални карактер, који је својствен когнитивним процесима: Бркић С., Психолошки аспекти сведочења старих лица, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду број 4/2012, стр. 209. 6 Стевановић И., Алтернативне кривичне санкције према малолетницима, Актуелна питања малолетничке деликвенције и мере за обезбеђење присуства окривљеног у -

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Примена диверзионих мера је могућа само у оној мери у којој обезбеђује хуманизацију система кривичних санкција и отклањање кривичне процедуре у случајевима багателног, 7 као и средњег криминалитета који је процентуално најзаступљенији у односу на целокупан криминалитет који врше малолетници. Основни циљ диверзије је у томе да се у сваком случају када се испуне услови скрене са редовне кривичне процедуре и кривичног права у зону породичног и социјалног права ради решавања конкретног случаја. Диверзионим поступком се малолетнику даје још једна шанса, реализацијом васпитног налога конкретан кривични случај се сматра решеним, а малолетник нема кривични досије. Врста и дужина диверзионог поступка мора бити прилагођена узрасту малолетника, његовим културним и социјалним приликама, а неуспели поступак диверзије се завршава кривичним поступком према малолетнику. 8 У нашем кривичноправном законодавству изрицање васпитних налога је директна последица примене начела опортунитета кривичног гоњења према малолетнику, односно његовог условног одлагања. Приликом примене начела опортунитета, изузетно је важна примена постојећих мерила која утврђује тужилаштво, и којима се на експлицитан начин прави дистинкција између оцене целисходности изведене из дискреционог права јавног тужиоца од пуке самовоље која би представљала злоупотребу дискреционог овлашћења. 9 Целисходност, односно сврсисходност се може посматрати са становишта принципа економичности и принципа легитимности где се у првом случају избегава нерационално ангажовање, у крајњој линији скупог и гломазног правосудног државног апарата када то нема оправдања, с обзиром да су у питању лакша кривична дела, а принцип легитимитета полази од начела да кривична процедура и кривичне санкције треба да буду ultima ratio 10, односно да им не треба прибегавати уколико кривичном поступку, Српско удружење за кривично право, Копаоник, 27-30. март 1995, стр. 27. 7 Ibidem, стр.33. 8 Основна правила која се односе на диверзиони поступак: UNICEF diversion and alternatives, http://www.createsolutions.org/unicef/whatdefinitionsdiversion.html#key 9 Ђурђић В. и др., Опортунитет кривичног гоњења, Српско удружење за кривичноправну теорију и праксу, Београд 2009, стр.83. 10 Интересантно је споменути резултате истраживања (САД, Камбоџа, Француска) који су показали да је далеко већи број повратника малолетника којима је изречена казна затвора у односу на оне према којима је примењена нека незатворска мера. Видети фусноту 33: Paulo Pinheiro, Independent Expert for the United Nations Secretary-General s Study on - Violence Against Children, World Report on Violence Against Children (2006), p. 200; Angeliki- Marianthi Gyftopoulou, Child Imprisonment and Children s Rights: A Question of Consistency, Unpublished Masters Thesis (2012); Defence for Children International, Stop the violence!: The overuse of pre-trial detention, or the need to reform juvenile justice systems: Review of Evidence 91

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) се очекивани криминалнополитички циљеви могу остварити изван репресивног система процедуре и санкција. 11 Према Закону о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица 12 (у даљем тексту Закон о малолетницима ЗМ) опортунитет (члан 58) у одлучивању о предузимању кривичног гоњења према малолетнику за јавног тужиоца је условљен извршењем кривичног дела за које је прописана новчана казна или казна затвора до пет година, а што се као услов тражи и за изрицање васпитних налога (члан 5. став 1). У случају процене јавног тужиоца да кривично гоњење према малолетнику у конкретном случају није целисходно, остаје му могућност да примени диверзиони модел васпитне налоге. Наравно, оваква моућност је условљена саглашношћу, односно пристанком малолетника, његових родитеља, усвојиоца, стараоца и спремношћу малолетника да прихвати и испуни изречене васпитне налоге (један или више њих). 13 Уколико је поднео захтев за покретање припремног поступка према малолетнику, јавни тужилац када сматра да има места примени васпитних налога, то може само да предложи судији за претходни поступак, а уколико се он са тим предлогом не сложи, одлуку доноси веће за малолетнике у року од осам дана (члан 71. став 1. и 2). За разлику од јавног тужиоца, суд може да изрекне било који од пет васпитних налога предвиђених законом, док јавни тужилац може да изрекне само васпитне налоге из члана 7. став 1. тачка 1-3. 92 2. Испитивање личности малолетника Одлука о избору васпитног налога као диверзионог модела поступања према малолетним учиниоцима кривичних дела, када се испуне за то законом прописани услови, као и одлука о врсти васпитног налога је условљена и испитивањем личности малолетника од које зависи и остваривање сврхе самог налога. Са схватањима позитивистичке и социолошке школе, расте интересовање за личност учиниоца кривичног дела, па тако и малолетног што се најбоље види у томе да према класичној и неокласичној (2010), p. 27, citing La récidive des mineurs (2009), available at http://pays-de-la-loire. emancipation.fr/spip.php?article21, Creating a non-violent Juvenile Justice System Report 2013, The International NGO Council on Violence Against Children, p.7, http://www.childhelplineinternational.org/media/80443/inco_-_juvenile_justice.pdf 11 Radulović Lj, Vaspitni nalozi-alternativa sankcijama za maloletnike, str 222, - http://www.ius.bg.ac.rs/naucni/razvoj%20pravnog%20sistema%202006/19%20-%20projekat% 202006-13.pdf 12 Службени гласник РС број 85/2005. 13 Видети члан 62. став 1. у вези са чланом 7. став 1. тачка 1-3. Закона о малолетницима.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 школи, кривична одговорност малолетника, у оквиру одређених старосних граница није више правило, јер зависи од претходно решеног питања разбора (discernement). 14 Под разбором се подразумевала могућност схватања значаја свог дела, док се слобода воље претпостављала. 15 Ово је сасвим разумљиво из разлога што је за душевни развој лица најважније да схвати и увиди значај свог дела. Касније је интелектуалном елементу додат и вољни елемент и почело се говорити о зрелости и душевној развијености малолетника. Све ово се последично манифестовало на примену различитих казни за малолетнике, па касније и на увођење посебних правила кривичне процедуре према малолетницима. Родоначелници посебног статуса малолетника и посебне процедуре према малолетницима која би у потпуности одговарала психо-физичким карактеристикама малолетника су били Лист и остали оснивачи Међународног криминалистичког удружења, а последица је била стварање тзв. заштитничког (welfare) модела који се огледа, између осталог, у томе што је личност малолетника стављена у први план са циљем не да се малолетник казни, него да му се помогне. 16 Због тога данас кривични поступак према малолетницима има двоструки циљ да се утврди кривица малолетника ради изрицања одговарајуће санкције и да се истражи личност малолетника и омогући његова заштита. Овај специфичан циљ одређује све најважније карактеристике овог поступка и опредељује специфична решења која се у њему срећу у односу на кривични поступак који се води према пунолетним лицима. 17 Личност малолетника је у центру пажње јавног тужиоца од тренутка постојања сумње да је малолетник извршио кривично дело, и у сваком конкретном случају, под законом прописаним условима, ценећи природу самог дела, околности под којима је учињено, ранији живот и лична својства малолетника, јавни тужилац може да донесе одлуку да не покрене кривични поступак и поред тога што су испуњени стварни и правни услови за то, уколико сматра да то у конкретном случају не би било целисходно, условљавајући покретање кривичног поступка извршењем одређених васпитних налога. Оцена наведених услова који су законом постављени у вези са опортунитетом мора да се темељи на утврђеним чињеницама од којих су посебно значајне оне чињенице које су у вези са ранијим животом и личним својствима малолетника, а осим тога, изабрани васпитни налог 14 Перић О., Милошевић Н., Стевановић И., Политика изрицања кривичних санкција према малолетницима у Србији, Београд 2008, стр.14. 15 Ibidem, стр.15. 16 Ibidem, стр.19-20. 17 Лазин Ђ., Принцип опортунитета у покретању кривичног поступка према малолетницима, Међународни научни скуп - Кривичноправна питања малолетничке деликвенције, Српско удружење за кривичноправну теорију и праксу, Београд 2008, стр.169. 93

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) мора бити прилагођен самој личности малолетника и приликама у којима живи. Основни циљ испитивања личности малолетника је да се истражи личност малолетника ради откривања и идентификовања његових проблема, као и потреба које он има, и утврђивање фактора који су утицали на недозвољено и незаконито понашање. Испитивање личности малолетника подразумева ()...откривање фактора корелисаних са стањем девијантног понашања. 18 Проучава се законска историја малолетника у смислу да ли је раније осуђиван, утврђују се подаци о личности, о развојној историји и понашању, његовим могућностима и способностима и узроцима последњег незаконитог понашања, истражују се социјални и психички аспекти личности, а не ретко и медицински. Ово по самој својој природи доводи у питање очување основних права малолетника на заштиту његове личности и приватности и зато се посебно наглашава да орган поступка мора водити рачуна о свему томе, па је неопходно да буде професионалан и посебно обазрив, са високим етичким и моралним начелима, јер није одређен ни начин ни обим задирања у сферу приватности малолетника. Према Закону о социјалној заштити 19 (члан 37) корисник социјалне заштите има право на поверљивост свих приватних података из документације која се обрађује за потребе извештаја, односно евиденције, а ту спадају и они које се тичу његове личности, понашања, породичних околности и начина коришћења услуга социјалне заштите. Од овог права се може одступити само у оним случајевима који су предвиђени законом. Потреба за испитивањем личности малолетника је тројака: да се утврди да ли уопште постоји потреба за предузимањем неке мере, ако постоји да се одабере адекватна мера и да би се могло приступити адекватном планирању и извршењу исте. 20 За утврђивање чињеница које се односе на личност малолетника, посебно је адекватна социјална анамнеза. Анамнеза представља разговор са лицем ради прикупљања информација о самој личности и животу тог лица. Лице које врши анамнезу мора да поседује вештине, потребно знање и стрпљење, јер то је поступак који захтева одређено време. Ова вештина се најбоље стиче кроз сам рад. Да би анамнеза била потпуна, потребно је постављати питања одређеним редоследом, као и да лице које врши анамнезу стекне поверење лица којег испитује, односно са којим обавља разговор. 18 Аналогно са откривањем фактора корелисаних са стањем болести у дефиницији дијагнозе у медицини. Видети: Scardaccione G., Procena ličnosti maloletnika u maloletničkom krivičnom postupku u Italiji, Crimen 1/2013, стр.17. 19 Службени гласник РС број 24/2011. 20 Видети: Стакић Ђ., Методика рада са малолетним деликвентима, Београд 1991, стр.152. 94

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Питања која се постављају лицу се могу поделити у неколико основних група и она се односе на: личне податке и податке који се односе на чланове његове уже породице, образованост лица и чланова његове уже породице, запосленост, материјално стање и потребе, здравствено стање, податке о детињству и школовању, становању и социо-културном окружењу, интересима и склоностима лица. 21 На крају се у оквиру социјалне анамнезе даје социјална процена и мишљење. Социјална процена се односи на анализу добијених података, развојно посматраних и смештених у временски и просторни контекст живота лица, а ову процену дају заједно лице и социјални радник. Овде је посебно важно да се наведе како само лице види и дефинише тешкоће, а како социјални радник и које су додирне тачке на којима се може заснивати даља сарадња. На крају, социјални радник даје своје мишљење на основу свих прикупљених података, као и евентуалних налаза психолога, дефектолога или лекара који се прилажу уз ово мишљење. У писању социјалне анамнезе највише долази до изражаја стручност социјалног радника која мора бити и у складу са основним принципима професионалне етике. Извори података за социјалну анамнезу могу бити подаци до којих се долази разговором који социјални радник води са малолетником, затим са његовим родитељима, учитељицом, школским педагогом или психологом. Важно је да социјална анамнеза не буде усмерена, односно фокусирана само на тзв. негативне чињенице, а то су оне чињенице које указују на све оно што није добро у вези са малолетником чија личност се испитује, већ је потребно утврдити и све позитивне чињенице ради усмеравања третмана не само на кориговање негативног, већ и на развој потенцијала личности малолетника. Због тога је потребно користити све расположиве изворе података (анамнеза и хетероанамнеза). Није довољно да се користе само уобичајене методе испитивања личности као што су интервју и посматрање, упитници и психолошки тестови, поготово када се има у виду да су се ове технике и методе развиле до несагледивог броја и врста. Треба имати у виду да су сваки начин и метода испитивања личности малолетника, као и криминолошка прогноза релативног, а не апсолутног карактера, па им је и вредност таква. Због тога им се приступа веома обазриво. Стање личности се утврђује у поступку, по правилу, посредно, и то путем извештаја, налаза и мишљења лица која су се по налогу органа поступка бавила испитивањем личности малолетника, или на основу исказа сведока. Због тога се може више говорити о прихватању туђег мишљења, са евентуалном корекцијом и контролом од стране органа поступка. Улога Центра за 21 Водич за писање социјалне анамнезе, http://issuu.com/sanjaboban/docs/vodic_za_ pisanje_socijalne_anamneze 95

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) социјални рад приликом испитивања личности малолетника је важна из разлога што су малолетни извршиоци кривичних дела, по правилу, од раније познати Центру, па самим тим стручна лица из Центра за социјални рад најбоље познају малолетника и зато могу пуно да помогну јавном тужиоцу и судији приликом доношења одлуке. Испитивање личности подразумева испитивање комбинованих резултата урођених својстава, утицаја средине и реактивних тенденција које настају из конфликата ових двају чинилаца. 22 Испитивање личности малолетника се своди на испитивање личности као интеграције најкарактеристичнијих структура неке индивидуе, односно њеног понашања, њених интереса и њених способности. 23 Циљ социјалне анамнезе је остваривање што бољег увида у личност клијента, прилике које су га обликовале, његове садашње прилике, као и духовне, економске и социјалне способности утицаја на околности. 24 Иако је испитивање личности малолетника механизам изналажења најбољег решења за малолетника који је у сукобу са законом, може се поставити питање његове допуштености, имајући у виду право човека на приватност као једно од најважнијих права савременог друштва које представља последњу брану индивидуализације појединца, као процеса издвајања јединке из нечег општег. 96 3. Васпитни налози као диверзиони модел поступања према малолетницима Васпитни налози представљају начин решавања кривичне ствари ван кривичног поступка и имају за циљ да се кривични поступак не покрене или да се обустави. Избор васпитног налога као решења које је алтернативно у односу на кривични поступак зависи од воље малолетника, односно од тога да ли ће се он са тим сагласити или не. Васпитни налози као мере sui generis које немају карактер кривичне санкције, обезбеђују другачији начин решавања кривичне ствари у односу на кривични поступак, само за малолетна лица и за дела одређене тежине ради спречавања било каквог штетног дејства саме кривичне процедуре или изречене кривичне санкције на малолетника. Основне разлике васпитних налога у односу на санкције за малолетнике изражене су у законском одређивању органа надлежних за примену васпитних налога, у условима прописаним за њихову примену и посебно, у садржинском одређењу сврхе васпитних налога, у условима прописаним за њихову примену и посебно, у садржинском одре- 22 Јеротић В., Личност њен развој и последице, Југословенска ревија за криминологију и кривично право број 3/1974, стр. 435. 23 Ibidem. 24 Filipović I., Smijemo li se odreći socijalne anamneze?, Ljetopis socijalnog rada broj 2/2001, стр. 216, http://hrcak.srce.hr/3716

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ђењу сврхе васпитних налога и разлика које на том плану постоје у односу на кривичне санкције за малолетнике. 25 Као својеврстан вид диверзије, примена васпитних налога треба да омогући даљи правилан развој малолетника кроз јачање његове личне одговорности да се не би више понављала недозвољена, односно незаконита понашања. Примена васпитних налога је примарна у односу на алтернативне кривичне санкције (посебне обавезе) и кривичне санкције, уколико су испуњени потребни услови. Када су малолетници у питању, онда је стварање правног система условљено посебним статусом детета и посебном усмерености на рехабилитацију и реинтеграцију, као и заштиту детета од свих облика насиља. Кривично правосуђе за малолетнике је посебно, управо из разлога што је неопходно децу која су у сукобу са законом третирати на посебно обазрив начин, јер је циљ да се избегне сваки вид казне (одмазде) и да се сваком детету обезбеди потпуна и продуктивна реинтеграција у друштво. Иако је примарно реактиван, систем кривичног правосуђа када су малолетници у питању има и значајан аспект превенције. Васпитни налози су један од инструмената којим се остварује управо превентивно дејство правосудног система којим се малолетници усмеравају на систем социјалне заштите. Могућност диверзионог поступања према малолетницима би требало остварити у што ранијој фази поступка, јер се на тај начин ефикасно избегава стигматизација малолетног извршиоца кривичног дела. Наравно, оно што је посебно значајно истаћи је да дискрециона одлука органа поступка о примени васпитног налога мора бити утемељена на критеријумима који су прописани, и не може и не сме бити ствар пуне арбитрерности. Тако је прописано и Токијским правилима (члан 3.1.) где се експлицитно наводи да се увођење, дефинисање и спровођење мера алтернативних институционалном третману уређује законом. 26 Оно што је посебно значајно код примене васпитних налога јесте сагласност малолетника из разлога што се на тај начин манифестује брига о малолетном лицу, јер је и сврха диверзионог поступка да се избегне било какав облик силе или принуде, и због тога је потребно да се малолетник упозна са свим могућностима диверзионог поступка пре него што се изјасни да ли на њега пристаје или не. Осим тога, његов пристанак свакако повећава шансе да се поступак диверзије спроведе до краја и са успехом. И у 25 Радуловић Љ., Васпитни налози алтернатива санкцијама за малолетнике, стр. 216, http://www.ius.bg.ac.rs/naucni/razvoj%20pravnog%20sistema%202006/19%20-%20projekat% 202006-13.pdf 26 Права детета и малолетничко правосуђе одабрани међународни инструменти, стандардна минимална правила УН за мере алтернативне институционалном третману (Токијска правила), http://www.mup.gov.rs/cms_lat/decaipolicija.nsf/6%20tokijska%20 pravila.pdf 97

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) поступку диверзије је потребно да се поштују основна права малолетника која се односе на претпоставку невиности, права на приватност као и другаправа која му припадају. Основне карактеристике диверзионих поступака су: 27 могу се применити од најраније фазе поступка; најбоља је она диверзија која се примени што пре, односно у веома кратком времену по сазнању за дело и за учиниоца; диверзија подразумева поштовање основних права детета; обавезна је сагласност детета (родитеља/старатеља) и нема криминалног досијеа; мора постојати одлука да се неће спровести кривични поступак; њом се уклањају и спречавају негативни ефекти кривичног поступка; обично се односе на лакша кривична дела; није погодна за све малолетнике (као на пример за оне на које се већ применила диверзија, па је неуспешно реализована и вођен је поступак према малолетнику, или у случајевима када малолетник не признаје да је извршио кривично дело); поступак диверзије може да се састоји само од једноставног упозорења или опомене, извињења жртви, накнаде штете или одређеног програма који укључује остваривање ресторативне правде и слично; институције које могу бити укључене у диверзиони поступак могу бити веома разнолике као што су нпр. Полиција (у многим државама континенталне Европе ово дискреционо одлучивање о примени диверзије је у рукама полиције), невладине организације и др; неуспели диверзиони поступак има за последицу вођење кривичног поступка; диверзиони поступак није увек поступак остваривања ресторативне правде (нпр. када се састоји само у давању упозорења малолетнику), али се, по правилу, заснива на принципима ресторативне правде. Кaда је у питању ресторативна правда потребно је истаћи да ту малолетник није у центру пажње, јер је у овај процес укључена и сама жртва и у тим поступцима увек треба имати у виду да остваривање ове правде никако не сме да иде на штету права малолетника. Однос између диверзије, алтернатива, ресторативне правде и приступа деци који је заснован на њиховим правима се најбоље може приказати следећим дијаграмом 28 27 UNICEF diversion and alternatives, http://www.createsolutions.org/unicef/ whatdefinitionsdiversion.html#key 28 Дијаграм преузет из: http://www.createsolutions.org/unicef/whatdefinitionsdiagram.html 98

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Диверзија: Признајем да сам погрешио. Молим вас да ме склоните што пре што даље од судског поступка & дајте ми другу шансу без криминалног досијеа. [могућа је од најраније фазе поступка до доношења коначн е одлуке и аутоматски искључује могућност одређивања притвора] Ово су минимални захтеви за добру праксу Приступ детету са аспекта његових права Овде се не ради само о простој примени законских одредаба јер ја сам људско биће! Не ради се чак ни о остваривању мојих права, него како смо тамо доспели! Поступак је важан колико и сам исход Диверзија& алтернативе [примењује се само у односу на децу која су у сукобу са законом] Треба да се примени увек када је то могуће Ресторативна правда Алтернативе: [преткривични поступак] Iја то нисам урадио! Желим да будем саслушан али не желим да до тада идем у притвор [доношење одлуке] IУколико сматрате да сам крив немојте ми изрицати казну затвора, јер увек постоји бољи начин. [Wу оквиру кривичног поступка] Немојте се само фокусирати на то да ме казните.. Помозите ми да преузмем одговорност за своје поступке. Помозите ми да преузмем одговорност за к.д. kоје сам учинио и да надокнадим штету. Хајде да повратимо хармонију између мене и оштећеног, моје заједнице и друштва. Васпитне налоге према Закону о малолетницима могу да изрекну јавни тужилац или судија за малолетнике само малолетним учиниоцима кривичних дела, под условом да се ради о кривичном делу за које је прописана новчана казна или казна затвора до пет година, да је малолетник признао кривично дело, односно да га је извршио, као и да постоји одређени однос малолетника како према кривичном делу, тако и према оштећеном лицу. Законом о малолетницима (члан 7) је предвиђено неколико врста васпитних налога и то: 1. Поравнање са оштећеним како би се накнадом, извињењем, радом или на неки други начин отклониле у целини или делимично штетне последице извршеног кривичног дела; 2. Редовно похађање школе или редовни одлазак на посао; 3. Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација или послова социјалног, локалног или еколошког садржаја; 4. Подвргавање одговарајућем испитивању и одвикавању од зависности изазване употребом алкохолних пића или опојних дрога и 5. Укључивање у појединачни или групни третман у одговарајућој здравственој установи или саветовалишту. Приликом избора васпитног налога у сваком конкретном случају орган поступка мора да води рачуна о интересу малолетника, али и оштећеног, као и да се применом налога не ремети процес школовања или запослења малолетника. Васпитни налози се одређују на период од најдуже шест месеци. Избор, замена и контрола, одно- 99

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) сно надзор над применом налога се врши у сарадњи са родитељем, старатељем или усвојиоцем малолетника, као и органом старатељства. Уколико малолетник испуни васпитни налог према члану 62. став 4. Закона о малолетницима, јавни тужилац ће донети решење о одбацивању кривичне пријаве, односно предлога оштећеног за покретање поступка, а судија за малолетнике према члану 71. став 5. доноси решење о обустављању поступка. У случају да малолетник не испуни васпитни налог, против њега се води кривични поступак. Проблеми 29 који се јављају у пракси приликом примене васпитних налога су на пример, недовољна квалификација (у смислу педагошког и психолошког знања и искуства) лица која учествују у поступку медијације, посебно код васпитног налога извињења оштећеном, што је веома психолошки захтеван поступак, а нарочито ако је и сам оштећени малолетно лице. Посебан проблем се јавља код васпитног налога који се састоји у одвикавању од зависности употребе дрога или алкохола и укључивању у појединачни или групни третман у здравственој установи или саветовалишту, јер у Србији здравствене установе не примају пацијенте млађе од 16 година, а осим тога дневни третман одвикавања може да се реализује само уз двомесечно присуство родитеља који, уколико је у радном односу може имати озбиљан проблем око изостанка са посла у том периоду (у смислу евентуалног отказа). У дневним болиницама учешће родитеља или старатеља је обавезно у смислу да буду присутни приликом терапије која се спроводи над малолетником и они се третирају као копацијенти и лица са којима је неопходна сарадња у току трајања терапије. 30 Такође, уколико пацијент у току терапије, односно третмана покаже било какво агресивно или антисоцијално понашање, аутоматски се искључује терапије и поред одлуке органа поступка. 100 4. Поступак примене васпитних налога у Србији Доношење одлуке органа поступка (јавног тужиоца или судије) о примени васпитних налога је само формалан почетак једног комплексног процеса који се састоји у уређеном следу обавезних активности учесника који су укључени у примену тих налога. Велики број учесника (правосудни органи, малолетник и његови родитељи или заступници, орган старатељства, образовне установе, здравствене установе, удружења грађана, привредне организацие и струковна удружења) у овом процесу мора имати јасно дефинисану надлежност и делокруг рада као и одговорност за предузимање 29 О проблемима: Biro za ljudska prava Tuzla, Primjena alternativnih mjera i modela restorativne pravde u zemljama regiona, str.25 и 26. http://mrezapravde.ba/skladiste_znanja/ pdf/analiza_dobrih_praksi_primjene_alternativnih_mjera_i_modela_restorativne_pravde_u_zemlj ama_regiona.pdf 30 Важно је напоменути да се према члану 2. став 1. тачка 3. Закона о правима пацијената (Службени гласник РС број 45/2013) дететом сматра лице до навршених 18 година живота.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 задатака. Ипак, због присутне тенденције тзв. подруштвљавања васпитних налога, која се огледа у изузетно широком кругу субјеката који могу учествовати у њиховој реализацији, оправдана је бојазан да ће превелико уплитање других актера у примену диверзионих мера, односно васпитних налога, довести до повећане арбитрерности која, у праву уопште, а у кривичном праву нарочито, може донети много више штете него користи, због чега мора постојати потпуна контрола приликом изрицања и примене васпитних налога од стране тужиоца и судије за малолетнике. 31 Такође је неопходно да се успоставе механизми међусобне сарадње, да се одреде извори и начин финансирања и да се пропише начин вођења потребне евиденције. Да би се успешно примењивали васпитни налози потребно је да су утврђени стандарди за њихову примену којима се дефинишу: активности, очекивани исходи испуњења васпитних налога и правила која се односе на организације или појединце који учествују у том процесу. 32 Васпитни налози се могу реализовати у установама које се баве образовном, здравственом, хуманитарном и сличном делатношћу. Са овим установама, које је претходно идентификовао, склапање протокола или уговора о сарадњи иницира центар за социјални рад који је накомпетентнији да идентификује субјекте у локалној заједници који су адекватни за успешну реализацију васпитних налога. Ови споразуми представљају значајан правни основ за извршење васпитних налога у сваком конкретном случају, а посебно су значајни због тога што у њима мора бити прецизирано поступање са подацима у вези са сваким конкретним случајем јер се они третирају као поверљиви подаци. У вршењу јавних овлашћења, центар као установа социјалне заштите и као орган старатељства поступа у складу са нормативима и стандардима који су утврђени Правилником о организацији, нормативима и стандардима рада центра за социјални рад (члан 3). 33 Центар за социјални рад предузима прописане мере, покреће и учествује у судским и другим поступцима, води прописане евиденције и стара се о чувању документације корисника. 34 31 Бановић Б., Јоксић И., Диверзиони концепт реаговања на криминалитет малолетника у Србији: Реаговања на криминалитет малолетника у Србији: законодавство и пракса, Нишке теме број2/2011, стр.351-352, http://teme.junis.ni.ac.rs/teme2-2011/teme%202-2011-01.pdf 32 Видети: Предлог: Стандарди и процедуре за примену васпитних налога, Београд Јуни 2012, http://www.zavodsz.gov.rs/pdf/predlog%20procedure%20i%20standardi%20finalna %20sedjena%20verzija.pdf 33 Правилник о организацији, нормативима и стандардима рада центра за социјални рад, Службени гласник РС број 59/2008, 37/2010, 39/2011 др.правилник и 1/2012 др.правилник). Нормативе и стандарде стручног рада прописује министар надлежан за социјалну заштиту (члан 120. став 2. Закона о социјалној заштити). 34 Закон о социјалној заштити, Службени гласник РС број 24/2011, члан 120. став 1. т- ачка 3) и 4). 101

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) Начело целисходности је у поступак увело и орган старатељства чија улога у вези са овим начелом може бити тројака: да се од њега тражи мишљење о целисходности покретања поступка, само у сарадњи са органом старатељства се могу реализовати неки васпитни налози и орган старатељства уколико сматра да је целисходније да се покрене кривични поступак према малолетнику има право да то тражи од надлежног суда. 35 Када је у питању примена васпитних налога, орган старатељства активно учествује у избору васпитног налога, надзору над спровођењем васпитног налога и подношењу извештаја јавном тужиоцу или судији за малолетнике о испуњењу налога. Ово је сасвим оправдано јер центар за социјални рад као установа социјалне заштите у складу са својим надлежностима има одговорност за оперативно планирање у успостављању услуга социјалне заштите у локалној заједници, а у оквиру те улоге има одговорност и за идентификацију ресурса за примену васпитних налога и за регулисање међусекторске сарадње у примени васпитних налога. 36 Значајан фактор који у великој мери одређује избор и реализацију васпитних налога је извор финансирања, с обзиром на то да извршење налога изискује одрећене трошкове, мора се решити питање ко ће и на који начин сносити настале издатке. Зато је важно одредити ко одређује или одобрава дозвољену границу трошкова за примену васпитног налога, ко одобрава специфичне трошкове за појединачне васпитне налоге или ко плаћа услуге које се обезбеђују у складу са примењеним васпитним налогом. 37 Јавни тужилац и судија за малолетнике као органи који одлучују о примени васпитних налога треба да воде потребне евиденције о примени васпитних налога, али и субјекти који учествују у реализацији треба да воде своје интерне евиденције. Оно што је важно то је да се тачно одреди која лица имају право увида у податке из евиденције и под којим условима, као и на који начин и у којим случајевима се могу размењивати подаци из евиденција и у коју сврху. Шема реализације васпитног налога: 38 35 Поповић М., Орган старатељства и кривичноправни третман малолетника, Београд 1974, стр. 88. 36 Видети: Предлог: Стандарди и процедуре за примену васпитних налога, Београд 2012, стр. 12, http://www.zavodsz.gov.rs/pdf/predlog%20procedure%20i%20standardi% 20finalna%20sedjena%20verzija.pdf 37 Ibidem., стр. 14-15. 38 Шема је изведена на основу: Предлог: Стандарди и процедуре за примену васпитних налога, Београд 2012, стр.19-22, http://www.zavodsz.gov.rs/pdf/predlog% 20procedure%20i%20standardi%20finalna%20sedjena%20verzija.pdf 102

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 103

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) У овом систему, малолетном учиниоцу кривичног дела се намеће обавеза да преузме одговорност за своје поступке, затим да се суочи са жртвом (оштећеним) кривичног дела, али и са представником друштвене заједнице, као и да активно ради на отклањању штете која је причињена из- 104

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 вршеним кривичним делом. 39 Основна правила којих се треба придржавати приликом примене васпитних налога су: да се она одређују у најбољем интересу детета уз поштовање његових права, а посебно права приватности и да се могу одредити само уз сагласност малолетника. Да би се остварио циљ васпитног налога увек треба приликом избора врсте налога водити рачуна о личности малолетника његовим склоностима, навикама, мотивима, могућностима, потребама, али и карактеристикама спољашњих услова и социјалних фактора. Избор и примена васпитних налога захтева тимски рад у који су обавезно укључени јавни тужилац (суд), родитељи (старатељи) орган старатељства, малолетник. Посебно је важна улога водитеља третмана чији учинак би био далеко ефикаснији када би се обезбедио адекватан број таквих стручних лица који не би били преоптерећени са бројем случајева које воде. 5. Васпитни налози као диверзионе мере у упоредном законодавству У Канади Законом о кривичном правосуђу за малолетнике 40 су предвиђене две врсте несудских мера које полиција може да изрекне малолетнику и то: опомене које су неформалног карактера и упозорења, која су формална, у писаном облику. Ове мере полиција може да изрекне малолетнику пре кривичног поступка уколико постоји потребан степен сумње да је малолетник учинио кривично дело, али се сматра сасвим довољним да му се изрекне нека од вансудских мера. Осим тога, полиција може уз сагласност малолетника да га упути на програм или институцију у друштвеној заједници која му може помоћи да не врши више кривична дела. Оваква могућност је искључена уколико је малолетнику већ раније изречена нека од вансудских мера, или је већ осуђиван (члан 4 (д)). Сличне вансудске мере (опомена и васпитни налози) предвиђене су и у Црној Гори Законом о поступању према малољетницима у кривичном поступку (члан 9. став 2) 41 као алтернативне мере. Опомену (члан 10) може да изрекне малолетнику државни тужилац за малолетнике или овлашћени полицијски службеник са посебним знањима из области заштите права малолетних лица уз одобрење тужиоца, који је извршио кривично дело за које је прописана новчана казна или казна затвора до три године, уколико постоје докази који поткрепљују основану сумњу да је малолет- 39 Mitrović Lj., Vaspitne preporuke i njihova primjena u uporednom pravu, Godišnjak Fakulteta pravnih nauka broj 3/2013, Banja Luka, стр.23. 40 Youth Criminal Justice Act, Part 1 Extra judicial measures, Art.6, http://lawslois.justice.gc.ca/eng/acts/y-1.5/page-3.html#doccont 41 Službeni list Crne Gore broj 64/2011. 105

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) ник учинио кривично дело, малолетник је дао свој пристанак уз сагласност законског заступника и према малолетнику раније није примењен васпитни налог или изречена кривична санкција. Приликом изрицања опомене посебно се мора узети у обзир однос малолетника према кривичном делу и оштећеном. У Републици Српској Законом о заштити и поступању са децом и малолетницима у кривичном поступку 42 алтернативне мере су полицијско упозорење и васпитне препоруке (васпитни налози). Полицијско упозорење (члан 21. и члан 22) се може изрећи малолетнику који је учинио кривично дело за које је прописана новчана казна или казна затвора до три године, уколико је то сазмерно околностима и тежини учињеног кривичног дела (члан 9). Услови који морају бити испуњени да би се изрекло упозорење су: да је малолетник слободно и добровољно признао кривично дело (с тим да се ово признање не може користити против њега у било ком другом накнадном поступку (члан 88. став 8)), да је ово признање поткрепљено другим доказима и да се раније малолетнику није изрицало упозорење. Полицијско упозорење може се изрећи у року од 24 сата пошто је полицијски службеник испитао малолетника и прикупио доказе, уз службени извјештај тужиоцу доставио и образложен предлог да се малолетник за конкретни случај само упозори, и јавни тужилац дао своје одобрење (члан 88. став 4). Јавни тужилац ће се сагласити са предлогом полицијског службеника уколико после разматрања предлога утврди да постоје докази да је малолетник учинио кривично дело, али да с обзиром на природу кривичног дела и околности под којима је учињено, ранији живот малолетника и његова лична својства, покретање кривичног поступка не би било целисходно. О изреченим полицијским упозорењима се води посебна евиденција (члан 23) која нема карактер кривичне евиденције o осуђиваности малолетника. Подаци из ове евиденције се не могу употребити на било који начин којим би се нанела штета малолетнику. У Аустрији 43 одлуку о диверзионим мерама доноси јавни тужилац или судија за малолетнике, при чему се руководи посебним приручницима (о диверзионим мерама и о посредовању) које је донео NEUSTART. Пре него што донесу одлуку о примени неке од диверзионих мера, могу се тражити извештаји о увиду у стање малолетника и то од ajgh-а (Подршка при малолетничком суду у Бечу) или од канцеларије за младе које су специјализовани одсеци управних служби по областима у другим регијама Аустрије. Ти извештаји су резултат испитивања личности малолетника. Проблемима 42 Službeni glasnik Republike Srpske broj 13/10. 43 Rosenberger R., Studija pravnog okvira i praktične primene diverzionih mera u Austriji i Nemačkoj, Komparativna analiza i podsticaj za podršku reformi u Srbiji, Beč 2011, str.7-16. 106

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 малолетничке деликвенције и диверзионим мерама се бави приватна организација NEUSTART која сарађује са Савезним министарством правосуђа. Интересантно је поменути да само за примену диверзионе мере Рад у јавном интересуова организација сарађује са више од 1200 организација цивилног друштва и јавних и верских институција широм целе Аустрије. У примени диверзионих мера учествује и Подршка при малолетничком суду у Бечу (WienerJugendgerichtshilfe, ajgh) која сарађује са око 80 различитих организација цивилног друштва и јавних и верских институција, невладиних организација, Црвеним крстом и др. У Немачкој 44 је развијен комплексан систем социјалних институција на пољу малолетничког правосуђа кога чине обавезне службе за децу и младе и волонтерске службе. Диверзионе мере нису ограничене само на лака кривична дела, већ се могу применити и за тешка кривична дела под одређеним околностима, ако је учинилац исправио штету или се на други начин извинио жртви. У Русији 45 постоје различите могућности диверзионог поступања у случају када малолетник изврши кривично дело. Тако се према Закону о кривичном поступку 46 разликују случајеви лакших кривичних дела од случајева када малолетник изврши обично или тешко кривично дело. Према члану 427. ЗКП-а је предвиђено да у случају ако се током претходне истраге према малолетнику који се терети за лакше и кривично дело средње тежине установи да се сврха кажњавања може постићи и без изрицања казне, истражитељ може уз сагласност шефа истражне службе, као и лице које врши испитивање, уз сагласност тужиоца, донети одлуку о прекиду кривичног гоњења и поднети захтев суду за примену принудних мера према малолетнику васпитног карактера (који имају васпитни утицај), а који су предвиђени чланом 90. Кривичног закона 47 и који ће бити реализовани под 44 Ibidem, str.17-25. 45 Penal Reform International, A review of law and policy to prevent and remedy violence against children in police and pre-trial detention in Russia, стр.13, http://www.penalreform.org/wp-content/uploads/2013/06/russia_final_english.pdf 46 Criminal Procedural Code of the Russian Federation No. 174-FZ of December 18, 2001 (with the Amendments and Additions of May 29, July 24, 25, October 31, 2002, June 30, July 4, 7, December 8, 2003, April 22, June 29, December 2, 28, 2004, June 1, 2005, January 9, March 3, June 3, July 3, 27, December 30, 2006, April 12, 26, June 5, 6, July 24, October 2, November 27, December 3, 6, 2007, March 4, June 11, December 2, 22, 25, 30, 2008, March 14, April 28, June 29, July 18, October 30, November 3, December 17, 27, 29, 2009, February 21, March 9, 29, April 7, 22, 30, May 5, 19, July 1, 22, 23, 27, November 29, December 28, 29, 2010, February 7, March 20, April 6, May 3, June 3, 14, July 11, 20, 21, November 6, 7, 21, December 6, 7, 2011, February 29, March 1, 2012), file:///c:/users/prodekan.nastava/downloads/rf_cpc_2001 _am03.2012_en.pdf 47 The Criminal Code Of The Russian Federation No. 63-Fz Of June 13, 1996 (with Amendments and Additions of May 27, June 25, 1998, February 9, 15, March 18, July 9, 1999, March 9, 107

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) руководством главног истражитеља или тужиоца заједно са судом. Уколико малолетник одбије да испуни меру васпитног карактера која му је одређена, кривични поступак против њега се наставља (члан 427. став 5. ЗКП). Мере васпитног утицаја на малолетника које су предвиђене чланом 90. Кривичног закона су: упозорење; стављање под надзор родитеља или старатеља или специјализоване државне институције; обавезу отклањања штете која је нанета; ограничавање слободног времена и постављање посебних захтева у вези са понашањем малолетника. Истовремено се може изрећи неколико мера према једном малолетнику. Дужина трајања ових мера зависи од тежине кривичног дела, па је тако за лако кривично дело предвиђена дужина трајања мера од једног месеца до две године, а за дела средње тежине од 6 месеци до три године. 6. Примена васпитних налога у пракси Вишег јавног тужилаштва и Вишег суда у Новом Саду Примена васпитних налога од стране Вишег јавног тужилаштва у Новом Саду 48 (самостална примена) почела је 08.11.2013, а до тада је Више јавно тужилаштво подносило предлоге судији за малолетнике за обуставу припремног поступка уз примену васпитног налога у складу са Законом о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица РС. Самостална примена васпитних налога је актуелизована са реализацијом Пројекта 49 Унапређење примене васпитних налога чији носилац је био Републички завод за социјалну заштиту, јер је овим Под-пројектом тестиран нацрт Правилника о примени васпитних налога, као и Стандарди и процедуре за примену васпитних налога, а у оквиру кога су тужиоци имали кратак курс на коме им је предочен значај диверзионих поступака, приказани су им модели диверзионих поступака у другим државама, указано им је на предности медијације у решавању кон- 20, June 19, August 7, November 17, December 29, 2001, March 4, 14, May 7, June 25, July 24, 25, October 31, 2002, March 11, April 8, July 4, 7, December 8, 2003, July 21, 26, December 28, 2004, July 21, December 19, 2005, January 5, July 27, December 4, 30, 2006, April 9, May 10, July 24, - November 4, December 1, 6, 2007, February 14, April 8, May 13, July 22, November 25, December 22, 25, 30, 2008, February 13, April 28, June 3, 29, July 24, 27, 29, October 30, November 3, 9, December 17, 27, 29, 2009, February 21, March 29, April 5, 7, May 6, 19, June 17, July 1, 22, 27, October 4, November 29, December 9, 23, 28, 29, 2010, March 7, April 6, May 4, July 11, 20, 21, November 7, 21, December 6, 7, 2011, February 29, March 1, 2012), file:///c:/users/ prodekan.nastava/downloads/rf_cc_1996_am03.2012_en.pdf 48 Све информације и подаци о примени васпитних налога у Вишем јавном тужилаштву у Новом Саду су добијени дописом Вишег јавног тужилаштва број Пи 80/2014. Од 08.12.2014. године. 49 Под-пројекат у оквиру Пројекта Унапређење доступности правде у Србији чији носилац је било Министарство правде. 108

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 фликта између малолетног учиниоца кривичног дела и оштећеног и представљени су им пројекти центара за социјални рад који су у вези са унапређењем васпитних налога. Важно је истаћи да су сва одговорна лица у организацијама који су пружаоци услуга у вези са реализацијом васпитних налога прошла посебну обуку. Са предностима примене васпитних налога су посебно упознати Полицијска управа Нови Сад и Адвокатска комора Војводине. Примена васпитних налога је омогућена и захваљујући закљученим протоколима о сарадњи које је закључио Центар за социјални рад са: свим основним и средњим школама у Новом Саду и већим бројем школа у Јужнобачком округу (за примену васпитног налога Редовно похађање школе); са Геронтолошким центром, Градским зеленилом, Црвеним крстом, Свратиштем за децу улице и другим организацијама (за примену васпитног налога Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација); са одређеним пружаоцима услуга, а створени су услови да и сам Центар за социјални рад Града Новог Сада пружа ове услуге у оквиру дневног боравка за децу без родитељског старања (за примену васпитног налога - Укључивање у појединачни и групни третман). Посебно је значајно истаћи да су у оквиру пројекта била обезбеђена и средства за осигурање малолетника од повреде на раду током реализације васпитних налога, и то донацијом, тако да ово питање није дугорочно и системски решено. Од почетка самосталне примене до 08.12.2014. 50 тужилац за малолетнике је иницирао примену васпитног налога увек када су за то били испуњени услови прописани законом. Од 700 кривичних пријава против малолетних учинилаца кривичних дела које је тужилаштво примило у овом периоду, примена васпитних налога је иницирана према 66 малолетника. У свим овим случајевима је постављен захтев надлежном центру за социјални рад као органу старатељства за достављање извештаја о малолетнику и његовој породици, чији саставни део је и стручна процена водитеља случаја о томе који би васпитни налог највише одговарао малолетнику. Од 66 случајева у којима је иницирана примена васпитних налога, 20 није реализовано, већ је поднет захтев за покретање припремног поступка пред судом, из једног од следећих разлога: надлежни центар за социјални рад је нашао да нема места примени васпитног налога, јер је малолетних више пута био већ у сукобу са законом; 50 Датум достављања података аутору овог рада. 109

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) центар за социјални рад уопште није успео да контактира малолетника и његову породицу; од центра за социјални рад дат је позитиван извештај о малолетнику, али се он предомислио када је позван у тужилаштво ради давања пристанка за примену васпитног налога; центар за социјални рад је сматрао у неким случајевима да долази у обзир примена само васпитног налога који може да изрекне суд и слично. Реализована су 22 васпитна налога и према малолетницима су донета решења о одбачају кривичне пријаве. Од 22 случаја, у 15 случајева је примењен васпитни налог Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација (члан 7. Став 1. тачка 3. ЗМ) и то је у највећем броју случајева одређено 20 сати хуманитарног рада (слични случајеви); у 4 случаја је примењен васпитни налог Редовно похађање школе (члан 7. Став 1. Тачка 2. ЗМ) и у сваком од ових случајева је одређено обавезних 6 месеци уредног похађања наставе, што је и максималан рок трајања васпитног налога. У 3 случаја је одређен васпитни налог Поравнање са оштећеним (члан 7. став 1. тачка1. ЗМ) и у сва три случаја је поравнање са оштећеним извршено извињењем, па је моментом упућивања извињења васпитни налог и испуњен. Разлози који отежавају примену овог васпитног налога су наведени пристанак оштећеног, и оно што је такође значајно је то што тужилац није обучен за медијатора, нити је Центар за социјални рад Града Новог Сада био у прилици да тужиоцу обезбеди стручног пружаоца такве услуге. Кривична дела код којих се тужилац опредељивао у досадашњој пракси на примену васпитних налога су: Крађа (члан 203. КЗ), Утаја (члан 207. КЗ), Ситна крађа (члан 210. КЗ), Оштећење туђе ствари (члан 212. КЗ), Фалсификовање знакова за вредност (члан 226. КЗ), Неовлашћено држање опојних дрога (члан 246а КЗ), Угрожавање јавног саобраћаја (члан 289. КЗ). Изазивање панике и нереда (члан 343. КЗ) и Фалсификовање исправе (члан 354. КЗ). Од момента иницирања примене васпитног налога до момента доношења решења о одбачају кривичне пријаве након реализације васпитног налога протекне најчешће онолико времена колико је потребно да се пред судом заврши припремни поступак, а оно што је посебно значајно су резултати примене васпитних налога који су изузетно добри. Наиме, важано је истаћи да само мали број малолетника и њихових родитеља није пристао на примену васпитног налога. Ни у једном случају где је одређен васпитни налог није било никаквих примедаба на начин реализације и за сада нема повратништва. У тренутку достављања података аутору овог рада у току је био поступак за примену 24 васпитна налога. У појединим предметима је захте- 110

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ван извештај надлежног центра за социјални рад, али тај извештај још није био достављен тужилаштву. У неким предметима је било заказано саслушање малолетника и његовог родитеља ради давања сагласности за примену васпитног налога или је донето решење, али реализација још није била започела зато што се чекао школски распуст да васпитни налог не би ометао малолетника у редовним школским активностима. У Вишем суду у Новом Саду 51 у 2014. години одређено је укупно 16 васпитних налога од којих је реализовано 12 (у којим случајевима је поступак обустављен), а у току је била реализација 4 васпитна налога (у тренутку достављања података аутору). У свим случајевима је изречен васпитни налог Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација или послова социјалног, локалног или еколошког садржаја и то у трајању од 20 часова у највећем броју случајева (само у три случаја од 30 часова), а само у једном случају је одређен васпитни налог Поравнање са оштећеним где је одређено да у периоду од 6 месеци малолетник мора оштећеном да плати новчани износ који је суд одредио. Кривична дела за која су изречени васпитни налози су: Утаја (члан 207. став 5. КЗ), Оштећење туђе ствари (члан 212. став 1. КЗ), Тешке телесне повреде (члан 121. став 1. КЗ) Ситна крађа (члан 210. КЗ), Крађа (члан 203. став1. КЗ), Угрожавање јавног саобраћаја (члан 289. Став 3. у вези става 1. КЗ), Лажно пријављивање (члан 334. Став 4. КЗ), Тешка крађа (члан 204. став 1. тачка 1. КЗ), Неовлашћено држање опојних дрога (члан 246а КЗ), Лака телесна повреда (члан 122. став 1. КЗ), Насилничко понашање (члан 344. став 2. у вези става 1. КЗ), Фалсификовање знакова за вредност (члан 226. став 1. КЗ). У 2013. години у Вишем суду у Новом Саду изречено је укупно 12 васпитних налога и то сви Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација или послова социјалног, локалног или еколошког садржаја. Трајање васпитних налога је одређено у износу од 30 сати у седам случајевима, а у остала три случаја по 20 сати рада. Кривична дела за која су изречени васпитни налози су: Неовлашћено држање опојних дрога (члан 246а став 1. КЗ), Уништење и оштећење туђе ствари (члан 212. став 1 КЗ), Ситна крађа, утаја и превара (члан 210 став 1. КЗ), Угрожавање јавног саобраћаја (члан 289. став 3. у вези са ставом 1. КЗ), Утаја (члан 207. став 5. КЗ), Тешка крађа (члан 204. став 1. тачка 1. КЗ), Крађа (члан 203. став 1. КЗ), Изазивање опште опасности (члан 278. став 5. КЗ) и Фалсификовање исправе (члан 355. став 1.КЗ). У 2012. години у Вишем суду у Новом Саду изречено је укупно 18 васпитних налога и то 16 налога - Укључивање без накнаде у рад хуманитарних 51 Подаци који се односе на примену васпитних налога према малолетницима у Вишем суду у Новом Саду су добијени дописом Вишег суда Посл. број СУ.VII-220/14 од 25.12.2014. године. 111

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) организација или послова социјалног, локалног или еколошког садржаја по 30 сати и 1 васпитни налог да се малолетних извини оштећеном. Кривична дела за која су изречени васпитни налози су: Фалсификовање исправе (члан 355. став 1. КЗ), Крађа (члан 203. став 1. КЗ), Угрожавање јавног саобраћаја (члан 289. став 1. КЗ), Уништење и оштећење туђе ствари (члан 212. став 1. КЗ), Тешке телесне повреде (члан 121. став 1. КЗ), Убијање и злостављање животиња (члан 269. став 1. КЗ) и Прикривање (члан 221. став 3. КЗ). У 2011. години у Вишем суду у Новом Саду изречено је укупно 17 васпитних налога и то 11 васпитних налога Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација или послова социјалног, локалног или еколошког садржаја по 30 сати, 1 васпитни налог Редово похађање школе, 2 васпитна налога да се малолетник извини оштећеном, 1 васпитни налог Поравнање са оштећеним накнадом штете и 1 васпитни налог да малолетних у оквиру сопствених могућности накнади штету коју је проузроковао. Ових 17 васпитних налога су изречени према укупно 14 малолетника, од којих су према три малолетника изречена по два васпитна налога. Васпитни налози су изрицани за следећа кривична дела: Неовлашћено држање опојних дрога (члан 246а став 1. КЗ), Тешке телесне повреде (члан 121. став 1. КЗ), Угрожавање јавног саобраћаја (члан 289. став 3. у вези става 1. КЗ), Лажно пријављивање (члан 334. став 4. КЗ), Тешке телесне повреде (члан 121. став 1. КЗ), Уништење и оштећење туђе ствари (члан 212. став 1. КЗ), Угрожавање саобраћаја опасном радњом или опасним средством (члан 290. став 2. у вези става 1. КЗ), Шумска крађа (члан 275. став 1. КЗ), Неовлашћено коришћење туђег возила (члан 213. КЗ). Из наведених података се може закључити да се васпитни налози и поред нормативних и других тешкоћа успешно примењују у Вишем јавном тужилаштву и Вишем суду у Новом Саду. Примењује се углавном иста врста васпитних налога и за иста кривична дела, а што се тиче дужине трајања евидентан је стандард (20/30 сати) у поступању који се односи на сатницу васпитног налога Укључивање без накнаде у рад хуманитарних организација или послова социјалног, локалног или еколошког садржаја односно, који се и примењивао у далеко највећем броју случајева. Посебно је значајан податак да за сада нема рецидивизма код малолетника према којима је одређен васпитни налог и који су га реализовали, што свакако говори у прилог оправданости и потребе његове пуне примене. 112 7. Закључна разматрања Малолетничко понашање је слика самог друштва и зато је главни индикатор лошег стања у друштву управо асоцијално, антисоцијално и деликвентно понашање малолетника. Имајући у виду наведено, друштво

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 има веома важан задатак да успостави ефикасан правни систем и контролу над преступништвом малолетника и младих уопште, што је наравно изузетно тешко, а поготово у случајевима када дође до ескалације деликвентног понашања. Стање малолетничке деликвенције је забрињавајуће, што указује на неопходност успостављања и примене најразличитијих механизама којима се остварује васпитни утицај на малолетнике, јер је кривичноправна реакција само последње средство коме се прибегава када је малолетничка деликвенција у питању. Преваспитавање, васпитавање и стварање услова за правилан развоj малолетникa, укључујући и адекватно образовање и правилан однос према радним обавезама, чине специфичност криминалнополитичких циљева који се настоје остварити сузбијањем малолетничког криминалитета. 52 Превенција има посебно значајну улогу када је у питању деликвентно понашање малолетника, подразумева комплексан систем мера и радњи најразличитијих субјеката и треба да буде остварена у сва три вида као примарна, секундарна и терцијарна, а посебно је значајно да буде заснована на бројним квалитетним резултатима истраживања која су спроведена на овој популацији. У сузбијању деликвентног понашања малолетника посебно је значајно изналажење решења ван кривичног поступка што се постигло увођењем васпитних налога као алтернативних мера у односу на вођење кривичног поступка, чиме је проширена могућност примене диверзионог концепта. Осим тога, васпитним налозима се у води рачуна и о оштећеном, јер је активни учесник у реализацији неких васпитних налога због чега се сматрају првим кораком у остваривању ресторативне правде. Веома је важно да се код примене васпитних налога оствари циљ који се састоји у томе да малолетник схвати недозвољеност свог понашања, да преузме за такво понашање одговорност и да се суочи са узроцима таквог понашања, као и да развије самоконтролу понашања. Међутим, баш када је реч о васпитним налозима, за разлику од европских искустава која говоре да се васпитни налози примењују према 20-30% малолетних извршилаца кривичних дела, 53 у Србији је спровођење ових одредби Закона о малолетницима готово занемарљиво, јер се они изричу у мање од 1% од свих кривичних поступака који би се потенцијално могли избећи применом диверзионих поступака и нешто преко 1% од свих поступака који би потенцијално могли бити 52 Соковић. С., Извршење кривичних санкција, Крагујевац 2008, стр. 154-160. Ц- итирано код: Васиљевић С., Игњатовић-Ристић Д., Ћирић З., Малолетничка кривична санкција: посебне обавезе, Социјална мисао број 3/2010, стр. 110. 53 Projekat: Podrška reformi maloletničkog pravosuđa -Unapređenje primene vaspitnih naloga- Republički zavod za socijalnu zaštitu, Beograd 2011, стр. 2. 113

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) обустављени изрицањем васпитног налога. 54 Оваквом стању је допринело и непостојање подзаконског акта - Правилника о примени васпитних налога, иако је Законом о малолетницима његово доношење предвиђено. Ипак и поред тога, примена васпитних налога је присутна у пракси судова у Србији, а унапређена Пројектом Подршка реформи система малолетничког правосуђа Министарства правде, чији је један од под-пројеката био и Унапређење примене васпитних налога који је припремио Републички завод за социјалну заштиту, јер је кроз овај пилот пројекат тестиран нацрт Правилника о примени васпитних налога. У пракси је примена васпитних налога спорадична, јер осим празнина у нормативном систему jедно од озбиљних ограничења које произлази из поменутих околности је неразвијена и нерегулисана међуресорна сарадња, на централном или локалном нивоу и неуједначени и углавном недовољни институционални капацитети у локалним заједницама, који су неопходни за успешну организацију и примену васпитних налога. 55 Васпитним налозима се позитивно и ефикасно може утицати на адекватан развој малолетног лица у циљу развијања личне одговорности за предузете поступке у чему се огледа специјално превентивно дејство васпитних налога. Увођење васпитних налога је показатељ значајног развоја приступа, метода и техника поступања са малолетницима који одговарају потребама и могућностима малолетника. За овај третман малолетника потребно је обезбедити стручан и високо професионалан кадар који мора бити континуирано стручно обучаван, и оно што је посебно важно јесте потреба и неопходност за тимским радом стручњака. Примена васпитних налога је великим делом условљена постојањем организоване и уређене међу-институционалне сарадње и стварањем свих потребних и неопходних услова за њихову примену. Кривични поступак се често фигуративно приказује као левак који је широк на врху, а узан на дну чиме се жели указати на то да надлежним правосудним органима стоји на располагању читава лепеза могућности решавања конкретног случаја и да одлучивање представља много више од тумачења и примене правила на конкретан случај. Дискреционо одлучивање, односно доношење одлука без формалних правила, подразумева и од- 54 Podaci preuzeti iz studije: Mapiranje resursa u lokalnim zajednicama za primnu vaspitnih naloga-posebnih obaveza-nvo Amity(Beograd 2011.god) фуснота 1, Видети код: Republički zavod za socijalnu zaštitu, Beograd 2011,Projekat: Podrška reformi maloletničkog pravosuđa- Unapređenje primene vaspitnih naloga- Republički zavod za socijalnu zaštitu, стр.2. 55 Предлог: Стандарди и процедуре за примену васпитних налога, Београд 2012, стр.41, http://www.zavodsz.gov.rs/pdf/predlog%20procedure%20i%20standardi%20finalna% 20sedjena%20verzija.pdf 114

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 лучивање у конкретном случају о алтернативним правцима деловања, као што је примена васпитних налога, наравно под условом да су испуњени потребни законски услови за њихову примену. Васпитни налози се могу сматрати и својеврсним видом пробације методе поступања са преступницима. С обзиром на то да пробација обухвата надзор и третман, овим се малолетнику пружа и нова шанса и систематска помоћ у ресоцијализацији. Пробација је начин третмана у заједници при коме се лице, односно малолетник не издваја из друштва, већ остаје у средини у којој је до тада живео, а која му омогућава много веће могућности нормализације односа са својом породицом и вршњацима. 56 По својим различитим облицима, пробација је веома еластична у својој примени, па су и резултати у ресоцијализацији деликвената утолико бољи што је тај режим боље уклопљен у културне оквире и друштвену структуру дотичне земље. 57 56 Стакић Ђ., op.cit., стр.111. 57 Ibidem, стр.119. 115

Др Татјана Д. Бугарски, Васпитни налози као диверзиони модел... (стр. 89 116) Tatjana D. Bugarski, Ph.D., Associate Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Educational Orders as a Diversionary Treatment Model and their Use in the Practice of the Higher Public Prosecutor s Office and the High Court in Novi Sad Abstract: Juvenile crime is constantly attracting the attention of the general and professional public and in some way is an indicator of the success or failure of all measures by which a society takes care of the young. As a particularly vulnerable category, juveniles are the focus of special attention in each society which constantly invents always new and more efficient ways of solving criminal matters which will cause a minimum damage to a juvenile offender, and achieve the purpose that is reflected in the strengthening of its personal responsibility for its actions. In this sense, a special place occupies the application of educational orders that can achieve its purpose only if there is a complete legal regulation of their use (law and regulations) and systematically provided logistics. Imposition and implementation of educational orders is directly related to the examination of juvenile s personality and a special attention has been paid to this issue. In this work, the author deals with educational orders as a diversionary treatment model against juvenile offenders, as well as the implementation of educational orders in the practice of the Higher Public Prosecutor's Office and the High Court in Novi Sad. Key words: criminal procedure, diversionary procedure, educational order, juvenile, personality examination. Датум пријема рада: 30.03.2015. 116

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 57.089:17]:343 doi:10.5937/zrpfns49-7983 Др Марко Трајковић, ванредни професор Универзитет у Нишу Правни факултет у Нишу trajkovicmarko@yahoo.com Др Драгиша С. Дракић, ванредни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду ddrakic@pf.uns.ac.rs БИОЕТИКА ПРОТИВ НЕСТАЈАЊА ЧОВЕКА КРОЗ ПРИЗМУ ОПШТЕ И КРИВИЧНО-ПРАВНЕ ТЕОРИЈЕ 1 Сажетак: Биоетика као подручје сусрета заокупило је својом борбом против нестајања човека и ошшту и кривично-правну теорију. Заправо, њена брига за човека представља претходно питање опште и кривично-правне теорије. Док су појавни облици нестајања човека толико шаролико постављени и веома често толико рафинирани до непрепознатљивости, борба против нестајања човека мора да буде отворена, јасна и бескомпромисна. Где видимо улогу права у овој борби? Улога се само по себи наметнула, чак и да право није желело да учествује оно је усред те борбе, јер се од почетка до краја човеков живот штити правним прописима, који би морали да настају на најбољим тековинама опште и кривично-правне теорије. Међутим, самодовољност права и пуки правни позитивизам представљају сметњу у овој борби, јер човек веома често нестаје под ударцима правних прописа. Тај притисак и одсуство питања представљају први корак у нестајању човека, јер човек који пита постоји, он и његова смелост представљају брану против волунтаризма. Без смелости човека отворен је пут његовом нестајању. Та смелост му није одузета у биоетици, и то оној која није ни лаичка ни црквена, већ јединствена, као што је и сам човек јединствен. Кључне речи: биоетика, право, вредности, општа и кривично-правна теорија. 1 Рад је настао као резултат научног ангажовања на пројекту ''Биомедицина, заштита животне средине и право'' бр.179079 у 2015. години. 117

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) 118 УВОД Биоетику видимо не само као површно место сусрета разних дисциплина како се то данас воли да она прикаже, већ је видимо као последњу линију одбране у борби против нестајања човека. Та и таква површност није само озбиљан научни недостатак већ је и велика опасност по човека и његово постојање, јер: Будући да је техника до данас доспјела у близину свега онога што се тиче човјека живота и умирања, мишљења и осјећања, дјеловања и трпљења, околиша и ствари, жеља и судбине, садашњости и будућности укратко, будући да је постала како централни тако и заокупљајући проблем читава човјековог битка на Земљи, она је тиме постала и ствар филозофије, а зато мора постојати и нешто као што је филозофија технологије. Она се налази још на почетку и на њој још треба радити. 2 Овим се обухвата не само потреба за филозофијом технике, већ и за општом и кривично-правном теоријом које би биле заокупљене животом и умирањем, мишљењем и осећањима, које би коначно питале за мотиве. Оном теоријом која би деловала више и боље од једноставне жеље права за беспоговорном послушношћу, јер је баш и право као и техника енормно нарасла људска моћ. 3 Право је као област људског делања вид нарасле људске моћи, и то опаснији вид моћи но што је техника, иако на први поглед изгледа да није тако. Заправо, техника, њен напредак и деловање се може некако ограничити и усмерити правним нормама, али како и чиме ограничити право? Право не може само себе да ограничава а то је и логички немогуће, јер који је владар икада желео самог себе да ограничи? На тај начин право често помаже процес нестајања човека, и то потпуно надменим регулисањем области живота, смрти, делања и трпљења. Када говоримо о нараслом деловању права онда мислимо да је оно изнад технологије. Јер, монопол физичког насиља којим располаже држава као творац права, савршеније контролише људско понашање од било каквих хемијских средстава. За разлику од употребе лекова где се макар у јавности мора оправдати њихова употреба, код права таква потреба не постоји. Право се не устеже да говори о потреби манипулације друштвом и човеком у сврху државе. Оно се не замара оваквим изговорима, јер када би то чинило признало би неки други ауторитет раван себи, а таквог нема. Оно што савесни правници често постављају као проблем је да ли смо након сна о правди и достојанству, доживели ноћну мору, односно право? 4 2 H. Jonas, Warum die moderne Technik ein Gegenstand für die Philosophie ist, 15. Наведено премa: H. Jurić, Etika odgovornosti Hansa Jonasa, Pergamena, Zagreb 2010, 113. 3 H. Jurić, ibid., 123. 4 J. Passmore, Man s Responsibility for Nature, 20. Наведено према: H. Jurić, op. cit., 176.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 1. ПОЈАВНИ ОБЛИЦИ НЕСТАЈАЊА ЧОВЕКА Где се рефлектује нарасла моћ права? Да ли је нарасла моћ права довела до немоћи и коначног слома етике пред монополом физичке моћи? Оваква немоћ етике пред монополом физичке моћи државе која све области живота уређује доводи до нестајања човека. Појавни облици нестајања човека везани су за већ традиционалне проблеме као и за нaпредак технике, јер: Сувремено се доба снагом саме сувремености (секуларизам, плурализам, демокрација, људска права, природне знаности, техника и др.) већ растало од концепта етике светости живота. 5 Тако секуларна држава показује свој монопол физичке моћи када вредносно жели да неутрализира не само поље деловања права већ и свеукупног живота човека, те све ставља под своју контролу. У оваквом амбијенту на мјесто етике светости живота мора доћи једна друга, тј. нова етика. То је тзв. етика квалитете живота. Ради ли се ту доиста о замјени једне етике другом? Или се ту можда ради о замјени етике нечим другим што нема везе с идејом једне заиста хумане етике, тј. етике утемељене у људском достојанству, тј. етике достојне човјека као особе?. 6 Након одабира етике квалитета живота, абортус 7, еутаназија која уз клизаву низбрдицу иде ка еугеници постају беспрекорни морални императиви, на које право мора да одговори адекватном регулативом. Та регулатива мора да потпуно прати тенденције секуларне државе која веома често под окриљем идеје за човека, чини ствари против човека. Та нарасла моћ технике, медицине и права има своје позитивне ефекте које нико не може да негира, али истовремено та нарасла моћ ствара нове проблеме, тако: La rilevanza di questo progresso è particolarmente evidente nel campo della medicina scientifica : il progresso tehnologico ha comportato la possibilità di interventi straordinari a favore della qualità della vita, ma nello stesso tempo ha posto nuovi problemi. 8 Тако веома често због нашег живљења унутар система чисте процедуралне демократије долази до раскорака између моралних вредности и права, те на крају сасвим природно до веома лоше правне регулативе која на врло суптилан начин доводи до нестајања човека. Уз сво поштовање демократске процедуре доношења правних прописа најпре се не кoнсултује правна наука, а потом ни филозофија и етика, а наравно и сасвим природно аксиологија остаје потпуно остављена као непотребно оптерећење са- 5 T. Matulić, Metamorfoze kulture, Glas Koncila, Zagreb 2009, 749. 6 Ibid. 7 С тим у вези видети, Г.Дракић, ''Прекид трудноће према кривичном законику краљевине Југославије'', Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр.3, том II, Нови Сад 2011. 8 M. Chiodi, Etica della vita, Glossa, Milano 2006, 5. 119

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) времене државе. Секуларна држава није у одбрани човека заинтересована за моралне вредности које су брана нестајању човека. Тај програм вредности представља minimo etico 9 за државу и законодавца. Супротно, уколико тог минимума моралних вредности нема, одбацује се идеја светости живота. Светост живота омогућава да се човек прихвати као дијалектичко јединство приватне и јавне стварности јер: Ако особу сведемо на њезину приватну врједност, упадамо у неправду индивидуалистичког тоталитаризма; ако је пак сведемо на њезину јавну врједност, упадамо у неправду колективистичког тоталитаризма. 10 Овакво потенцијално одвајање човека водиће до идеје разликовања етике живота и етике квалитета живота, што представља увод у клизаву низбрдицу која ће водити крајњем слому човека. Те је зато морална обавеза биоетике, опште и кривично-правне теорије истицање да: Људска особа, у својем властитом битку и у својем достојанству, захтјева безувјетно поштовање, неовисно о било каквом вредновању или циљу, једном речју апсолутно. 11 Ипак, и поред веома често прихваћене идеје да је човек апсолутна, а не релативна категорија, рађа се идејна разлика између светости и квалитета живота: Alla qualità della vita venne opposito il principio della sua santità. 12 Етика светости живота (L etica della sacralità della vita) у себи већ садржи етику квалитета живота (L etica della qualià della vita), јер је живот сам по себи већ посебан квалитет, тако да је непотребно издвајати као засебну целину етику квалитета живота. На тај начин се отвара питање правне регулативе таквог до сада непотпуно одређеног појма квалитета живота. Ово се чини иако се истовремено веома лицемерно чак и од ових духова признаје истина да је живот istanza assiologica assoluta. 13 Ако је тако, општа и кривично-правна теорија имају јасан задатак да штите ту апсолутну вредносну категорију. Филозофија живота као корен сваке правне дисциплине не може да допусти да се општа и кривично-правна теорија развијају у правцу етике квалитета живота која је одељена од етике светости живота, јер на тај начин не може да одговори на питање задњег Адама и проблем нарасле људске надмоћи над природом, тиме и властитом природом а све ово због неслућених могућности људске аутодеструкције која би могла угрозити сам опстанак природе, живота и човјека. 14 9 M. Chiodi (2006), ibid., 9. 10 M. Vidal, Kršćanska etika, Đakovo 2001, 163. 11 K. Rahner, Escritos de teologia, II, Madrid 1962, 256. Наведно према: M. Vidal, Kršćanska etika, ibid., 165. 12 G. Angelini, La questione radicale: Quale idea di vita?, 182, у: La bioetica, Glossa, Milano 1998. 13 G. Angelini, ibid., 183. 14 A. Čović, Etika i bioetika, Pergamena, Zagreb 2004, 15. 120

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Како нема потребе одвајати медицинску биоетику од теолошке, тако нема потребе одвајати етику светости живота од етике квалитета живота, јер се ради о изузетно штетном издвајању две интегрално повезане целине. 15 Да ли је и колико опасно одвајати живот од питања квалитета живота? То имлицира да постоје: биолошка људска бића и особна људска бића. Другим рјечима, свако људско биће уједно је биолошко људско биће, али свако биолошко људско биће није уједно особно људско биће, тј. особа. 16 Такво одвајање или боље речено подвајање човека одмах указује на то да постоји нешто што се може назвати lebensunwertes Leben, живот који није вредан живљења 17. У бављењу човеком, општа и кривично-правна теорија заборављају веома често шта је то човек. А он је љубимац, јер је створен на слику (Божју) 18 са пунином достојанства. Те је сваки такав једнак пред Богом, и сваки је квалитет по себи, те: Стога је створен само један ч. како би те поучио да кад нетко уништи само једну особу, Писмо му то оцјењује као да је уништио цјели свјет, а ако нетко сачува једну особу, Писмо му то оцјењује као да је сачувао цјели свјет. 19 Овакав задатак који стоји против нестајања човека, сасвим очекивано долази из поставке да је човек слободан да бира између вредности и невредности, добра и зла, правог и лажног, јер Гледај! Данас преда те стављам живот и добро, смрт и зло. 20 Оно што привлачи пажњу је човеково настојање да крене путем смрти, негујући чак и једну културу смрти, до чега сасвим сигурно долази одвајајући етику квалитета живота од етике светости живота, јер: У корену наших унутрашњих и друштвених расцепа, који у различитој мери вређају достојанство и вредност људске личности, у сржи човековог бића стоји рана.... 21 Зато се ми, а прихватајући интегрализам, супротстављамо идеји одвајања малих парцела те покушају да се истицањем само једне одлике на штету свих осталих, слика о човеку помути. 22 Ово се односи на из- 15 О томе видети у: В. Ђурђић, М. Трајковић, Ка плуриперспективистичкој биоетици, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр.2, Нови Сад 2013, 249-255. 16 T. Matulić, op. cit., 751. 17 С тим у вези видети, Д. Дракић, ''Кривичноправна заштита права на живот који није вредан живљења'', Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр.1, Нови Сад 2013. О уставној заштити права на живот видети, С.Орловић, ''Право на живот у уставу еколошки угао'', Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр.4, Нови Сад 2014, 164-168. 18 Leksikon temeljnih religijskih pojmova: židovstvo, kršćanstvo, islam (priredio Adel Th. Khoury), Svjetska konferencija religija za mir, Prometej, Zagreb 2005, 92. 19 Leksikon temeljnih religijskih pojmova: židovstvo, kršćanstvo, islam, ibid. 20 Ibid., 93. 21 Папско веће за правду и мир, Основе социјалног учења Католичке цркве, Београд 2006, 61. 22 Ibid., 65. 121

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) двајање појма квалитета од појма живота, као да живот већ није квалитет, јер без аксиолошке истине о човеку падамо у замку емпиристичког виђења живота пуног сумњи, недовољно снажног да се у пракси спроведе јер није мотивисан да упозна значај понекад ни само значење оних критеријума којима би о стварном животу судила или га усмеравала. 23 Ту слабост најбоље видимо унутар правног позитивизма који је данас владајући правац у правној теорији секуларне државе, која никако да нађе своје темеље, те само лута повређујући човека. Оваква секуларна држава види своју делатност као моралну произвољност, која и произлази из њене рањене савести. 24 Доследност етици светости живота није исто што и затворен систем. То је динамички приступ животу, који инсистирајући на његовој светости укључује у себе све остале аспекте живота. Сасвим супротно, етика квалитета живота представља затворен и то трговачки систем који чак и није склон човеку. Тако је у Humanae vitae указано на спону између етике живота и друштвене етике јер не може имати чврсте основе друштво, које док проповеда вредности попут људског достојанства, правде и мира, само себи у основи противречи када прихвата и толерише најразличитије видове непоштовања људског живота и насиља над њиме, нарочито ако тај људски живот има слабо и маргинализовано обличје. 25 Те сасвим супротно од очекиваног етика квалитета живота представља затварање према човеку и сигуран пут његовог нестајања. Ово чини веома честом негацијом вредности живота и одузимањем мотивације и снаге за опстанак, што је сасвим очекивано јер чудеса технике и финансија не могу да помогну човеку који пропада ако замишља да може бити једини ковач себе самог. 26 А на овоме инсистира правни позитивизам, са својом прометејском умишљеношћу. Све нас ово поново враћа на Прво и основно поље у културној борби између доминације технике и моралне одговорности човека..., 27 враћа нас биоетици, јер се у њој налази залог и сама могућност целовитог људског развоја. 28 Тако се поље избора или или са опште правне теорије проширило најпре на кривично-правну теорију, а потом и на биоетику, где питамо: разум отворен трансцеденцији или разум затворен у иманенцији? 29 23 Енциклика Љубав у истини Папе Бенедикта XVI, Београд 2010, 15. 24 О томе више видети у: М. Трајковић, Морал у беспућу политике, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 2, Нови Сад 2010, 183-192. 25 Папа Бенедикт XVI, ibid., 24. 122 26 Ibid., 119. 27 Ibid., 125. 28 Ibid., 126. 29 Ibid.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Као и у чистом правном нормативизму, који није могао да нађе своје основе, те је бежећи од метафизике отишао у мистицизам, тако и када је привучен чисто техничким стварима, разум без вере неизбежно се губи у илузији сопствене свемоћи. А вера без разума носи опасност удаљавања од реалног живота. 30 Правни позитивизам иде руку под руку са културом потпуног скептицизма, а све је ово изражено у правној регулативи која уз технику додирује најдубље изворе живота. Тако је диктатура правног позитивизма постала парадигма стварности у којој ће се трагичном злу чедоморства у будућности, а на превару, придружити систематска еугенетска контрола рађања и менталитет еутаназије односно mens eutanasica. 31 Да ли су општа и кривично-правна теорија спремне да измере лоше последице правног позитивизма секуларне државе? Данашња култура је спремна да се саблазни пред неважним и маргиналним стварима, али сасвим ћутке, или што је још горе, громогласно хвали насртаје на светост живота. Правни прописи такве државе на веома рафиниран начин, а приклањајући се идеји етике квалитета живота, иду ка уређењу човековог живота заснованог на моралном релативизму и вредносно неутралном схватању света. 2. СПАЈАЊЕ НЕГАТИВНИХ ТЕНДЕНЦИЈА ПРОТИВ ЧОВЕКА Након овако накарадно постављеног схватања човека, следи да постоји и вредносно неутрална наука. Потом а сасвим очекивано, схватање човековог живота без укључивања аксиолошких садржаја води његовој интрументализацији. До инструментализације може доћи унутар друштва, а након тога и унутар државе и то превођењем таквих друштвених настојања у правне прописе, што се некако и дешава са процесом еутаназије. Тако се еутаназија као друштвено настојање секуларне државе полако појављивало у правним прописима те се 1976. године у држави Калифорнији оно појавило у Natural Death Act, потом се то десило 1977. године у Швајцарској када је путем референдума одобрен Закон о еутаназији, а новембра 1994. године грађани Орегона прихватили су Закон о смрти са достојанством који је октобра 1997. године на другом референдуму о асистираном самоубиству престао да важи пошто се 60% гласача изјаснило против. Одлуком Уставног суда Колумбије, маја 1997. године прихваћена је могућност еутаназије за пацијенте у терминалној фази, уз њихов приста- 30 Ibid. 31 Ibid., 127. 123

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) нак. Такође је Rights of the Terminally Ill Act потврђен јануара 1995. године од стране Северне територије Аустралије, али је уз оштру реакцију јавности прихваћен закон федералног типа који је укинуо овај закон. То је учињено од стране Федералног сената марта 1997. године. Смрт уз помоћ лекара учињена је легалном у Холандији априла 2001. године. 32 Али нису само законски текстови проблем, који представљају императивне правне норме које захтевају апсолутну послушност, већ је проблем и друштвена клима као и удружења која инсистирају на прихватању еутаназијских мотива као што је Euthanasian Society of America, или World Federation of Right to Die Societas. 33 Тако се као јако заводљиви нуде ови редови: Не може бити хуманитарне еутаназије осим оне која пружа брзу и безболну смрт и схваћена је као доброчинство оному кога се тиче. Окрутно је и барбарски захтјевати да се особу одржава на животу против њезине воље и да јој се ускраћује жељено ослобођење кад јој је живот изгубио свако достојанство, љепоту, значење и изглед за будућност. Бескорисно трпљење је зло које би требало забранити у цивилизираном друштву. Препоручамо онима који дјеле наше мишљење да потпишу своје посљедње животне жеље, првенствено док су још добра здравља, тражећи да се поштује њихово право на достојанствену смрт...; жалимо због бездушног морала и законских ограничења која спрјечавају испитивање оног етичког случаја као што је еутаназија. Апелирамо на просвјећено јавно мњење да надиђе традиционалне табуе и да суосјећа с бескорисним патњама у тренутку смрти. Свака особа има право на достојанствен живот и на достојанствену смрт. 34 Ови редови показују потребу за наговор на еутаназију служећи се свим средствима, тако најпре користе израз доброчинство, дакле одузимање живота спада у чин доброчинства, даље одбацује се бездушни морал а захтева испитивање етичког случаја као што је еутаназија. У текст је уведен и појам ''леп живот''. А управи овај појам отвара пут у злоупотребе, посебно када се тумачи са различитих аспеката. Како се сматра да је човек настао случајно 35 пут у његов нестанак је утабан, јер нешто што настаје без икакве промисли или смислене жеље, тако и нестаје без намере и стихијски. Међутим, ако човек није настао стихијски, случајно, ако има Творца, да ли је онда могуће несметано га убити, јер сасвим супротно Господар живота човјека, који није починио дјело које подиљеже смртној казни, само је Бог... Нитко на свјету, ниједна приватна особа, ниједна људска власт не може га овластити (љечника) да га изравно разори. Његова слу- 32 О томе више у: V. Valjan, Bioetika, Svjetlo rječi, Sarajevo-Zagreb 2004, 279-282, 302-305. 124 33 Више о томе видети у: V. Valjan, ibid., 280-282. 34 Ibid., 283. 35 Ibid., 282.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 жба није разорити живот, него га спасити, 36 те се тако лекар мора заузети око ублажавања трпљења и нема право, ни у случајевима који се чине изгубљенима, намјерно убрзати процес природне смрти. 37 Тако је ипак етика квалитета живота само еуфемизам или лажни надомјестак за математику квалитета живота ово је очекивано јер људима треба говорити оно што им је драго чути. 38 Питање је само да ли се то човеку говори због њега или због манипулације њиме? Сада је потпуно отворен пут повезивања етике квалитета живота са еугеником, која се може повезати са усавршавањем човека, дајући бољим људима већу могућност да владају над мање племенитим. 39 Упркос очекивању, а због злочина нацизма, сам процес еугенике започиње не у Немачкој, већ у Енглеској у радовима Франциса Галтона (Francis Galton), и утемељењем The Eugenics Record Office, Laboratory of National Eugenics, Eugenics Education Society, да би тек након тога у Минхену било основано Internationale Gesellschaft für Rassenhygiene, али опет на челу са Галтоном, док ће у САД Чарлс Б. Девенпорт (Charles B. Devenport) основати Eugenics Record Office. 40 Тако да ће још за историју правно-етичких мисли остати реченица једног правника из Вирџиније, а везана је за еугенику Нјемци нас туку на нашем терену. 41 Потoм ваља указати и на отворену везу између еугенике и левице, јер левичарска еугеника је прави зачетник данашњег ускрснућа еугенике 42 али, ти левичарски еугеничари нису имали политичку моћ провести своје накане 43 те цела левичарска еугеника изгледа мање страшно. Социјалиста Карл Петерсон (Karl Peterson) је заступао став да постоје веће урођене разлике између црнаца и бјелаца неголи између људи уопће и мајмуна, 44 те ако социјалист није уједно и еугеничар, онда ће социјалистичка држава убрзо нестати због расне деградације. 45 Издваја се као чињеница новије историје да је генетичар и добитник Нобелове награде за медицину 1946. године Херман Милер (Hermann Müler) у свом заносу комунизмом посетио Стаљина (Иосиф Виссарионович Сталин) и предлагао да друг Стаљин и његови сарадници 36 Ibid., 286. 37 V. Valjan, op. cit., 299. 38 T. Matulić, op. cit., 712. 39 Више о томе и етимолошком пореклу појма еутаназија видети у: T. Matulić, ibid., 715. 40 Више о томе видети у: T. Matulić, ibid., 715-718. 41 D. Polšek, Eugenika i ljevica, у: Izazovi bioetike (ur. A. Čović), Pergamena, Zagreb 2000, 184. 42 Ibid., 183. 43 Ibid., 187. 44 Ibid., 188. 45 Ibid. 125

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) за које је сматрао да су генетички обдарене особе буду донатори сперме. Колико год ми позитивно вредновали генетички инжењеринг, толико он вуче са собом огроман број фантомских појмова, као што су на пример позитивна еугеника, као и сивих зона где се укрштају путеви расизма, револуционарног реформаторства и обичне здравствене заштите. 46 Али тек што кренемо позитивном страном генетичког инжењеринга, појављује се велики број присилно стерилисаних особа, на пример у држави Калифорнији до 1929. године, као и случај Buck v. Bell из којег извлачимо не тако пристојну реченицу три генерације идиота сасвим је довољно. 47 Ајнштајново (Albert Einstein) упозорење пазите се трулих компромиса 48, чује се и данас, можда више него икада пре. Да ли је позитивна еугеника која ваља да због будућег зла, уклони зло, трули компромис? Шта са таквим компромисом? Авашаи Маргалит (Avashai Margalit) даје кратак одговор трули компромиси нису дозвољени, чак ни у име мира. 49 Склопити мир са еугеником личи на нагодбу коју је начинио Роберт Опенхајмер (Robert Oppenheimer), атомска бомба а за узврат могућност бављења физиком на високом нивоу.... 50 Шта је било људско у нацистичком и левичарском програму еугенике? Одговор је кратак, ништа, а образложење за овакву тврдњу налазимо у варварском и нељудском понашању читавих режима који подривају темеље моралности, те је боље водити дебелу парницу него склопити мршави компромис 51 а у име пристојног друштва. 52 Овај мршави компромис са еугеником личи на Минхенски споразум из 1938. године. 53 Кога су то присталице овог споразума одобровољиле? Ми се ипак слажемо са Волтом Витменом (Volt Whitman): Придржавајући се вредности, противречимо себи. 54 Врло добро, нек противречимо себи, друштву, свету, али да никако нема Минхенског споразума са нестајањем човека, те је боље да знамо вредност свему, а цену ниче- 46 Ibid., 186. 126 47 Ibid., 184. 48 А. Маргалит, Компромис и трули компромиси, Албатрос Плус, Београд 2011, 9. 49 Ibid. 50 Ibid., 10. 51 Дакле, ради се о обрнутој сразмери у односу на изреку Боље мршави компромис него дебела парница. Наведено према: А. Маргалит, Компромис и трули компромиси, op. cit., 12. 52 О питању пристојног друштва и питању понижавања видети више у: A. Margalit, The Decent Society. 53 Мислимо на споразум од 29. септембра 1938. године да се од Чехословачке одузме Судетска област. 54 А. Маргалит, op. cit., 21.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 му, 55 трудећи се да наше морално име остане неукаљано. 56 Ово је наш циљ, а не прихватање чистог утилитаризма израженог у реченици која представља прихватање токова времена који настају баш са људима који их и стварају. Дакле, нисмо склони да прихватимо чак ни као поучно: Кад Стаљин каже играј, онда паметан човек игра. 57 Овим се ставом супростављамо Шмиту (Carl Schmitt) који тврди да у кризним ситуацијама моралност нема смисла. 58 Сада нас брине не она еугеничка страна компромиса, већ наша, пасивна, која нема жељу да спречи еугенику, већ жели да је одобровољи тргујући са нечим што је свето, са људским животом, па изгледа да је историја наших дела заправо један грозан догађај за којим следи други. 59 Ово се у области медицине може оправдати и чињеницом да new medicine calls all in doubt. 60 Напредак медицине, или уопште технике може увек да нас наведе на постојање етичког вакума. 61 Међутим, оно што код нас изазива пажњу је то што напредак технике оставља и правно-етички вакум, те се већ у општој и кривично-правној теорији појављују правно-етичке празнине које се попуњавају најчешће пуким позитивистичким схватањима секуларне државе. Како сада изгледа оправдање се налази у чињеници да је живот апсолутно бржи и да друштво располаже са више динамике од права. У прилог овоме може се навести: Ту је све ново и нема никакве сличности са било чим досадашњим, како по врсти тако и по поретку величина: томе што човјек данас може учинити, а онда, у неодгодљивом вршењу тога што може, бива присиљен да то и даље чини, нема ничег сличног у прошлом искуству. 62 Ова немогућност права да прати друштвену динамику, те немогућност права да прати на- 55 Ради се заправо о игри речи коју смо извели, заправо стоји код Оскара Вајлда (Oscar Wilde) у књизи Lady Windermere s Fan, Лорд Дарлингтон: Човек који зна цену свему, а вредност ничему. Наведено према: А. Маргалит, Компромис и трули компромиси, op. cit., 36. 56 Не у наше име, видети више о томе у: А. Маргалит, ibid., 130-133. 57 А. Маргалит, ibid., 188. 58 C. Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignity, Cambridge 1922; C. Schmitt, The Concept of the Political, Universitz of Chicago Press, 1996; К. Шмит, Три врсте правнонаучног мишљења, Досије, Београд 2003; А. Маргалит, Компромис и трули компромиси, op. cit., 135. 59 А. Маргалит, ibid., 21. 60 H. Kuhse, The Sancity-of-Life-Doctrine in Medicine. A Critique, Oxford Universitz Press, Oxford 1987, 3. Наведено према: M. Chiodi, Tra cielo e terra, il senso della vita a partire dal dibattito bioetico, Assisi 2002, 16. 61 Више о етичком вакуму видети у: H. Jurić, Etika odgovornosti Hansa Jonasa, op. cit., 104-106. 62 H. Jonas, Pricip odgovornosti, 7. Наведено према: H. Jurić, Etika odgovornosti Hansa Jonasa, ibid., 105. 127

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) предак технике произлази из самодовољности права и његове затворености према чињеницама живота. Да ли нова друштвена збиља захтева само нова правила етике, а можда и једну нову етику? 63 Да ли онда захтева и ново схватање права? Међутим, ако кренемо од поставке Io sono la vita, la verità e la vita 64 тада нема потребе за изненађењима јер онда нисмо апсолутни господари ни себе, ни природе. Дакле, нисмо апсолутни господари иако би то желели јер: non la vita in se stessa crea questo rispetto, bensì è il comando di Dio che crea rispetto per essa. 65 Онда ако нисмо ми господари свега живог, нечасна дела не чинимо контра себе, како би самодопадљиво могли да помислимо, већ против воље Бога. Ово је заправо место разилажења данас, јер у схватању секуларне државе и њеног права, човек мора да се развија у правцу самољубља, и одрицања Бога. Тако човек постаје проглашен за почетак и крај моћи. И као у свакој револуцији, која нуди већа права након свог завршетка, под условом да се док она траје одрекнемо свих темељних права како би она брже протекла, на крају остајемо без икаквих права, потпуно голи пред моћима владајуће класе. Тако човек халапљиво тражећи већа права и веће моћи остаје го пред државом која сада у области биоетике одлучује о његовом животу, а све под изговором да човек то сам чини. Нама је потребан бољи аргумент, но што је то воља човека, јер на крају њоме држава располаже. Зато је боље из позиције посвећености и одговорности према животу dedizione completa alla vita - Hingebung an Leben те љубави amore Liebe и самилости compassione Mitleid а са апсолутном одговорношћу responsabilità Verantwortung 66 кренути напред према човеку у општој и кривично-правној теорији. Само на тај начин право постаје простор апсолутне заштите човека, његовог живота и достојанства. Тако право неће бити затечено било каквим технолошким напретком, јер живот је увек квалитет по себи. Супротно, мноштво знаности које непрестано расту а баве се човјеком ма колико вриједне и биле осим тога далеко више прикривају бивство човјека него што га осветљавају. 67 На тај начин сагледавање човека, као и његов биоетички, биоправни, биопсихички живот остају замагљени чисто формалним помињањем човека у уставима, законима, декларацијама и повељама. Да ли потом послушност према законима долази из веровања у вредност људског живота, или је то само страх од санкција који нас чини робовима навике? 63 H. Jurić, ibid., 105. 128 64 M. Chiodi (2002), op. cit., 7. 65 Ibid., 20. 66 M. Chiodi (2002), op. cit., 48. 67 M. Scheler, Položaj čovjeka u kozmosu, Veselin Masleša Svjetlost, Sarajevo 1987, 12.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ЗАКЉУЧАК Шта је то неопходно да би човек и његово право били у безграничној мери отворени према свету и његовом напретку? Онтолошко-аксиолошко јединство са Богом даје непрегледно поље отворености и просторно-временске динамике. Тада човек може бити замишљен као средиште које је уздигнуто над државом и њеним правом, супротно он ће од човека бити сведен на ствар којом се располаже по вољи владајуће класе. Тада ће човеку почети да недостаје простор у праву и држави. Дакле, онтолошко-аксиолошко јединство са Богом човеку даје поглед у светост живота као квалитета по себи. Сасвим супротно од овог јединства, издвајање етике квалитета живота, представља негативну теорију о човеку, која своју завршницу добија у правној регулативи секуларне државе, која иде путем негације воље за живот. 68 Таква држава личи на оца који убија децу коју воли, 69 и ово под условом да секуларна држава заиста воли своју децу. Секуларна држава заправо представља својом етиком квалитета живота негацију мисли: Mensch! Alles liebet dich; um dich ist sehr Gedrange: Es läuft dir Alles zu, dass es zu Gott gelange. 70 Дакле, она одбацује да човек иде према Богу ослањајући се на Христа, чиме показује афирмативан став према добру, а негативан према злу. 71 Из ове перспективе се види улога опште и кривично-правне теорије, која се остварује у заштити човека од сопственог нестајања. Ако из светости живота извучемо као посебну категорију квалитет живота, тада је направљен први корак у низу који ће водити отвореном прихватању различитих степена и начина нестајања човека. Ово нестајање може под утицајем и притиском различитих заинтересованих група да се угради у правну регулативу. Након тога процес је завршен, правни прописи су императивног карактера и они су на известан начин завршетак борбе око нестајања човека. Ово из једноставног разлога, јер након уградње категорије квалитета живота у правне прописе врата су апсолутно отворена. И док се идејом светости живота, човек штити од нестајања, толико је бесмисленим издвајањем квалитета живота он отворен за нестајање, јер се тиме оберучке прихватају еутаназијски мотиви. 72 Заправо, прихватањем 68 О негацији воље за живот видети у: А. Шопенхауер, Свет као воља и представа I, Издавачка радна организација Матице српске, Нови Сад 1981, 245-262. 69 А. Шопенхауер, ibid., 352. 70 А. Шопенхауер, ibid., 336. 71 F. Jodl, Istorija etike I, Veselin Masleša, Sarajevo 1975, 113. 72 M. Chiodi, La morte occulata, La bioetica, Questione civile e problemi teorici sottesi, Glossa, Milano 1998, 111-113. 129

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) идеје светости живота врата еутаназијским мотивима су затворена. Супротно етика светости живота заговара истину живота, која постаје истина света. 73 Да ли је етика квалитета живота заправо вид нове цивилне религије? Које категорије садржи та нова цивилна религија? Идеја religion civile садржана је у следећим редовима: Дакле постоји нека искључиво цивилна вјероисповест и задаћа је суверена одредити чланке те религије, не баш у смислу религијских догми, већ као осјећаје друштвености без којих није могуће бити добрим држављанином и оданим подаником. Иако не може никога приморати да у њих вјерује, он може из државе протјерати сваког који у њих не вјерује; може га изгнати не као безбожника, већ као несоцијална држављанина неспособна за искрену љубав према законима и правди, који није у стању жртвовати живот за своју дужност, ако је потребно. Ако је тко јавно признао те догме, а након тога се понаша као да не вјерује у њих, нека буде кажњен смрћу; починио је најгори злочин, лагао је против закона. 74 А садржај те цивилне религије изгледа овако: Догме цивилне религије морају бити једноставне, малобројне, изражене сажето без образложења и коментара. Позитивне догме јесу: постојање свесилног, умнога, добростивога, провидноснога и брижнога Божанства, будући живот, срећа праведних, кажњавање злих, светост друштвеног уговора и закона. Негативне догме сужавам на једну једину: то је нетрпељивост, која припада култовима, које смо искључили. 75 Где су опасности? Најпре је то чињеница произвољности, јер ко процењује шта је квалитет живота, индивидуа, заједница или група на власти? И шта након тога, када етика квалитета живота постане врста цивилне религије? Да ли је самим тим постала и императивна и државно обавезна политичка идеологија? 76 Видимо да свако ко у норме цивилне религије не верује може бити протеран као несоцијалан, а то се већ и најављује да ће се десити онима који не прихватају идеје новог света, који нуди идеју квалитета живота. Дакле, садржај те цивилне религије-етике квалитета живота не чине вјерске истине у смислу традиционалног кршћанства, већ су то само јавни или опћи назори који су управо зато обиљежени тешком двојбеношћу и необавезношћу. 77 73 О идеји La verità come vita, видети у: E. Marini, Vita, corpo e affettività, Assisi 2005, 176-179. 74 J. J. Rousseau, Du Contract social, IV, 8, J. J. Rousseau, Oeuvres comletes III, Gallimard, Pariz 1964, 468. Наведено према: A. Stres, Sloboda i pravednost, Kršćanska sadašnjost, Zagreb 2001, 130. 75 A. Stres, ibid., 130. 76 Ibid., 131. 77 Ibid. 130

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Још увек нисмо стигли до тренутка када ће држава да одбаци сваког ко не верује у етику квалитета живота. Међутим, ми се нормирањем ове секуларне истине приближавамо парадоксу протеривања у име слободе мишљења. Тако се општа и кривично-правна теорија налазе између Сциле тоталитаризма и Харидбе либерализма. 78 Питање је шта ће превагнути и где је њихов пут? Да ли ће теорија отворити врата духовној празнини која ће прогутати човека, празнини у којој ће човек нестати вођен нагонским тежњама. Цивилни Бог квалитет живота издвајајући идеју квалитета, прождире светост живота, а све због живота. Чист правни позитивизам је ослонац цивилне религије и главно средство за постизање циљева, а све због свог императивног карактера, на основу кога је сасвим могуће кажњавати оне који у цивилну религију-етику квалитета живота не верују. Цивилна религија заборавља да је човек апсолутна вредност која је дата од Творца. Тако човек постаје и апсолутна стварност коју је потребно заштитити од нестајања. Његов апсолутни карактер не значи бесконачност већ значи безусловну спремност да се свако људско биће проматра и брани као стварност којом се не може располагати. 79 Тако се општа и кривично-правна теорија сусрећу са напетостима које рађа одвајање етике квалитета живота од светости живота, јер су обе унутар права позване да буду темељ безусловне заштите човека. 78 Ibid., 129. 79 M. Vidal, op. cit., 165. 131

Др Марко Трајковић; Др Драгиша С. Дракић, Биоетика против нестајања... (стр. 117 132) Marko Trajković, Ph.D., Associate Professor University of Niš Faculty of Law Niš Dragiša S. Drakić, Ph.D., Associate Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Bioethics against Disappearance of a Man - a Prism of General and Criminal Law Theory Abstract: Bioethics, as a meeting point, engrossed with its fight against the disappearance of the man, both general and criminal-law theory. Actually, its care for the man is an issue that comes before general and criminal-law theory. While the forms of disappearance of the man are very diverse and very often so refined that they cannon sometimes be recognized, the fight against the disappearance of the man must be open, clear and uncompromising. What is the role of law in this fight? The role imposed itself. Even if the law did not want to take part in the fight, it found itself in the middle of the battlefield because human life is protected from beginning to the end by legal norms that should emerge from the best writings of general and criminal-law theory. However, self-sufficiency of law and mere legal positivism are a true obstacle in this battle. This pressure and the lack of questionings are the first step on the road to disappearance of the man, because a man that asks questions is the man that exists. He and his boldness are a barrier to voluntarism. The lack of boldness of the man opens the gates to his disappearance. This boldness has not been taken away from him in the field of bioethics, which is neither secular nor religious, but rather unique as the man is unique. Key words: Bioethics. Law. Values. General and criminal-law theory. Датум пријема рада: 27.03.2015. 132

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 343.545 doi:10.5937/zrpfns49-8279 Др Бранислав Р. Ристивојевић, ванредни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду rbrane@pf.uns.ac.rs НЕДОСТАЦИ ЛЕГИСЛАТИВНО-ТЕХНИЧКОГ ОБЛИКОВАЊА ПРИСТАНКА ПОВРЕЂЕНОГ КОД ТРГОВИНЕ ЉУДИМА: ДА ЛИ ПАЛЕРМО ПРОТОКОЛ ЗАБРАЊУЈЕ ПРОСТИТУЦИЈУ? Сажетак: Писац се у раду бави питањем пристанка повређеног на сексуално и радно искоришћавање у одредбама Протокола о спречавању, сузбијању и кажњавању трговине људима нарочито женама и децом на Конвенцију УН о транснационалном организованом криминалу. Истражујући претпоставку на којој стоји већина у науци, а према којој није могуће да пасивни субјект кривичног дела пристане на искоришћавање, писац налази да легислативно-техничко обликовање одговарајућих одредби Протокола није задовољавајуће. Изједначавање свих начина извршења радње трговине људима није логички могуће. Немогуће је учинити једнаким дејство принуде или обмане са давањем или прихватањем материјалне користи као начина извршења радње трговине људима на давање пристанка код људи. Прва два уколико су употребљени код сексуалног искоришћавања воде силовању уместо трговини људима, што је правнодогматска препрека таквом легислативнотехничком приступу Протокола. Други може водити трговини људима, према оном сто је дато одредбама Протокола, али писац приговара овом решењу са позиција криминалне политике. Када је у питању пристанак пасивног субјекта на сексуално искоришћавање такав легислативно-технички приступ забрањује класичну проституцију, а када је у питању радно искоришћавање одредба замењује материјалну награду као кљуцни механизам који уређује односе на тржиштима радне снаге са кривичноправном принудом. Кључне речи: Трговина људима, Палермо протокол, номотехника, криминална политика, пристанак повређеног, сексуално искоришћавање, радно искоришћавање 133

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) 134 УВОД Питање да ли је могуће да пасивни субјект пристане на намеравано искоришћавање је веома често расправљана тема код трговине људима. Приликом израде Протокола о сузбијању и кажњавању трговине људима, нарочито женама и децом (у даљем тексту: Протокол) на Конвенцију УН о транснационалном организованом криминалу део одредбе трговине људима о пристанку је однео највише енергије и труда. 1 Углавном су се научни ставови о њему кристалисали 2 у два смера. Ставови су се преломили на питању да ли је могуће да неко буде жртва трговине људима ко је својом вољом пристао да се упусти у сексуално 3 односно радно искоришћавање. Први став основан је на аргументима слободе избора односно слободе уопште (човек је слободан да сам бира, да се определи), слободе кретања (човек је слободан да се креће где хоће), слободе привређивања (човек може да сам одлучи чиме ће да се бави), једнакости пред правним поретком (проститутке су далеко више субјект у кривичном поступку само зато што нуде своје услуге него мушкарци који прихватају те понуде што је неједнакост пред поретком), права на приватност (шта човек ради у својој приватном животу је његова ствар) 4 и забрана дискриминације (проституција мора да буде легалан позив као и сваки други и да се уреди радним, а не кривичним правом). 5 Овај став је основан на подацима истраживања 1 Разлог за ово у доброј мери јесу полно основане предрасуде о трговини људима које су биле подлога за израду оба акта. Жртве трговине људима су жене, а оне као слабе немају могућност да на нешто пристану или не. С друге стране у Протоколу о кријумчареним мигрантима нема помена о пристанку на кријумчарење. Ово стога што су кријумчарени мигранти мушкарци који траже решење за своје економске проблеме и сами одлучују да путују преко граница, а када стигну на одредиште, будући да су јаки, не потпадају под власт кријумчара: Kara Abramson, Beyond Consent, Toward Safeguarding Human Rights: Implementing UN Trafficking Protocol, Harvard International Law Journal, 2003, No. 2, p. 479; Слично и Милић: Вршење кривичних дела је мушки феномен, али се не може занемарити ни учешће жена у вршењу кривичних дела, посебно у неким видовима криминалитета. : Иван Милић, Специфичности одлагања извршења казне затвора и примене мере притвора с обзиром на трудноћу и личност жене, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 2, 2014, стр. 447. 2 Fitzpatrick ову поделу међу активистима за људска права назива оштром и дубоко укопаном шизмом : Joan Fitzpatrick, Trafficking and a Human Rights Violation: The Complex Intersections of Legal Frameworks for Conceptualizing and Combating Trafficking, Michigan Journal of International Law, No. 4, 2003, p. 1153. 3 Ibid., p. 1150. 4 Alexandra Bongard Stremler, Sex for Money and the Morning After: Listening to Women and Feminist Voice in Prostitution, University of Florida Journal of Law and Public Policy, 1994-1995, No. 1, p. 193-194. 5 Shelley Case Inglis, Expanding International and National Protections against Trafficking for Forced Labour Using a Human Rights Framework, Buffalo Human Rights Law Review, 2001, p. 87.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 која говоре да велики број оних који се упусте у ланац трговине људима то раде својом слободном вољом. 6 Други став који не признаје могућност пристанка на искоришћавање основан је око аргумената да нико не може да пристане на своје поробљавање. 7 Ово стога што је пристанак, чак и када постоји у смислу слободно изражене воље, изнуђен угњетавањем. 8 И када није било физичке принуде заступници овог става тврде да је пристанак немогућ већ је увек изнуђен тешким приликама (иначе проститутке не би биле жене са дна друштвене лествице које имају најмање могућности). Ови ставови држе да би појам принуде морао да се прошири поред физичке и психолошке и на економску принуду. Пристанак се изричито спомиње на два места у Протоколу и то на начин који навео заговорнике првог става на помисао да је Протокол у претходно поменутој расправи определио за њихов приступ овом питању. Другим речима заговорници првог става су помислили да су у праву када тврде да Протокол оставља могућност да се пристане на сопствено радно односно сексуално искоришћавање. 9 Задатак овог рада јесте да истражи да ли је овај закључак, до којег се долази на први поглед, тачан? Другим речима треба истражити да ли Протокол, који вероватно креће од претпоставке да је могуће пристати на сексуално и радно искоришћавање, то заиста и прописује? Да би се дао одговор на ово питање мора се сагледати легислативно-технички приступ Протокола пристанку повређеног. 10 6 Nora Demleitner, The Law at a Crossroad: The Construction of Migrant Women Trafficked into Prostitution, published in: David Kyle & Rey Koslowski, Global Human Smuggling: Comparative Perspective, Baltimore, 2001, p. 264; Allison Murray, Debt-Bondage and Trafficking: Don t Believe the Hype, published in: Kamala Kempadoo & Jo Doezema, Global Sex Workers: Rights, Resistance and Redefinition, New York, London, 1998, p. 57, наведено према: Kara Abramson, op. cit., p. 484; Janie Chuang, Redirecting the Debate Over Trafficking in Woman: Definitions, Paradigms and Context, Harvard Human Rights Journal, 1998, p. 84. 7 Susan Tiefenbrum, Saga of Susannah A U. S. Remedy for Sex trafficking in Woman: The Victims of Trafficking and Violence Protection Act of 2000, Utah Law Review, No. 1, 2002, p. 122. 8 У америчком правном окружењу пристанак је кључни фактор у одлучивању да ли кршење људских права постоји. На овај начин је целина људског бића сведена на вољу, намеру и пристанак, као да је то све што чини кршење људских права. Људска воља је угаони камен либералне правне теорије која чини појединца средишњицом западне поставке субјективних права. На овакав начин либерална теорија права не узима у обзир угњетавање, стање класне надмоћи које је толико свеприсутно да зазива пристанак, тајни договор или неки облик сарадње угњетених. : Kathleen Barry, The Prostitition of Sexuality: The Global Exploatation of Woman, New York, 1995, p. 23-24. 9 Типичан следбеник овог става је Doezema: Jo Doezema, Who Gets To Choose? Coercion, Consent and UN Trafficking Protocol, Gender and Development, 2002, No. 1, p. 24. 10 Има више ситуација у којима је међународна заједница схвативши опасност од неког вида прекограничног криминалитета створила стратегију борбе против њега. Такав је и 135

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) 136 1. Језичко уобличавање пристанка повређеног у Протоколу У пољу међународног кривичног права, које је крајње неуређено и не систематизовано и где је једно од првих научних питања садржај општег појма међународног кривичног дела, није искључено да се пристанак повређеног појави у легислативи а да његова права улога није јасна. Протокол је управо такав акт. Пристанак повређеног се изричито помиње на два места у Протоколу. Прво се у тачки (а) става 1. члана 3. Протокола каже да је сврха начина извршења радње трговине људима:...да би се обезбедио пристанак лица да буде искоришћено. Затим се у тачки (б) става 1. члана 3. Протокола наводи да: Пристанак жртве трговине људима на намеравано искоришћавање......је неважан када је радња извршена на начин предвиђен тачком (а). Релативно је лако одбацити претпоставку да је у питању основ искључења противправности. Крајње би био необичан легислативно-технички приступ Протокола где се о њему изричито говори. Основи искључења противправности се углавном не прописује изричито у актима, то је у правилу немогуће, већ се њихово обликовање препушта тумачењу норми и њиховом међусобном односу. 11 Такође, пристанак се у Протоколу доводи у везу само са једним елементом бића дела, а да би био основ искључења противправности морао би да се односи како на радњу, тако и на последицу јер они тек заједно чине повреду добра. 12 Као последње треба нагласити да је у савременом кривичном праву великом броју случајева он непотребан јер се нарочитим легислативно-техничким механизмима пристанком повређеног може и пре искључења противправности искључити предвиђеност дела у закону. Тако се пристанак повређеног може искористити као основ искључења постојања кривичног дела код оних кривичних дела где је одсуство пристанка односно противљење (изричито или прећутно) елемент бића дела. 13 То је случај код оних кривичних дела где је принуда један од елемената бића или се захваљујући пристанку неко дело не врши неовлашћено, што је код неких дела обавезан елемент бића. 14 Тако се долази до друге могућности а то је она да је пристанак повређеног у Протоколу основ искључења постојања кривичног дела. Ова претпоставка би била боља и зато што би се избегло давање одговора на сложено питање које се увек јавља код пристанка повређеног као основа искључења против- тероризам: Тања Лукић, Борба против финансирања тероризма: пример Шпаније, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 3, 2010, стр. 353. 11 Фрањо Бачић, Кривично право опћи дио, Загреб, 1980. стр. 193, 203. 12 Тома Живановић, Кривично право-општи део, Београд, 1910, стр. 108. 13 Ibid., стр. 110; Станко Франк, Теорија казненог права, Загреб, 1955, стр. 131. 14 Зоран Стојановић, Кривично право-општи део, Београд, 2013, стр. 158.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 правности, а то је код којих правних добара признати ово право, а код којих не. 15 Управо трговина људима има као једно од средстава извршења радње предвиђену принуду. Против овог решења говори чињеница да је важност пристанка, како каже тачка (б) става 1. члана 3. изричито искључена. На тај начин изричито се не дозвољава могућност да се пристанком повређеног искључе начини односно средства извршења радње чиме би и сама радња била искључена, а са њом би било искључено и постојање кривичног дела. Оваква легислативна техника је са разлогом довела науку у положај да постави питање да ли је уопште могуће да се неко упусти у проституцију а да не буде захваћен одредбом Протокола о трговини људима? 16 Види се да остаје отворено питање која је улога пристанка повређеног у Протоколу односно полазна поставка по којој је могуће пристати на искоришћавање је под знаком питања. Стога се мора прећи на анализу садржаја пристанка повређеног у две одредбе Протокола. Она ће показати да је прва одредба делимично, а друга потпуно логички неоснована. 2. Пристанак у тачки (а) става 1. члана 3. Тако тачка (а) говори да се начини извршења радње користе у сврху обезбеђивања пристанка. Другим речима пасивни субјект пристаје на искоришћавање у присуству силе, претње или других облика принуде, отмице, преваре, обмане, злоупотребе моћи или туђе немоћи, давања или примања новца или друге користи. Грешка коју овде чине писци Протокола јесте у изједначавању више по природи различитих средстава извршења радње. 17 Како се могу у исту раван ставити принудни и преварни начини извршења радње трговине људима, који по правилу поништавају пристанак, са давањем или примањем новца или друге користи, који не поништавају пристанак, већ управо супротно, заснивају га? 18 Једино би се код овог другог могло расправљати о обезбеђивању пристанка, а код принудних и 15 Радовановић држи да је немогуће да се постави један критеријум једнак за сва кривична дела: Милош Радовановић, Кривично право СФРЈ-општи део, Београд, 1976, стр, 106. 16...дефиниција је, у начелу, довољно отворена да обухвати скоро сваког ко је инволвиран у сексуалну индустрију као жртву трговине људима. : Anette Brunovskis, Rebecca Surtees, Agency or Illness The Conceptualisation of Trafficking: Victim`s Choices and Behaviours in the Assistance System, Gender, Technology and Development, No. 1, 2008, p. 59. 17 Ово примећује и Chuang када пише да постоје...различите врсте принудних снага које могу да утичу на њен [женин] пристанак. : Janie Chuang, op. cit., p. 84. 18 Ово примећује и Sullivan када каже да се Протокол може применити и на...ненасилне или, чак, очевидно консесуалне активности... : Barbara Sullivan, Trafficking in Woman: Feminism and New International Law, International Feminist Journal of Politics, No. 1, 2003, p. 81. 137

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) преварних начина радње извршења, како ће се видети, само изузетно. Међутим Протокол већ у следећој тачки (тачки б) истог става уводи проблематичан закључак, који ће се анализирати у следећем делу рада, да је у присуству свих степени принуде или обмане могућ пристанак пасивног субјекта на оно што му се ради. 19 138 2.1. Принудни начини извршења радње Обезбедити пристанак није могуће у присуству апсолутне силе, а у присуству компулзивне силе и претње то зависи од њиховог степена. У правилу, што је степен већи то се теже може говорити да постоји пристанак и обрнуто. Ако се говори о вишим степенима компулзивне силе и претње као принудним средствима радње извршења онда за њих важи правило да пристанак искључује принуду, а принуда негира пристанак. 20 Закључак је да би се о обезбеђивању пристанка могло говорити само код мањих степени принуде. 2.2. Преварни начини извршења радње Када су у питању преварни начини извршења радње за њих без сумње важи правило да нико не може да пристане на лаж 21 ако под њом подразумевамо потпуну заблуду. У таквом случају искривљена слика коју у свести има пасивни субјект не одговара стварности. С друге стране степен непостојања свести о стварности (заблуда) може да буде различит, на исти начин како се разликују степени силе или претње код принудних начина извршења радње. То значи да овде може бити од значаја у којој мери је лице које било у заблуди у ту заблуду уверено, односно да ли је имало свест и у коликој мери да је његова представа можда погрешна. Ово стога што је неопходно да је радња обмане проузроковала, или барем саузроковала, заблуду код превареног. 22 Ако ју је проузроковао или саузроковао сам па- 19 Chuang има сличан став. Она пише да се исцрпљивањем у расправи о томе да ли жена може или не може да пристане на врбовање за проституцију или на саму проституцију...ризикује да занемаре важне чињенице у вези квалитета пристанка... : Ibid. 20 Стојановић заузима овај став у вези са кривичним делом силовања: Зоран Стојановић, Коментар КЗ, Београд, 2012, стр. 528. 21 Ann D. Jordan, The Annotated Guide to the Complete UN Trafficking Protocol, Washington, 2002, p. 7, http://www.hrea.org/erc/library/display_doc.php?url=http%3a%2f%2f www.globalrights.org%2fsite%2fdocserver%2fannotated_protocol.pdf%3fdocid%3d2723& external=n, посећено: 20. децембра 2013. године; Marjan Wijers, Analysis of the definition of the trafficking in human beings in Palermo Protocol, 2005, p. 26, http://lastradainternational. org/lsidocs/354%20analysis%20def%20palermo%20protocol.pdf, посећено: 15. децембар 2013. године. 22 Тома Живановић, Основи кривичног права-посебни део, 1912, стр. 36.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 сивни субјект, нема преваре 23 рецимо његовом непажњом или немаром. У начелу, што је већи степен непостојања свести о стварности (односно мања мера сумње у стварност), то је мања могућност да неко пристане на такве околности. Само код мањих степени непостојања свести о стварности (односно већих степени сумње у стварност) може да постоји пристанак. 2.3. Злоупотреба немоћи као начин извршења радње Најлошији закључак који би се могао извести из овако неодговарајућег нормирања јесте да се злоупотребом туђе немоћи, као средством односно начином извршења радње, обезбеђује пристанак пасивног субјекта. Са оградом да се и степен немоћи пасивног субјекта може разликовати (као што може и степен принуде или степен заблуде), и даље се може поставити питање да ли је могуће да неко ко је у положају немоћи да пристанак на било шта? Чистим језичким тумачењем појма немоћи долази се до закључка да немоћан јесте онај пасивни субјект који нема моћ односно онај ко није у стању да одлучује тј. нити да пристане нити да не пристане. При томе се овде мисли само на физичку или духовну немоћ. У науци постоји кретање које покушава да стање немоћи пасивног субјекта тумачи, не као стање физичке или духовне немоћи, већ као стање економске немоћи. Према овим ставовима тешке материјалне прилике у којима се налази субјект воде немоћи у одлучивању. 24 Овакво тумачење појма немоћи би било погрешно. Носиоци оваквих ставови у науци не воде рачуна о томе да би сваки радник који је прихватио лоше запослење (мала плата, лоши услови рада...) због неповољних прилика на тржишту радне снаге могао да се позове на одредбу трговине људима. 2.4. Злоупотреба моћи и користољубиви начини извршења радње Једини логичан закључак јесте да се само злоупотребом моћи и, нарочито, давањем или примањем новца или друге користи као користољубивим начинима односно средствима радње извршења могуће обезбедити пристанак пасивног субјекта. На који други начин се неко лице наводи на одређено понашање него материјалном коришћу? Она је један од најзна- 23 Претежно је мишљење да неће постојати превара онда кад се подигао новац од дужника просто на основу показивања какве легитимационе исправе нпр. уложне књижице, јер се за онога који плаћа без испитивања личности подносиоца не може рећи да је подношењем исправе био доведен у заблуду о његовој личности. : Ibid., стр. 37. 24 Natalia Ollus, The United Nations Protocol to Prevent, Supress and Punish Trafficking in Persons, Especially Woman and Children: A Tool for Criminal Justice Personnel, p. 23, UNODC, http://www.ungift.org/docs/ungift/pdf/knowledge/unafei_analysis.pdf, посећено: 25. јануара 2014. године. 139

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) чајнијих покретача људске делатности уопште. 25 Принудним и преварним средствима радње извршења као и злоупотребом туђе немоћи (осим описаних изузетака) не може се обезбедити пристанак пасивног субјекта на радњу трговине људима, они га управо супротно искључују. Не треба да изненађује да је из овако нетачне полазне поставке према којој се свим средствима извршења радње може обезбедити пристанак настало следеће правило према коме је пристанак неважан. 140 3. Пристанак у тачки (б) става 1. члана 3. Прва недоумица јесте сама поставка по којој су сви начини односно средства радње извршења стављени у исту раван у погледу дејства. Она је како се видело погрешна. Из претходног излагања види се да нису сви начини односно средства радње извршења уопште подобни да издејствују пристанак. Принуда, превара и злоупотреба туђе немоћи у степену који ништи слободну вољу не заснивају пристанак већ управо супротно поништавају га (уз описане изузетке). Захваљујући томе одредба о неважности пристанка у овим случајевима је беспредметна. Ова одредба би по логици ствари требало да се односи само на случајеве где је пристанак могућ. Код ових случајева природно се намеће друга недоумица: зашто би пристанак повређеног био неважан ако је заиста дат? Пристанак по дефиницији подразумева слободну вољу. Ако је има може да буде пристанка. Ако је нема не може да буде пристанка. 26 Како је дошло до ове грешке? По свему судећи су писци Протокола нормирали ове одредбе без правих обавештења о појавним облицима трговине људима. Све пасивне субјекте, без разлике, сврстали су у жртве које по њиховом поимању нису способне за смислено и одговорно самоодређење односно за слободну вољу. Чак и када нешто одлуче, жртве нису донеле слободну одлуку. Другим речима приступили су свима као да су објекти туђе воље, а не субјекти своје. Отуд одредба по којој се свим начинима односно средствима радње извршења обезбеђује пристанак. Она указује на један неисказани са- 25 Ја свакако заступам гледиште и чврсто га се држим да је егоизам покретач целокупног општења......за општење нема друге покретачке снаге осим егоизма... : Рудолф фон Јеринг, Циљ у праву, Београд, Подгорица, Ср. Карловци, 1998, стр. 72. 26...људи не могу да буду трговани својевољно. : Tom Obokata, Trafficking of Human Beings as a Crimes Against Humanity: Some Implications for the International Legal System, International and Comparative Law Quaterly, no. 2, 2005, p. 447;...пристанак......треба да је дан прије извршења дјела, дан одређеној особи, учиниоцу, да га је она спознала, да га је дала особа која је способна за давање једне такве изјаве и која увиђа значење тога, те која је једини титулар заштићеног добра, да је дан слободно, без витних недостатака у погледу вољног одлучивања, да је изричит, односно да произилази из конклудентних радњи. : Фрањо Бачић, op. cit., стр. 221.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 држај ове норме: на друге начине се и не може дати пристанак на искоришћавање осим принудом, преваром итд. Које разборито лице би својевољно дало свој пристанак да буде сексуално или радно искоришћено? Одговор који су дали писци Протокола а који следи из овог неисказаног садржаја одредбе гласи: ни једно. Расуђивање које је претходило овом закључку је следеће: ако је дао свој пристанак на искоришћавање мора да с тим пристанком нешто није у реду. Оптерећени потребом да заштите овако описане жртве туђе злоупотребе, а истовремено свесни да, како смо показали, нешто није у реду са пристанком који је обезбеђен принудним или преварним начином извршења радње, осетили су потребу да то поправе. То су учинили новом логичком грешком овај пут тврдећи како је пристанак дат на наведене начине неважан. Прави, логички исправан приступ нормирању би био, не да је пристанак неважан, већ да га нема. Наравно, ово само у случајевима где начин односно средство радње извршења поништава могућност да се да пристанак. Тек ако пристанка има, може да се расправља да ли треба да буде основ који искључује постојање кривичног дела или не односно да ли је важан или неважан. Из овог разлога је у начелу (али само у начелу!) исправан став који се среће у већини литературе да утврђивање постојања начина извршења радње искључује пристанак 27 односно да, како то тврди овај рад, пристанка нема. То произилази, како је већ речено, из здравог разума. Занимљиво је да носиоци ових логички утемељених ставова у науци не виде проблем нелогичности у оваквом нормирању. Једини закључак је да не врше пажљиво језичко тумачење текста Протокола, иако их здрав разум наводи на, начелно, исправан став. Овај став наравно има изузетке које су описани. Носиоци ових ставова не увиђају, вероватно оптерећени некритичким приступом тексту Протокола, разлику између појединих начина односно средстава радње извршења. У оним случајевима начина односно средства радње извршења где је могуће да пристанка има могуће је расправљати да ли је пристанак, како каже одредба Протокола, неважан, или има кривичноправно дејство. 4. Два начина извршења радње код којих је одредба о неважности пристанка логички могућа Та два случаја у којима је увек могуће начинима односно средствима радње извршења које Протокол наводи обезбедити пристанак јесу злоупотреба моћи и давање или примање новца или друге користи (у осталим случајевима средстава радње извршења, како је изложено, некад је могуће, а некад не). У та два случаја одредба тачке (б) о неважности пристанка ни- 27 Ann D. Jordan, op. cit.; Marjan Wijers, op. cit. 141

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) је логички неоснована па је могућа. Оно што је највише изненађује јесте чињеница да ови логички могући начини односно средства радње извршења у стварности јесу најзаступљенији. Највећи број пасивних субјеката управо тако даје свој пристанак да буде искоришћен. Истраживања рађена међу пасивним субјектима трговине људима показују да је велики број њих итекако свестан ризика онога у шта се упуштају. 28 То су људи који заиста желе да промене свој живот, па та жеља буде искоришћена. 29 Другим речима они пристају на свој положај. У оваквим случајевима није немогуће да се легислативном техником пристанак учини неважним, како то каже Протокол, односно да буде без кривичноправног дејства. Наука бележи два оваква случаја. Први јесте кажњавање за неко понашање и када су извршена са пристанком, а други када се пристанак изричито или прећутно унесе у биће кривичног дела као његов елемент. 30 У таквим случајевима не може се расправљати о правнодогматској основаности неког решења већ само о криминалнополитичкој оправданости истог. 142 4.1. Криминалнополитичка оправданост оваквог приступа Да ли је криминалнополитички смислено решење да је у овим случајевима пристанак неважан и колико је оно оправдано? 4.1.1. Криминалнополитичка оправданост код злоупотребе моћи као средства извршења радње Код злоупотребе моћи као средства радње извршења пасивни субјект, бива искоришћен уз свој пуни пристанак. Услед тога оправданост његовог прописивања као начина извршења радње трговине људима се лако може довести у питање. Овде се искоришћавање не врши противно вољи пасивног субјекта, већ у потпуности складу са њом. Класичан кривичноправни пример за ово, обљуба злоупотребом положаја јесте одличан да објасни управо трговину људима. Чести су случајеви код овог дела да се пасивни 28 Kara Abramson, op. cit., p. 486; Истраживање рађено на 20 проститутки у Београду говори да је већина сама донела одлуку да се упусти у протитуцију иако је то био одговор на тешке околности у којима су живеле: Anette Brunovskis, Rebecca Surtees, op. cit., p. 61. 29 Трговина људи је нужни производ кретања људи и рада. Врло су ретки случајеви да су пасивни субјекти отети или киднаповани: Dina Franceska Haynes, Not Found Chained to a Bed in a Brothel: Conceptual, Legal and Procedural Failures to Fullfill the Promise of The Trafficking Victim Protection Act, Georgetown Immigration Law Journal, No. 3, 2007, p. 373. 30...пристанак не искључује друштвену опасност оних дјела која закон кажњава иако су извршена са пристанком, на примјер код дјела из члана 340 [Избегавање војне службе онеспособљавањем]......ако је напротив пристанак обиљежје или претпостава законског бића дјела, не искључује [пристанак] је никада, нпр. члан 182. [Обљуба злоупотребом положаја] и 263. [Лихварство] КЗ : Станко Франк, op. cit., стр. 131.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 субјект упушта у полни однос на наговор извршиоца у замену за неку противуслугу, привилеговање, посредну корист и слично. На недозвољену и неморалну понуду извршиоца, пасивни субјект одговара једнако неморалним и недозвољеним прихватом понуде. Стога се у оваквим случајевима са разлогом поставља питање чијем добру се пружа заштита, или тачније речено има ли уопште добра које се штити? 31 Зар се код трговине људима не дешава управо описан след догађаја? Већ наведена истраживања рађена међу пасивним субјектима трговине људима показују да је велики број њих итекако свестан ризика онога у шта се упуштају. 32 Таква истраживања воде научним ставовима да је један број жена свесно не само да ће радити у проституцији, него и лоших услова рада у њој. 33 4.1.2. Криминалнополитичка оправданост код користољубивих средстава извршења радње Код давања или примања новца или друге користи неважност пристанка је, чини се, под највећим знаком упита. Треба направити разлику између пристанка на сексуално и радно искоришћавање, што су равноправне могућности које предвиђа одредба трговине људима у Протоколу, зато што су аргументи против неважности пристанка делимично различити. 4.1.2.1. Криминалнополитичка оправданост код користољубивих средстава извршења радње у вези са сексуалним искоришћавањем Овим начином радње извршења трговине људима дат је опис обичне или класичне проституције. 34 Има ли одредбе проституције која не обухвата добровољно сексуално подавање за новац? Познати Merriam-Webster речник енглеског језика каже да је у питању полни чин у замену за новац. 35 Утицајни Black s Law Dictionary одређује проституцију као чин или праксу упуштања у сексуалну активност за новац или његов еквивалент, а затим додаје други опис проституције: комерцијализовани секс. 36 Вујаклијин Лексикон страних речи и израза има следећу одредбу проституције: 31 Зоран Стојановић, op. cit., II, стр. 539-540. 32 Kara Abramson, op. cit.,, p. 486; Највећи део жена које незаконито уђу у Аустралију нису преварене око чињенице да ће се укључити у сексуалну индустрију: Rebecca Tailby, Organised Crime and People Smuggling/Trafficking to Australia, Trends and Issues in Crime and Criminal Justice, No. 208, 2001, p. 2. 33 Natalia Ollus, op. cit., p. 23. 34...одредба трафикинга не заузима јасну позицију о односу проституције и трафикинга... : Barbara Sullivan, op. cit., p. 81. 35 Merriam-Webster Dictionary, http://www.merriam-webster.com/dictionary/prostitution, посећено: 10. јануара 2014. године. 36 Black s Law Dictionary, New York, 2000, p. 992. 143

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) давање тела за новац као позив (професија). 37 Да ли уопште постоји начин упуштања у проституцију а да не укључују овакву или онакву материјалну надокнаду? Врло вероватно не постоји. Поставка проституције по којој је пристанак лица које се у њега упушта неважан (како то поставља Протокол) нужно води следећем питању: да ли је могуће да су сва лица на овом свету које су упусте у проституцију трајне жртве искривљене свести неспособне да доносе одлуке о запослењу и месту боравка својом слободном вољом? Наравно да нису. У супротном би сасвим било умесно питање да ли ико може да пристане да се упусти у проституцију? 38 Такође, ова поставка, такође, чини питање квалитета пристанка, занемареним. 39 Свакако се и пристанак на неки положај у животу може измерити, као и свака друга психичка датост (свест или воља). Ово стога што се и пристанак састоји од свести и воље. Ако бисмо занемарили ове разлике и забранили сваки пристанак на проституисање ишли бисмо против чињенице да се много људи добровољно упушта у проституцију, али не и на услове рада у њој. 40 Тако бисмо померили пажњу са услова рада, а који су у великом броју случајева оно што женама смета, а не проституција сама по себи. На крају се добија стање неделотворног кривичног права у којем се онима који хоће да се упусте у позив који само њих погађа (проституцију) то забрањује. 41 Тако нешто је практично немогуће забранити и стога је бесмислено. 144 4.1.2.2. Криминалнополитичка оправданост код користољубивих средстава извршења радње у вези са радним искоришћавањем Овакво нормирање пристанка ствара сличне проблеме у другој области искоришћавања, радном искоришћавању. Ако занемарујемо услове рада, а томе воде апсолутне забране давања пристанка које су унете у одредбу трговину људима под утицајем тзв. људскоправашких 42 идеолошких 37 Милан Вујалкија, Лексикон страних речи и израза, Београд, 1996, стр. 732. 38 Протокол је толико широко поставио одредбу трговине људима да искључује могућност да жена сама одлучи да се упусти у проституцију: Anette Brunovskis, Rebecca Surtees, op. cit., p. 73, footnote 3. 39 Janie Chuang, op. cit., p. 85. 40 Natalia Ollus, op. cit., p. 23; Највећи део жена које незаконито уђу у Аустралију нису преварене око чињенице да ће се укључити у сексуалну индустрију, већ око висине награде или услова рада: Rebecca Tailby, op. cit., p. 2. 41 Лекција коју нас учи историја показује да се јачање државне силе на сузбијању проституције на крају окрене против проститутки: Jo Doezema, op. cit., p. 24; Janie Chuang, op. cit., p. 86. 42 Целина сваког међународног, па тако и међународног кривичног права је у данашње доба потпуно прожета правом о људским правима: Florence Jessberger, Bad Torture Good

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ставова, занемарићемо чињеницу да људи пристају на разноразне услове рада, често лоше, када су у тешкој материјалној ситуацији. Одредбом о неважности пристанка (у овом случају) Протокол шаље поруку да ће се људима који раде у тешким условима, неће поправити ти услови него ће им се забранити да раде. Колико је оваква правна поставка у додиру са стварним животом? 43 Када је радно искоришћавање у питању, све се своди искључиво на услове рада, а не на рад сам по себи, као код проституције јер за рад нико неће рећи да је сам по себи експлоатативног карактера. 44 У теорији права већ је писано о познатој и неспорној улози себичних економских интереса у доношењу одлука код људи. 45 У светлу ове чињенице не делује убедљиво став да и велика мера економске принуде у виду тешког материјалног стања може да буде таква да онемогући пристанак пасивног субјекта на искоришћавање. 46 Када би ово било тачно шта би онда спречило било којег сиромаха који добије понуду за посао спрам мере понуде и тражње на тржишту радне снаге да се позове на одредбу трговине људима тврдећи како је искоришћен (експлоатисан)? Такве могућности би водиле нарушавању механизама који уређују равнотежу на поменутом тржишту, а која су његов неодвојиви садржај, јер би рад уместо награде уређивала принуда са свим штетним дејствима које то носи: Регулисати рад принудом уместо наградом значило би друштво претворити у радионицу и рад целе нације ограничити на руке, јер се само руке могу принудити, а не дух......принуда претвара егоизам у противника рада, а награда у његовог савезника, јер при неслободном раду радник је заинтересован да ради што мање, а при слободном што више... 47 Који економиста се не би пренеразио на идеју да се субјекти на тржишту радне снаге користе кривичним правом, а то значи принудом, да уреде своје односе? Torture? What International Criminal Lawyers May Learn from the Recent Trial of the Police Officers in Germany, Journal of International Criminal Justice, No. 5, 2005, p. 1071-1072. 43 Без обзира на порекло неке норме, када се изврши њено преношење у међународно кривично право, она мора да подлеже начелима ове гране права као и свака друга ако желимо да буде прихватљива за различите субјекте међународног права. Иначе се може десити да:...либералне (људско-правашке и интернационалистичке) поставке створе нелибералне кривичноправне институте и тако истисну либералне. : Darryl Robinson, The Identity Crisis of International Criminal Law, Leiden Journal of International Law, No. 4, 2008, p. 946-947. 44 Janie Chuang, op. cit., p. 86. 45 Ја свакако заступам гледиште и чврсто га се држим да је егоизам покретач целокупног општења......за општење нема друге покретачке снаге осим егоизма... : Рудолф фон Јеринг, op. cit., стр. 72. 46 Ово је став Chuang-ове: Janie Chuang, op. cit., p. 94. 47 Рудолф фон Јеринг, op. cit.,, стр. 72. 145

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) 146 ЗАКЉУЧАК Лоша легислативна техника у међународном кривичном праву у ужем смислу је одавно забележена и описана појава. Ова анализа показује да исти закључак може да се да и за одредбе међународног кривичног права у ширем смислу, где трговина људима свакако спада. Обликовањем пристанка повређеног писци Протокола су створили логички неодрживе поставке. 48 Несумњиво је да су желели да оставе могућност да се човек добровољно упусти у проституцију, што, како смо у Уводу показали, већина науке и препознаје као њихову намеру. Међутим, пажљивим читањем одредби Протокола види се да легислативно-технички приступ пристанку повређеног није дао жељени исход. 49 Имајући искривљену слику о начину на који се људи упуштају у проституцију услед недостатка правих обавештења о појави трговине људима, а истовремено оптерећени предрасудама које долазе из поља међународног права о људским правима, све пасивне субјекте трговине људима прогласили су неспособним да дају свој пристанак на сексуално или радно искоришћавање. Ово су учинили путем изједначавања значења и дејства свих набројаних начина односно средстава радње извршења трговине људима. Прво изједначавање је извршено када је утврђено да се њима, како каже Протокол, обезбеђује пристанак пасивног субјекта. Рад је показао да се неким од њих (принуда, превара), управо супротно, поништава пристанак, док су други (давање или примање користи) саставни делови апсолутно сваке могуће одредбе проституције. Не постоји другачији начин да се неко лице упусти у проституцију него за материјалну корист. Сваки други начин на који би се неко нашао у проституцији могли би се без проблема оценити као силовање. Друго изједначавање је извршено када је утврђено да су сви пристанци без обзира на начин односно средство уз помоћ којег су издејствовани неважни. У оним случајевима где се начином радње извршења поништава пристанак она је непотребна и сувишна јер у тим случајевима пристанка нема, а у оним где се пристанак заснива ово решење ствара два велика криминалнополитичка проблема. Први проблем је што практично забрањује класичну проституцију. Она постоји од када је света и века (не зову је узалуд најстаријим занатом) и бесмислен је сваки покушај да се забрани. Други проблем је тај што ствара механизам да се обична тржишта радне снаге уместо наградом уређују кривичноправном принудом, што је скоро незамисливо из угла мерила расуђивања које користе економисти. 48 Слично: Лука Батуран, Стефан Самарџић, Пристанак лица да буде донор органа након смрти у српском праву, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 4, 2013, стр. 430. 49...квалитет закона непосредно зависи од квалитета упоребљеног језика. : Драгиша Дракић, О стилу језика закона, Зборник радова Правног факултета у Ноом Саду, бр. 1, 2012, стр. 373.

Branislav R. Ristivojević, Ph.D., Associate Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Deficiency of Legislative Shaping of the Consent of a Victim in Human Trafficking: is Prostitution Prohibited by Palermo Protocol? Abstract: The writer deals in his work with the issue of the consent of a victim to sexual and labor exploitation under the provisions of the Protocol on the Suppression and Punishment of Trafficking in Persons, especially Women and Children on the UN Convention on Transnational Organized Crime. By analyzing preliminary assumptions on which the majority of science stand for, according to which it is possible for a passive subject to consents to its own sexual and labor exploitation, the author finds that the legislative and technical shaping of the relevant provisions of the Protocol is not satisfied concerning this matter. Equalization of all provided manners or instruments of perpetration of criminal offence of human trafficking has brought about a logical error. It is not possible to make equal the effect of coercion and deceit with the effect of providing or accepting the benefits as manners of perpetration of criminal offence of human trafficking on people consent. The first two, if used for sexual exploitation lead to rape instead to human trafficking, which represents a legaldogmatic obstacle to such legislative-technical approach to the Protocol. The second one can lead to human trafficking according to what is given as a provision of this criminal offence, but the writer also complains about decision from the point of a criminal policy. When it comes to sexual exploitation, such legislative-technical approach along with the consent of the victim covers classical prostitution, and when it comes to labor exploitation the award replaces it as a key mechanism for the regulation of economic relations in ordinary labor markets, with the criminal justice coercion. Key words: Human Trafficking, the Protocol, legislative techniques, crime policy, the consent of the victim, sexual exploitation, labor exploitation Датум пријема рада: 27.05.2015. 147

Др Бранислав Р. Ристивојевић, Недостаци легислативно-техничког... (стр. 133 147) 148

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 347.468:347.74 doi:10.5937/zrpfns49-7819 Др Бојан Л. Пајтић, ванредни професор Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду B.pajtic@pf.uns.ac.rs ОДНОС УГОВОРА О ЈЕМСТВУ И СРОДНИХ ИНСТИТУТА ПРИВРЕДНОГ ПРАВА Сажетак: Рад анализира уговор о јемству и институте привредног права настале из овог персоналног средства обезбеђења потраживања. Корени института јемства протежу се до Закона дванаест таблица. Средства обезбеђења потраживања представљају значајне инструменте развоја правног промета и успостављања правне сигурности у привреди. Компаративан приступ институтима који су еволуирали из уговора о јемству указује како на потенцијале нових средстава обезбеђења, тако и на могуће правце даљег развоја ових правних послова. Кључне речи: јемство, банкарска гаранција, менични авал Јемство је класично персонално или лично средство обезбеђења облигационоправних потраживања присутно још у одредбама Закона дванаест таблица. Велике грађанске кодификације преузимају институт јемства из римског права. Грађански законик краљевине Србије, који настаје превођењем Општег грађанског законика из 1811, регулише својим параграфима овај грађанскоправни уговор. Закон о облигационим односима наведени институт обухвата шире, напомињући у члану 997. да се уговором о јемству јемац обавезује према повериоцу да ће испунити пуноважну и доспелу обавезу дужника, ако овај то не учини. 1 Важно је, на почетку, направити дистинкцију између јемства у грађанскоправном смислу, и јемства у кривичном поступку. Законик о кривичном поступку Републике Србије у члану 202. наглашава да се окривљени који треба да буде стављен у притвор или је већ у притвору због по- 1 Oxford Dictionary of Law, Oxford University Press, Oxford, 2009, 224. јемство је секундарни споразум у коме особа (јемац) постаје одговорна за дуг главног дужника. Јемство представља посебан уговор и мора бити закључено у писменом облику. Јемац који је исплатио повериоца има право да тражи обештећење од главног дужника. 149

Др Бојан Л. Пајтић, Однос уговора о јемству и сродних института... (стр. 149 155) стојања разлога прописаних у члану 211. став 1. тач. 1. и 4. овог законика, може оставити на слободи, односно може пустити на слободу, ако он лично или неко други за њега пружи јемство да до краја поступка неће побећи и ако сам окривљени, пред судом пред којим се води поступак, да обећање да се неће крити и да без одобрења суда неће напустити боравиште ). Јасно је, дакле, да јемство представља замену за притвор у кривичном, а средство обезбеђења потраживања у грађанском праву. 2 Интензивирање развоја привреде и правног промета доводи до појаве појединих установа привредног права, као што су банкарска гаранција и менично јемство. Они настају еволуирањем уговора о јемству, а основна функција им је обезбеђење вишег степена сигурности повериоца, поготово код склапања контраката чија је вредност велика. Поред наведеног, они омогућавају и ефикаснију наплату повериочевог потраживања. Посебност ових института и њихова масовна употреба у правном промету, наводи на потребу да се у овом раду изврши компаративна анализа, односно, да се сагледају сличности и разлике између јемства и банкарске гаранције, односно, јемства и меничног авала. Најважнија разлика између наведена два средства обезбеђења и класичног јемства огледа се у неакцесорности поменутих института привредног права, односно, непостојању узрочне везе између обавезе из основног уговора и обавезе из гаранције, односно менице. Јемство је, напомињем, акцесорно, односно споредно или зависно. Пуноважност јемства зависи од пуноважности главне обавезе. Уколико је обавеза главног дужника настала из правног посла који је ништав, не може да постојати како обавеза главног дужника тако ни обавеза јемца. Уговор о јемству може бити пуноважан, али неће производити правно дејство због акцесорне повезаности са неважећим главним уговором. Уколико је правни посао релативно ништав, односно рушљив, правна судбина јемства као средства обезбеђења зависиће од судбине главног контракта. Однос између јемства и из њега изведених средстава обезбеђења уочљив је и кроз анализу правних прописа који их уређују. Банкарска гаранција је у основи регулисана Законом о облигационим односима, а меница Законом о меници. Банкарска гаранција је у појединим сегментима обухваћена и појединим партикуларним законима, као што су Царински закон или Закон о девизном пословању. Доктрина указује да постоје она јемства у привреди на која се поред специјалних, примењују и општа правила о јемству, уколико о некоме од питања не постоји посебно правило трговачког облигационог права (например код банкарске гаранције), као и она на која се искључиво примењују правила lex specialis-а, као што је случај са меничним јемством. 2 Светлана Ђуричић, Јемство у кривичном поступку, ГДП Димитрије Давидовић, Смедерево, 2000, 14. 150

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Ако је на страни јемца трговац (привредник), трговачки карактер јемства се у сумњи претпоставља. 3 Институт банкарске гаранције настао је половином прошлог века и веома брзо прихваћен у упоредним правним системима и пракси. Код нас је дефинисан чланом 1083. Закона о облигационим односима. Поменута одредба указује да се банка гаранцијом обавезује према примаоцу гаранције да ће, уколико треће лице не испуни обавезу о доспелости, она измирити престацију. Претпоставка за измирење је да су испуњени услови наведени у гаранцији. Банкарска гаранција, као и јемство (из кога је настала), представља персонално средство обезбеђења, иако пре њеног издавања најчешће долази до склапања уговора о хипотеци, или депоновању одређеног износа средстава кога закључују банка и дужник из основног контракта. Јемство је, као и банкарска гаранција, једнострано обавезни правни посао, зато што се овим средством обезбеђења конституише обавеза само за јемца, односно, у случају гаранције, за банку. Кауза, односно правни циљ 4 оба института је обезбеђење повериочевог потраживања из основног правног посла. Према томе, најважнија сличност између уговора о јемству и банкарске гаранције огледа се у томе што се код оба средства обезбеђења јемац обавезује према повериоцу да ће испунити пуноважну и доспелу обавезу дужника, ако овај то не учини. Јемство и банкарска гаранција представљају именоване правне послове, јер су регулисани нашим позитивним законодавством. Уговор о јемству, према ЗОО, обавезује јемца само уколико је изјаву о јемству учинио писмено. Слично томе, и банкарска гаранција је формалан правни посао, који мора бити закључен у писаној форми. Дакле, оба средства обезбеђења имају карактер формалних уговора. Однос ова два института, поред евидентних и бројних сличности, карактеришу и значајне разлике између њих. Основну разлику препознајемо у чињеници да је јемство акцесорно средство обезбеђења потраживања, а код банкарске гаранције нема акцесорности. Обавеза коју банка гарант издавањем гаранције преузима на себе није, по дефиницији, везана за основни однос повериоца и дужника. Банка одговара за своју, а не за дужникову обавезу, тачније, наплата банкарске гаранције не зависи од испуњења или неиспуњења дужникове обавезе према повериоцу. 5 Из наведеног се може 3 Јожеф Салма, Јемство, Правни живот, Београд, 1993, 716. 4 Детаљније о каузи уговора вид. Атила Дудаш, Кауза уговорне обавезе према Закону о облигационим односима Републике Србије, Зборник Правног факултета у Новом Саду, бр. 1/2010, 145 169; Атила Дудаш, Кауза уговорне обавезе француски утицај на Закон о облигационим односима Републике Србије, Зборник Правног факултета у Новом Саду, бр. 3/2011, том II, 663 679. 5 Миодраг Орлић, Одвојено мишљење арбитра у односу на Арбитражну одлуку Спољнотрговинске арбитраже при Привредној комори Србије, у случају број Т-14/11, од 30. маја 2013. године. У њему се, у тачки 34, истиче: Наиме, када дође до наплате банкар- 151

Др Бојан Л. Пајтић, Однос уговора о јемству и сродних института... (стр. 149 155) закључити да банкарска гаранција обезбеђује повериоцу из основног уговора знатно виши степен правне сигурности у реализацији његовог потраживања, него јемство. Оба средства обезбеђења пружају повериоцу сигурност у ситуацији у којој дужник постаје инсолвентан, али банкарска гаранција обезбеђује повериоца и за случај престанка постојања обавезе дужника из главног правног посла, због престанка постојања основног правног посла у случају ништавости, или престанка услед неког другог разлога. 6 Очигледна је разлика и у субјектима који су овлашћени да буду гаранти извршења обавезе. Широк је спектар потенцијалних јемаца, јер овај правни посао могу закључити како пословно способна физичка, тако и правна лица, док банкарску гаранцију може издати само банка која има лиценцу за рад на простору државе у којој се банкарска гаранција издаје. 7 Из овог разграничења проистиче још једна разлика између ова два института. Члан 1084. Закона о облигационим односима, указује да банка измирује обавезу из гаранције у новцу и у случају да се гаранцијом обезбеђује неновчана обавеза. Дакле, без обзира на природу основне престације, обавеза из банкарске гаранције може се испунити само давањем одређеног новчаног износа. Код уговора о јемству оваквог ограничења нема. Један од приговора који стоје на располагању јемцу је приговор реда првенства. Закон јасно опредељује да се од јемца може захтевати испуњење обавезе тек након што је главни дужник не испуни у року одређеном у писменом позиву. Законодавац исти принципијелан приступ примењује и код банкарске гаранције. Према члану 1083. Закона о облигационим односима, код издавања банкарске гаранције банка се обавезује према примаоцу гаранције (кориснику) да ће му за случај да му треће лице не испуни обавезу о доспелости измирити обавезу ако буду испуњени услови наведени у гаранцији. Изузетак од овог правила установљен је у члану 1087. истог закона, према коме, ако банкарска гаранција садржи клаузулу без приговора, на први позив 8 или садржи речи које имају исто значење, банка не може исти- ске гаранције, повериоцу се верује да је његово просуђивање о постојању права исправно и дужник се не може супротставити наплати гаранције тако што би истицао приговоре из основног уговора (изван оних наведених у гаранцији) и тако оспорио наплату. Чврсто правило у овој области гласи: Erst zahlen, dann prozesieren (прво платите, а потом оспоравајте), чиме се повериоцу омогућава да без обраћања суду наплати износ из банкарске гаранције. 6 Радомир Бијорац, Штете по основу банкарских гаранција везано за јемчење банака у привреди, Правни живот, Београд, 1992, 1611. 1614. 7 Бојан Пајтић, Фидуцијарни споразуми као средство обезбеђења облигационоправних потраживања, магистарска теза, Универзитет у Новом Саду, Правни факултет, Нови Сад, 2000, 21. 8 Миодраг Орлић У одвојеном мишљењу арбитра у односу на Арбитражну одлуку Спољнотрговинске арбитраже при Привредној комори Србије, у случају број Т-14/11, од 152

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 цати према кориснику приговоре које налогодавац као дужник може истицати према кориснику по обезбеђеној обавези. У овој фази не само банка него ни дужник као налогодавац не може истицати приговоре осим оних који се односе на формалну страну гаранције. 9 Банкарска гаранција на први позив појављује су у упоредном законодавству тек 1982, када је параграфом 2321. Француског грађанског законика дефинисано ово средство обезбеђења. Упоредно право отишло је корак даље и успоставило клаузулу на први позив и за уговор о банкарском јемству. Ово је посебан институт и разликује се од банкарске гаранције која садржи клаузулу на први позив, али у судској пракси европских земаља не наилази увек на афирмативан приступ. Примера ради, одредбе општих услова пословања осигуравајућих друштава, које предвиђају могућност да се осигуравање врши издавањем банкарског јемства, у парничним поступцима пред немачким судовима проглашаване су ништавим 10. Клаузула на први позив код банкарског јемства обезбеђује повериоцу могућност брзе наплате потраживања. Банка у овој ситуацији одговара као јемац платац, будући да поверилац нема обавезу да упути захтев главном дужнику да изврши обавезу из основног уговора пре него што се обрати банци као јемцу. Банка тек уколико је већ извршила исплату, може покренути регресни, односно парнични поступак за оспоравање корисникове претензије. 11 Будући да је једно од основних начела Закона о облигационим односима начело слободе уговарања, те да склапање правног посла о банкарском јемству (на први позив) није у супротности са принудним правним прописима, моралом и јавним поретком, нема препреке да у домаћој правној пракси заживи овај институт. Банкарско јемство на први позив и банкарска гаранција на први позив разликују се, пре свега, по питању акцесорности ова два средства обезбеђења потраживања. У својој суштини, банкарско јемство на први позив представља институт који у себи садржи одлике оба правна посла. Теорија истиче да обавеза преузета јемством зависи од дужникове основне обавезе према кориснику јемства. Насупрот томе, гарант одговара апстрактно, 30. маја 2013. године, у тачки 68. указује се на бенефите које оваква банкарска гаранција доноси повериоцу из основног правног посла. У мишљењу се истиче да: Банкарска гаранција на први позив означава изузетно ефикасно средство обезбеђења због своје апстрактне (аутоматске, безусловне или како се већ назива у разним системима) природе. Али, наплата банкарске гаранције има само провизоран (привремен карактер). Смисао и циљ (Das sinn und Zweck) гаранције је да обезбеди повериоцу могућност да се из наплаћене своте лако намири, ако успе са својим захтевом у спору. 9 Ibidem, тачка 67. 10 Friedrich Grafvon Westphalen, Unwirksamkeit der Bürgchaft auf erstes Anfordern Wirksamkeit der Bankgarantie, 2004, 1433. 11 Петар Миладин, Банкарско јемство на први позив, Зборник Правног факултета у Загребу, 2006, 341 и 342. 153

Др Бојан Л. Пајтић, Однос уговора о јемству и сродних института... (стр. 149 155) независно од тога постоји ли уопште основна обавеза трећег, најчешће налогодавца, према кориснику гаранције. Гарант ће стога одговарати кориснику и када трећи, за чију чинидбу кориснику банка као гарант гарантује, у стварности ништа не дугује кориснику. Због своје независности од основног односа, банкарском гаранцијом не осигурава се само намирење неког корисниковог постојећег потраживања, него се њоме кориснику прибавља ново, самостално потраживање према банци као гаранту којим се осигурава постојање неког корисниковог потраживања. Само од текста гаранције зависи колико је корисник приликом наплате упућен на основни однос између корисника и главног дужника. 12 Однос уговора о јемству и меничног авала заслужује посебну пажњу због тога што меница (после чека), представља најчешће коришћену врсту хартије од вредности у нашем правном промету. Менично јемство, односно, како наше позитивно законодавство истиче, менични авал, близак је институту јемства. Авалиста уноси у меничну исправу јемство, да ће неко од потписника менице, исплатити износ новца означен у меници. Тиме се обезбеђује већа сигурност меничном повериоцу да ће реализовати потраживање унето у меницу. Према члану 29. Закона о меници, 13 исплата менице може се за целу меничну своту или за известан њен део обезбедити авалом (меничним јемством). Ово обезбеђење може дати треће лице или чак и неко од потписника менице. Авалиста може бити како трасант до момента акцептирања, тако и акцептант, односно издавалац сопствене менице. Статус авалисте може имати и било који дужник по меници, осим главног меничног дужника. 14 Сличност јемства и меничног авала огледа се у томе што се ради о именованим пословима, којима закон даје формалан карактер, односно, Закон о облигационим односима и Закон о меници прописују обавезну писану форму за ова два средства обезбеђења потраживања. И њихове каузе су подударне, јер је правни циљ оба института обезбеђење повериочевог потраживања из основног контракта. Основна разлика између њих огледа се у изричитом опредељењу става другог члана 31. Закона о меници, који истиче да обавеза авалисте вреди и онда ако је обавеза за коју јемчи ништава из ма ког другог разлога осим због формалног недостатка. Из наведеног је лако извући закључак да, без обзира што давању меничног јемства најчешће претходи уговор између авалисте и хонората, обавеза авалисте не дели правну судбину обавезе из основног контракта. Менично јемство може бити дато и уколико правни посао између авалисте и хонората није ни склопљен. 12 Ibidem: стр. 342 и 343. 13 Закон о меници Сл. лист ФНРЈ бр. 104/46, Сл. лист СФРЈ бр. 16/65, 54/70 и 57/89 и Сл. лист СРЈ" бр. 46/96. 14 Стеван Милићевић, Хартије од вредности меница и чек, Савремена администрација, Београд, 1981. 154

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Bojan L. Pajtić, Ph.D., Associate Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad The Relation between Suretyship and Related Institutes of Commercial Law Abstract: This paper analyses the surety contract and institutes of commercial law arising from this personal asset to secure claims. The roots of the institute of surety may be traced to the Law of the Twelve Tables. Assets to secure claims are important instruments of developing legal transactions and establishing legal security in the economy. A comparative approach to institutes which have evolved from the surety contract indicate the potentials of new assets to secure claims on the one, and possible courses of further development of these legal affairs on the other hand. Key words: guarantee, mortgage, the Law of Obligations Датум пријема рада: 26.02.2015. 155

Др Бојан Л. Пајтић, Однос уговора о јемству и сродних института... (стр. 149 155) 156

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 351.942(497.11) doi:10.5937/zrpfns49-8277 Др Радојица С. Лазић, ванредни професор Академија за националну безбедност lazicr@orion.rs СУДСКА КОНТРОЛА ЗАКОНИТОСТИ У РАДУ СЛУЖБИ БЕЗБЕДНОСТИ У СРБИЈИ Сажетак: Принцип сваког савременог демократског друштва подразумева поделу власти на законодавну, извршну и судску. Ако нема поделе између ове три гране власти и ако нису испуњени услови да судска власт буде независна од законодавне и извршне, то неминовно доводи до непоштовања људских права и слобода, кршења политичких слобода и непостојања владавине права. Независност судства је основни елемент за остваривање уставне парламентарне државе, пре свега као гаранта заштите људских, политичких и мањинских права. Уобичајенa је пракса да служба безбедности у демократској држави мора тражити судски налог када жели да изврши надзор и друге истражне поступке против неког лица или групе лица. Тај налог је, обично, прилично конкретан у појединостима у вези са врстом надзора који се одобрава, против кога и колико дуго траје, као и који је законски основ за спровођење. Судови и правосудни органи имају директан утицај на заштиту права појединаца и на спровођење демократске контроле над државним институцијама, а посебно над институцијама извршне власти где спадају и службе безбедности. У овом раду истраживаће се и анализирати на који начин судске власти у Републици Србији врше контолу поштовања уставности и законитости у примени посебних поступака и мера и посебних мера, односно посебних доказних радњи, које службе безбедности примењују у заштити националне безбедности. Кључне речи: судска власт, службе безбедности, људска права и слободе, демократија, контрола, посебни поступци и мере. УВОД Током 1990. године донета је Париска повеља за нову Европу, која је као једно од три битна начела демократије истакла непристрасно вршење правде. Копенхагенски документ из 1990. године наводи да је од значаја 157

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) за људско достојанство постојање независности судија и непристрасно функционисање јавног судства. 1 Судска власт се поверава судовима као самосталним и независним органима државне власти, што је битна и суштинска одлика судске власти која детерминише како положај суда, тако и положај судија у уставноправном систему једне државе. Уставно-правни систем организације власти одређује статус суда кроз више начела: начело поделе власти; начело независности; начело легалитета; начело сталности; начело двостепености; начело јединственог судског система и начело материјалне независности. Судска контрола се заснива најпре на контроли законитости мера тајног прикупљања података, односно остварује се тиме што службе безбедности за њихову законску употребу морају добити писмену судску сагласност. Такође, судови су надлежни да одлучују о законитости коначних управних аката у управном спору, о евентуалној кривичној одговорности припадника, као и о накнади штете коју службе безбедности нанесу грађанима појединачно. Такве надлежности имају виши судови и Врховни касациони суд Србије. Стога, наметљиве мере, као што су претреси и присмотра лица или објеката, прислушкивање телефонских разговора, те наредбе за прикупљање података о појединцима, треба да подлежу ограничењима. У тако осетљивим подручјима није само извршна власт та која одлучује када ће се спровести претреси и надзор. Судови, дакле, имају веома важну улогу у одређивању да ли је таква активност оправдана и у постављању јасних граница за извршну власт, ради спречавања злоупотреба. 158 1. ПРАВНИ ОСНОВ ЗА КОНТРОЛУ Савремене службе безбедности могу својим активностима да на различите начине нарушавају загарантована људска права и слободе. У законодавствима многих држава различито су третиране законске одредбе којима се регулише примена специјалних истражних метода и техника у прикупљању података значајних за безбедност земље. Та материја у правном законодавству државе Србије, на жалост, није на јединствен начин регулисана, као ни терминолошке одреднице које се односе на ограничавање уставом утврђених и загарантованих људских права и слобода. У постојећем правном систему Србије уочљиве су различите терминолошке и правне одреднице којима се означавају начини на који постојеће службе безбедности ускраћују и ограничавају уставним одредбама зага- 1 Вид. тачка 5. став 12. Копенхагенског документа ОЕБС.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 рантована појединачна права и слободе грађана. Из тих разлога и настају одређене недоумице у ком правном режиму и на који начин службе безбедности примењује неке од одобрених и наложених мера. У Закону о Безбедносно-информативној агенцији користи се одредница посебне мере којима се одступа од начела неповредивости тајне писама и других средстава општења, 2 док се у Закону о Војнобезбедносној агенцији и Војнообавештајној агенцији користи израз тајно прикупљање података применом посебних поступака и мера. У ранијем Законику о кривичном поступку (Глава 29а.), такве правне радње су означене као предузимање мера органа гоњења за доказивање кривичних дела из члана 504а., 3 а нови Законик о кривичном поступку из 2011. године све те, условно речено, специјалне мере и методе (о којима ћемо касније говорити), које су сврстане у посебно поглавље, означио је као посебне доказне радње. 4 Улога безбедносних служби у предузимању, односно спровођењу тих мера није иста. На основу одредби Законика о кривичном поступку, службе безбедности спроводе налоге судских власти и њихови задаци су извршног карактера. Наиме, ради се о мерама кривичног поступка које службе безбедности (БИА и ВБА) непосредно предузимају на основу предлога тужиоца и писмене наредбе судије за претходни поступак. Док, с друге стране, предузимање посебних поступака и мерa, односно посебних мера, на основу законских одредби којим је регулисан рад служби безбедности, само је посредно у функцији кривичног гоњења. Те мере не морају довести до кривичног гоњења. Њихова примена је, пре свега, у функцији обављања послова и задатака који су у надлежности служби безбедности. Основна сврха мера које се примењују у том правном режиму је прикупљање и обрада оперативних података и сазнања ради заштите безбедности Републике Србије и откривања и спречавања делатности усмерених на подривање или рушење Уставом утврђеног поретка Републике Србије; истраживање, прикупљање, обраду и процену безбедноснообавештајних података и сазнања од значаја за безбедност Републике Србије и информисање надлежних државних органа о тим подацима, 5 одно- 2 Вид. члан 13. Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09, 65/14 - одука УС и 66/14. 3 Вид. Законик о кривичном поступку Републике Србије, Службени лист СРЈ, бр. 70/01 и 68/02; Службени гласник РС, бр. 58/04, 85/05, 115/05 и др. закон, 49/07, 20/09 и др. закон, 72/09 и 76/10. 4 Вид. Законик о кривичном поступку, Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14. 5 Вид. члан 2. Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09, 65/14 - одука УС и 66/14. 159

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) сно превасходно у превентивне сврхе, са циљем да се предупреде претње које су усмерене према Министарству одбране и Војсци Србије. 6 Подаци прикупљени применом тих мера послужиће да изграде степен основа сумње против одређеног лица, групе лица или организације за одређено кривично дело. Тако ће на основу јасних и сигурних претпоставки иницирати и омогућити подношење кривичне пријаве. 7 Према томе, примене посебних поступака и мера, односно посебних мера које службе безбедности предузимају на основу законских одредби којима се регулише рад служби безбедности 8 превентивног су карактера. Њихов је основни циљ да путем оперативних метода деловања прикупе и обраде податке од значаја за заштиту националне безбедности Републике Србије. Није искључена могућност да на овакав начин прибављени подаци могу довести до покретања кривичног поступка, али материјали прикупљени у превентивне сврхе не могу послужити као доказно средство у судском поступку. Важно је нагласити да је прикупљање безбедносно интересантних података веома ретко повезано са потребом процесуирања одређеног кривичног дела, већ са потребом да се предупреде и осујете претње делатности екстремиста, терориста или страних држава и међународних организација које су усмерене на заштићена добра (уставно уређење, одбрана и безбедност земље, витални економски и други национални интереси). На основу тако прикупљених података, службе безбедности анализирају и процењују угроженост добара која се штите и предузимају превентивне мере из надлежности и упућују своје анализе и процене највишим доносиоцима спољнополитичких и других државних одлука. 9 Управо сама чињеница постојања различитих правних основа за тајну примену посебних поступака и мера, односно посебних мера, које у свом 6 Вид. члан 11. став 2. Закона о ВБА и ВОА, Службени гласник РС, бр. 88/09 и 55/12 одлука УС и 17/13. 7 Дакле, службе безбедности на основу примењених посебних поступака и мера, односно посебних мера у тзв. превентивне сврхе, као и података до којих су приликом примене тих мера дошле могу поднети кривичну пријаву надлежном јавном тужилаштву. У том случају, материјал прикупљен на основу превентивног поступања не може послужити као доказно средство на суду. 8 Закона о БИА и Закона о ВБА и ВОА Закон о службама безбедности СРЈ, односно ДЗ СЦГ није имао одредбе које су се односиле на примену посебних поступака и мера у превентивне (оперативне) сврхе. Изостанак поменутих одредби из тог закона довео је у врло незавидну оперативну позицију тадашњу Војну службу безбедности. Законодавац је после 7 година, у новом Закону о ВБА и ВОА, предвидео одредбе за примену посебних поступака и мера, које ће у овом одељку бити предмет анализе. 9 Коме и на који начин БИА доставља прикупљене податке регулисано је Уредбом о корисницима екстерних информација БИА и врстама едиција, Службени гласник РС, бр. 83/04 и 52/07. 160

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 раду користе службе безбедности, намеће потребу да буду анализиране као посебне целине. 2. ОСНОВ ЗА ПРИМЕНУ ПОСЕБНИХ ПОСТУПАКА И МЕРА, ОДНОСНО ПОСЕБНИХ МЕРА У Републици Србији, на основу законских овлашћења, 10 Безбедносноинформативна агенција и Војнобезбедносна агенција имају право на примену посебних истражних радњи или посебних поступака и мера, односно посебних мера. 11 Поред наведених служби, такво право има и Министарство унутрашњих послова. 12 Треба нагласити (што неки аутори пренебрегавају) да Војноoбавештајна агенција нема, нити је у ранијем периоду имала, овлашћења да примењује било коју од наведених мера тајног надзора. Уставом Републике Србије гарантује се тајност писма и других средстава општења, њихова неповредивост, али се уређује и дозвољава одступање од овог права само на одређено време и искључиво на основу одлуке суда, када и ако је то неопходно ради вођења кривичног поступка или заштите безбедности Републике Србије. 13 Устав је, дакле, врло јасно и прецизно дефинисао да одступање од основног права може бити засновано искључиво на одлуци суда у законом предвиђеној процедури. Тиме је успостављен судски надзор над могућношћу одступања од уставних и законских одредби и њихових евентуалних злоупотреба. Такође, Србија је ратификовала Конвенцију Уједињених нација против транснационалног организованог криминала са допунским протоколима, 14 као и Протокол за сузбијање трговине људима, нарочито женама и децом, Конвенцију о прању, тражењу, заплени и конфискацији прихода стечених криминалом, 15 Конвенцију о сузбијању финансирања тероризма. 16 10 На основу Закона о БИА, Закона о ВБА и ВОА и Законика о кривичном поступку. 11 У кривично-процесном законодавству термин посебне истражње радње је адекватнији, али, с обзиром да ћемо у овом истраживању анализирати и друге аспекте рада дозвољене законима, из тих разлога за све мере и поступке које у свом деловању користе и примењују службе безбедности биће коришћена одредница посебни поступци и мере, односно посебне мере (где се, пре свега, мисли на технички метод ) који се примењују у прикупљању информација. 12 Посебне поступке и мере, односно посебне мере Министарство унутрашњих послова може примењивати искључиво на предлог тужиоца, а на основу писменог налога судије за претходни поступак, сходно одредбама Законика о кривичном поступку. 13 Вид. члан 41. Устава Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 98/06. 14 Вид. Службени лист СРЈ Међународни уговори, бр. 6/01. 15 Вид. Службени лист СРЈ Међународни уговори, бр. 7/02. 16 Вид. Службени лист СРЈ Међународни уговори, бр. 7/02. 161

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) 162 3. ПОСЕБНЕ ДОКАЗНЕ РАДЊЕ НА ОСНОВУ ЗКП Посебне доказне радње 17 откривања и доказивања кривичних дела на основу Законика о кривичном поступку су: 1) тајни надзор комуникације; 18 2) тајно праћење и снимање; 19 3) симуловани послови; 20 4) контролисана испорука; 21 5) рачунарско претраживање података); 22 6) прикривени иследник 23 и 7) сведок сарадник. 24 Последње две наведене мере (прикривени иследник и сведок сарадник) могу бити употребљене само за кривична дела организованог криминала. 17 Новим Закоником о кривичном поступку из 2011. године посебним доказним радњама обухваћена су следећа кривична дела: за која је посебним законом одређено да поступа јавно тужилаштво посебне надлежности: тешко убиство (члан 114. КЗ); отмица (члан 134. КЗ); приказивање, прибављање и поседовање порнографског материјала и искоришћавање малолетног лица за порнографију (члан 185. ст. 2. и 3. КЗ); изнуда (члан 214. став 4. КЗ); фалсификовање новца (члан 223. ст. 1. до 3. КЗ); прање новца (члан 231. ст. 1. до 4. КЗ): неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога (члан 246. ст. 1. до 3. КЗ); угрожавање независности (члан 305. КЗ;, угрожавање територијалне целине (члан 307. КЗ); напад на уставно уређење (члан 308. КЗ); позивање на насилну промену уставног уређења (члан 309. КЗ); диверзија (члан 313. КЗ); саботажа(члан 314. КЗ); шпијунажа (члан 315. КЗ); одавање државне тајне (члан 316. КЗ); изазивање националне, расне и верске мржње и нетрпељивости (члан 317. КЗ); повреда територијалног суверенитета (члан 318. КЗ), удруживање ради противуставне делатности (члан 319. КЗ), припремање дела против уставног уређења и безбедности Србије (члан 320. КЗ); тешка дела против уставног уређења и безбедности Србије (члан 321. КЗ); недозвољена производња, држање, ношење и промет оружја и експлозивних материја (члан 348. став 3. КЗ); недозвољени прелаз државне границе и кријумчарење људи (члан 350. ст. 2. и 3. КЗ); злоупотреба службеног положаја (члан 359. КЗ); трговина утицајем (члан 366. КЗ); примање мита (члан 367. КЗ); давање мита (члан 368. КЗ); трговина људима (члан 388. КЗ); узимање талаца (члан 392 КЗ) и кривично дело из члана 98. ст. 3. до 5. Закона о тајности података; спречавање и ометања доказивања (члан 336. став 1. КЗ, ако је учињено у вези са кривичним делом из тач. 1 и 2 овог става); неовлашћено искоришћавање ауторског дела или предмета сродног права (члан 199. КЗ); оштећење рачунарских података и програма (члан 298. став 3. КЗ); рачунарска саботажа (члан 299. КЗ); рачунарска превара (члан 301. став 3. КЗ) и неовлашћени приступ заштићеном рачунару, рачунарској мрежи и електронској обради података (члан 302. КЗ). 18 Вид. члан 166. Законика о кривичном поступку, Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13 и 45/13. 19 Вид. члан 171. истог законика. Поменута мера уведена је као посебна мера Закоником из 2011. године. 20 Вид. члан 174. истог законика. 21 У Законику из 2011. године наведена мера садржана је у члану 181. 22 У Законику из 2011. године, та мера је означена: Рачунарско претраживање података (члан 178.). 23 Вид. члан 183. истог законика. 24 Поменута мера није нашла место као посебна доказна радња у ЗКП из 2011. године, већ се у делу Законика (чл. 311. до 330.) који се односи на нагодбу, односно споразум јавног тужиоца и окривљеног, даје могућност за закључење споразума о сведочењу окривљеног и споразума о сведочењу осуђеног као сведока сарадника.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Закоником о кривичном поступку предвиђено је да предлог за примену мера подноси јавни тужилац (осим мере контролисане испоруке, о чијој примени одлучује републички јавни тужилац). Наредбу за примену доноси судија за претходни поступак, 25 а извршавају је Министарство унутрашњих послова, Безбедносно-информативна агенција или Војнобезбедносна агенција. Посебне доказне радње могу се одредити према лицу које је учинило кривично дело или за које постоје основи сумње да припрема кривично дело, под условом да се на други начин не могу прикупити докази за кривично гоњење или би њихово прикупљање било знатно отежано, односно ако околности случаја указују да се на други начин кривично дело не би могло открити, спречити или доказати или би то изазвало несразмерне тешкоће или велику опасност. 26 Закоником је предвиђено да, приликом одлучивања о одређивању и трајању посебних доказних радњи, орган поступка (судија за претходни поступак) посебно ће ценити да ли би се исти резултат могао постићи на начин којим се мање ограничавају загарантована људска права и слободе, односно права грађана, те да наредба за примену мере мора бити јасно и прецизно образложена, са подацима о лицу према којем се примењује, основама сумње, начину спровођења, обиму и трајању и ко ће меру спроводити. Веома важно је напоменути да службе безбедности наведене мере могу користити само за она кривична дела која су у њиховој надлежности. Према томе, само одређена кривична дела, наведена у члану 162. ЗКП, у надлежности су БИА и ВБА. Највећи део, који се подводи под класична дела криминала, у надлежности је МУП и полиције. Одредбама Законика о кривичном поступку дефинисано је на који начин Безбедносно-информативна агенција и Војнобезбедносна агенција у току спровођења примене мера достављају извештаје судији који је издао наредбу и јавном тужиоцу. Тако члан 168. ЗКП из 2011. године предвиђа да се: o спровођењу тајног надзора комуникације сачињавају дневни извештаји који се заједно са прикупљеним снимцима комуникације, писмима и другим пошиљкама које су упућене осумњиченом или које он шаље достављају судији за претходни поступак и јавном тужиоцу на њихов захтев. Поштанска, телеграфска и друга предузећа, друштва и лица регистрована за преношење информација дужна су да државном органу у овом случају службама безбедности омогуће спровођење надзора и снимања комуникације и да, уз потврду пријема, предају писма и друге пошиљке. 25 Како је то регулисано новим Закоником о кривичном поступку, Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13 и 45/13. 26 Вид. члан 161. Законика о кривичном поступку, Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14. 163

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) У члану 169. истог законика регулисан је начин на који се остварује проширење тајног надзора комуникације, уколико током спровођења поменуте мере дође се до сазнања да осумњичени користи други телефонски број или адресу. У том случају, предвиђено је да БИА или ВБА могу на основу поменутих одредби проширити тајни надзор комуникације и на тај телефонски број или адресу, али су дужне да о томе одмах обавесте јавног тужиоца. Након пријема обавештења јавни тужилац је у обавези да поднесе предлог за проширење поменуте мере. Судија за претходни поступак о томе одлучује у року од 48 часова од момента пријема предлога и о томе сачињава службену забелешку. Уколико судија за претходни поступак усвоји предлог и одобри проширење мере тајног надзора комуникација, он ће донети накнадно одобрење за проширење поменуте мере, а уколико се не сагласи и одбије предлог, материјал прикупљен на тај начин му се доставља и он ће га по посебно утврђеној процедури уништити. 27 У члану 170. дефинисано је да се по завршетку мере тајног надзора комуникације достављају судији за претходни поступак снимци комуникације, писма и друге пошиљке и посебан извештај који садржи: време почетка и завршетка надзора, податке о службеном лицу које је надзор спровело, опис техничких средстава која су примењена, број и расположиве податке о лицима обухваћеним надзором и оцену о сврсисходности и резултатима примене надзора. Такође, законске одредбе пружају могућност судији да наложи да се материјали настали применом наведених техничких мера у потпуности или само у неопходном обиму репродукују у форми транскрипата. Посебно је важна одредба члана 163. новог законика којом је регулисано да ако на бази прикупљеног материјала, уз примену неке од посебних доказних радњи, јавни тужилац не покрене кривични поступак у року од шест месеци или ако изјави да га неће користити у поступку, односно да против осумњиченог неће захтевати вођење поступка, судија за претходни поступак доноси решење о уништењу прикупљеног материјала. У том случају, судија може обавестити лице према коме је спроведена посебна доказна радња тајног надзора комуникације само уколико су кумулативно испуњена два услова: 1) ако је у току спровођења радње утврђена истоветност лица и 2) ако то не би угрозило могућност вођења кривичног поступка. 28 Комплетан прикупљени материјал уништава се под надзором судије за претходни поступак, који о томе саставља записник. 29 27 Вид. члан 163. ст. 1. и 2. Законика о кривичном поступку из 2011. године. 28 У законодавствима многих европских држава постоје одредбе којима је регулисана обавеза обавештавања појединаца над којима су употребљена нека од специјалних истражних мера. Тако у Немачкој стручно надзорно тело (Комисија Г10) надгледа поштовање 164

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 3.1. Кривична дела у надлежности служби безбедности Треба посебно нагласити да је само један мањи део из палете таксативно набројаних кривичних дела у надлежности служби безбедности. Сасвим је оправдана критика стручне јавности да законодавац није водио рачуна када је одређивао врсте кривичних дела којa спадају под посебне поступке и мере, односно посебне мере. 30 Јасно је да се држава повела за чињеницом да је после познатог терористичког акта од 11. септембра 2001. године дошло до несразмерне употребе посебних истражних поступака, како би се предупредило нарастајуће зло тероризма и организованог криминала. Вероватно и из тих разлога поводећи се за решењима у законодавствима других земаља, и у поменутом члану отишло се предалеко у нормирању кривичних дела за која се могу употребити посебни поступци и мере, односно посебне мере. Ако овоме додамо и чињеницу да БИА и ВБА, а нарочито МУП, немају одговарајућих техничких могућности, нити кадровских капацитета за примену и обраду превеликог броја наложених специјалних мера, јасно се намеће чињеница да ће оне бити веома рестриктивне. Све то указује да је у пракси и заиста тако. Управо из тих разлога, има идеја да би било целисходно објединити све техничке капацитете речених служби (БИА, ВБА и МУП) и на једном месту формирати засебан Телекомуникациони oперативно-технички центар који би се бавио техничком применом посебних поступака и мера, односно посебних мера. Тиме би се на свеобухватан начин створила и могућност да службе безбедности, које су аутономне у односу једне на друге, као и МУП, формирају заједничко оперативно-контролно тело, које би на основу донетих законских прописа имало спроводбени карактер примену одобрених мера. Наведено тело или засебна агенција била би аутономна и за свој рад одговорна Народној скупштини, Влади Републике Србије и Савету за националну безбедност. Контролу законитости техничке примене мера остваривали би надлежни скупштински одбор, заједничка комисија служби безбедности и Влада. Сличне примере имамо у државама из најближег окружења (Мађарска и Хрватска). ових прописа; више о томе вид. Aidan Wills, Understading Intelligence Oversight, DCAF, Geneva 2010. 29 У члану 84. новог Законика из 2011. године тај рок је предвиђен. Тако се незаконити докази издвајају из списа, стављају у посебан запечаћени омот и чувају код истражног судије до правноснажног окончања кривичног поступка. Након тога се уништавају и о томе се саставља записник. Изузетно, незаконити докази могу се чувати до правноснажног окончања судског поступка који се води због прибављања таквих доказа. 30 Вид. Момчило Грубач, Посебна овлашћења органа кривичног гоњења и уставна права и слободе грађана, у: Мирослав Хаџић и Предраг Петровић (урс.), Демократски надзор над применом посебних овлашћења, op. cit., 58. 165

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) Новим ЗКП из 2011. године, као посебна доказна радња издвојено тајно праћење и снимање (тајни звучни и оптички надзор осумњиченог у старом ЗКП). Поједини критичари оспоравају, са уставно-правног аспекта, примену тајног праћења и снимања, износећи оцене да се та мера злоупотребљава и да се, супротно одредбама члана 40. Устава РС, 31 наводно, користи за тајно снимање и праћење лица у становима. 32 Међутим, закон је, полазећи и од уставних ограничења, сасвим јасно предвидео да се та мера не може примењивати у просторијама које су станови. Примера ради, ако постоје индиције да одређена криминална или терористичка група или организација користи изнајмљени приватни стан за припрему и извршење неког кривичног дела, основано се поставља питање да ли се на тај простор може применити мера тајног праћења и снимања. У члану 171. став 1. новог Законика, предвиђено је да се посебна доказна радња тајно праћење и снимање може предузимати искључиво за откривања контаката или комуникације осумњиченог на јавним местима и местима на којима је приступ ограничен или у просторијама, осим у стану. Из наведене одредбе јасно се може видети неприкосновеност стана и тиме су лишене основаности све врсте шпекулација да се ова мера може примењивати и у становима. Нови Законик о кривичном поступку из 2011. године код примене посебне доказне радње тајни надзор комуникације предвиђа да наредба треба да садржи расположиве податке о лицу према којем се тајни надзор комуникације одређује, законски назив кривичног дела, означење познатог телефонског броја или адресе осумњиченог, односно телефонског броја или адресе за коју постоје основи сумње да је осумњичени користи, разлоге на којима се заснива сумња, начин спровођења, обим и трајање посебне доказне радње. У том поступку, уколико се дође до сазнања да осумњичени користи други телефонски број или адресу, БИА или ВБА ће проширити тајни надзор комуникације и на тај телефонски број или адресу и о томе ће одмах обавестити јавног тужиоца. 33 31 Члан 40. Устава Републике Србије гласи: нико не може без писмене одлуке суда ући у туђи стан или друге просторије против воље њиховог држаоца, нити у њима вршити претрес. Држалац стана и других просторија има право да сам или преко свога заступника и уз још два пунолетна сведока присуствује претресању. Ако држалац стана или његов заступник нису присутни, претресање је допуштено у присуству два пунолетна сведока. Без одлуке суда, улазак у туђи стан или друге просторије, изузетно и претресање без присуства сведока, дозвољени су ако је то неопходно ради непосредног лишења слободе учиниоца кривичног дела или отклањања непосредне и озбиљне опасности за људе или имовину, на начин предвиђен законом. 32 Вид. Дејан Миленковић, Слободан Копривица, Владимир Тодорић, Контрола служби безбедности, op. cit., 80 81. 33 По пријему обавештења, јавни тужилац ће одмах поднети предлог да се накнадно одобри проширење тајног надзора комуникације. О предлогу одлучује судија за претходни 166

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 4. ПРИМЕНА МЕРА НА ОСНОВУ ЗАКОНА О СЛУЖБАМА БЕЗБЕДНОСТИ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ Већ смо рекли да суштинско обележје деловања служби безбедности чини примена најразличитијих оперативних метода, мера, радњи и поступака. Основна сврха тог деловања предузима се у циљу прикупљања, обраде и анализирања одређених података, како би се заштитили државни интереси и национална безбедност. Службе безбедности, у коришћењу најразноврснијих оперативних мера, метода и поступака који им стоје на располагању, на најразличитије начине долазе до тражених података, и то: 1) прикупљањем из јавних извора; 2) прикупљањем путем тајне сарадње од живих извора (агентурни метод); 3) применом техничких мера и метода (технички метод); 4) разменом података са партнерским службама (метод сарадње). Посебни поступци и специјалне мере и радње које предузимају представљају веома битан сегмент рада сваке службе безбедности. Ако би се укинуле могућности да у раду користе најразноврсније оперативне мере, радње и методе, као и најразноврснија техничка достигнућа за прикупљање података, изгубила би се њихова основна специфичност и не би постојала битна разлика у односу на класичне полицијске послове. Нису све оперативне мере, радње и методе које у својим активностима примењују службе безбедности подложне судском поступку. Само одређене, законом прописане мере, захтевају да се спроведе утврђени судски поступак како би их на основу одлуке суда могле применити службе безбедности. Читав спектар мера којима службе прикупљају податке могуће је разврстати у две групе: оне чијим се коришћењем мање или незнатно задире у индивидуална права и слободе и оне чијим се коришћењем привремено и без сазнања лица ограничавају поједина од зајемчених индивидуалних права и слобода, нарочито право на приватност. 34 Пажљивом анализом ранијих одредби Закона о Безбедносно-информативној агенцији може се утврдити да је било врло уопштено прописано које посебне поступке и мере ова служба безбедности je могла да приме- поступак у року од 48 часова од пријема предлога и о томе саставља белешку у записнику. Уколико судија за претходни поступак не одобри проширење мере надзора комуникације, материјал прикупљен на тај начин се доставља судији за претходни поступак, који га на прописан начин уништава. О том поступку сачињава се посебан записни; више о томе види: члан 169. ЗКП, Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 45/14. 34 Вид. Богољуб Милосављевић, Овлашћења полиције и других државних органа за тајно прикупљање података домаћи прописи и европски стандарди, у: Мирослав Хаџић, Предраг Петровић (урс.), Демократски надзор над применом посебних овлашћења, Центар за цивилно војне односе, Београд 2008, 59 75. 167

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) њује. 35 У том закону је употребљен израз да се према одређеним физичким и правним лицима предузму одређене мере којима се одступа од начела неповредивости тајне писама и других средстава општења. 36 Међутим, које су то мере, на који начин и којим средствима се оне могу предузимати, у поменутом закону је то прилично уопштено учињено. 37 Поменуту одредбу члана 13. Закона о БИА, као и 14. и 15. које су у директној вези са првом, Уставни суд Србије 26. децембра 2013. године прогласио је неуставнoм, али је, имајући у виду правне последице престанка њиховог важења које би наступиле по националну безбедност после објављивања Одлуке, за шест месеци одложио објављивање у Службеном гласнику, како би се доносиоцу оспореног закона пружила могућност да у датом року уреди спорна питања на начин који је сагласан са Уставом. 38 168 4.1. БИА основ за примену посебних мера На основу ранијег закона који је регулисао рад БИА, примена посебних поступака и мера (изменама тог закона наведене мере су дефинисане 35 Тај закон je регулисао примену посебних поступака и мера на основу одлуке суда, али само у превентивне сврхе за потребе заштите националне безбедности. 36 Види: члан 13. ранијег Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02 и 111/09. Изменама и допунама поменутог закона од 28.06.2014 године речене мере су јасније дефинисане и учињене предвидљивим (вид. Службени гласник РС, бр. 66/14). 37 Вид. пресуду Malone против Уједињеног Краљевства, у којем поступку је Европски суд за људска права стао на становиште да је дошло до повреде члана 8. ЕКЉП због неразумљивости и непоузданости одговарајућих домаћих прописа применљивих у том тренутку. Такође, у предмету Khan против Уједињеног Краљевства суд је утврдио повреду члана 8. Конвенције из разлога што је употреба средстава за прислушкивање од стране полиције била регулисана само смерницама Министарства унутрашњих послова, које нису биле на нивоу закона, Нав. према: Дејан Миленковић, Слободан Копривица, Владимир Тодорић, Контрола служби безбедности, Мисија ОЕБС у Србији и Центар за нову политику, Београд 2011. 38 У образложењу овакве одлуке УС наводи се: Уставни суд је оценио да оспорена одредба члана 13. Закона, којом је прописано одступање од начела неповредивости тајности писама и других средстава општења, није формулисана довољно јасно и прецизно. Без обзира на то што БИА обавља послове који претпостављају висок степен тајности, Уставни суд сматра да одредбе Закона, које уређују начин обављања послова Агенције, морају бити предвидљиве до степена који је разуман у датим околностима. Одредба оспореног члана 13. Закона, којом се дефинишу лица којима се ограничава Уставом зајемчено право и мере којима се то чини, није ни прецизна, ни одређена, нити је одредива. Тиме се грађанима и другим правним субјектима онемогућава да сазнају шта је правно правило које ће се у датим околностима применити, а тиме им се ускраћује и могућност да се штите од недопустивог ограничења права или од произвољног мешања у право на поштовање приватног живота и преписке. Суд је оценио да оспорене одредбе члана 14. и члана 15. Закона нису сагласне с Уставом, јер су у правној и логичкој вези са одредбама члана 13. Закона, које су претходно оцењене као неуставне.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 као: посебне мере ) које је ова служба могла под одређеним условима да користи, био је дефинисан члановима 13. 14. и 15. тог закона. Чланом 13. било је регулисано да директор Агенције може, ако је то потребно из разлога безбедности Републике Србије, својим решењем, а на основу претходне одлуке суда, одредити да се према одређеним физичким и правним лицима предузму одређене мере којима се одступа од начела неповредивости тајне писама и других средстава општења, у поступку утврђеним овим законом. У закону није било дефинисано који су то посебни поступци и мере које ова служба примењује, већ се користила уопштена формулација: мере којима се одступа од начела неповредивости тајне писама и других средстава општења. Те мере довођене су у директну везу са чланом 41. Устава Републике Србије. 39 Дакле, чланом 14. истог закона било је утврђено да директор Агенције подноси писмени и образложени предлог, а да председник Врховног касационог суда, односно судија који је овлашћен да поступа по том предмету, има рок од 72 часа у коме треба да одлучи о предлогу за примену мере. Било је предвиђено да је предлог морао да садржи податке и чињенице које су од значаја за одлучивање о примени мере. У случају неприхватања предлога, председник Врховног касационог суда, односно поступајући судија, у образложењу одлуке морао је навести разлоге одбијања. Законом је било предвиђено да су се одобрене мере могле примањивати шест месеци, те да су се на основу новог предлога могле продужити, још једном, најдуже на шест месеци. 40 Такође, истим законом, на основу одредби члана 15. било је уређено да је БИА могла започети примену посебних поступака и мера и без претходне одлуке суда, а на основу решења директора Агенције, с тим што је имала обавезу да прибави претходну писмену сагласност председника Врховног касационог суда. Поменута мера односила се на изузетно хитне и ретке случајеве, који су могли имати везе са тероризмом и организованим криминалом. 41 Од момента када је добијена (преузета) претходна писмена сагласност, почиње да тече време од 24 часа у којем је Агенција имала 39 У наведеној одредби је речено да: Тајност писама и других средстава комуницирања је неповредива. Одступања су дозвољена само на одређено време и на основу одлуке суда, ако су неопходна ради вођења кривичног поступка или заштите безбедности Републике Србије, на начин предвиђен законом. 40 Вид. члан 14. ранијег Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02 и 111/09. 41 Није згорега подсетити какве последице може произвести непредузимање или неприхватање наведене мере од стране надлежне правосудне инстанце. С друге стране, какве последице могу наступити по подносиоца захтева и службу којом руководи, ако би тражена ad hoc примена мере била нека врста лажне узбуне. Ко би и у једној и у другој околности преузео одговорност за несавесно поступање. Остаје само да нагађамо. 169

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) обавезу да поднесе редован предлог за примену мере. Рок за доношење одлуке о наставку или обустави примени мере био је 72 часа. Почињао је да тече од момента подношења предлога. Одлука о обустави примене мере морала је бити писмено образложена. 42 Изменама и допунама Закона о БИА од 28. јуна 2014. године замењене су оспорене одредбе са нових 7 чланова (13, 14, 15, 15а, 15б, 15в, 15г). Чланом 13. сада су посебни поступци и мере прецизније дефинисани као: посебне мере којима се одступа од неповредивости тајне писама и других средстава општења (у даљем тексту: осебне мере), које садрже: 1) тајни надзор и снимање комуникације без обзира на облик и техничка 42 Наведену одредбу члана 15. ранијег Закона о БИА (Службени гласник РС, бр. 42/02 и 111/09), већи део стручне јавности сматрао је непримереном, јер остављала могућности за евентуалне злоупотребе или, пак, само њено тумачење изазивало је одређене сумње и недоумице. Из тих разлога примена је избегавана, што је, колико је познато, и била досадашња пракса у БИА. У Одлуци Уставног суда Републике Србије наводи се да је Уставни суд на седници одржаној 26. децембра 2013. године, у предмету ИУз 252/02 донео Одлуку којом је утврдио да одредбе чл. 13. 14. и 15. Закона о Безбедносно-информативној агенцији (Службени гласник РС, бр. 42/02 и 111/09) нису у сагласности с Уставом. Суд је, у смислу члана 58. став 4. Закона о Уставном суду, одложио објављивање ове Одлуке у Службеном гласнику Републике Србије за четири месеца од дана њеног доношења. Уставни суд је оценио да оспорена одредба члана 13. Закона, којом је прописано одступање од начела неповредивости тајности писама и других средстава општења, није формулисана довољно јасно и прецизно. Без обзира на то што БИА обавља послове који претпостављају висок степен тајности, Уставни суд сматра да одредбе Закона које уређују начин обављања послова Агенције морају бити предвидљиве до степена који је разуман у датим околностима. Одредба оспореног члана 13. Закона, којом се дефинишу лица којима се ограничава Уставом зајемчено право и мере којима се то чини, није ни прецизна, ни одређена, нити је одредива. Тиме се грађанима и другим правним субјектима онемогућава да сазнају шта је правно правило које ће се у датим околностима применити, а тиме им се ускраћује и могућност да се штите од недопустивог ограничења права или од произвољног мешања у право на поштовање приватног живота и преписке. Суд је оценио да оспорене одредбе члана 14. и члана 15. Закона нису сагласне с Уставом, јер су у правној и логичкој вези са одредбама члана 13. Закона, које су претходно оцењене као неуставне. Имајући у виду правне последице престанка важења оспорених одредаба Закона о Безбедносно-информативној агенцији, које наступају после објављивања ове одлуке, Суд је, за четири месеца, одложио њено објављивање у Службеном гласнику Републике Србије, да би се доносиоцу оспореног закона пружила могућност да у том року уреди спорна питања на начин који је сагласан Уставу. На 96. седници Одбора за уставна питања и законодавство, која је одржана 29. јануара 2014. године, размотрен је допис Одбора за контролу служби безбедности и, након расправе, Одбор је донео одлуку да предложи Уставном суду да одложи објављивање Одлуке ИУз-252/02 од 26. децембра 2013. године, до максималног рока који је предвиђен чланом 58. став 4. Закона о Уставном суду, односно за 6 месеци од дана доношења наведене одлуке; Уставни суд је на 8. седници, одржаној 27. фебруара 2014. године, прихватио тај захтев и одлучио да одложи објављивање Одлуке ИУз-252/02 од 26. децембра 2013. године у Службеном гласнику РС за шест месеци од дана њеног доношења. 170

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 средства преко којих се обавља или надзор електронске или друге адресе; 2) тајни надзор и снимање комуникације на јавним местима и местима којима је приступ ограничен или у просторијама; 3) статистички електронски надзор комуникације и информационих система у циљу прибављања података о комуникацији или локацији коришћене мобилне терминалне опреме; 4) рачунарско претраживање већ обрађених личних и других података и њихово упоређивање са подацима који су прикупљени применом мера из тач. 1. 2. и 3. овог става. 43 Најзначајнија новина у новим законским решењима садржана је у опредељивању надлежности судске инстанце која одлучује о предлогу за примену посебне мере. Ново законско решење одређује надлежност председника Вишег суда у Београду, односно судије Посебног одељења Вишег суда у поступајућем предмету, уместо, као што је то раније било, председника Врховног касационог суда, односно судије тог суда који је одређен да поступа по одређеном предмету. Новина је садржана и у чињеници да надлежни суд на основу предлога за примену посебне мере доноси наредбу (раније је то био налог) коју је Агенција у обавези да спроведе. У случају одбијања предлога за примену мере директор БИА може поднети жалбу трочланом већу Посебног одељења Апелационог суда, за које је законом одређено да поступа у предметима кривичних дела организованог криминала, корупције и других посебно тешких кривичних дела, а које је у обавези да о томе донесе одлуку 48 сати од пристизања жалбе. Исто тако, значајну новину представља и могућност да директор Агенције у току примене посебних мера може издати наредбу о проширењу мере и на друго средство комуникације, електронску и другу адресу, уколико припадник, коме је мера одобрена, уочи да одређено лице, група лица или организација користи друго средство комуникације или други простор. У том случају накнадно се подноси предлог за проширење примене посебне мере, а уколико у року од 48 сати поступајући судија Посебног одељења Вишег суда у Београду не одобри проширење мере, материјал прикупљен на тај начин се у присуству судије уништава, уз сачињавање записника о том предмету. 44 Свакако да новину представља и чињеница за материјали прикупљени на овакав начин, у овом правном режиму, превасходно у превентивне сврхе, могу се доставити јавном тужилаштву и послужиће као почетни или иницијални доказ за покретање кривичног поступка, односно предузимања правних радњи на основу Законика о кривичном поступку. 45 43 Вид. члан 13. Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09 и 64/14. 44 Вид. члан 15б Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09 и 64/14. 45 Вид. члан 15в Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09 и 64/14. 171

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) Значајна новина садржана је у чињеници да је законском одредбом регулисан начин вођења евиденције о одређивању и проширењу примене посебним мерама, одлука о предлогу, наредба о проширењу посебне мере и записник о уништавању материјала (што раније није био случај иако су вођене сличне евиденције) у посебном уписнику и посебном омоту, означеном посебне мере, са степеном тајности, одређеним на основу Закона о тајности података. 46 172 4.2. ВБА основ за примену посебних поступака и мера На основу закона који регулише рад војних служби безбедности (ВБА и ВОА), предвиђено је да је ВБА овлашћена да прикупља податке применом посебних поступака и мера када се не могу прикупити на други начин или је њихово прикупљање онемогућено на неки други начин и може бити у вези са несразмерним ризиком по живот и здравље људи и имовину, односно са несразмерним трошковима. 47 Као што је већ речено, ранијим законским решењима из 2002. и 2004. године тадашња Војна служба безбедности, односно ВБА, није имала законски основ за прикупљање података применом посебних поступака и мера у превентивне сврхе. Треба подсетити да речена војна служба на основу ове законске одредбе податке прикупља и користи како би се предупредиле претње које су усмерене према Министарству одбране и Војсци Србије. Законом је регулисано да ће, поштујући принципе сразмерности и минимализације, ВБА применити посебне поступке и мере којима се најмање задире у Уставом зајемчена људска права и слободе. Законом о ВБА детаљно су уређене одредбе којима се регулише примена посебних поступака и мера у превентивне сврхе. Прописано је да председник Врховног касационог суда, односно поступајући судија, на основу поднетог предлога директора ВБА, најкасније у року од 24 часа, одлучује поводом поднетог предлога за примену следећих мера: 1) тајно снимање и документовање разговора на отвореном и у затвореном простору уз коришћење техничких средстава; 2) тајни надзор садржине писама и других средстава комуницирања, укључујући тајни надзор садржаја телекомуникација и информационих система; 3) тајни надзор и снимање унутрашњости објеката, затворених простора и предмета. Председник Вишег суда у седишту Апелационог суда, на основу поднетог предлога директора ВБА, најкасније у року од 8 часова, има обавезу да донесе одлуку о примени мере тајни електронски надзор телекомуника- 46 Вид. члан 15г Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09 и 64/14. 47 Вид. члан 11. Закона о ВБА и ВОА, Службени гласник РС, бр. 88/09, 55/12 одлука УС и 17/13.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ција и информационих система ради прикупљања задржаних података о телекомуникационом саобраћају, без увида у њихов садржај. Исто тако, ВБА може започети примену посебних поступака и мера на основу налога директора ВБА и уз претходну писмену сагласност председника Врховног касационог суда/председника Вишег суда у седишту Апелационог суда, искључиво ако постоје разлози за хитност, а која се нарочито односи на случајеве унутрашњег или међународног тероризма. Након тога председник Врховног касационог суда/председник Вишег суда у седишту Апелационог суда, односно судија кога је овластио да поступа по том предмету, на основу уредно поднетог предлога за примену, доноси одлуку о наставку или обустави примене, у року од 24 сата од почетка примене мере. Ако је одлука негативна, директор ВБА је дужан да одмах прекине даљу примену мере и у обавези је да наложи комисијско уништавање прикупљених података. Записник о уништеним доказима доставља се председнику Врховног касационог суда, односно председнику Вишег суда у седишту Апелационог суда. 4.3. Спорне одредбе закона о БИА и ВБА, које се односе на примену мера Већ смо раније напоменули да су неки аутори, оцењујући и анализирајући начин прикупљања података, дошли до закључка да у појединим оперативним мерама, радњама и методама које користе службе безбедности постоје облици незнатног и знатног нарушавања људских права и слобода. У такозвана незнатна нарушавања спадају свакодневне оперативне активности којима се служе у оперативном поступању, док су знатнија нарушавања, којима се ограничавају одређена зајемчена људска права и слободе, уређена оним делом оба закона о агенцијама, као и одредбама Кривичног законика и Законика о кривичном поступку. Дакле, налоге за њихово прикупљање, односно за незнатне повреде, у свакодневним поступањима издају директори служби безбедности хијерархијски подређеним руководиоцима, а они непосредним извршиоцима. Из тих разлога, веома је важно да је законом прецизно утврђено који се то подаци и у ком правном режиму се могу прикупљати искључиво на основу одлуке председника Врховног касационог суда и председника Вишег суда у Београду. Такође, постоји изражена потреба да се прецизно и на предвидљив начин уреди поступак примене посебних поступака и мера служби безбедности, на основу одлуке суда. У пракси, као што је већ речено, примена тих мера према одређеном лицу, групи лица или организацији може трајати до три, односно шест месеци. На основу новог предлога, примена се може продужити још три пута по три месеца, на основу Закона о БИА, односно за још шест месеци, на основу Закона о ВБА и ВОА. 173

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) У неким државама та мера је нешто рестриктивнија (може се спроводити од три до шест месеци), у појединим највише до једне године (у Великој Британији), док у другим постоји могућност за неограничено продужавање (такав случај, рецимо, имамо у Хрватској и Црној Гори). Ако се имају у виду и рокови примене мере надзора и снимање телефонских и других разговора или комуникације на основу Законика о кривичном поступку, 48 а која се, такође, може применити кумулативно, најдуже до 12 месеци, проста рачуница говори да мера тајног надзора према одређеном лицу може трајати чак и до две године, што представља незанемарљив период у којем се ограничава Уставом загарантовано право на приватност. С друге стране, ограничење временског рока за примену тих мера веома често доводи у инфериорну позицију службе безбедости. Нарочито у околностима када је потребно много више времена за прибављање значајних података о активностима организованих криминалних или терористичких група. Одредбе Закона о службама безбедности СРЈ из 2002. године омогућавале су примену посебних поступака и мера само на основу Законика о кривичном поступку. 49 Други правни основ за њихову примену није постојао. Таквим законским решењем тадашњој Војној служби безбедности биле су, такорећи, везане руке, јер није могла користити посебне поступке и мере у превентивне сврхе. Зато је приликом израде и доношења новог закона о војним службама 2009. године законодавац услишио примедбе и применио слична решења попут Закона о БИА. Разлика је само у томе што је наведене законске одребе које регулишу ту материју надоградио и проширио. Раније одредбе закона о БИА примену посебних мера третирале су на прилично нејасан и уопштен начин, прописујући једну уопштену формулацију: податке и чињенице које су од значаја за одлучивање о примени мере, тако да су остављале могућност за најразличитије процене и недоумице када је у питању њихова примена. Из тих разлога, велика је одговорност била на председнику Врховног касационог суда, односно судији који је одређиван да одлучује у том поступку, а на основу измена и допуна Закона о БИА од 28. јуна 2014. године председника Вишег суда у Београду, односно судија којег он одреди међу судијама који су распоређени у Посебно одељење тог суда за које је законом одређено да поступа у предметима кривичних дела организованог криминала, корупције и других посебно тешких кривичних дела. С друге стране, и онај ко предлаже поменуту меру мора је ваљано образложити, како би могао добити дозволу за примену. Из свих побројаних разлога произлази да је, ипак, веома важна улога 48 У зависности на које кривично дело се односи. 49 Дакле, примена посебних поступака и мера у превентивне сврхе није постојала. 174

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 поступајућег судије, који на бази образложеног предлога треба да донесе мериторну одлуку за примену неке од побројаних мера. С друге стране, требало би приликом доношења новог или нових закона о службама безбедности ову материју на идентичан начин регулисати, како би послови националне безбедности били успешно обављени, уз поштовање загарантованих људских права и слобода. 50 Оба закона (Закон о БИА и Закон о ВБА) одређују услове у којима се према одређеном лицу, групи лица или организацији могу примењивати посебне мере, односно посебни поступци и мере. Тако је Законом о БИА предвиђено да предлог садржи назив посебне мере, расположиве податке о лицу, групи или организацији према којој ће бити примењивана, постојање услова за њено одређивање и рок трајања, 51 док је Законом о ВБА регулисано да предлог садржи назив посебног поступка и мере који ће се примењивати, податке о лицу, групи и организацији према којима ће се примењивати посебан поступак и мера, разлоге због којих се посебан поступак и мера спроводе, као и место и рок трајања примене. 52 У ранијем Закону о БИА погрешно је било уређено да директор, након донете одлуке о одобрењу од председника Врховног касационог суда, односно поступајућег судије, доноси посебно решење о примени посебног поступка и мере. Овакво законско решење оспоравао је и Заштитник грађана, као и један део стручне јавности. 53 Изменама и допунама Закона о БИА из јуна 2014. године тај проблем је решен. Идентично решење постојало је и у Закону о ВБА и ВОА из 2009. године, те је изменама и допунама тог закона из 2013. године поменута погрешка исправљена. ЗАКЉУЧАК Дакле, службе безбедности на основу законских овлашћења, а у заштити националне безбедности, примењују посебне мере (БИА), посебне поступке и мере (ВБА) у два потпуно одвојена правна режима, На основу 50 Из тих разлога, сасвим је разумљива Одлука Уставног суда Србије када су у питању оспорене одредбе чланова 13. 14. и 15. ранијег Закона о БИА. 51 Вид. члан 15. Закона о БИА, Службени гласник РС, бр. 42/02, 111/09 и 64/14. 52 Вид. члан 14. став 6. Закона о ВБА и ВОА, Службени гласник РС, бр. 88/09, 55/12 одлука УС и 17/13. 53 Вид. Извештај о превентивној контролној посети Заштитника грађана БИА са препорукама и мишљењима; као и: Дејан Миленковић, Слободан Копривица, Владимир Тодорић, Контрола служби безбедности, Мисија ОЕБС у Србији и Центар за нову политику, Београд 2011; изменама Закона о ВБА и ВОА из 2013. године та нелогичност је отклоњена, тако да директор ВБА, на основу добијене одлуке, више не доноси решење, већ само налог за примену одређене мере. 175

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) закона о службама безбедности (Закон о БИА и Закон о ВБА и ВОА), те мере спроводе у превентивне сврхе, ради прикупљања одређених података и сазнања у циљу осујећивања и спречавања претњи по безбедност државе. Док на основу Законика о кривичном поступку посебне доказне радње примењују, по налогу суда, у циљу процесуирања одређених кривичних дела. Из свега реченог јасно је да непрецизна и нејасна законска решења доводе у озбиљну дилему и неугодну ситуацију и подносиоца захтева и доносиоца одлуке за примену неке од мера. Али, полазећи од чињенице да су поступци свих актера, од иницијалног предлога, који не конципирају директори агенција, већ нижи у рангу руководиоци оперативних организационих јединица, успостављајући унутрашњу хијерархијску контролу, може да се деси да поједини поступак или мера, пролазећи кроз неколико филтера унутрашње структуре, веома често, у форми предлога, и не стигне до директора службе безбедности. У инстанционом смислу, поступак око предлога за примену мера у унутрашњој хијерархији служби безбедности веома је компликован и подлеже врло ригорозној субординационој филтрацији. Директор службе безбедности не може тек тако предложити председнику Врховног касационог суда или председнику Вишег суда у Београду примену мере према одређеном лицу, групи лица или организацији, а да пре тога нема јасан и добро припремљен предлог. Не треба заборавити да поред надлежности судске инстанце, у овом случају Врховног касационог суда и Вишег суда у Београду, контрола рада служби безбедности потпада и под парламентарни Одбор за контролу служби безбедности, Савет за националну безбедност, Владу Републике Србије, независне државне институције и цивилни сектор и јавност. Тако да, поред директне надлежности која је намењена судској власти, постоје и други облици прилично испреплетених механизама, који ће, сваки са своје стране, допринети да службе безбедности буду на законит начин контролисане од свих актера демократског друштва. Међусобна координација и рад судских органа и служби безбедности веома је важна ради заштите и безбедности Републике Србије, њеног уставног поретка, те сузбијања и откривања организованог криминала, тероризма, као и кривичних дела против човечности и међународног права. Експанзији организованог криминала и тероризма у великој мери доприноси развој високих технологија, отварање граница, транспарентност финансијског сектора, као и сиромаштво и социјална слабост друштва. Посебно треба истаћи да је у кривичном законодавству Србије дозвољена могућност да службе безбедности спроводе неке од наведених посеб- 176

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 них истражних радњи, чиме се рад БИА и ВБА обавља и по одредбама Законика о кривичном поступку. Како Законик о кривичном поступку налаже наредбу суда, примена посебних доказних радњи истовремено значи и успостављање судске контроле над радом служби безбедности. Препорука Савета Европе из 1999. и 2002. године да у одређеним ситуацијама унутрашње службе безбедности могу обављати послове криминалистичких полиција оставља могућност да службе безбедности, па тиме и БИА и ВБА, у супротстављању организованом криминалу, посебно у ситуацији када су виталне функције државе угрожене, обаве у одређеном временском периоду и део тих послова. 54 Међутим, да би оствариле своју друштвену улогу, службе безбедности у свом раду морају, свакако, примењивати посебне истражне технике, па је судска контрола у одобрењу посебних поступака и мера, односно посебних мера, тим пре, још значајнија. 54 Вид. тачка 6 Препоруке 1402 Парламентарне скупштине Савета Европе. 177

Др Радојица С. Лазић, Судска контрола законитости у раду служби... (стр. 157 178) Radojica S. Lazić, Ph.D., Associate Professor National Security Academy Judical Control of Legality of Work of Security Services in Serbia Abstract: The principle of each contemporary democratic society implies division of power into legislative, executive and judicial. If there is no division into these three branches of power and if preconditions have not been satisfied for judicial power to be independent from the legislative and executive power, that inevitably leads to disrespect of human rights and freedoms, violation of political freedoms and absence of the rule of law. Independence of judiciary is the principal element for realization of a constitutional parliamentary state, primarily as the guarantor of protection of human, political and minority rights. The usual practice is that a security service in a democratic state has to ask for a court order if it wants to perform monitoring and other investigative procedures against a person or a group of persons. The order is usually pretty concrete concerning particulars with regard to the type of monitoring to be approved, against whom and for how long, as well as what is the legal basis for implementation. Courts and judicial bodies have a direct impact on protection of rights of individuals and on implementation of a democratic control over governmental institutions, especially over institutions of executive power, which include security services. This paper examines and analyzes the ways judicial authorities in the Republic of Serbia perform control of respect of constitutionality and legality in implementation of special procedures and measures and special measures, i.e., special evidence gathering actions, which security services apply for protecting of national security. Key words: judicial power, security services, human rights and freedoms, democracy, control, special procedures and measures. Датум пријема рада: 13.05.2015. 178

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 35.077.3 doi:10.5937/zrpfns49-7747 Др Зоран Ј. Лончар, доцент Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду lonzor@pf.uns.ac.rs ОДЛУЧИВАЊЕ У УПРАВНОМ ПОСТУПКУ * Сажетак: Несумњиво да одлучивање у управним стварима од стране службеног лица који води управни поступак може да има бројне предности у односу на одлучивање од стране старешине који руководи органом управе. Међутим, да би таква новина могла да има позитивне ефекте у нашем правом систему неопходно је, поред измене Закона о општем управном поступку, створити и многе правне, као и фактичке претпоставке, на којима данас функционишу високо деполитизовани и професионализовани управни системи. Кључне речи: органи управе, управни поступак, одлучивање у управним стварима, службено лице, руковођење органима управе. 1. Уводне напомене У оквиру опсежне реформе државне управе, која је у циљу усклађивања са европским правним стандардима спроведена у Републици Србији претходних година, преостало је да се заврши реформа управно-процесног законодавства. До сада је значајно реформисана област управног спора, најпре образовањем посебног Управног суда, а затим и доношењем битно другачијег Закона о управним споровима, 1 али је неопходно осавременити и област управног поступка. 2 Поређења ради, Република Србија је данас једина држава од свих бивших југословенских република, којa нема нови * Рад представља резултат истраживачког рада на Пројекту Теоријски и практични проблеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија) чији је носилац Правни факултет у Новом Саду. 1 Вид.: Драган Милков, Реформа управно-процесног законодавства у Србији, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду (Зборник радова ПФНС) 4/2012, 33-4; Зоран Лончар, Примена европских стандарда у управном спору у Србији, Правни живот 5-6/2013 - а, 83-100. 2 Вид.: Зоран Лончар, Модернизација управног поступка, Зборник радова са међународног научног скупа Актуелна питања савременог законодавства, 7-11. јуни 2010, Будва, 351-362. 179

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) Закон о општем управном поступку. 3 У Републици Србији је још увек на снази Закон о општем управном поступку Савезне Републике Југославије из 1996. године, 4 који је за претходне скоро две деценије мењан два пута, и то незнатно, терминолошки. 5 Неопходност реформе управног поступка је последица потребе примене, не само неких од правних стандарда успостављених у овој области управе, везаних пре свега за начела и правила Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, већ пре свега потребе његовог осавремењивања, у циљу стварања правних услова за ефикаснији и економичнији рад органа управе при остваривању права и правних интереса грађана, и уједно стварања услова за ефикасније функционисања целокупне државе. 6 Претходних година је забележено неколико покушаја израде новог Закона о општем управном поступку. Први је био везан за Нацрт Закона о општем управном поступку из децембра 2004. године, који је прошао кроз фазу јавне расправе, али због плана законодавне активности Владе није упућен у скупштинску процедуру. Након усвајања Устава из 2006. године, 7 уместо израде новог закона, уследиле су 2010. године само измене којима је постојећи Закон формално усаглашен са новим Уставом, 8 што је била једна од уставних обавеза из Уставног Закона за спровођење Устава (члан 15). 9 Наредни покушај израде новог закона је био везан за Предлог 3 Након стицања самосталности све државе настале од бивших југословенских република су донеле своје нове законе којима су уредиле управни поступак, при чему се неке од њих, попут Хрватске и Црне Горе, до сада то учиниле чак два пута. Тако је у Хрватској данас у примени Закон о опћем управном поступку из 2009. године, којим је замењен Закон из 1991. године. У Црној Гори је још у време постојања Државне заједнице Србија и Црна Гора, најпре 2003. године донет нови Закон општем управном поступку, којим је замењен савезни Закон о општем управном поступку из 1996. године, а крајем 2014. године је усвојен потпуно нови Закон о управном поступку. У Словенији је у примени Закон о општем управном поступку (Закон o сплошнем управнем поступку) из 1999. године, а у Македонији Закон о општем управном поступку (Закон за општата управна постапка) из 2005. године, при чему се у последње две године и тамо поново ради на припреми новог закона. У Босни и Херцеговини се данас на нивоу федерације примењује Закон о управном поступку из 2002. године, у Републици Српској Закон о општем управном поступку из 2002. године, а у Дистрикту Брчко Закон о управном поступку из 2000. године. 4 Закон о општем управном поступку - ЗУП, Службени лист СРЈ, бр. 33/97. 5 Закон о изменама ЗУП-а, Службени лист СРЈ, бр. 31/2001 и Службени гласник РС, бр. 30/2010. 6 Вид.: Зоран Лончар, Пледоаје за нови Закон о општем управном поступку, Зборник радова ПФНС 3/2009, 181-193. 7 Устав Републике Србије Устав РС, Службени гласник Републике Србије, бр. 98/2006. 8 Закон о изменама ЗУП-а, Службени гласник РС, бр. 30/2010. 9 Уставни закон за спровођење Устава Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 98/2008. 180

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Закона о општем управном поступку из фебруара 2012. године, који је, услед формирања тада нове Владе, повучен из законодавне процедуре у јулу 2012. године. Последњи такав случај је везан за Предлог Закона о општем управном поступку из децембра 2013. године, који је, такође, због формирања актуелне Владе априла 2014. године повучен из законодавне процедуре. Тренутно се у надлежном Министарству за државну управу и локалну самоуправу, у оквиру стручне радне групе, поново ради на новој верзији будућег Закона. Процес израде новог Закона о општем управном поступку пратиле су, у погледу снаге изнетих аргумената и броја оспорених одредби, значајне стручне полемике, што до сада углавном није био случај за важним правним прописима у областима државне управе, које овом правном пропису дају додатни квалитет. 10 Критичкој анализи стручне правне јавности су до сада биле подвргнуте готово све одредбе које су водиле суштинском дисконтинуитету у односу на данашњи правном режим општег управног поступка, који је фактички у примени већ више од осам деценија, почев од првог Закона о општем управном поступку донетог још 1930. године, у време постојања Краљевине Југославије. 11 Међутим, промена начина одлучивања у управном поступку представља новину која до сада није била предмет посебне пажње. За разлику од осталих новина које свој основ налазе у покушају примене одређених правних стандарда који су, или директно већ предвиђени неким релеватним међународним документом, 12 или, пак, представљају само же- 10 Вид.: Драган Милков, Поводом Нацрта Закона о општем управном поступку корак напред или десет у страну, Зборник радова ПФНС 1/2013, 85-99 а.; Драган Милков, Управни поступак у Србији и европско право, Зборник Хармонизација српског и мађарског права са правом Европске уније, Нови Сад 2014, 91-102; Зоран Лончар, О Нацрту Закона о општем управном поступку, Правна ријеч 35/2013, Бања Лука, 425-444 б; Зоран Лончар, Нека питања реформе управно-процесног законодавства, Правни живот 10/2013, 319-333. - в; Предраг Димитријевић, У сусрет новом закону о општем управном поступку у Републици Србији, Facta universitatis series: Law and Politics 1/2010, 33-42; Дoбросав Миловановић, Драган Васиљевић, У сусрет новим законским решењима у управном поступку Републике Србије, Зборник радова са међународног научног скупа Развојне тенденције у управном законодавству, 24-26. јуни 2011, Охрид, 69-80; Мирјана Рађеновић, Нови Закон о општем управном поступку, Правна ријеч 31/2012, Бања Лука, 403-422; Предраг Димитријевић, Апорије Закона о општем управном поступку, Правни живот 10/2014, 197-210. 11 Вид. посебно: Примедбе на Нацрт Закона о општем управном поступку Катедре за јавно право Правног факултета Универзитета у Новом Саду, http://www.pf.uns.ac.rs/ pocetna/info-tabla/431-2013-06-26-12-27-51&itemid=82, 24. октобар 2014. 12 За правила управног поступка од одређеног значаја су документи попут: Повеље о основним правима ЕУ из Нице 2000. године (Charter of Fundamental Rights of the European Union), Европског кодекса доброг управног поступања Европског омбудсмана из 2005. 181

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) љени стандард прокламован од стране СИГМЕ, 13 са променом начина одлучивања у управном поступку то није случај. Питање начина на који се доносе одлуке у управном поступку не представља правни стандард уређен ниједним релевантним међународно-правним документом, 14 па чак ниједан од доста произвољно прописаних стандарда СИГМЕ, о којима би државе које се, попут Републике Србије, налазе у процесу европских интеграција, требало да воде рачуна приликом припреме Закона о општем управном поступку. То би, само по себи, требало да значи да свака држава приликом нормирања свог општег управног поступка ужива потпуну слободу да ово питање уреди на за себе најприхватљивији начин. Циљ рада је да се утврди да ли ова планирана новина може да унапреди наш управни поступак, и да ли је стога њено прописивање у будућем Закону о општем управном поступку оправдано. 182 2. Руковођење у управи Руковођење у управи, као и у било ком другом органу, може бити засновано на колективном или инокосном принципу. Историјски посматрано у управи се најпре се развио колективни принцип руковођења. Основни разлог за настанак овог принципа руковођења треба тражити, пре свега, у жељи шефова извршне власти (монарха) у периоду апсолутистичких држава да се осигурају од могућег утицаја појединих јаких функционера неких управних ресора. 15 У оквиру колективног принципа руковођења развиле су се временом различите врсте колективног одлучивања, попут вишеструкости, у оквиру које се могу разликовати паралелизам, који подразумева истовремено или наизменично вршење од стране два или више лица исте функције, и степеновање, које подразумева постојање вишег и нижег нивоа одлучивања, као и колегијалност, у оквиру које се разликују хомогени колегијум, који подразумева истоветну улогу свих лица која године (The European Code of Good Administrative Behaviour, Luxemburg, European Communities, The European Ombudsman); а посебно Директиве ЕУ о службама у унутрашњем тржишту (Directive 2006/123/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on services in the internal market ), као и одређене препоруке Савета Европе, попут Препоруке REC (1977) 31 о заштити појединаца у односу према актима управних тела, Препоруке REC (2003) 16 о извршавању управних и судских одлука, Препоруке REC (2004) 6 о побољшању домаћих правних лекова, Препоруке REC (2007) 7 о добром управљању, Препоруке REC (2010) 3 о ефективним правним лековима у случају поступака који предуго трају итд. 13 Вид.: Checklist for a General Law on Administrative Procedure, SIGMA, 2005. 14 Вид.: Д. Милков (2014) 92 и 97. 15 Нарочито вишеструкост функцинера била је омиљено средство апсолутистичких влада да се осигурају од прејаких водећих функционера своје управе. Еуген Пусић, Наука о управи, I, Народне новине, Загреб 1989, 96.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 учествују у одлучивању, и степеновани колегијум, који подразумева различиту улогу лица која учествују у одлучивању. 16 Због специфичности делатности управе, која захтева особену организацију засновану на власти и ауторитету, колективни принцип руковођења у управи је временом препустио место инокосном руковођењу. 17 Данас је инокосни принцип доминантан принцип руковођења у управи. Штавише, инокосни начин руковођења представља и једно од битних обележја по коме се органи управе разликују од других државних органа, код којих је искључиво или у највећој мери присутан колегијални принцип одлучивања (парламент, влада, судови...). 18 Хијерахијски односи у управи, засновани на односима надређености и подређености, а који призлазе из односа власти и ауторитета, на којима почива управна делатност, као основна делатност органа управе, захтевају инокосност при одлучивању. Стога се у теорији веома често истиче да инокосни принцип представља идеалан принцип руковођења за органе управе и све организације које су засноване на сличним основама. 19 Теоријски посматрано и колегијално и инокосно руковођење имају одређених својих предности, као и недостатака. Као предност колегијалног одлучивања јавља се повећавање квалитета донетих одлука, већи степен контроле при одлучивању, као и већи степен одговорности за донете 16 О врстама колективног одлучивања вид.: Павле Димитријевић, Основи управног права, Савремена администрација, Београд 1989, стр. 166 и даље; Е. Пусић (1989) 96, 164 и 298-304. 17 Под влашћу се у теорији обично подразумева могућност носилаца појединих организационих улога да спроведу неке своје одлуке у управној организацији и без обзира на вољу других, а под ауторитетом такав однос гдe носилац једне организационе улоге прихвaта свесно и добровољно одлуке носиоца друге улоге, односно прихвата правила носилаца који није познат. Тако: Павле Димитријевић, Јавна управа, Ниш 1964, 63; Еуген Пусић, Управни системи, Народне новине, Загреб 1988, 15-16; Е. Пусић (1989) 298. 18 Вид.: Драган Милков, Управо право, I, Центар за издавачку делатност Правног факултета, Нови Сад 2013, 64 - б; П. Димитријевић (1964) 53-55; Ратко Марковић, Управно право, Слово АД Краљево, Београд 2002, 122; Зоран Томић, Опште управно право, Центар за издаваштво и информисање, Београд 2012, 148-153; Charles Debbasch, Frédéric Colin, Droit Administratif, Economica, 7-e édition, Paris 2004, 139-148; René Chapus, Droit administratif général, I, Monthrestien, 15-e édition, Paris 2001, 219-232,; Јean Waline, Droit administratif, Dalloz, 23-e édition, Paris 2010, 66-72, Yves Gaudemet, Droit administratif, LGDJ, 19-e édition, Paris 2010, 426-436. 19 Најпознатији заговорник инокосног руковођења у управи је Макс Вебер (Max Weber), према коме се хијерархија служби и инстанциони пут, тј. чврсто уређени систем надређености и подређености установа уз надзирање нижих од стране виших може сматрати једним од основних обележја бирократско-монократске управе, која је са чисто правног становишта, онај вид вршења власти који може постићи највећу ефикасност и који је у том значењу формално најрационалнији. Макс Вебер, Привреда и друштво, I, Београд 1976, 175-176. 183

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) одлуке, док се као предност инокосног одлучивања јавља, пре свега, ефикасније доношење одлука, једоставније, па самим тим, и економичније одлучивање, лакше утврђивање одговорности за евентуално погрешно донете одлуке итд. Недостатак колективног руковођења, пак, представља углавном све оно што је предност инокосног руковођења, а тиче се брзине доношења одлуке, економичности процеса управљања итд, док је са недостацима инокосног руковођења обрнут случај, и као његови најчешћи недостаци се јављају, нетранспарентност поступка одлучивања, могући нижи квалитет донетих одлука, теже успостављање контроле при одлучивању итд. 20 Данас се управа у Републици Србији образује искључиво на инокосном принципу. Сви органи државне управе, независно од организационог облика (министарства, управе, инспекторати...), функционишу као инокосни органи. Идентична ситуација је и са органима покрајинске управе (покрајински секретаријати), односно локалне управе (општинска и градска управа). Исти принцип руковођења у примени је и код и других могућих вршиоца управне делатности, попут посебних организација (заводи, дирекције, секретаријати, агенције...), Народне банке Србије, јавних предузећа и јавних установа итд. Уопште, колегијални принцип руковођења је био ретко заступљен у нашој управи. Последњи такав случај је био седамдесетих година прошлог века, када су након Закона о основама система државне управе и о Савезном извршном већу и савезним органима управе из 1978. године, 21 у већини тадашњих друштвено-политичких заједница били уведени комитети као колегијални органи, и то најпре савезне, а затим и републичке и покрајинске управе. 22 Поред њих, као колегијални органи управе су могли да се образују још и савети и одбори, али они нису заживели у пракси. 23 20 Према Макс Веберу (М. Вебeр, 175), предности инокосног принципа руковођења, као основи савремене бирократско-монократске управе, огледају се у: прецизности, брзини, стручности, континуитету, дискрецији, јединствености, строгом подређивању, уштеди на трвењима, стварним и личним трошковима. Стога, он инокосност сматра идеалним принципом руковођења у управи, а колегијалност средством слабљења власти. О предностима и недостацима колективног и инокосног руковођења у управи вид.: П. Димитријевић (1964) 63 и даље; Е. Пусић (1989) 164; Е. Пусић (1988) 15-16. 21 Закон о основама система државне управе и о Савезном извршном већу и савезним органима управе, Службени лист СФРЈ, бр. 23/78, 58/79, 21/82, 18/85, 37/88, 18/89, 40/89, 72/89, 42/90, 44/90, 74/90, 35/91 и Службени лист СРЈ, бр. 1/92, 31/93 и 50/93. 22 Комитети су имали углавном координативну функцију, која је требала да обезбеди неопходно јединство управе у спровођењу утврђене политике. Тако су се, према наведеном савезном Закону, савезни комитети формирали за оне управне, стручне и друге послове код којих је требало осигурати сарадњу, договарање и усклађивање с одговарајућим савезним, републичким и покрајинским органима управе, и то у оним управним областима у којима 184

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Елементи колективног одлучивања се код нас данас срећу веома ретко, и то само код појединих органа, који нису вршиоци управне делатности, али који у вршењу своје основне делатности могу понекад, супсидијарно, да примењују правила општег управног поступка. Такав је случај, на пример, са Саветом Државно-ревизорске институције, Одбором Агенције за борбу против корупције, Саветом гувернера Народне банке Србије, Републичком изборном комисијом итд. Њихова основна делатност, коју само понекад врше према правилима општег управног поступка, не тиче се никада управне делатности, стога ни колективни принцип руковођења код оваквих субјеката нема посебан значај за питање одлучивања у управном поступку, као основног правно уређеног поступка према коме се врши управна делатност. С обзиром на то да се органи управе данас образују искључиво на инокосном приципу и да министарство представља основни, али уједно и најважнији, организациони облик органа државне управе, већ самим Законом о државној управи 24 и Законом о Влади, 25 као и другим прописима, попут: Закона о државним службеницима, 26 Закона о платама државних службеника и намештеника 27 итд, наведена су бројна овлашћења министра као старешине овог органа државне управе, која се у основи односе и на старешине других органа управе. Међу њима су овлашћења да: представља министарство, доноси све правне (опште и појединачне) акте у министарству, организује и обезбеђује законито и ефикасно обављање послова, одлучује о правима, дужностима и одговорности запослених, врши надзор и контролу над радом свих запослених лица, одлучује о распоређивању средстава за зараде, материјалне трошкове, посебне намене, опрему и посебне накнаде итд. У погледу управног поступка, министар располаже низом веома различитих овлашћења, која се тичу, не само доношења (потписивања) решења, већ и одлучивања о лицима овлашћеним за вођење управног поступка, одлучивања о изузећу службеног лица, старања о стручном усавршавању запослених који раде на решавању управих ствари, као и обавезе да у оквиру годишњег извештаја о раду, који се подносе На- савезна управа, у правилу, није била овлашћена на напосредно извршавање савезних закона и прописа. 23 Вид.: Е. Пусић (1988) 240-241; П. Димитријевић (1989) 166-167. 24 Закон о државној управи - ЗДУ, Службени гласник РС, бр. 79/2005, 101/2007, 95/2010 и 99/2014. 25 Закон о Влади, Службени гласник РС, бр. 55/2005, 71/2005, 101/2007, 65/2008, 16/2011, 68/2012, 72/2012, 7/2014 и 44/2014. 26 Закон о државним службеницима - ЗДС, Службени гласник РС, бр. 79/2005, 81/2005, 83/2005, 64/2007, 67/2007, 116/2008, 104/2009 и 99/2014. 27 Закон о платама државних службеника и намештеника, Службени гласник РС, бр. 62/2006, 63/2006, 115/2006, 101/2007, 99/2010, 108/2013 и 99/2014. 185

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) родној скупштини, обевести Народну скупштину и о раду на решавању у управном поступку. 28 186 3. Промена начина одлучивања у управном поступку Планирана промена у погледу начина одлучивања у управном поступку се огледа у томе што би убудуће, уместо старешине који руководи органом управе, ова најважнија процесна радња била у надлежности службеног лица које води управни поступак. Наиме, Предлозима Закона о општем управном поступку из 2012. и 2013. године је било предвиђено да овлашћено службено лице може, не само да води управни поступак, као до сада, него и да одлучује и да предузима друге радње у поступку на које је овлашћено. 29 Дакле, убудуће не би требало да се разликује овлашћење за вођење управног поступка, од овлашћења за одлучивање. Исто службено лице би било истовремено надлежно и за вођење и за одлучивање у управном поступку. Данас се у управном поступку разликују процесне радње вођења поступка, за коју је надлежно службено лице које, у складу са законом, овласти старешина који руководи органом управе, од самог одлучивања, за које је овлашћен искључиво старешина органа управе. 30 Овлашћење за одлучивање у управом поступку старешине је последица инокосног принципа руковођења у органима управе. Међутим, без обзира на то што одлучивање, као најважнија процесна радња у управом поступку, представља искључиво овлашћење и дужност старешине органа управе, ипак и данас постоји правна могућност да неко службено лице буде овлашћено, не само за вођење управног поступка, већ и за одлучивање. Наиме, старешина органа управе своје овлашћење за одлучивање у управном поступку може да пренесе, у складу са законом, на друга лица у органу управу. У пракси се као таква лица најчешће јављају држави секретар у министарству, односно заменик функционера који руководи органом управе у саставу или помоћник министра надлежан за одговарајући сектор, али то свакако може да буде и било који државни службеник који је у складу са законом овлашћен за вођење управног поступка, односно који у конкретном управом поступку представља овлашћено службено лице. Једини законски услови о којима старешина органа управе мора водити рачуна приликом доношења одлуке 28 Вид.: Д. Милков (2013 б) 172-176. 29 Овлашћено службено лице може да води поступак, одлучује и/или предузима поједине радње у поступку, сагласно овлашћењима. Предлог ЗУП-а од 18. децембра 2013. године, чл. 42. ст. 2. 30 Министар... доноси прописе и решења у управним и другим појединачним стварима и одлучује о другим питањима из делокруга министарства. ЗДУ, чл. 23. ст. 2. Директор решава у управним стварима из делокруга органа у саставу.... ЗДУ, чл. 30. ст. 2.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 да неког државног службеника, поред овлашћења на вођење управног поступка, истовремено овласти и за одлучивање, је да он има стечено високо образовање и положен државни стручни испит. 31 Међутим, таква правна могућност, за разлику од Предлога Закона, зависи искључиво од воље старешине органа управе. 32 Без обзира на актуелни правни режим, само постојање формалне надлежности за одлучивање у управом поступку искључиво старешине органа управе, не значи истовремено да он и у пракси стварно сам одлучује. У пракси службено лице које води управни поступак припрема и нацрт решења (одлуке), које пре него што дође на потписивање пред старешину органа управе, по правилу пролази претходну контролу од стране помоћника надлежног за одговарајући сектор, као основне унутрашње организационе јединице у органима управе, који на такво решење ставља свој параф. На тај начин се у пракси успоставља својеврсна претходна, неформална, интерна контрола. При оцени стварног значаја оваквог вида контроле решења (одлуке) које треба донети у управном поступку треба узети у обзир, пре свега, чињеницу да су помоћници министара, по правилу, стручнија лица од државних службеника на извршилачким радним местима који као службена лица воде управни поступак, бар према условима који се формално траже за постављење на положај. 33 Промена правила о начину одлучивања у управном поступку би могла као позитиван ефекат да има повећање степена професионализације државне управе, као и њену додатну деполитизацију, који представљају неке од основних принципа на којима је планирана реформа државне управе у Републици Србији, и то у свим стратешким документима усвојеним у последњих десет година. 34 Наиме, стављањем у надлежност службених ли- 31 ЗДУ, чл. 84. ст. 2 и 3. 32 С обзиром на то да Закон о државној управи не познаје никакво генерално овлашћење државног службеника који води управни поступак да може у њему и да одлучује, већ је то увек овлашћење старешине који руководи органом управе (чл. 23. ст. 2. и чл. 30. ст. 2), могло би се рећи да је увођење таквог правила Законом о општем управном поступку у супротности са Законом о државној управи, који је основни системским правни пропис у овој области. 33 За избор помоћника министра се као законски услов, поред високе стручне спреме, тражи још и најмање девет година радног искуства у струци, што није увек случај са свим државним службеницима, која могу бити овлашћена службена лица у управном поступку. ЗДС, чл. 45. ст. 2. 34 Вид.: Стратегија рефоме државне управе за период 2004-2009, Влада Републике Србије, Министарство за државну управу и локалну самоуправу, Београд новембар 2004; Стратегија реформе државне управе за период 2009-2013; Влада Републике Србије, Министарство за државну управу и локалну самоуправу, Београд октобар 2009; Страгија реформе јавне управе за период од 2014-2016. године; Влада Републике Србије, Министарство за државну управу и локалну самоуправу, Београд август 2014. 187

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) ца која воде управни поступак истовремено и права на одлучивање, као најважније процесне радње у управном поступку, додатно би се могао повећати степен њихове законом гарантоване самосталности. Истовремено, у значајној мери би се могао умањити и утицај ванправних (политичких) чинилаца, који могу да буду од значаја за одлучивање у управним поступцима у ситуацији када се тако важна процесна радња налази искључиво у надлежности лица које на функцију у управи долазе првенствено захваљујући политичким квалификацијама. Тиме би могли бити створени важни правни услови за преузимање пуне личне одговорности државних службеника за све радње предузете у управном поступку у својству овлашћеног службеног лица, што данас није случај, а представља један од основних правних проблема у остваривању система одговорности управе за законитост њеног рада. Међутим, приликом планирања свих правних могућности за даљу професионализацију и деполитизацију државне управе, којима би могла да послужи и наведена измена правила о одлучивању у управом поступку, требало би узети у обзир да још увек правним прописима предвиђен степен деполитизације и професионализације државне управе код нас није остварен ни на приближно прописаном нивоу. Упркос изричитим законским одредбама, које су у највећем делу у потпуности у складу са међународним стандардима, многи проблеми у овом процесу се и даље јављају, и то не само у погледу поступка регрутовања државних службеника, већ и кретања у каријери. 35 Поред професионализације и деполитизације вршења управне делатности, као могуће предности увођење правила о одлучивању у управном поступку од стране службеног лица које води поступак, у литератури се наводе још и: јачање жеље за стручним усавршавањем код службеника, стварање услова за предвидљивије деловање управе и учвршћивање легитимних очекивања грађана, смањење корупције итд. 36 Основни проблем за реализацију идеје о промени начина одлучивања у управном поступку, која је планирана новим Законом о општем управном поступку, међутим, представља чињеница да је данас целокупан правни положај државних службеника заснован на инокосном принципу руковођења. Наиме, готово сви елементи њиховог правног положаја, почев од пријема у службу, преко одлучивања о правима и дужностима, оцењивања, напредовања, стручног усавршавања, па све до питања правне заштите и остваривања одговорности, у већој или мањој мери, зависе од воље ста- 35 Вид.: Зоран Лончар, Деполитизација и професионализација управе у Републици Србији, Зборник радова ПФНС 4/2013, 185-202 г. 36 Вид.: Иван Копрић, Закон о опћем управном поступку и технолошко унапређење управе, Зборник радова Правног факултета у Нишу (Зборник радова ПФНШ) LVII/2011, 63. 188

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 решине органа управе. Тако на пример, одлуком старешине органа управе се увек врши пријем државног службеника у радни однос, независно од тога да ли се прима на основу јавног или интерног конкурса, или по основу премештаја унутар истог органа државне управе или по основу споразума о преузимању итд. 37 Такође, одлуком старешине се врши и распоређивање државних службеника на сва извршилачка радна места у органу управе, 38 одлучује о привременом раду државног службеника на пословима који нису у опису његовог радног места, као и о раду на нижем радном месту, 39 даје сагласност за додатни рад државног службеника, 40 али и одлучује о њиховом редовном или ванредном оцењивању, 41 о врсти и начину напредовања, 42 о трајном или привременом премештају у оквиру истог или другог државног органа, 43 о садржини Програма општег стручног усавршавања и о упућивању државног службеника на стручно усавршавање, 44 као и о њиховом додатном образовању. 45 Исто тако, одлуком старешине органа управе се одлучује о покретању поступка дисциплинске одговорности државних службеника и изричу се санкције, 46 одлучује о материјалној одговорности државног службеника, односно одговорности за штету коју државни службеник на раду или у вези с радом намерно или из крајње непажње проузрокује државном органу или трећем лицу, 47 о престанку радног односа државног службеника, 48 као и о свим правима и дужностима државних службеника. 49 На крају, од одлуке старешине који руководи органом управе зависи и само овлашћење државних службеника за вођење управног поступка, 50 без кога ниједно лице, независно од решења будућег Закона о општем управном поступку, не може да дође у ситуацију да одлучује у управном поступку. 51 37 ЗДУ, чл. 47, 49, 52 и 57. 38 ЗДС, чл. 49. 39 ЗДС, чл. 20 и 21. 40 ЗДС, чл. 26 и 27. 41 ЗДС, чл. 84. 42 ЗДС, чл. 88. 43 ЗДС, чл. 90-95. 44 ЗДС, чл. 96-97. 45 ЗДС, чл. 98-99. 46 ЗДС, чл. 112-113. 47 ЗДС, чл. 121-124. 48 ЗДС, чл. 126-132. 49 ЗДС, чл. 140. 50 ЗДС, чл. 84. ст. 3 и 4. 51 Управо такво овлашћење, ако се остане при замисли о промени правила о начину одлучивања у будућем Закону, отвара могућност старешинама органа управе да пажљивим избором лица која ће у складу са законским условима овластити да воде управни поступак, унапред обезбеде и доношење одговарајуће одлуке, а без директне личне одговорности. 189

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) Приликом промене правила о начину одлучивања у управном поступку додатни проблем се може јавити на покрајинском и локалном нивоу организације управе, где данас још увек не постоји посебно изграђен службенички систем, већ се на све запослене у органима покрајинске и локалне управе и даље примењује Закон о радним односима у државним органима из 1992. године, 52 према коме је став старешине органа од одлучујућег значаја за готово сва питања њиховог правног положаја, почев од пријема у радни однос, који се врши без икакве конкурсне процедуре, распоређивања на радно место, напредовања у служби, награђивања, остваривања одговорности, заштите права итд. 53 У таквој правној позицији покрајинских и локалних службеника, излишно је уопште говорити о било каквој њиховој значајнијој самосталности у односу на старешину органа покрајинске или локалне управе приликом евентуалног решавања у управним стварима. Намери повећавања нивоа професионализације државне управе кроз увођење правила о одлучивању овлашћеног службеног лица у управном поступку, као основног правила, а не само могућности, не иду у прилог ни поједина решења важећих прописа у погледу врсте стручних знања која се данас формално траже од државних службеника, као једног од услова да би уопште могли да буду овлашћена службена лица у управном поступку. Наиме, Законом о државној управи (чл. 84) се од државних службеника тражи да поред одговарајуће (високе) стручне спреме, 54 имају обавезно и положен државни стручни испит. Међутим, од 2009. године су из програма овог испита изостављена знања која су везана за управни поступак. 55 Од тада кандидати са високим образовањем на овом испиту полажу само предмете Уставно уређење, Основни система ЕУ, Основи система државне управе, Радно законодавство и Канцеларијско пословање, али не више и Тиме се под видом додатне професионализације управе може фактички створити потпуно супротни ефекат. Уместо пуне самосталности службеног лица у вођењу и решавању предмета у управном поступку, може се јавити додатни притисак на службена лица за успуњавање налога старешина, уз истовремено њихово изузимање од одговорности за евентуалне незаконито донете одлуке. 52 Закон о радним односима у државним органима, Службени гласник РС, бр. 48/1991, 66/1991, 44/1998, 49/1999, 34/2001, 39/2002, 79/2005, 81/2005, 83/2005 и 23/2013. 53 Вид.: Зоран Лончар, Правни положај покрајинских службеника, Радно и социјално право 1/2012, 145-165. 54 У прелазном периоду примене Закона о државној управи, који је трајао до 2010. године, овлашћено службено лице је могло да има и високу школску спрему (чл. 92), а од тада мора да има искључиво високо образовање, и то стечено на основним академским студијама у обиму од најмање 180 ЕСПБ бода или основним струковним студијама, односно на студијама у трајању до три године (чл. 84. ст. 2.). 55 Уредба о програму и начину полагања државног стручног испита, Службени гласник РС, бр. 16/2009 и 84/2014, чл. 6. 190

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 управи поступак. Дакле, од кандидата се на овом испиту тражи да познаје, на пример, организацију правосуђа или организацију и функционисање Европске Уније, а при томе не мора уопште да зна и правила управног поступка у Републици Србији, за чије вођење је Законом о државној управи, као основним системским прописом у области државне управе, управо и прописано да службено лице у управном поступку мора да има положен државни стручни испит. Као директан узор идеји о промени начина одлучивања у управном поступку при израду Предлога Закона послужио је нови хрватски Закон о општем управном поступку из 2009. године, 56 као што је то уосталом био случај и са већином других планираних новина. 57 Наиме, у Хрватској је данас основно правило да у управном поступку одлучује службено лице коме је у опису послова вођење поступка или решавање у управним стварима, сагласно прописима о организацији јавноправних тела (чл. 23. ст. 1.). Да би неко лице могло да решава у управним стварима мора да има одговарајућу стручну спрему, потребно радно искуство и положен државни стручни испит (чл. 23. ст. 2). Међутим, хрватски је Закон ипак задржао и могућност да у управном поступку одлучује старешина органа, и то увек у случају ако нема особе овлашћене за решавање о управној ствари (чл. 23. ст. 3.), 58 што би по природи ствари требало да значи увек када се појави неко радно место, на коме је актом о унутрашњој организацији и систематизацији радних места предвиђено решавање у управним стварима, а да на њему није распоређен ниједан службеник. Тиме је основно правило о генералној надлежности службених лица за одлучивање у управним стварима значајно релативизовано и ова врста надлежности службеника индиректно доведена у зависност од воље старешине који руководи органом управе. Ако старешина не жели да у неким, за њега можда важним, управним стварима одлучују поједини државни службеници, он може одређено радно место једноставно да не попуни, и тиме формално створи правни основ да сам доноси решења у таквим управним стварима. 59 56 Закон о опћем управном поступку - ЗУПХР, Народне новине, бр. 47/2009. 57 Вид.: Д. Милков (2013-а) 88 и 94; З. Лончар (2013-в) 322, 324 и 331-332. 58 Ако у јавноправном тијелу нема особе овлаштене за рјешавање о управној ствари, ријешење доноси челник тијела. ЗУПХР, чл. 23. ст. 3. 59 Без обзира на то што је можда намера законодавца при нормирању оваквог овлашћења старешине органа управе била да се обезбеди резервно правило само за случај да у неком органу управе на одређеном радном месту у датом тренутку не постоји стручно лице које би могло да решава у одређеним управним стварима, па се стога такво овлашћења законом директно преноси на старешину органа, о чему иначе постоји став у хрватској правној теорији (Вид.: И. Копрић, 63.), ипак се може оправданим поставити питање, ко ће у том случају водити управни поступак, с обзиром на то да у пракси неко лице које је овлашћено на вођење управног поступка истовремено и одлучује у поступку. 191

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) Веома слична ситуација је и са недавно донетим новим Законом о управном поступку Црне Горе из децембра 2014. године, 60 који је такође израђен по моделу хрватског Закона. Њиме је вођење управног поступка и доношење решења предвиђено као надлежност службеног лица, која се одређује актом о унутрашњој организацији и систематизацији органа управе. Једино у случају ако у неком органу управе није одређено (распоређено) овлашћено службено лице, решење у управном поступку ће донети старешина органа (чл. 46. ст. 2), а управни поступак ће водити службено лице које овласти старешина (чл. 46. ст. 3.), што представља нешто боље решење од хрватског закона. 192 4. Завршне напомене Несумњиво да одлучивање у управним стварима од стране службеног лица који води управни поступак може да има одређене предности у односу на одлучивање од стране старешине који руководи органом управе. Оне посебно могу да дођу до изражаја у високо деполитизованим и професионализованим управним системима, којима би, у основи, свака савремена држава требала да стреми. Међутим, у Републици Србији са оваквим стањем државне, а затим и покрајинске и локалне управе, у којима процес реформи заснован на основним принципима на којима функционишу савремене управе још увек није завршен, а у погледу појединих процеса, попут деполитизације, готово је потпуно заустављен, промена начина одлучивања у управном поступку, са старешине органа на службено лице које води управни поступак, на начин како је било планирано одредбама донедавно актуелног Предлога Закона о општем управном поступку, могла би да има сасвим супротaн ефекaт. Уместо додатне професионализације управе и повећања квалитета вршења управне делатности, могло би да дође до појаве пребацивања одговорности са старешина органа управе на државне службенике који воде управне поступке. Старешине органа би могли да постану формално правно неодговорни за вршења управне делатности, која представља основну делатност органа управе којим руководе, а при томе би и даље остали подједнако политички утицајни, са низом овлашћења у погледу правног статуса државних службеника. Захваљујући таквом прав- Закон је пружио решење само за случај да се у неком органу управе разликује радно место за вођење управног поступка од радног места за решавање у управним стварима. Излишно је уопште очекивати од старешине органа управе, као формалног носиоца целокупне надлежности органа, да може поред самог решавања у управној ствари, које се практично своди само на потписивање решења претходно већ припремљеног у управном поступку, да предузима и све друге процесне радње, на свим радним местима на којима не постоји службено лице распоређено за вођење управног поступка. 60 Закон о управном поступку, Службени лист ЦГ, бр. 56/2014.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ном положају, били би у прилици да остваре готово сваки захтев, на законит или незаконит начин. Државни службеници би, пак, као овлашћена службена лица у управном поступку, добили само формално надлежност за самостално одлучивање у свим управним стварима, али би постали поптпуно правно одговорни за законитост вршења управне делатности, док би њихов правни положај и даље зависио од старешине органа управе. Да би оваква новина у нашем правном систему могла да има позитивне ефекте неопходно је створити, најпре све правне, а затим и фактичке претпоставке, на којима данас функционишу високо деполитизовани и професионализовани управни системи, од којих Републику Србију, у овом моменту, чини нам се, деле још године доследног спровођења започетих реформи. Ако се оваква новина жели већ данас увести у наш правни систем, онда је никако не би требало уводити процесним прописом, какав је Закон о општем управном поступку, а поготово не на начин који је у супротности са основним правилом о одлучивању у управним стварима, предвиђеним Законом о државној управи, као основним системским правним прописом у овој области, са којим би сви други правни прописи морали да буду у сагласности. Пре уношења правила о одлучивању овлашћеног службеног лица у управним стварима у сам Закон о општем управном поступку, на одговарајући начин би требало изменити, најпре Закон о државној управи, а онда и Закон о државним службеницима, као основни службенички статусни пропис, и то у делу о одговорности службеника и напредовања у службеничкој каријери, како би се она учинила мање зависном од воље старешине и осталих функционера органа управе (државних службеника на положају). Уместо планиране промене начина одлучивања у управном поступку, чини нам се да би било много целисходније када би се, бар док се не створе сви фактички услови да целокупна управа постане стварно деполитизована, ишло постепено, корак по корак. Уместо потпуне измене правила о одлучивању, како је било предвиђено Предлогом Закона о општем управном поступку, могло би се увести правило о супотпису, односно заједничком потписивању решења која се доносе у управним стварима од стране овлашћеног службеног лица које води управни поступак и старешине органа управе или лица које он овласти. Увођењем овакве међусобне контроле практично би се формализовали односи који већ постоје унутар већине органа управе при решавању управних ствари, успостављени неформалним правилом о парафирању решења пре потписивања од стране старешине органа. Али, што је много важније, створио би се коначно и правни основ за одговорност државних службеника, који као овлашћена службена лица воде целокупни управни поступак, у оквиру кога припремају и сам нацрт решења, а које на крају старешина органа својим потписом најчешће 193

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) само оверава, и тиме формално преузима сву одговорност за његову законитост. Увођење правила о одговорности за законитост вршења управне делатности истовремено и овлашћених службених лица који воде управне поступке, а не само старешина које руководе органом управе, могао би се додатно унапредити систем одговорности управе и значајно подићи ниво законитости вршења управне делатности, с обзиром на то да се у пракси показало да правило о обавези државних службеника о одбијању извршења незаконитог налога претпостављеног лица, прописаног Законом о државним службеницима (чл. 18), не даје готово никакве значајније резултате. Након скоро пуне деценије примене овог Закона готово да није забележен нити један случај одбијања извршења незаконито издатог налог поновљеног у писаној форми и обавештавања о томе непосредно вишег предпостављеног лица. У случају да се при припреми текста будућег Закона о општем управном поступку, ипак остане при намери о промени правила о одлучивању у управном поступку на начин на који је то до сада планирано, неопходно би било на адекватан начин правно решити, не само питање начина одлучивања у управном поступку кроз формалну измену једне законске одредбе, већ и низ других питања која се у том случају могу поставити, као што су: начин уједначавање управне праксе, ради избегавања различитог поступања од стране истог органа управе у сличним управним стварима; другачијег начина решавања по жалби у случају првостепених решења донетих од стране самосталног органа управе, пошто би се у том случају двостепеност у одлучивању могла обезбедити унутар органа, другачијих правила о спречавању сукоба интереса код државних службеника који би могли бити овлашћена службена лица у управном поступку, ради спречавања појаве корупције итд. Сва та питања је неопходно решити пре увођења новог правила да у управном поступку уместо старешине који руководи органом управе, одлучује службено лице које води управни поступак. Свако другачије поступања при нормирању овог правила би било правно наопако, а у пракси таква новина не би дала резултате, које би објективно могла да има. 194

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Zoran J. Lončar, Ph.D., Assistant Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Decision-Making in Administrative Proceeding Abstract: Administrative decision-making by official who conducting the administrative procedure may have a number of advantages over the decisionmaking by the senior official which manages by the administrative authority. However, to make that such a novelty have positive effects, it is necessary, next to the amendments to the Law on Administrative Procedure, to create a number of legal and factual assumptions, on whom are based highly politicized and professionalised administrative systems today. In order to create the legal conditions for the introduction of innovations in administrative proceedings in the Republic of Serbia, it is necessary to appropriately modify, firstly certain provisions of the Law on Public Administration, as the basic systemic regulation in this area, and then the Law on Civil Servants, as the basic status regulation, so the civil servant career become less dependent on the will of officials who manage by the administrative authorities. Also, it is essential to solve a number of other issues on a proper legal way, such as way of harmonizing administrative practice within the same administrative authority, a way of solving the appeals in the case of first instance decisions made by independent administrative authority, different rules for conflict of interest with the state officers who may be authorized officials in administrative proceedings, etc. Key words: administrative authorities, administrative proceedings, administrative decision-making, official, management of administrative authorities. Датум пријема рада: 18.02.2015. 195

Др Зоран Ј. Лончар, Одлучивање у управном поступку (стр. 179 195) 196

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 347.447.63 doi:10.5937/zrpfns49-7921 Др Атила И. Дудаш, доцент Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду a.dudas@pf.uns.ac.rs НАСТАНАК И РАЗВОЈ ИДЕЈЕ О РАСКИДAЊУ ИЛИ ИЗМЕНИ УГОВОРА ЗБОГ ПРОМЕЊЕНИХ ОКОЛНОСТИ Сажетак: У раду се даје приказ развоја идеје о потреби омогућавања раскидања или измене уговора због промењених околности, почев од римског до савременог права, с посебним нагласком на развој доктринарних схватања и њиховог утицаја на уобличавање правног института у законодавству или судској пракси европских земаља. Институт промењених околности омогућава раскидање или измену уговора у ситуацији када испуњење уговорне обавезе није немогуће, али би изискивало несразмерне трошкове или би било нецелисходно, те представља један од најмаркантнијих изузетака од начела pacta sunt servanda. Спада у ред малобројних правних института за које се не може тврдити да своје непосредно извориште имају у римско-правној заоставштини. У делима истакнутих римских правника само се спорадично помиње. За разлику од правне науке, римска филозофија је била знатно наклоњенија теорији промењених околности о чему сведоче дела Цицерона и Сенеке. У развијеном средњем веку највећи допринос развоју теорије промењених околности дали су канонисти и, нарочито, постглосатори. Школа постглосатора је промењене околности сматрала општим институтом, који се прећутно подразумева у свакој изјави воље којом се стварају обавезе. Идеје постглосатора су извршиле снажан утицај на даљи развој доктрине, о чему најбоље сведочи и сам назив института, clausula rebus sic stantibus, опште усвојен у доктрини, који потиче од њих. После школе постглосатора следи период до краја XVIII века у којем даље влада интересовање у науци за теорију промењених околности, али Чланак је настао као резултат рада на научноистраживачком пројекту Правног факултета Универзитета у Новом Саду под називом Теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија). 197

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) се под утицајем школе природног права артикулишу ресктриктивнији ставови, пре свега у немачкој доктрини. У овом периоду постаје доминантан став да клаузулу rebus sic stantibus не би требало претпостављати у сваком уговору, већ би се примењивала изузетно, под тачно одређеним условима. Први грађански законици, баварски, пруски и аустријски уређују промењене околности, на начин и садржини који су у складу са овим доктринарним схватањима. У XIX веку се правна наука готово у потпуности окреће од теорије промењених околности, што се може приписати последици тадашњем неприкосновеном примату начела pacta sunt servanda. С тим у складу, ни најзначајнији законици из тог периода, као што су француски, а касније немачки и швајцарски, нису уредили промењене околности у виду општег правног института. До признавања института промењених околности постепено долази у судској пракси после Првог светског рата, док период од Другог светског рата обележава тенденција његовог законског уређивања. У све бројнију групу земаља у којима је у другој половини XX века клаузула rebus sic stantibus постала законски институт спада и некадашња СФРЈ, односно Република Србија, и остале државе које су биле у саставу бивше заједничке савезне државе. Кључне речи: промењене околности, раскидање или измене уговора због промењених околности, clausula rebus sic stantibus 198 1. Уводне напомене Правила уговорног права о обавезујућем дејству уговора и могућности престанка таквог дејства без испуњења обавеза уговорних страна (и без наступања одговорности за неиспуњење обавезе) гравитирају између две координате. Једну крајност представља древно правило pacta sunt servanda, које налаже обавезујуће дејство уговорних одредаба, тј. уговор стране обавезује као закон, док другу могућност раскидања 1 или измене уговора због накнадне промене околности које испуњење не чинe немогућим, већ нерационалним, и чију промену стране у моменту закључења уговора нису могле предвидети. Ово друго начело се традиционално означава синтагмом clausula rebus sic stantibus 2, коју су створили постглосатори. 3 1 У домаћој доктрини се за раскид уговора због промењених околности употребљава глаголска именица раскидање уместо раскида, чиме се жели нагласити већа улога суда у овом случају за разлику од осталих случајева раскида уговора. Вид. Марко Ђурђевић, Раскидање или измена уговора због промењених околности, магистарски рад, Правни факултет Универзитета у Београду Београд, 1994, 25. 2 У дословном преводу ако ствари остане какве су.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 У строгом тумачењу, начело pacta sunt servanda значи да је свака страна дужна да испуни своје обавезе без обзира на накнадну промену околности које су стране имале или могле имати у виду, када су засновале уговорне облигације. Тако, ово начело изражава концепт уговора који њену сврху види у алокацији између страна ризика од наступања непредвиђених околности, које испуњење обавеза чине нецелисходним, искључиво на начин и у сразмери како су стране уговором утврдиле. 4 Овакво строго поимање начела pacta sunt servanda, односно уговорне алокације ризика било би врло неправично, тј. не сме да има апсолутно важење. Стога, неопходно је да се у неком облику омогући раскид или измена уговора због промењених околности, ако их стране нису могле предвидети у моменту закључења уговора, које испуњење уговора чине нецелисходним. Том циљу служи установа раскидања или измене уговора због промењених околности. Она заправо значи најзначајнији ударац по начело pacta sunt servanda 5, јер омогућава укидање, ограничење или промену правног дејства уговору који у моменту када је настао није имао никакав недостатак. У литератури се уобичајено истиче да је теорија о раскидању или измени уговора због промењених околности уобличена у општи правни институт у првој половини XX века, при чему се као прецизније време његовог настанка симболично узима чувена одлука француског Државног савета из 1916. године у случају Gaz de Bordeaux. 6 Oвакав приступ је исправан, јер заиста до краја XIX, односно почетка XX века се о промењеним околностима не може говорити као правном институту који би имао општу примену у већини европских правних поредака. Он, међутим, носи у себи опасност да се стави у други план вишевековни развој ове установе, који је био неопходан да клаузула rebus sic stantibus постане општеприхваћени институт, са садржином и дејством у којем је данас познајемо. 3 Вид. Ђорђе Чобељић, Промењене околности у привредном и грађанском праву (clausula rebus sic stantibus), Савремена администрација Београд, 1972, 11. 4 Вид. Guenter Treitel, Frustration and Force Majeure, 3 rd edition, Sweet & Maxwell London, 2014, 1. 5 Вид. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford University Press Oxford, 1996, 579. 6 Вид. на пример Слободан Перовић, Облигационо право, шесто издање, Службени лист СФРЈ, Београд 1986, 425-426.; Јожеф Салма, Облигационо право, шесто издање (репринт), Центар за издавачку делатност Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад 2009, 378-379.; Оливер Антић, Облигационо право, седмо издање, Правни факултет Универзитета у Београду - Центар за издаваштво и информације, Београд 2012, 414-415.; Јаков Радишић, Облигационо право, осмо издање, Номос, Београд 2008, 162.; Живомир Ђорђевић, Владан Станковић, Облигационо право, пето издање, Научна књига, Београд 1987, 281. итд. 199

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) У овом раду се даје приказ развоја идеје о потреби омогућавања раскида или измене уговора због промењених околности, почев од римског до савременог, европско-континенталног права, с главним нагласком на развој доктринарних схватања и њиховог утицаја на уобличавање правног института у законодавству или у судској пракси европских земаља. 2. Утицај промењених околности на испуњење уговорних обавеза у римском праву и римској правној филозофији Римско право није познавало општи институт раскидања или измене уговора због промењених околности. 7 На постојање појединачних правила, према којима су се промењене околности узимале у обзир, указују поједини ставови истакнутих правника, али се чини неспорним да промењене околности, као општи институт уговорног права, у смислу да се због економске нецелисходности или отежаног испуњења обавезе уговор раскида или мења, није постојао у римском праву. 8 Промењене околности су у римском праву добијале правни значај ако су довеле до потпуне немогућности испуњења обавезе, а не само до њене нецелисходности. 9 Тада је облигација, односно и уговор, ако се радило о нескривљеној немогућности испуњења, престајала због немогућности, према начелу impossibilum nulla obligatio est. 10 Појединачни ставови истакнутих правника у којима се могу идентификовати контуре теорије промењених околности остале су на периферији интересовања правне науке. 11 Тако, трагови теорије о промењеним околностима могу се идентификовати код Паула (Paulus), Марцела (Marcellus) и Африкана (Africanus). Паул истиче да у тумачењу уговора треба имати у виду време када је закључен. Међутим, сматра да би облигација ипак требало да остане на снази, ако касније наступи случај који се противи њеном настанку и постојању. 12 Марцел одлучније заузима став у прилог правне релевантности промењених околности. У контексту условних стипулација и могућности њиховог раскидања, сматра да би уговорне обавезе требало да престану, ако наступе такве околности у којима уопште не би биле засноване. 13 Најзад, Африкан у контексту правила о могућности испуњења обавезе повериоцу или трећем лицу, искључује испуњење трећем лицу, ако треће лице претрпи промену личног статуса која га онемогућава у при- 7 Вид. R. Zimmerman, 579. 200 8 Вид. Ђ. Чобељић, 8. 9 Вид. М. Ђурђевић, 28. 10 Вид. С. Перовић, 424. 11 Вид. М. Ђурђевић, стр. 27. 12 Digesta L. 17. Наведено и тумачење према Ђ. Чобељић, 8. 13 Digesta XIV, 1, De verb. oblig. fr. 140. Наведено и тумачење према Ђ. Чобељић, 8.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 јему испуњења, без обзира на то да ли су такву могућу промену околности стране изричито предвиделе у свом уговору. Сматра да се подразумева да стипулација садржи прећутну одредбу да се испуњење може извршити трећем лицу, само ако се не промени околност у вези са његовом способношћу да прими испуњење. 14 Као разлог слабог интересовања римске правне науке да развије општи институт раскидања или измене уговора због промењених околности, у домаћој доктрини се истичу углавном два. С једне стране, Чобељић сматра да се тај разлог идентификује у претежној натуралној природи привредних односа у Риму. 15 С друге стране, Круљ истиче да су у Риму пословни односи, односно повезаност између привредника, били рудиментарни, те дугорочна пословна повезаност у данашњем смислу није постојала. У таквим околностима неправда коју би промењене околности могле да проузрокују у уговорним односима нису биле масовна појава на коју је правни поредак требало да реагује. 16 Критику ових ставова налазимо код Ђурђевића, који сматра да су полазне претпоставке на којима се они заснивају само делимично тачне. 17 Најпре, нетачно је привреду Рима током целог периода постојања означити натуралном. Она јесте била натурална у почетку, али је у развијеној фази (када се развија и правна наука напомена аутора) она била претежним делом робно-новчана, коју су карактерисали дугорочни уговорни односи између привредних субјеката. 18 Затим, чак и ако се прихвати теза да римско право због натуралног карактера привреде није успело да развије теорију промењених околности, како онда објаснити да се она развила у средњем веку, у условима натуралне привреде која је била на нижем степену развоја од оног постигнутог у Риму. 19 Ђурђевић, стога, разлог због којег теорија промењених околности није развијена у римском праву види на другој страни. Истиче, и са његовим ставом се можемо сложити, да је концепт уговора у римском праву подразумевао строгу обавезујућу снагу између страна, која је без испуњења могла да престане само у строго одређеном кругу случајева који су се тицали немогућности испуњења. 20 У почетку свог развоја, уговорне обавезе су у рим- 14 Digesta XLVI, 3, De solutionibus et liberationibus, fr. 38. Наведено и тумачење према Ђ. Чобељић, 8. 15 Вид. Ђ. Чобељић, 8. 16 Вид. Врлета Круљ, Промењене околности и уговорна одговорност, немогућност испуњења, виша сила, клаузула Rebus sic stantibus, Институт за упоредно право - Београд, 1967, 13-14. 17 Вид. М. Ђурђевић, 29. 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. 201

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) ском праву настајале изговарањем свечаних религијских формула, те је уговор своју обавезујућу снагу црпео не из воље страна, већ из религијских формула, јер је неиспуњење уговорних обавеза повлачило религијску казну. 21 У каснијој фази развоја римског права је овакав концепт обавезујућег дејства уговора постепено напуштан, али никад сасвим до краја. 22 Међутим, постепеним слабљењем утицаја религијских веровања, као основа обавезујућег дејства уговора и главне препреке настанку теорије промењених околности, није дошло до установљавања правила која би била мотивисана теоријом промењених околности, као што се то логички могло претпоставити. Нестанком форме готово безизузетно правило о обавезујућем дејству уговора и немогућност његовог раскидања или измене због промењених околности образложење је нађено у концепту добрих обичаја, која налажу испуњење уговорних обавеза у свему како гласе. 23 Сматрало се противним добрим обичајима да се дужник ослободи одговорности за неиспуњење обавезе због наступања промењених околности. 24 За разлику од римске правне науке, римска филозофија је показивала неупоредиво већу наклоност према идејама на којима се заснива теорија утицаја промењених околности на опстанак уговорних обавеза. 25 Заправо прави развој доктрине о промењеним околностима, који ће уследити у средњем веку, посебно код канониста и постглосатора, заснован је на схватањима римских филозофа, и то пре свега двојице најзначајнијих, Цицерона (Cicero) и Сенеке (Seneca). 26 Тако, Цицерон на једном месту истиче пример да не треба вратити оставодавцу мач који је био предмет оставе, ако је оставодавац у међувремену изгубио разум. 27 На другом месту Цицерон заузима још општији став у прилог теорије о промењеним околностима. Истиче да не треба испунити обећања која би била штетна онима којима су дата, ако би испуњење обавезе донело више штете оном лицу које је дало обећање од користи коју доноси обећајнику, те не би било противно дужности ако би се већи интерес супротставио мањем. 28 Сенека је још одређенији. Истиче да човек не мења своју одлуку ако стање ствари остане 21 Вид. Слободан Перовић, Раскид уговора због промењених околности и начело правне сигурности, Научни преглед, 1974, 186. 22 Ibid. 202 23 Вид. М. Ђурђевић, 29. 24 Вид. С. Перовић, 186. Наведено према М. Ђурђевић, 30., фн. 52. 25 Вид. Ђ. Чобељић, 9. 26 Вид. André Bruzin, Essai sur la notion d'imprévision et sur son rôle en matière contractuelle, Le Puy Bordeaux, 1922, 91. Наведено према Ђ. Чобељић, 9. 27 Cicero, De officiis, 3, XXV 95. Наведено и тумачење према. R. Zimmerman, 579. 28 Cicero, De officiis, 1, X. Наведено према. A. Bruzin, 91. Тумачење према Ђ. Чобељић, 9.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 исто како је било у моменту када ју је донео, те да ће изневерити своју обавезу само ако ситуација остане иста каква је била у моменту преузимања обавезе, а она се ипак не испуни. Ако се било шта измени у околностима, човек је слободан да донесе нову одлуку и ослобађа се дате речи, тј. све мора да буде у оном стању које је постојало када је дато обећање, сматра Сенека. 29 3. Теорија промењених околности у раду глосатора, канониста и постглосатора После пада Западног римског царства 476. године, не рачунајући кратак период поновног успостављања римске власти за време цара Јустинијана у VI веку, римско право и римска правна традиција постепено пада у заборав у Западној Европи. У натуралној привреди средњег века напросто није било потребе за софистицираним институтима римског приватног права. У раном средњем веку се право враћа у стање у којем је начело pacta sunt servanda, у свом неразвијеном облику, неприкосновено. Варварски законици који су вулгаризовали римску правну заоставштину представљали су неподобан оквир за развој идеје о промењеним околностима. 30 До поновног интересовања за римско правно наслеће долази у XI веку развојем робно-новчане привреде у трговачким градовима Северне Италије. Римска правна заоставштина, међутим, није могла да понуди средњовековним правницима заокружену теорију, нити развијен правни институт, о утицају промењених околности на дужност испуњења уговорних обавеза, јер такву теорију, односно општу правну установу ни развијено римско право није познавало. Ипак, окретање римској правној заоставштини у средњем веку је свакако било пресудно у погледу даљег развоја теорије о промењеним околностима, јер је развијени систем института приватног права из римског права пружало погодно тло за размишљања о утицају промењених околности на испуњење уговорних обавеза. Римској правној заоставштини су се први окренули глосатори. Из најзначајнијег резултата школе глосатора, из Акурзијеве (Accursius) Glossa ordinaria, не може се, међутим, закључити да су успели да развију теорију о утицају промењених околности на испуњење уговорних обавеза. 31 У практичној примени права у том периоду се, међутим, јасно указала потреба да се уговори раскину или измене ако су се након њиховог закључења битно промениле околности на којима су стране засновале сагласност во- 29 Seneca, De beneficiis, Lib. IV. XXXIV-XXXV. Наведено према. A. Bruzin, 92. Тумачење према Ђ. Чобељић, 9. 30 Вид. М. Ђурђевић, 30. 31 Вид. A. Bruzin, 95. Наведено према Ђ. Чобељић, 9. 203

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) ља. Тако се у едицији судских одлука Selectae Questiones Јuris из 1570. године истичу две одлуке из периода глосатора. Обе су се тицале уговора о закупу. Према једној, закупац неће бити у обавези да плаћа закупнину за земљу на којој је млин изграђен, ако је набујала река однела млин 32, док се према другој не мора плаћати закупнина ако су се околности у међувремену промениле, јер постоји прећутни услов, да стање остане идентично. 33 Ове две одлуке имају нарочито велики значај, јер се у њима могу идентификовати одређени елементи појмовног одређења промењених околности које ће дати тек постглосатори. 34 Развоју теорије промењених околности нарочито велики допринос дали су канонинсти. Идеја о промењеним околностима се у раду канониста развијала у вези са захтевом еквивалентности престација страна, пре свега потребе да цена буде правична у уговорима о купопродаји, чиме је питање правичности у уговорним односима и захтев да циљеви страна, које желе да постигну закључењем уговора, буду у складу са моралним нормама, добило на значају. 35 Идејну подлогу за развој теорије о промењеним околностима у делима канониста представљала су хришћанска правила која су забрањивала сваки вид богаћења једне стране на рачун друге. 36 Своју пажњу су у овом контексту усмерили на потребу отклањања богаћења једне стране на рачун друге у моменту закључења уговора, тј. на отклањање лезије (laesio). 37 У погледу оштећења које настаје по закључењу уговора канонисти нису успели да понуде правно решење, али су проблем ипак уочили. 38 Добрим делом инспирисани ставовима Цицерона и Сенека, сматрали су непоштеним свако богаћење једне стране на терет друге, при чему су приликом такве оцене узимали у обзир не само повреде уговора при његовом закључивању, већ и оне повреде које би се десиле као резултат промењених околности и које се не би могле приписати кривици ни једне стране. 39 Истицали су да страна која се уговором на нешто обавезала, дужна је то испунити само ако стање ствари остане такво какво је било у време када је уговор настао. 40 Oвакав став јасно су заузимали Грацијан (Gratianus), Бар- 32 Вид. A. Bruzin, 96-97; C. Stoyanovitch, De l intervention du juge dans le contrat, Marseilles 1941, 217-218. Наведено према Ђ. Чобељић, 10. 33 Вид. A. Bruzin, 96-97. Наведено према Ђ. Чобељић, 10. 34 Вид. A. Bruzin, 97. Наведено према Ђ. Чобељић, 10. 35 Вид. Henri Capitant, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), треће издање, Librairie Dalloz - Paris, 1927, 140; François Terré, Phillipe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, девето издање, Dalloz - Paris, 2005, 248. 36 Вид. М. Ђурђевић, 31. 204 37 Ibid. 38 Ibid. 39 Вид. Ђ. Чобељић, 10. 40 Ibid.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 толомеј (Bartolomeus) и Тома Аквински (Thomas Aquinas). 41 Тако Грацијан у свом главном делу, Decretum Gratiani, заузима став да се не може сматрати дволичношћу и лажи, ако обећање није одржано јер су наступиле такве непредвидљиве околности које испуњење обећања чине опасним за лице које га је дало. 42 Слично њему, Тома Аквински у делу Summa theologica истиче да се неиспуњење датог обећања сматра неверством, али да се давалац обећања може ослободити моралног прекора, између осталог, ако је неиспуњење последица промена у погледу лица или ствари у вези са којима је обећање дато. У образложењу свог става позива се на горе наведене мисли Сенеке према којима да би неко остао дужан да испуни преузету обавезу потребно је да све околности остану исте. 43 Најзад, Бартоломеј у својим разматрањима о утицају промењених околности на испуњење преузетих обавеза, на основу анализе примене ове идеје на појединачне ситуације, долази до општег закључка да сви споразуми подразумевају услов да ствари остану у истом стању. 44 Најзаслужнији за развој идеје о раскиду или измени уговора због промењених околности у средњем веку били су постглосатори, који су даље развили ставове канониста и покушали да их уопште. 45 Развоју доктрине промењених околности највећи допринос дали су Бартол (Bartolus), Балдо (Baldus de Ubaldis) и Јасон (Jason de Mayno). Бартол, оснивач школе постглосатора, сматра да свака изјава о одрицању од неког права подразумева клаузулу rebus sic se habentibus, тј. да изјава о одрицању има правно дејство ако постоје исте ствари које су постојале у време њеног настанка. Бартолов ученик, Балдо проширује дејство ове клаузуле на сва обећања. Према његовом схватању сва обећања сматрају се правно обавезујућим само ако се фактичко стање у којем су дата не промени до момента њиховог испуњења. 46 Јасон још више проширује дејство клаузуле rebus sic se habentibus. Истиче да све изјаве воље садрже такву клаузулу, чак и изјаве последње воље, сви уговори, заклетве и изјаве о одрицању од права. 47 Временом се, уместо формулације rebus sic se habentibus, коју је користио Бартол, и других (cassante causa cessat effectus ако престане узрок, престаје и последица, voluntas non porrigitur as incognitata воља се не односи на оно што се није имало у виду, quae de novo emergent novo indigent auxilio оно 41 Ibid. 42 Вид. А. Bruzin, 93-94; Наведено према Ђ. Чобељић, 10. 43 Вид. Thomas Acquinatis, Summa theological, II part. II sek. Questio sx, art. 3. Наведено према A. Bruzin, 94. 44 Вид. А. Bruzin, 97; Наведено према Ђ. Чобељић, 10. 45 Вид. А. Bruzin, 98; Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 46 Вид. А. Bruzin, 98; Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 47 Вид. А. Bruzin, 98; Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 205

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) што се ново појави изискује и нова средства, итд.) за означавање утицаја промењених околности на важење изјава воље усталила синтагма rebus sic stantibus, која се задржала до данашњег дана. 48 4. Теорија промењених околности у периоду од XVI до XVIII века Правна наука после ере глосатора и постглосатора углавном није прихватала њихов став да сваки уговор обавезно подразумева клаузулу rebus sic stantibus. Истицано је да такво тумачење ове клаузуле ствара правну несигурност, јер би и најмања, чак и незнатна накнадна промена околности представљала основ за раскидaње или измену уговора, што би обесмислило закључивање уговора са трајним извршењем престација. 49 У складу са овим схватањем промењено је поимање клаузуле rebus sic stantibus. Она се више није сматрала обавезним састојком сваког уговора, већ само оног у вези са којим се тумачењем заједничке намере уговорних страна могло закључити да су правно дејство уговора условили непромењивошћу околности које су стране узеле у обзир приликом његовог закључења. 50 Овакав став су заузели јуснатуралисти у XVII и XVIII веку, пре свега Гроцијус (Grotius) и Пуфендорф (Puffendorf). 51 Тако, Гроцијус истиче да се због примене прећутног услова уговор може раскинути само изузетно, ако је из споразума страна очигледно да су стране преузеле обавезу с обзиром на постојеће стање, док Пуфендорф сматра да примену прећутног услова треба ограничити на случајеве када то произилази из намере страна, или би доследна примена уговора имала претерано тешке последице, с обзиром на стране и предмет уговора, односно циљ уговора. 52 Међутим, и Гроцијус и Пуфендорф су ово ограничење примене клаузуле rebus sic stantibus предлагали само у контексту међународног јавног права, тј. у вези са уговорним односима између држава. 53 Слично, рестриктивно тумачење примене клаузуле rebus sic stantibus и у домену приватноправних уговора предлагали су у немачкој доктрини Коцеји (Cooceji), Лејзер (Leyser), Коп (Koop), Еберхард (Eberhard) и Вебер (Weber). 54 Они су настојали да утврде строге услове под којима се може претпоставити да су стране при закључењу уговора прећутно пристале на примене клаузуле rebus sic stantibus. Еберхард и Вебер су заузели став да није довољно да се из тумачења сагласности воља страна може закључити 48 Вид. M.C. Popescu, Essai d une thèorie de l imprevision en droit français et comparé, thèse, Paris, 1937, 11; Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 49 Вид. М. Ђурђевић, 33. 206 50 Вид. М. Ђурђевић, 34. 51 Ibid. 52 Вид. Ђ. Чобељић, 12. 53 Вид. М. Ђурђевић, 34. 54 Ibid.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 да су прећутно пристале на примену клаузуле. По Еберхарду клаузула ће се применити само ако промена околности битно утиче на главни циљ уговора, док по Веберу само ако битно утиче на природу уговора. 55 Коцеји промењене околности сматра општим правним институтом са применом у међународном, грађанском, црквеном и другим гранама права. Међутим, у погледу њене примене у домену облигационих уговора такође заузима ресктриктиван став, тј. сматра да се клаузула rebus sic stantibus не подразумева у свим уговорима. 56 Клаузулу сматра примењивом, на пример, у вези са уговором о налогу, уговором о депозиту и тестаменталним располагањима. 57 Лејзер се залаже за нешто ширу примену клаузуле rebus sic stantibus. Сматра да свако обећање неке чинидбе (што подразумева и веридбу) подразумева могућност опозива обећања, ако се промене околности, при чему би примена клаузуле rebus sic stantibus била ограничена једино предвидљивошћу промене околности. 58 Најзад, Коп прихвата слично гледиште као Лејзер, али се залаже за још ширу примену клаузуле rebus sic stantibus у материји уговорног права. 59 Расправе о утицају промењених околности на дејство уговора развијане у окриљу школе постглосатора оствариле су на француску доктрину знатно мањи утицај у односу на њихов утицај на немачку доктрину. Тако, на француско-италијанском правном подручју се теоријом промењених околности бавио Алцијат (Alciatus) 60, један од најзначајнијих представника школе елегантне јуриспруденције 61. Он углавном наставља традицију постглосатора, али истиче да је клаузула rebus sic stantibus у материји уговорног права у колизији са вољом страна, те се заправо и он залаже за њену рестриктивнију примену. Сматра да би раскидање или измену уговора због промењених околности требало допустити само ако се ради о таквој промени коју стране нису могле предвидети. 62 Алцијатова схватања, међутим, нису остварила неки значајнији утицај на каснију француску доктрину, јер најзначајнији аутори у том периоду (Doneau, Cujas, Godefroy) 63, као ни великани предреволуционарне француске правне мисли (Domat и Pothier), нису посветили нарочиту пажњу теорији промењених околности 64. 55 Вид. М. Ђурђевић, 35. 56 Вид. L. Pfaff, 8-9. Наведено према Ђ. Чобељић, 12. 57 Вид. C. Stoyanovitch, 222-223. Наведено према Ђ. Чобељић, 13. 58 Вид. L. Pfaff, 24-30. Наведено према Ђ. Чобељић, 13. 59 Вид. Ђ. Чобељић, 13. 60 Вид. C. Stoyanovitch, 219. Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 61 Вид. Владимир В. Водинелић, Грађанско право Уводне теме, Правни факултет Универзитета Унион Службени гласник Београд, 2012, 134-136. 62 Вид. А. Bruzin, 99; Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 63 Ibid. 64 Вид. C. Stoyanovitch, 219. Наведено према Ђ. Чобељић, 11. 207

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) 208 5. Раскид или измена уговора због промењених околности у првим грађанским законицима у Европи Интересантно је да су промењене околности у првим кодификацијама грађанског права, тј. у Баварском грађанском законику, Пруском земаљском законику и Аустријском општем грађанском законику изричито уређене 65, док знатно напредније кодификације, као што је Француски грађански законик, Немачки грађански законик (у својој изворној редакцији) и Швајцарски законик о облигацијама, теорију о промењеним околностима нису уобличили у општи законски институт. Наведени први грађански законици 66, настали на германском правном подручју под утицајем немачке доктрине, прихватили су рестриктивнију концепцију промењених околности, према којој не подразумева сваки уговор прећутни услов да се околности у међувремену не промене, како су то предлагали постглосатори. 67 Тако, Баварски грађански законик из 1756. године прописивао је да се све обавезе гасе због прећутног услова клаузула rebus sic stantibus, ако се промена околности не може приписати кривици дужника, нити некој његовој радњи, ако су промене биле непредвидиве, и ако су такве природе да дужник не би засновао обавезу, да је унапред могао да предвиди њихову промену, по непристрасном и поштеном осећању разумних лица. 68 Пруски земаљски законик из 1794. године имао је знатно рестриктивнији однос према промењеним околностима од Баварског грађанског законика, пре свега због тога што је усвојен четири деценије касније, у време када је убедљиво већинско мишљење у немачкој доктрини било да раскидање или измену уговора због промењених околности треба дозволити само изузетно. 69 Изричито је прописивао да ван случајева стварне немогућности извршења, захтев да се испуни обавеза по правилу не може бити одбијен због промене околности. Раскидање уговора због промењених околности омогућавао је само изузетно, ако је због непредвиђених промена околности за једну или другу страну постало немогуће остваре- 65 Вид. Ђ. Чобељић, 12. 66 Баварски грађански законик и Пруски земаљски законик се само условно могу сматрати грађанским законицима у савременом смислу речи, пре свега због другачије систематике и обухватности материје у односу на савремене грађанске законике, али и због тога што су садржавале бројне одредбе које су још увек одражавале социјалне разлике из феудалног правног поретка. Вид. Владимир В. Водинелић, Грађанско право Увод у грађанско право и Општи део грађанског права, Правни факултет Универзитета Унион Службени гласник Београд, 2012, 96, 97 и 98. 67 Вид. М. Ђурђевић, 35. 68 Баварски грађански законик, V x 13, део четврти, глава петнаеста. Наведено према В. Круљ, 20, фн. 29. 69 Вид. М. Ђурђевић, 35.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ње циља који је изричито утврђен уговором или произилази из његове природе. 70 За разлику од Баварског грађанског законика и Пруског општег земаљског законика, Аустријски општи грађански законик из 1811. године не уређује промењене околности у облику општег правног института, који би био примењив у вези са сваким уговором. 71 Уређује их искључиво у контексту предуговора, прописујући да се споразум страна да у будућности закључе уговор сматра обавезујућим, између осталог, ако се у међувремену околности не промене у мери да обесмишљавају циљ уговора, изричито утврђеног или који произилази из околности, односно ако се услед те промене изгуби поверење једне или друге стране. 72 Општи институт раскида или измене уговора због промењених околности је у аустријском праву почев од краја Првог светског рата развијан као ванкодексни правни институт, у судској пракси и доктрини, позивом на тзв. недостижност давања. 73 Доктрина о промењеним околностима извршила је снажан утицај на законодавство у другој половини XVIII века, о чему најбоље сведоче наведене кодификације са германског правног подручја из овог периода 74, али губи на значају у XIX веку 75, пре свега због тога што је то период тзв. класичне теорије о уговору, која не уважава скоро никакве изузетке од начела слободе уговарања, слободе привређивања и правне сигурности. 76 Овакав рестриктиван став према клаузули rebus sic stantibus имао је утицаја и на законодавство. Француски грађански законик, на пример, који је усвојен 1804. године, тј. чак и пре Аустријског, али у другачијем доктринарном амбијенту, није на општи начин уредио раскидање или измену уговора због промењених околности. Француска цивилистика је била готово једногласна у ставу против увођења клаузуле rebus sic stantibus. 77 Неке изузетке од начела pacta sunt servanda у којима се може препознати извесна правна релевантност накнадно промењених околности познаје и сам Законик и посебни закони усвојени након њега, али се о општем законском институту промењених околности не може говорити у француском праву. Клаузула rebus sic stan- 70 Пруски земаљски законик, део први, глава пета, 377. и 378. Наведено према В. Круљ, 20. 71 Вид. Ђ. Чобељић, 12. 72 Аустријски грађански законик, 936. 73 Вид. детаљније Атила Дудаш, Кауза облигационих уговора, докторска дисертација, Правни факултет Универзитета у Новом Саду Нови Сад, 2012, 226-228. 74 Вид. М. Ђурђевић, 36. 75 Вид. Leopold Pfaff, Die Clausel: Rebus sic stantibus in der Doktrin und der österreishischen Gesetzgebung, Festchrift für Joseph Unger, 1898, 272. 76 Вид. R. Zimmerman, 579. 77 Вид. М. Ђурђевић, 36. 209

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) tibus постаје прихваћена у судској пракси почетком XX века, најпре у пракси Државног савета, а затим и у пракси Врховног касационог суда. 78 О промени става у немачкој доктрини да раскидање или измена уговора због промењених околности не треба да буде уређенo у облику општег правног института, најочигледније сведочи Немачки грађански законик са самог краја XIX века у којем, као ни у Француском, клаузула rebus sic stantibus није подигнута на ниво општег законског института. Њу је судска пракса почела да признаје почетком XX века, најпре позивом на захтев понашања у складу са начелом савесности и поштења у уговорним односима, а касније позивом на теорију о отпадању основа правног посла (Störung der Geschäftsgrundlage). 79 Раскидање или измена уговора због промењених околности је у Немачком грађанском законику коначно уређено изменама и допунама 2000. године 80, када су извршене најопсежније реформе од његовог усвајања. Раскидање или измена уговора због промењених околности није уређено ни у швајцарском Законику о облигацијама из 1911. године. Као и у Аустрији, односно у Немачкој до 2000. године, клаузула rebus sic stantibus настаје и развија се у судској пракси, екстензивним тумачењем правила о престанку уговора због немогућности испуњења, најпре позивањем на тзв. практичну немогућност испуњења, а касније на економску немогућност 81, али се могу идентификовати и одлуке у којима је основ за раскидање или измену уговора због промењених околности нађен у институту битне заблуде. 82 Тенденција законског уређивања раскида или измене уговора због промењених околности постаје уочљива тек после Првог светског рата и Велике економске кризе у трећој и четвртој деценији XX века. Први законик који је у прошлом веку, у виду општег института, уредио промењене околности био је пољски Законик о облигацијама из 1934. године, кога су следили италијански Грађански законик из 1942. године, грчки Грађански законик из 1946 године, португалски Грађански законик, мађарски Грађански законик из 1959. године (а и нови Законик из 2013. године), Цивилни законик Немачке Демократске Републике, као и поменути немачки Грађански законик, изменама и допунама из 2000. године. 83 У групу земаља у којима је клаузула rebus sic stantibus законски уређена, с доменом примене 78 Вид. детаљније. А. Дудаш (2012), 204-206. 79 Вид. детаљније. Атила Дудаш, Правна релевантност циља уговора у немачком праву, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2013, 271-289, 278. 80 Вид. детаљније. А. Дудаш (2013), 278-280. 210 81 Вид. М. Ђурђевић, 87. 82 Вид. В. Круљ, 47, фн. 24. 83 Вид. детаљније М. Ђурђевић, 88-92.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 на све врсте уговора, спада и некадашња СФРЈ, односно Република Србија. 84 Правну тековину наслеђену из савезног Закона о облигационим односима у погледу овог института нису суштинске напустиле ни остале државе чланице бивше СФРЈ: Хрватска 85, Словенија 86, Босна и Херцеговина 87, Црна Гора 88 и Македонија 89. 6. Закључна разматрања Правни институт који омогућава раскидање или измену уговора уколико по закључењу уговора, али пре његовог извршења, наступе такве непредвидљиве и неотклоњиве околности које испуњење обавезе једне стране у претераној мери отежавају или га чине нецелисходним, у доктрини се традиционално означава синтагмом clausula rebus sic stantibus. Назив потиче од постглосатора који су први покушали да развију општу теорију о промењеним околностима. Клаузула rebus sic stantibus спада у ред малобројних савремених правних института приватног права за које се може тврдити да своје основе нема у римском праву. Римско право чак ни у најразвијенијом, класичном периоду, није развило општи правни институт који би омогућавао раскидање или измену уговора због накнадно промењених околности. Осим неколико спорадичних ставова, идеја о правном дејству промењених околности заобишла је интересовање учених правника. За разлику од права, римска филозофија је већ показивала знатније интересовање за ову теорију. У средњем веку, због општег вулгаризовања права, чак и ови скромни зачеци теорије о промењеним околностима, наслеђени из периода Рима, падају у готово потпуни заборав. Интересовање за њу поново оживљава у радовима канониста, док прави свој врхунац достиже у школи постглоса- 84 Вид. Закон о облигационим односима - ЗОО, Службени лист СФРЈ, бр. 29/78, 39/85, 45/89 - одлука УСЈ и 57/89 и Службени лист СРЈ, бр. 31/93, чл. 133-136. Вид. детаљније Јожеф Салма, Уговорна одговорност - у Европском, упоредном и домаћем праву, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2011, 69-107, 89-90. 85 Вид. Zakon o obveznim odnosima, Narodne novine Republike Hrvatske, бр. 35/2005, чл. 369-372. 86 Вид. Obligacijski zakonik, Uradni list Republike Slovenije, бр. 83/2001, 32/2004, 40/2007 и бр. 28/2006 и 29/2007 одлуке Уставног суда, чл. 112-115. 87 У Републици Српској још није усвојен нови закон из области облигационог права, већ се даље примењује некадашњи савезни ЗОО. Вид. Закон о облигационим односима Републике Српске, Службени гласник Републике Српске, бр. 17/93, 3/96, 39/03 и 74/04, чл. 133-136. 88 Вид. Закон о облигационим односима, Службени лист Црне Горе, бр. 47/2008, чл. 128-131. 89 Вид. Закон за облигационите односи, Службен весник на Република Македонија, бр. 18/2001, 78/2001, 04/2002, 59/2002, 05/2003, 84/2008 и 81/2009, чл. 122-125. 211

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) тора. У делима постглосатора клаузула rebus sic stantibus постаје општи правни институт, јер су сматрали да свака обавеза подразумева прећутни услов да се околности не промене. Период после постглосатора обележава рестриктивнији приступ теорији промењених околности. Она готово нестаје на француско-италијанском подручју, док германска правна култура, под утицајем школе природног права у XVIII и XVIII веку напушта постулат о општој примени клаузуле на све обавезе и обележава је настојање да се на њу гледа као на изузетак и да се утврде услови њене изузетне примене. Први грађански законици, баварски из 1756, пруски из 1794. и аустријски из 1811. године, изричито су уредили промењене околности, али су настојали да ограниче домен њене примене, што се може приписати утицају тадашње доктрине на законодавство. Током XIX века се, међутим, јасно показује тенденција маргинализације теорије о промењеним околностима у немачкој доктрини, што је логична последица готово неприкосновеног важења начела pacta sunt servanda у том периоду. С тим у складу законици из XIX и првих деценија XX века нису уредили клаузулу rebus sic stantibus, као правни институт са општим важењем на све уговоре. Тако промењене околности нису уређене у француском и немачком грађанском законику, нити у швајцарском Законику о облигацијама. До признавања института промењених околности постепено долази у судској пракси после Првог светског рата, док период од Другог светског рата обележава тенденција његовог законског уређивања. У све бројнију групу земаља у којима је у другој половини XX века клаузула rebus sic stantibus постала законски институт спада и некадашња СФРЈ, односно Република Србија, и остале државе које су биле у саставу некадашње заједничке савезне државе. 212

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Attila I. Dudás, Ph.D., Assistant Professor University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad The Emergence and Evolution of the Idea of Discharge or Modification of Contract due to Supervening Events Abstract: In this paper the author gives an overview of the emergence and evolution of the idea of discharge or modification of contract due to supervening events, from Roman to contemporary law, with special emphasis on the evolution of the doctrine and its development as a legal institution in the European legislation or case law. The institution of changed circumstances (supervening events) allows the discharge or (judicial) modification of a contract in a situation when the performance of an obligation has not become impossible, but it would require unreasonable costs or the performance would be inexpedient, hence it is considered one of the most striking exceptions to the principle of pacta sunt servanda. It belongs to the group of a very few institutions in relation to which one cannot claim to have direct and clear roots in Roman law. In the works of learned lawyers one may find only sporadic traces of it. In contrast to Roman legal science, Roman philosophy was more favourable to the theory of supervening events, a fact very well proven by the works of Cicero and Seneca. In the late Middle Ages the canonists and, especially, postglossators gave the greatest contribution to the evolution of the theory of supervening events. The school of postglossators considered supervening events a general legal institution, tacitly implied in every legal statement constituting obligation. The ideas of postglossators left a great impact on further evolution of the theory. Even the designation of the institution, clausula rebus sic stantibus, generally accepted in contemporary literature, derives from them. In the period following the postglossators time, lasting until the end of the 18 th century, there is still an interest in the theory of supervening events in literature. However, under the influence of the school of natural law a somewhat restrictive approach is adopted, in the German doctrine in the first place, according to which the clausula rebus sic stantibus should not be implied in all contracts, but applied exceptionally, if specific conditions are met. The first European civil codes, the Bavarian, Prussian and Austrian, do regulate the effect of supervening events explicitly, in content which is, in general, in line with these theoretical standpoints. 213

Др Атила И. Дудаш, Настанак и развој идеје о раскидaњу или измени... (стр. 197 214) It seems that in the 19 th century legal science nearly abandoned the idea of supervening events, which could be considered as a consequence of the inviolable primacy of the tenet of pacta sunt servanda, at the time. In line with that, the most important civil codes of this era, such as the French, German and Swiss did not govern the effect of supervening events as a general legal institution. The institution of supervening events is gradually accepted in the case law after the First World War, while the period after the Second World War is heralded by the tendency of its statutory regulation. The ever-growing number of states that regulated supervening events as a general legal institution of contract law included the former Socialist Federative Republic of Yugoslavia, too, as well as the Republic of Serbia and the other states that were once members of the common, South Slavic federal state. Key words: changed circumstances, supervening events, discharge or modification of contract due to supervening events, clausula rebus sic stantibus Датум пријема рада: 17.03.2015. 214

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Прегледни чланак 343.14:004.424.4 doi:10.5937/zrpfns49-8135 Милана М. Писарић, асистент Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду mpisaric@pf.uns.ac.rs ПРЕТРЕСАЊЕ РАЧУНАРА РАДИ ПРОНАЛАСКА ЕЛЕКТРОНСКИХ ДОКАЗА 1 Сажетак: Да би се одговорило на специфичну природу криминалних активности учињених коришћењем рачунарских мрежа и система, разумљиво је настојање држава да прилагоде, односно употпуне постојеће кривично законодавство сврсисходним одредбама. За стварање одговарајућег правног оквира за супротстављање високотехнолошком криминалу, осим што се у прописима кривичног материјалног права одређена понашања предвиђају као кривична дела против поверљивости, целовитости и доступности рачунарских података, рачунарских система и мрежа, неопходно је да прописи кривичног процесног права садрже овлашћења надлежних органа адекватна за откривање извора недозвољене радње, односно прикупљање података о учињеном кривичном делу и учиниоцу, који могу бити искоришћени као доказ у кривичном поступку, а водећи рачуна о специфичностима високотехнолошког криминала и окружења у оквиру ког се недозвољене активности предузимају. Сходно томе, одредбама кривичног процесног права би требало омогућити да се превазиђу одређени изазови у откривању и доказивању дела високотехнолошког криминала, а нарочит значај имају одредбе којима се уређује претресање рачунара ради проналаска електронских доказа. Кључне речи: високотехнолошки криминал, рачунари, претресање, електронски докази. 1. Уводна разматрања Поједина кривична дела извршена злоупотребом достигнућа информационе технологије донекле су слична, условно речено, традиционалним кривичним делима. Крађа, превара, вандализам, неовлашћен приступ при- 1 Овај рад је настао као резултат научно-истраживачког рада на Пројекту Теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија) чији носилац је Правни факултет у Новом Саду. 215

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) ватној сфери појединца, искоришћавање деце у порнографске сврхе и кршење ауторских права су проблеми који су постојали и пре појаве рачунара и Интернета. Стога постојећи прописи могу представљати солидну основу за откривање и хватање лица која су извршила кривична дела слична наведеним али у кибер простору. Оно што треба имати на уму је да проблеми у вези са откривањем кривичних дела и гоњењем учинилаца настају, не толико услед природе недозвољених активности, већ због својстава информационих технологија које су омогућиле њихово извршење на начин квантитативно и квалитативно другачији у односу на традиционална кривична дела. Могло би се рећи да поједине карактеристике савремених рачунарских система и мрежа представљају озбиљну препреку за обезбеђивање доказа потребних за оптужење и вођење кривичног поступка за дела високотехнолошког криминала 2. Ови аспекти чине високотехнолошки криминал специфичним обликом криминала, па морају бити узети у обзир, како би се што потпуније разумеле и превазишле тешкоће у откривању и доказивању кривичних дела и суђењу учиниоцима истих. Имајући у виду наведено, а да би се одговорило на специфичну природу криминалних активности учињених коришћењем рачунарских мрежа и система, разумљиво је настојање држава да прилагоде, односно употпуне постојеће кривично законодавство сврсисходним одредбама 3. За стварање одговарајућег правног оквира за супротстављање овој врсти криминала, осим што се у прописима кривичног материјалног права одређена понашања предвиђају као кривична дела против поверљивости, целовитости и доступности рачунарских података, рачунарских система и мрежа, неопходно је да прописи кривичног процесног права садрже овлашћења надлежних органа адекватна за откривање извора недозвољене радње, односно прикупљање података о учињеном кривичном делу и учиниоцу, који могу бити искоришћени као доказ у кривичном поступку, а водећи рачуна о специфичностима високотехнолошког криминала и окружења у оквиру ког се недозвољене активности предузимају. 216 2. Нормативни оквир за претресање рачунара По сазнању да је учињено кривично дело злоупотребом информационих технологија, потребно је одговорити на следећа питања: Шта се десило? Каква је природа напада на рачунарски систем/мрежу? Да ли је уопште дошло до напада? На који начин је извршен напад на рачунарски си- 2 B. Maier, How Has the Law Attempted to Tackle the Borderless Nature of the Internet?, International Journal of Law and Information Technology 2/2010, 153. 3 Вид. М. Писарић, Потребни нормативни одговор на проблеме откривања и доказивања дела високотехнолошког криминала, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2013, 291-309.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 стем који је објект напада? Да ли је било више напада? Шта се тражи? Које безбедносне мере су биле активне у систему у моменту напада? Које лице је било у позицији да узрокује/омогући извршење напада? Одговор на сва ова питања могу дати одређени рачунарски подаци који су похрањени или се преносе у рачунарском систему и/или рачунарској мрежи, а који тиме могу имати значај доказа у кривичном поступку. Такви рачунарски подаци се могу означити као електронски докази 4. Рачунарски подаци се могу пронаћи у рачунарској мрежи или у неком рачунарском систему у поседу осумњиченог лица, оштећеног лица или трећег лица(нпр. пружалаца комуникационих услуга), а осим тога, могу се пресрести у току преноса кроз рачунарску мрежу. Правила кривичне процедуре уређују под којим условима и на који начин органи поступка могу на законит начин доћи до релевантних рачунарских података и на који начин подаци постају доказ о извршеном кривичном делу. Да би се рачунарски подаци могли користити као доказ у кривичном поступку, потребно је утврдити да су прикупљени и обрађени у складу са законом (услов законитости), да није било намерне или случајне измене/губитка електронских записа, односно да су записи представљени као доказ пред судом ни мање ни више у односу на време када су били прикупљени (услов аутентичности) и да су подобни за утврђивање постојања и истинитости одређене чињенице у кривичном поступку (услов релевантности). Да би био задовољен услов законитости, радње и мере које служе прикупљању електронских доказа морају бити предузете у складу са законом који уређује кривичну процедуру, приликом чега морају бити поштована правила дигиталне форензике у циљу испуњења услова, аутентичности док се услов релевантности везује за околности конкретног случаја. Примена техника дигиталне форензике не подразумева просто копирање и прегледање ускладиштених рачунарских податка. Резултати предузетих радњи не могу и неће увек бити доказ на суду некада имају само значај оперативних сазнања који ће усмерити даљи ток поступања надлежних органа а могу се употребити као доказ само ако су прикупљени на начин у складу са одредбама кривичног процесног законодавства 5. Иако је технички изводљиво много тога, само оно до чега са дошло под условима, на начин и у облику који прописује законодавство моћи ће да буде доказ у кривичном поступку. Претрес рачунара и других уређаја за електронску обраду и пренос података заузима централно место међу радњама и мерама које надле- 4 Вид. Т. Бугарски, "Дигитални докази, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 2/2012, 177-193. 5 A. Wolfson, "Electronic fingerprints: doing away with conception of computer-generated records as hearsay, Michigan Law review l/2005, 156. 217

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) жни органи предузимају ради проналаска похрањених рачунарских података као трагова о извршеном кривичном делу против/посредством рачунарских система и мрежа а који могу бити доказ у кривичном поступку. Стога је у процесном законодавтсву потребно да се одговарајућим одредбама створи основ за претрес уређаја који садрже електронске доказе за потребе конкретног кривичног поступка. Претрес се односи на претрагу ради проналаска похрањених података у меморији рачунара и других уређаја, али не и података о саобраћају или садржају комуникација које се остварују посредством информационих технологија. У настојању да се пронађу инспиришућа решења, анализирана су законодавства појединих држава, а анализа је потврдила изузетан допринос Конвенције о високотехнолошком криминалу 6, као свеобухватног оквира за прилагођавање кривичног процесног законодавства посебностима доказивања дела високотехнолошког криминала. Наиме, члан 19. Конвенције Конвенције о високотехнолошком криминалу садржи обавезу држава потписница да у својим законодавствима регулишу претрес и одузимање рачунара и других уређаја који могу садржати електронске доказе, регулишући следећа овлашћења надлежних органа: 1. Да врше претрес или сличан приступ: - рачунарском систему или делу рачунарског система и рачунарским подацима похрањеним у њима; - уређају за складиштење података у ком су похрањени рачунарски подаци. 2. Да иницијални претрес прошире, уколико приликом вршења претреса или другог сличног приступа рачунару постоји вероватноћа да се подаци који се траже налазе похрањени у другом рачунарском систему или делу система на територији државе а таквим подацима је могуће на законит начин приступити из рачунара или су том рачунару доступни 7 ; 3. Да одузму или на други начин обезбеде рачунарске податке којима се приступило током вршења претреса или сличног приступа, тако што: - одузму или на други начин обезбеде (ради очувања интегритета електронских доказа) рачунарски систем или део рачунарског система или уређај за складиштење података; 6 Закон о потврђивању Конвенције о високотехнолошком криминалу ( Сл. гласник РС, бр.19/2009). 7 При томе се начин на који се врши проширење претреса препушта државама. У пратећем извештају уз Конвенцију се као примери наводе: а) суд који је одобрио иницијални претрес конкретног рачунарског система проширује наредбу/одобрење и на други систем уколико процени да постоји довољан степен вероватноће у складу са прописима националног законодавства да се у повезаном рачунару налазе одређени подаци који се траже, или б) налог за претрес се извршава на обе локације истовремено на кооридисан и експедитиван начин. Вид. http://conventions.coe.int/treaty/en/reports/html/185.htm. 218

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 - направе и задрже копију рачунарских података; - одрже интегритет релевантних рачунарских података; - привремено учине недоступним (нпр. применом технологије енкрипције) или обришу податке у рачунару ком је приступљено. 4. Да нареде лицу, које има сазнања о функционисању рачунарског система или мерама примењеним за заштиту похрањених података, да пружи потребна обавештења у циљу омогућавања вршења претреса рачунара. С обзиром на неадекватност традиционалних истражних овлашћења и одсуство у већини земаља посебних процедуралних правила која би се примењивала у кибер простору, решења у Конвенцији су послужила као полазна основа за правно регулисање овлашћења надлежних органа неопходна за истрагу кривичних дела учињених у вези са рачунарским системима и мрежама. 3. Претресање рачунара у прописима појединих држава У Италији су изменама Законика о кривичном поступку из 2008. године 8 унете одредбе које имају за циљ да омогуће вршење претреса рачунара 9. Наиме, у члану 247. који одређује услове за предузимање радње претрес просторија, додат је став 1-bis. Уколико постоје разлози да се верује да се рачунарски подаци релевантни за конкретно кривично дело налазе у информационом или телекомуникационом систему, пре претраге тих система, предузимају се техничке мере ради заштите оригиналних података од измена или уништења. Уколико се током претреса пронађу подаци који могу имати значај доказа за кривичну истрагу, од држаоца рачунара се тражи предаја предавање, а уколико одбије да учини, суд може издати наредбу за привремено одузимање података. У вези са вршењем увиђаја, судска полиција је дужна да у односу на рачунарске податке и програме или рачунарске и телекомуникационе системе предузме техничке мере и обезбеди неопходне услове како би се осигурало њихово очување и предупредило мешање и онемогућавање приступа, те да, уз адекватну стручну подршку, спроведе дуплирање, односно прављење копија на лицу места тих уређаја, кроз процедуру која обезбеђује усклађеност са оригиналним примерком и његову непроменљивост (члан 354. став 2). Вредна помена је и одредба која се односи на чување заплењених предмета, која између осталог предвиђа да када су одузети електронски уређаји и рачунари, од оригинала уређаја и података похрањених у њима стварају се копије на од- 8 Codice di Procedura Penale (Testo coordinato ed aggiornato del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 447), http://www.altalex.com/index.php?idnot=36800. 9 У оквиру наслова три: средства за прикупљање доказа Треће књиге, друго поглавље уређује претрес просторија. 219

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) говарајућем медијуму у поступку који обезбеђује потпуну саобразност оригинала и копије (члан 259. став 2. и члан 260.став 2). У складу сa чланом 352. став 1бис уколико је лице затечено у извршењу кривичног дела, пре него што приступи претраживању рачунарског/информационог система, судска полиција је овлашћена да предузме техничке мере у циљу обезбеђења оригиналних података и спречавања измена или уништења ако постоје разлози за бојазан да рачунарски подаци/програми релевантни за истрагу могу бити избрисани/уништени. У Шпанији Закон о кривичном поступку 10 не садржи одредбе о претресу рачунара, па се сходно примењују одредбе о претресу просторија. Португалски Закон о компјутерском криминалу 11 у члану 15. регулише претрес ради претраге рачунарских података. Када је у току истраге потребно извршити претрес одређеног рачунара, да би се у њему пронашли одређени подаци, суд издаје наредбу коју криминалистичка полиција извршава у року до 30 дана, о чему саставља записник који прослеђује суду. Ипак, полиција може и без наредбе суда да изврши претрес рачунара у две ситуације : а) уколико пристанак да лице које је држалац рачунара или под чијом је рачунар контролом (а пристанак се документује у одговарајућој писаној форми), или б) у случају истраге тероризма или других кривичних дела са високим степеном насиља или организованости или уколико постоји непосредна опасност по живот или тело неког лица. У ове две ситуације је полиција дужна да о вршењу претреса без одлагања обавести суд који процењује неопходност ове радње и може је поништити, односно не одобрити. Уколико се током вршења претреса појави вероватноћа да су тражени подаци похрањени у другом рачунарском систему или делу система и да им се може законито преступити из иницијално претраживаног рачунара, претрес се може проширити и на тај други рачунар, уколико се за то прибави сагласност поменутих лица или наредба суда. Члан 16. Закона предвиђа да уколико се током претреса пронађу рачунарски подаци који су потребни као доказ за утврђивање истине у кривичном поступку, криминалистичка полиција је овлашћена издатом наредбом за претрес да те податке одузме. Уколико се претрес врши без наредбе суда, подаци се могу пре добијања судске наредбе одузети само уколико то налажу разлози хитности или опасност од губитка података. Одузимање података у сваком случају мора одобрити суд у року од 72 часа иначе се не могу користити као доказ. Предвиђено је ограничење у погледу одузимања одређених категорија података. Наиме, ако током претреса ради претраге рачунарских података полиција нађе документе са личним или интимним 10 http://www.boe.es/buscar/act.php?id=boe-a-1882-6036&tn=1&p=20140725&vd=#preambulo. 11 http://www.gddc.pt/codigos/code_criminal_procedure.html. 220

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 садржајем чије би сазнавање повредило приватност држаоца рачунара или трећег лица, ти документи се предају судији који доноси одлуку о употреби тих података ценећи околности конкретног случаја. Подаци који се односе на вршење правничких, медицинских или банкарских послова могу се користити само уз поштовање ограничења које предвиђа Закон о кривичном поступку а приликом претреса рачунара које користе новинари узимају се у обзир одговарајуће одредбе Закона о новинарству. Осим тога, овај члан упућује на Закон о кривичном поступку у погледу режима државне, службене и професионалне тајне. Потребни рачунарски подаци се одузимају на три начина (утврђује се начин који је у највећој мери одговарајући или пропорционалан на основу процене околности случаја): 1. Рачунарски систем са свом опремом, уређаји за складиштење података и уређаји за очитавање података се одузимају са лица места и транспортују у форензичку лабораторију; 2. Прави се копија само потребних рачунарских података на лицу места (праве се две копије од којих се једна предаје у судски депозит и оверава дигиталним потписом а друга се прослеђује на обраду у форензичку лабораторију); 3. Применом техничких средстава се обезбеђује интегритет података, без копирања или уклањања података из система; 4. Уклањају се рачунарски подаци или се онемогућава приступ њима у систему. У вези са вршењем претреса ради претраге рачунарских података је и члан 14. Закона по ком суд може наредити лицу које је држалац рачунара или има контролу над њим да преда, односно омогући криминалистичкој полицији приступ потребним подацима (који се одређују у наредби). Уколико то лице одбије да поступи по наредби, против њега се може покренути кривични поступак за кривично дело ометања правде. Наредбом се могу обавезати и пружаоци телекомуникационих услуга да предају податке о кориснику услуга, и то: а. Податке о врсти комуникационе услуге, техничким условима и периоду коришћења услуга; б. Податке о идентитету корисника, адреси, броју телефона, плаћању услуге на основу уговора са корисником; в. Податке о опреми која је предата кориснику на основу уговора. Ипак, Закон предвиђа да се на предају података не може обавезати окривљени, као ни лица која нису дужна да сведоче у кривичном поступку услед постојања обавезе чувања државне, службене и професионалне тајне (што се односи на одређене професије). У Француској у складу са чланом 97. Законика о кривичном поступку 12 судска полиција врши претрес стана окривљеног или другог лица за које се сумња да у поседу има рачунарске податке који могу послужити као доказ у кривичном поступку о чему саставља извештај. Пре одузимања 12 http://www.legifrance.gouv.fr/affichcode.do?cidtexte=legitext000006071154. 221

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) рачунарских података, врши се претрес рачунара на лицу места, уз поштовања права окривљеног и докумената који представљају професионалну тајну. Одузимају се само они рачунарски подаци који могу бити корисни за утврђивање истине у кривичном поступку, а на основу одобрења суда. Подаци се одузимају или тако што се уређај у ком су похрањени изузима са лица места и предаје у судски депозит или тако што се in situ прави копија потребних података. Копирање се врши у присуству држаоца просторије или лица које он одреди или два сведока. Лица која могу дати корисна обавештења о функционисању рачунарског система се задржавају на лицу места колико је потребно да се радња изврши, а уколико лице одбије да преда потребне рачунарске податке, судска полиција може казнити новчаном казном од 4500 еура (члан 98). Одлуком суда рачунарски подаци чије поседовање или употреба су незаконити или представљају опасност по општу безбедност могу се трајно обрисати из уређаја који нису предати у судски депозит. У складу са чланом 57-1, судска полиција је овлашћена да прошири претрес рачунара на други рачунарски систем у тој просторији или на другом месту, уколико се истом може приступити из иницијалног рачунара, те да приступи у њима похрањеним релевантним подацима и да их копира на одговарајући уређај. Немачки Закон о кривичном поступку 13 не садржи посебне одредбе о претресу рачунара, него се примењују опште одредбе о претресу просторија и покретних ствари садржане у Одељку VIII Закона 14. Ипак, у члану 110. став 3, који се односи на прегледање документације (исправа) на лицу места, наведено је да се претрес електронског медија за похрањивање података у поседу лица које се претреса може проширити и на медије за похрањивање података који су од истог просторно удаљени, ако се њима може приступити са тог медија за похрањивање података, те ако постоји бојазан да ће у супротном доћи до губитка тражених података. Подаци који се том приликом пронађу, а могу бити од значаја за истрагу могу се одузети ради обезбеђења. Како су рачунарски подаци изједначени са исправама, потребно је указати на обавезу лица, које држи предмете који могу бити од значаја као доказ за кривични поступак, да их на захтев органа предочи и преда, а ако то не учини, предмети ће се привремено одузети на основу одлуке суда (у изузетним околностима то могу учинити и полиција и тужилаштво, али су о томе дужни да обавесте суд у року од 3 дана). Лице које одбија да преда предмете се може казнити прекршајном казном или мера- 13 http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html#p0430. 14 Овај одељак се односи на регулисање одузимања предмета, надзор телекомуникација, компјутерско сравивање личних података, коришћење техничких средстава, коришћење прикривених истражитеља и претресање. 222

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ма које се примењују према лицима која одбијају да сведоче. Наиме према лицима судија за претходни поступак може одредити обавезу сношења трошкова насталих због таквог одбијања, новчану казну, а ако је не плати, и затвор (може се казнити затвором како би пристао да сведочи, а затвор не сме трајати дуже од времена трајања поступка, нити дуже од шест месеци) уз напомену да кад се искористе све ове мере, новчане казне се не могу поново одредити у истом поступку. Обавеза предавања предмета не односи се на лица који имају право да не сведоче (вид. члан 52 15 и 53 16 ). Од појединих категорија лица није дозвољено ни одузимање предмета докле год се користе правом да не сведоче (вид. члан 97. став 4), односно одређених врста предмета 17, али је и у овим случајевима одузимање дозвољено ако је исто, уважавајући основна права из члана 5.става 1. реченице 2. Устава, сразмерно значају предмета и разјашњавању чињеничног стања или се место боравка учиниоца не може на други начин утврдити или би утврђивање било отежано. У погледу заштите података који се сравњују, важне су одредбе које одређују третман података. Наиме, ако су подаци прослеђени на носиоцима података, исти се морају вратити одмах након 15 У складу са чланом 52. право да одбије сведочење има: 1. лице са којом је окривљени верен, односно са којим је разменио обећање да ступи у животну заједницу; 2. брачни друг окривљеног, чак и након престанка брака; 2а. ванбрачни друг окривљеног, чак и након престанка ванбрачне заједнице; 3. сродник осумњиченог по крви у правој линији до било којег степена, у побочној линији до трећег степена, а по тазбини до другог степена. 16 Право да одбију сведочење имају и следећа лица: 1. верски службеник о ономе што му је поверено или је сазнао у својству исповедника; 2. бранилац о ономе што му је поверено или је сазнао у обављању свог занимања; 3. адвокати, адвокати за патенте, нотари, независни ревизори, овлашћене рачуновође, порезни саветници и пуномоћници, лекари, стоматолози, психотерапеути, дечији психотерапеути, фармацеути и бабице о чињеницама које су им поверене или су сазнали у обављању свог занимања; чланови адвокатске коморе имају исти ранг као адвокати; 3а. чланови или овлашћени представници лиценцираног саветовалишта, у складу Законом о конфликту трудноће, о ономе што им је поверено или су сазнали у обављању свог занимања; 3б. саветници за питања зависности од наркотика у саветовалишту које је лиценцирано или основано од стране државног органа или правног лица, установе или фондације, о ономе што им је поверено или су сазнали у обављању свог занимања; 4. чланови Парламента, Савезне скупштине, Европског парламента или покрајинског парламента о лицима које су им у својству чланова тих органа повериле чињенице или којима су оне поверили чињенице, као и о самим тим чињеницама; 5. лица које професионално учествују или су учествовали у припреми, изради или ширењу штампаних материјала, у радио и ТВ емисијама, филмским извештајима или информативним или комуникацијским службама које служе информисању или стварању мњења. 17 Није дозвољено одузимање носилаца аудио и видео снимака и носилаца података, слика и других илустрација која држе лица које професионално учествују или су учествовали у припреми, изради или ширењу штампаних материјала, у радио и ТВ емисијама, филмским извјештајима или информативним или комуникацијским службама које служе информисању или стварању мњења 223

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) окончања сравњивање, а лични подаци који су пренесени на друге носиоце података, морају се одмах избрисати чим престане потреба за њиховим коришћењем у кривичном поступку. Осим тога, након завршетка мере обавештавају се државни органи који су надлежни за надзор над поштовањем прописа о заштити података. Холандски Закон о кривичном поступку 18 уређује претрес рачунара међу одредбама којима се регулише претрес просторија и претрес других предмета. Разликује се ситуација у којој рачунару приступа истражни судија од ситуације у којој то чини јавни тужилац, што је предмет одређених ограничења. У случају постојања сумње да је извршено тешко кривично дело, тужилац може ући у било коју просторију (осим места становања) без сагласности држаоца просторије. У хитним случајевима јавни тужилац може за то да овласти и свог заменика, а у осталим случајевима је то могуће само на основу одобрења истражног судије, на писани и образложени предлог тужиоца. Члан 125и регулише претрес просторија у циљу обезбеђења рачунарских података који су похрањени на уређају који се налази у тој просторији, тако што се полиција овлашћује да предузме мере ради спречавања губитка, оштећења или измене података који се имају одузети, а до доласка истражног судије (или јавног тужиоца) који су овлашћени да врше претрес просторије. Закон прописује да се покретне ствари могу одузети уколико су потребне за кривични поступак, а што се тиче одузимања рачунара и других електронских уређаја који садрже електронске доказе, исти се могу одузети, али овлашћење за одузимање не садржи овлашћење прегледања и коришћења рачунара или копирања података, него се одузимање врши у циљу одношења у лабораторију ради прегледа од стране форензичара. Да би се могао прегледати рачунар ради уочавања присуства података потребних за кривични поступак, најпре је потребно обезбедити приступ месту на ком се рачунарски систем налази, а закон одређује ко, у којим случајевима и по ком основу је овлашћен да приступи систему. Члан 125ј предвиђа могућност да се приликом претреса рачунара приступи са њим повезаним рачунаром који се налази на другој локацији ради проналаска доказа који су оправдано потребни за утврђивање истине, а уколико се такви докази пронађу, они се обезбеђују, односно копирају. На основу одредбе члана 125к може се обавезати лице за које се претпоставља да има сазнања о примењеним сигурносним мерама у рачунарском систему да пружи обавештења о томе, односно у случају енкрипције да омогући приступ подацима. Међутим, изричито је наведено да се овако нешто не може наредити окривљеном нити лицу које је у складу са Законом ослобођено дужности сведочења (у погледу дужности чувања професионалне тај- 18 http://www.wetboek-online.nl/wet/wetboek%20van%20strafvordering.html. 224

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 не). Исто тако, у члану 125л је наведено да се не могу одузети рачунарски подаци које су у рачунар унела лица (или у њихово име) са дужношћу чувања професионалне тајне (државни службеници, јавни бележници, медицинско особље), осим ако не буду ослобођени те дужности. Такође је релевантан члан 125о који предвиђа да се приликом претреса уређаја за аутоматску обраду, преношење и складиштење података пронађу подаци који указују на извршење кривичног дела, јавни тужилац, однос истражни судија (у фази претходног саслушања) може одлучити да се такви подаци учине недоступним док је то потребно да се спречи довршење или покушај другог кривичног дела, при чему чињење недоступним подразумева: предузимање мера ради спречавања корисника аутоматског уређаја или трећег лица да сазна за постојање таквих података, односно да се онемогући њихово коришћење, као у уклањање тих података из уређаја (уз претходно обезбеђење података за потребе кривичног поступка). Осим тога, предвиђено је да се, уколико је претрес резултирао копирањем података, о томе обавештавају што је пре могуће (обавештавање се може одложити на основу одлуке истражног судије уколико би оно угрозило кривични поступак) у писаном облику следећа лица: окривљени, контролор података, држалац просторије у којој је вршен претрес. Закон садржи и одредбу којом се, ради заштите приватности лица која су погођена овом мером, прикупљени подаци уништавају, чим се утврди да прикупљени подаци до којих се дошло претресом рачунара нису више потребни за кривичну истрагу, осим уколико јавни тужилац не процени да би били корисни за истрагу у другом предмету (члан 125н). У Финској је претрес рачунарских уређаја регулисан у оквиру поглавља 8. Закона о мерама процесне принуде 19 (тачније члановима 20-23) као претрага података који су похрањени у рачунару, другом техничком средству или информационом систему у време предузимања радње. Да би се претрага података извршила потребно је да буду испуњена два материјална услова: 1. да постоји разлог за сумњу да је извршено кривично дело за које је могуће изрећи казну затвора од најмање 6 месеци; 2. да се може претпоставити да претрага може довести до проналажења докумената или података који се имају одузети за потребе кривичног поступка. Уколико су испуњени ови услови, орган који је овлашћен да нареди лишење слободе (на основу члана 9. Закона), овлашћен је и да изда наредбу за претрагу података похрањених у уређају. Одлука којом се одобрава вршење претреса просторија може да обухвата и претрагу техничких уређаја и информационих система за које се претпоставља да су у просторији. У том случају се примењују све одредбе Закона које важе за претрес стана (одређене проце- 19 http://www.finlex.fi/fi/laki/kaannokset/2011/en20110806.pdf. 225

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) дуре и присуство одређених лица у смислу чланова 5-13 и 19. Закона). Претрага уређаја се може извршити и да би се уређај вратио власнику, уколико постоји сумња да је одузет од тог лица у вези са извршењем кривичног дела. Претрага података се, по правилу, врши на лицу места, а уколико је није могуће извршити на лицу места, полиција може одузети уређај. Лице које поседује или обрађује информациони систем је дужно да на захтев органа поступка пружи информације потребне за спровођење претраге података садржаних у уређају (о чему се лицу може на његов захтев издати потврда). Овакава обавеза се не може наметнути окривљеном нити лицима која у складу са законом имају право, односно обавезу да одбију сведочење (у складу са поглављем 7, чланом 3, ставовима 1. и 2). У Закону о кривичном поступку Летоније је у члану који регулише вршење увиђаја (члан 160) наведено да уколико се током вршења увиђаја појави потреба да се изврши претрес просторије или предмета, то је могуће само у складу са одредбом која регулише вршење претреса, за шта је потребно одобрење истражног судије. Истражни судија наређује претрес система за аутоматску обраду података (или дела система) уколико постоји вероватноћа да се у систему налазе електронски докази (а то су у смислу члана 136. информације о одређеним чињеницама у електронском облику која је обрађена, похрањена или се преноси у уређајима или системима за аутоматску обраду података). Изричито је предвиђено да се преглед система за аутоматску обраду података не врши на лицу места, него да се систем (или његов део) одузима, на начин да се не измени интегритет података које садржи (члан 160. став 6). У складу са чланом 219. претрес рачунара се врши ради проналажења похрањених рачунарских података и остваривања приступа тим подацима, а могуће је одредити и уклањање одређених података без знања лица које је власник или држалац система, као и прављење копија података и система у целини. Уколико постоји потреба за приступ подацима којима је могуће приступити преко система који је предмет претреса, полиција је овлашћена да то учини и без нове одлуке истражног судије. Полиција може наредити лицу које је власник или држалац електронског информационог система (а то је и физичко и правно лице које обрађује, складишти или преноси податке у електронском информационом систему, укључујући и пружаоца услуга електронских комуникација) да предузме све неопходне радње да се очува потпуност одређених рачунарских података за потребе кривичног поступка, као и недоступност тих података другим лицима, и то за период до 30 дана, који се може продужити за још толико на основу одлуке истражног судије. Такође, полиција може наредити лицу које надгледа функционисање рачунарског система или обавља задатке у вези са обрадом, складиштењем или преносом пода- 226

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 така у систему да пружи информације потребне за предузимање претреса, као и да предузме неопходне техничке мере да се осигура интегритет рачунарских података, а нарочито да се учине недоступним трећим лицима. Осим тога, та лица се обавезују на дужност да као тајну чувају чињеницу да се предузима претрес, као и на последице непоступања по истој. Међу посебним доказним радњама Законик у члану 215. предвиђа и контролу података који су похрањени у системима за аутоматску обраду података (тачка 3). Ова посебна доказна радња може одредити у погледу лакших, тешких и нарочито тешких кривичних дела 20, ради прикупљања само оних информација потребних за доказивање чињеница у кривичном поступку за конкретно кривично дело или за доказивање другог кривичног дела за спречавање непосредне и значајне претње по јавну безбедност (члан 211). Кривична дела поводом којих се може одредити ова радња су сва за која је могуће одредити казну затвора од најмање три месеца, тако да Закон ову радњу третира као посебну не с обзиром на тежину кривичног дела, већ зато што су прикривене, односно врше се без обавештавања лица на које се односе. У процесном законодавтсву Норвешке се на претрес рачунара примењују генералне одредбе о претресу просторија 21 а само једна одредба се изричито односи на претрес уређаја и система за аутоматску обраду података (члан 199а) којом је предвиђено да су сва лица која имају контролу над системом дужна да пруже обавештења неопходна за приступ подацима похрањеним у њима, јер се у супротном против њих може покренути поступак за кривично дело ометања правде. У Великој Британији у складу са другим одељком Закона о полицији и кривичнопроцесним доказним радњама 22 полиција може тражити од суда доношење наредбе за претрес уколико постоје вероватноћа одређеног степена (оправдани разлози за веровање: reasonable grounds for believing) да је извршено кривично дело за које се може подићи оптужница (indicta- 20 Кривични закон одређује категорије кривичних дела, тако што су мање озбиљна она кривична дела за које је могуће изређи казну затвора од 3 месеца до 3 године, тешка су она кривична дела за које је могуће изређи казну затвора од 3 до 8 година, а нарочито тешка су кривичних дела за које је могуће изрећи казну затвора од најмање 8 година или доживотну казну. Вид. члан 7. КЗ: http://www.knab.gov.lv/uploads/eng/the_criminal_ law2014.pdf. 21 Вид. чланове 190-202. http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-19810522-025-eng.pdf. 22 Police and Criminal Evidence Act 1984, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60. На основу овог Закона донет је Правилник о претресу просторија и одузимању предмета (Code of practice for searches of premises by police officers and the seizure of property found by police officers on persons or premises) којим се прецизирају релевантне одредбе Закона, али се ниједна изричито не односи на претрес рачунара. Вид. https://www.gov.uk/ government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/117591/pace-code-b-2011.pdf. 227

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) ble offence), да се у одређеној просторији могу пронаћи предмети од значаја за истрагу кривичног дела који могу бити релевантни докази, а на које се не односе законске привилегије или се не примењују посебне процедуре (члан 15). Уколико су испуњени наведени услови, суд овлашћује полицију да уђе у одређене просторије, изврши претрес и одузме одређене предмете (члан 16). Могу се одузети предмети у вези са наведеним или било којим другим кривичним делом, као и предмети за које постоји опасност да буди измењени, изгубљени или уништени (члан 19.став 3). Следећи став се односи на проширење овлашћења на одузимање компјутеризованих информација. Наиме, изричито је наведено да лице овлашћено да изврши претрес просторије има право и да захтева да се информације сачуване у електронском облику, а које су садржане у рачунару и којима се може приступити из просторије обухваћене наредбом за претрес, предају у видљивом и опипљивом облику подобном да се изузме са лица места или у облику из ког се може провести у видљиву и читљиву форму, уколико постоји оправдан разлог да се верује да представљају доказ за кривично дело поводом ког се врши претрес или било ког другог кривичног дела или су настали извршењем било ког кривичног дела (члан 19. став 4). Предмети се одузимају ради форензичке обраде за потребе коришћења у поступку пред судом (члан 22. став 3). Трећи део Закона о уређењу истражних овлашћења 23 посвећен је поступању са рачунарским подацима заштићеним енкрипцијом, а који су прикупљени или у вези са претресом рачунара или у вези са пресретањем комуникација које се остварују преко пружалаца услуга електронских комуникација. Уколико постоји вероватноћа (у виду оправданих разлога за веровање) да лице поседује кључ за енкрипцију који омогућава приступ заштићеним рачунарским подацима, полиција може захтевати да открије те податке, уколико је то потребно и неопходно за остваривање одређених циљева (између осталог, и ради откривања и спречавања кривичних дела) а ти подаци се не могу прикупити ни на који други начин. Лицу које одбије да поступи по захтеву, може бити одређен затвор у трајању до 2 године 24. У САД судија прегледа документацију коју преко тужилаштва доставља полиција у виду предлога за издавање налога за претрес, те процењује да ли постоји вероватноћа (probable cause) да се у одређеном рачунару који се налази на одређеном месту могу пронаћи одређени дигитални докази. Уколико судија процени да су испуњени сви потребни формални и материјални услови (довољан степен одређености и вероватноћа), издаје налог 23 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/contents 228 24 Вид. чланове 49-56.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 за претрес рачунара ради прикупљања података похрањених у електронском облику (Warrant Seeking Electronically Stored Information 25 ). Налог овлашћује надлежни орган да одузме уређај или да одузме или копира податке похрањене у електронском облику, а осим тога, уколико није другачије одређено, налог садржи и овлашћење за накнадни преглед одузетог уређаја. У погледу издавања налога за претрес рачунара, међутим, осим поменутих услова, поједини судови траже од тужилаштва испуњење додатних услова пре издавања налога за претрес рачунара 26, и то да се сагласи, између осталог, да се одриче од могућности позивања на тзв. plain view doctrinе 27 као и да претрес рачунара не обављају иста лица која врше претрес простора (односно, да полицијски истражитељи који добију овлашћење да изврше претрес простора неће имати никакву улогу у претресу рачунара који су идентификовани у налогу за претрес, него ће те задатке обавити независна трећа страна или стручњак дигиталне форензике (који је у систему кривичног правосуђа) 28. Примену ових ограничења судови прав- 25 Претрес је регулисан правилом бр. 41. Федералних правила о кривичној процедури, а правилом бр. 41(e)(2)(B) предвиђено је издавање налога ради проналаска електронских доказа, вид. Federal Rules of Criminal Procedure, http://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp. 26 Судови се позивају на додатне рестриктивне услове (тзв. CDT II услови) који су установљени 2009.године у прецеденту United States v. Comprehensive Drug Testing, Inc., 579 F.3d 989 9th Cir. (2009). Више о томе вид. J. Saylor, Computers as Castles: Preventing the Plain View Doctrine from Becoming a Vehicle for Overbroad Digital Searches, Fordham Law Review 6/ 2011, 2839-2845. 27 Четврти амандман на Устав САД штити грађане од претреса простора у ком имају разумно очекивање приватности, осим уколико су надлежни органи за то овлашћени налогом који је издао судија. Ипак постоји неколико изузетка од тог правила, односно неколико могућности да се претрес изврши и без таквог налога, а један од тих изузетака је и plain view doctrine (установљена у прецеденту Horton v. California, 496 US 128 (1990). По овој доктрини, органу није потребан налог да прибави доказ уколико 1) се налази у законитој позицији да нешто посматра, односно уочи (нпр. има налог за претрес рачунара); 2) има законито право да приступи одређеном предмету који је у plain view (односно налази се пред њим, нпр. да отвори одређену датотеку током вршења претреса рачунара); 3) а инкриминишућа природа тог доказа је неминовно уочљива одмах ( immediately apparent ) (нпр. датотека коју отвори садржи графички приказ злостављања детета). Уколико су испуњени ови услови, орган може и без налога да одузме предмете,односно доказе који нису били одређени у налогу јер га је управо првобитно издати налог (иако није предвидео могућност проналаска тог доказа) довео у закониту позицију да посматра и уочи доказе на законит начин. 28 Што се тиче услова да претрес рачунара могу да врше од стране суда одређени стручњаци, и то: или независна трећа страна (по основу Закона о похрањеним подацима о комуникацијама (Stored Communications Act), пружаоци услуга електронских комуникација и услуга удаљеног рачунарства извршавају налоге за претрес) или специјализована лица у оквиру органа (која се при том обавезују да информације до којих су дошли претресом а које се не односе на кривична дела поводом којих је налог за претрес издат не откривају полицији, односно тужилаштву), а да се тужилац и истражитељ (који имају сазнања о кон- 229

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) дају чињеницом да се претрес рачунарског система који садржи енормне количине података извршава применом метода и техника које су у далеко већој мери интрузивне од оних које се примењују током претреса у физичком свету, па је потребно додатно обезбедити заштиту права приватности корисника рачунара 29. Уколико приликом претреса наиђе на датотеку која је иманентан доказ за друго кривично дело, позивањем на plain view изузетак полиција би могла да оправда прибављање доказа иако за њега није имала налог за претрес, односно да пронађену датотеку искористи као probable cause, односно неопходни формални услов за издавање другог налога за претрес ради проналаска додатних доказа о другом кривичном делу. Међутим, условљавањем издавања налога за претрес непозивањем на поменуту доктрину суд штити слободу корисника рачунара од неоснованог претреса (укида се изузетак од важења 4. Амандмана). Иако поједини аутори сматрају да је такво поступање суда не само прихватљиво, него је то и њихова обавеза ради заштите приватности корисника рачунара 30, не по- кретном случају) у потпуности искључују из вршења претреса рачунара (чак ни у виду надгледања или давања смерница), тo се доводи у питање ефективност и ефикасност претреса, јер је неминовно да такво решење проузрокује повећање трошкова, временско одуговлачење, шири обухват претреса него што је неопходно, односно предвиђање битних доказа за конкретан случај. Ипак, смисао оваквог ограничења је да се створи брана превеликом дискреционом овлашћењу државних органа поверавањем извршења радње претреса непристрасном и незаинтересованом лицу. Вид. B. Simpson, Preemptive suppression judges claim the right to find digital evidence inadmissible before it is even discovered, Journal of Digital Forensics, Journal of Digital Forensics, Security and Law 4/2012, 34. 29 Позивањем на ову доктрину би полиција могла, након што буде овлашћена издавањем налога за претрес рачунара, сваки доказ који пронађе у рачунару (јер је у законитој позицији да уочи податке in plain view) да користи против одређеног лица (вид. R. Chang, Why the plain view doctrine should not apply to digital evidence, Suffolk journal of trial and appellate advocacy 1/2007, 43). Постоји озбиљан ризик да се сваки налог за претрес ради проналаска електронских информација може претворити у незаконити општи налог (који је у супротности са захтевима 4. Амандмана) злоупотребом овлашћења у налогу да претресу рачунар ради проналаска одређеног доказа да је одређено лице извршило одређено кривично дело како би пронашли доказ о извршењу било ког кривичног дела. (више томе вид. R. Moore., To view or not to view: examining the plain view doctrine and digital evidence, American Journal of Criminal Justice 1/2004, 55-73; O.Kerr, Searches and Seizures in Digital World, Harvard Law Review 2/2005, 531-585). Тиме што суд условљава издавање налога за претрес саглашавањем тужилаштва да се не позивају на ову доктрину значи да поједини докази који се не односе на дело поводом ког је издат налог за претрес не могу користити (иако законито прибављен). Вид. B. Simpson, Preemptive suppression judges claim the right to find digital evidence inadmissible before it is even discovered, Journal of Digital Forensics, Security and Law 4/2012, 25. 30 О потреби да се полицији на овај начин онемогући коришћење широких дискреционих овлашћења, више вид. P. Ohm, Massive Hard Drives, General Warrants, and the Power of Magistrate Judges, Virginia Law Review 1/2011, 97-130; J.Stinsman, Computers and Searches, Rethinking the Applicability of the Plain View Doctrine, Temple Law Review 4/2011, 1097-230

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 стоји ниједан правни основ да суд у сваком конкретном случају приликом одобравања претраге рачунара унапред оглашава доказе до којих се дошло поменутом доктрином недозвољеним, јер постоји механизам контроле појединачних доказа 31 (правило о издвајању незаконитих доказа, тзв. exclusionary rule 32 ) применом ког би незаконито поступање полиције било санкционисано немогућношћу употребе доказа до ког се дошло на тај начин, односно противно налогу 33. Хрватски Закон о кривичном поступку прописују да се претрес предузима ако је вероватно да ће се пронаћи трагови и предмети потребни за кривични поступак 34, на основу налога судије истраге (који решава о захтеву одмах, а најкасније у року од четири сата од пријема захтева) а који се извршава се у року од три дана од дана издавања (након протека рока, претрес се више не може извршити на основу тог налога). Осим тога, јавни тужилац или полиција приликом вршења увиђаја лица места за кривично дело које се гони по службеној дужности може спровести претрес одмах, а најкасније осам сати након што је кривично дело откривено, уколико је то преко потребно ради отклањања опасности по живот и здравље људи или имовину већег опсега или ради осигурања трагова и доказа који су у непосредној вези с кривичним делом због којег се обавља увиђај (осим ако се ради о претрази дома). У члану 257. којим се уређује претрес покретне ствари, посебно је наведено да ова радња обухвата и претрес рачунара и с њим повезаних 1120; M. Dodovich, The Plain View Doctrine Strikes Out In Digital File Searches, A Journal of Law and Policy for the Information Society 6/2011, 659-691. 31 B. Simpson, оp.cit, 31. 32 Правило установљено (у прецеденту Weeks v. US, 232 US 383 (1918) да би се онемогућило да тужилаштво заснива оптужбу на доказима који су прибављени противно закону, односно кршењем Уставом загарантованих права. 33 Поједини аутори сматрају да би једино следећа ограничења у налогу за претрес, а која се тичу начина извршавања радње, била оправдана: 1) ограничење у погледу хардвера који се претреса; 2) ограничења временског трајања претреса; 3) ограничења у погледу фаза извршења претреса како би се ограничио приступ доказима који нису обухваћени налогом; 4) ограничења у погледу момента враћања хардвера кориснику. Уколико се приликом претреса рачунара не би поштовала ова ограничења предвиђена налогом, такви докази би били незаконити и по правилу о издвајању недозвољених доказа, не би се могли користити у поступку (вид. O. Kerr, Ex Ante Regulation of Computer Search and Seizure, Virginia Law Review 6/2010, 1241-1293). Значајна су и следећа ограничења: 1) налог би требало да одреди одговарајући метод којим се врши претрес спрам околности случаја; 2) plain view doctrinе је могуће применити само у погледу доказа који су у везу са доказима поводом којих је налог за претрес издат; 3) налог треба да одреди начин извршавања којим се откривају само они докази поводом којих се налог и издаје; 4) налог одређује које лице извршава претрес (J Saylor., Computers as Castles: Preventing the Plain View Doctrine from Becoming a Vehicle for Overbroad Digital Searches, Fordham Law Review 6/ 2011, 2854-2857). 34 http://www.zakon.hr/z/174/zakon-o-kaznenom-postupku, вид. чланове 240-250. 231

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) уређаја, других уређаја који служе прикупљању, похрањивању и преносу података, телефонским, рачунарским и другим комуникацијама и носилаца података. Лице које користи рачунар или има приступ рачунару или другом уређају или носиоцу података, те пружалац услуга електронских комуникација, дужно је да органу који спроводи претрес омогући приступ рачунару, уређају или носиоцу података и да пружи потребна обавештења за несметану употребу и остварење циљева претреса. Осим тога, лица су дужна по налогу органа који предузима радњу да предузму мере којима се спречава уништење или мењање података, а које радње орган може наложити и стручном помоћнику. Лице које користи рачунар или има приступ рачунару или другом уређају, као и пружалац телекомуникацијских услуга, а који не поступе у складу са поменутим обавезама, судија истраге може на предлог јавног тужиоца казнити (новчаном казном у износу до 50.000,00 куна, а ако и након тога не поступи по захтеву, лице се може се казнити затвором до извршења захтева, а најдуже месец дана), али се одредба о кажњавању не односи на окривљеног. У вези са претресом рачунара је радња привременог одузимања предмета. Привремено се одузимају предмети који се одузимају према кривичном закону или који могу послужити при утврђивању чињеница у поступку. Сва лица која држе такве предмете, дужна су да их предају на захтев јавног тужиоца или полиције, који држаоце предмета упозоравају на последице које произлазе из одбијања поступања по захтеву. Чланом 263. предвиђена је сходна примена општих правила о одузимању предмета и на податке похрањене у рачунарима и с њим повезаним уређајима, те уређајима који служе прикупљању и преносу података, носиоце података и на претплатничке информације којима располаже пружалац услуга. Подаци се на писани захтев јавног тужиоца у ком се одређује рок у ком се подаци предају, и у целовитом, изворном, читљивом и разумљивом облику. У случају одбијања предаје, судија истраге лица (осим окривљеног и лица које су ослобођене дужности сведочења) која одбију да предају предмете (а за то не постоје оправдани разлози), може на образложени предлог јавног тужиоца казнити (новчаном казном у износу до 50.000,00 куна, а ако и након тога не поступи по захтеву, лице се може се казнити затвором до извршења захтева, а најдуже месец дана). Подаци се снимају у реалном времену, а при прибављању, снимању, заштити и чувању података посебно се води рачуна о прописима који се односе на чување тајности одређених података. Према околностима, подаци који се не односе на кривично дело због ког се поступа, а потребни су лицу према којој се спроводи радња, могу се снимити на одговарајуће средство и вратити том лицу и пре окончања поступка. На предлог јавног тужиоца судија истраге може решењем одредити заштиту и чување свих рачунарских података, док је то потребно, а најдуже шест месеци, а на- 232

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 кон тога се враћају, осим ако су укључени у извршење кривичних дела против рачунарских система, програма и података или другог кривичног дела за које се гони по службеној дужности а учињено је помоћу рачунарског система. 4. Претрес рачунара у Законику о кривичном поступку Српски Законик о кривичном поступку 35 садржи неколико одредаба које би могле бити релевантне за остваривања приступа и увида у садржај похрањених рачунарских података. Међутим, могу се уочити недоследности у регулисању могућности предузимања увиђаја на стварима и претресања предмета. Наиме, када је за утврђивање или разјашњење неке чињенице у поступку потребно непосредно опажање органа поступка, може се предузети увиђај на стварима, приликом чега орган поступка по правилу тражи помоћ стручног лица форензичке струке, које, по потреби, предузима и проналази, обезбеђује или описује трагове, врши потребна мерења и снимања, сачињава скице или прикупља друге податке (члан 133). Претресање стана и других просторија или лица може се предузети ако је вероватно да ће се претресањем пронаћи окривљени, трагови кривичног дела или предмети важни за поступак, а у члану 152. став 3. предвиђено је да предмет претресања могу бити и уређаји за аутоматску обраду података и опреме на којој се чувају или се могу чувати електронски записи. У члану 152. став 2. предвиђено је да се претресање стана и других просторија или лица, по правилу, предузима на основу наредбе суда, али и да се изузетно може предузети без наредбе (у складу са члановима 158-160). Међутим, како претресање уређаја за аутоматску обраду података и опреме на којој се чувају или се могу чувати електронски записи без наредбе није изричито уређено (чак шта више изричито је предвиђено да се предузима на основу наредбе суда), нити је предвиђена сходна примена правила о претресању стана и других просторија без наредбе, простим језичким тумачењем се долази до закључка да је за претресање ових уређаја и опреме у сваком случају потребна судска наредба. Уколико би се приликом увиђаја места пронашли рачунари у којима могу бити похрањени електронски докази, орган поступка би, дакле, био овлашћен само да предузме мере обезбеђења, односно да уз помоћ стручног лица предузима и проналази, обезбеђује или описује трагове, не и да оствари приступ у смислу претресања рачунара, док не добије наредбу суда. Ове одредбе су неусклађене, јер се обезбеђивање трагова које стручно лице треба да изврши не може да се 35 Законик о кривичном поступку, Службени гласник РС, бр. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013 и 55/2014. 233

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) предузме без остваривања приступа рачунару и прегледа. Зато би било корисно предвидети могућност да орган поступка може само у изузетним околностима, предузети претрес и без наредбе, уз обавезну помоћ стручног лица, а установити обавезно обезбеђивање трагова приликом вршења увиђаја на начин да се поштују права окривљеног и других лица. Приликом предузимања увиђаја сва лица су дужна да органу поступка омогуће приступ стварима и пруже потребна обавештења. Слично томе, приликом претресања држалац уређаја и опреме или присутно лице се обавезује да омогући приступ и пружи обавештења потребна за њихову употребу, међутим, изричито је прописано да се то не односи на окривљеног, лица искључена (члан 93) и ослобођена (члана 94. став 1) од дужности сведочења, као ни на лица за која је вероватно да би тиме изложило себе или блиско лице (из члана 95. став 2) тешкој срамоти, знатној материјалној штети или кривичном гоњењу. Из овога би се могао извести закључак да је окривљени дужан да као и сва друга лица приликом предузимања увиђаја сарађује у наведеном смислу, што је супротности са привилегијом од самооптуживања, па је потребно ову одредбу изменити и при томе је усагласити са чланом 157. ставом 3. Уколико се током увиђаја или претреса стана и других просторија пронађу предмети који могу имати значај доказа, под условима из члана 147, могу се привремено одузети, и то предмети који се по Кривичном законику морају одузети или који могу послужити као доказ у кривичном поступку привремено одузети (по потреби, уз претходни преглед предмета у присуству стручног лица). Лица која држе те предмете дужна су да органу поступка омогуће приступ предметима, пруже обавештења потребна за њихову употребу и да их на захтев органа предају (осим окривљеног и лица која су искључена од дужности сведочења), а уколико то не учине, јавни тужилац или суд може их казнити новчано до 150.000 динара, а ако и после тога одбије да испуни своју дужност, може га још једном казнити истом казном. У предмете који се привремено могу одузети спадају и уређаји за аутоматску обраду података и уређаји и опрема на којој се чувају или се могу чувати електронски записи. Иако Законик није предвидео сходну примену ових правила и на рачунарске податке, обавеза би се могла односити и на предавање рачунарских података јер се они у смислу члана 2. става 26. сматрају исправом уколико су подобни или одређени да служе као доказ чињенице која се утврђује у поступку. У погледу претпоставки за претресање и поступка претресања Законик не садржи више ниједну одредбу која би се односила на претресање рачунара нити предвиђа сходну примену правила о претресању стана и других просторија. 234

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Иако је похвално то што је законодавац поменуо да уређаји за аутоматску обраду података и опреме могу бити предмет претреса, потребно је унети поједине одредбе које би омогућиле ефективно предузимање претреса тих уређаја и опреме узимајући у обзир правила дигиталне форензике, а не претпостављати примену општих правила о вршењу претреса. Аналогно посматрање претреса у физичком свету и у виртуелном окружењу је поједностављивање које игнорише чињеницу да се претрес рачунарског система, који садржи енормне количине података, извршава применом метода и техника које су у далеко већој мери интрузивне од оних које се примењују током претреса у физичком свету, па је потребно додатно обезбедити заштиту права приватности корисника рачунара 36, како у погледу услова и претпоставки, тако и поступка претресања. Да ли овлашћење за претрес рачунара ради претраге електронских доказа треба да подразумева право органа да прегледа и анализира сваку датотеку ради проналаска доказа и могућност одузимања свих евентуално инкриминишућих података? Сматрамо да не. Иако је Законик прописао да предмети који нису у вези са кривичним делом због кога је претресање предузето, али који указују на друго кривично дело за које се гони по службеној дужности, могу привремено одузети, није прихватљива проста сходна примена правила на рачунарске податке. Сматрамо да је наредбом за претрес потребно ограничити могућност претреса ради проналаска рачунарских података потребних за конкретно кривично дело, тако да се у наредби одреди одговарајући метод којим се врши претрес спрам околности случаја, односно начин извршавања којим се откривају само они докази поводом којих се наредба и издаје. С обзиром на природу рачунарских података похрањених у рачунару, било би корисно омогућити и да се претрес уређаја из разлога хитности може предузети у појединим случајевима када то налажу разлози хитности и без одлуке суда, као и овластити јавног тужиоца или полицију да приликом вршења увиђаја лица места за кривично дело које се гони по службеној дужности може спровести претрес уређаја одмах, уколико је то преко потребно ради осигурања трагова и доказа који су у непосредној вези с кривичним делом због којег се обавља увиђај (осим ако се ради о претресу дома), уз обавезу обавештавања суда подношењем извештаја са свим при- 36 Више о разликама претреса у физичком и виртуелном окружењу вид: M. Adler, Cyberspace, General Searches, and Digital Contraband: The Fourth Amendment and the Net- Wide Search, The Yale Law Journal 4/1996, 1093-1120; J. Saylor, Computers as Castles: Preventing the Plain View Doctrine from Becoming a Vehicle for Overbroad Digital Searches, Fordham Law Review 6/ 2011, 2822-2824; B. Weir, It's (Not So) Plain To See: The Circuit Split On The Plain View Doctrine In Digital Searches, Civil Rights Law Journal 1/2010, 83-121. 235

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) купљеним доказним материјалом ради накнадног одобрења радње и могућности коришћења прикупљених доказа. Осим прописивања обавезе лица да омогуће приступ рачунару и пруже потребна обавештења, потребно је предвидети санкције за лице које без оправданог разлога одбије да поступи у складу са поменутим обавезама (предвидети сходну примену члана 148. став 2.). У вези са одузимањем предмета потребно је предвидети сходну примену правила о одузимању предмета и на похрањене рачунарске податке. Осим тога, потребно је прописати начин на који се рачунарски подаци одузимају, као и овлашћење органа да захтева предају потребних рачунарских података, похрањених у рачунару и оних којима се може приступити из просторије обухваћене наредбом за претрес, и то у целовитом, изворном, видљивом и опипљивом облику подобном да се изузме са лица места или у облику из ког се може провести у видљиву и читљиву форму, уколико постоји оправдан разлог да верује да могу представљати доказ. При томе, потребно је ограничити могућност одузимања појединих категорија рачунарских података, с обзиром на њихов садржај као и ограничити могућност обавезивања окривљеног као и одређених категорија лица (лица која нису дужна да сведоче у кривичном поступку услед постојања обавезе чувања државне, службене и професионалне тајне или одређеног степена сродства са окривљеним). Такође, било би целисходно предвидети санкције за лица која одбију да предају потребне податке, односно сходну примену правила о санкцијама за непоступању по дужности предавања предмета. Осим тога, потребно је прописати које податке надлежни органи могу тражити од пружалаца услуга електронских комуникација. Од пружалаца услуга би се могло тражити предавају комуникације које су ускладиштене у електронском комуникационом систему само на основу одобрења суда а у складу са правилима кривичне процедуре којом се одобрава претрес рачунара, док би се подаци о кориснику (име и презиме, адреса, дужина коришћења и врста комуникационих услуга које користи и начин плаћања и сл) могли захтевати посебном наредбом суда. Из тог разлога је потребно предвидети могућност да јавни тужилац до добијања наредбе суда може наредити пружаоцима услуга да задрже, односно обезбеде у неизмењеном облику одређене податке. У погледу могућности проширења иницијалног претреса рачунара на други рачунар који није обухваћен наредбом а ком се преко претресаног рачунара може приступити, неопходно је унети изричиту одредбу у Законик, а ту могућност условити оправданим разлозима (ако је испуњен услов у виду постојања вероватноће да ће у супротном доћи до губитка тих података). 236

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 5. Закључна разматрања На основу наведеног, процесна законодавства која предвиђају да се одредбе о претресу и одузимању предмета примењују на рачунаре и рачунарске податке нису у складу са чланом 19. Конвенције, јер не омогућавају обезбеђење рачунарских података ни на који начин осим обезбеђења уређаја који је извор електронских доказа, што није довољно. Уколико би се направила аналогија између претреса ради проналаска и одузимање исправе и претреса рачунара ради проналаска електронских доказа (уколико се електронски докази посматрају само као врста исправа), могле би се разликовати две ситуације. Традиционални претрес и одузимање исправа подразумева потрагу за подацима који су регистровани у прошлости у неком опипљивом облику (нпр. записи на папиру), те преглед садржаја исправе и одузимање са лица места, при чему се прикупљају подаци који постоје у време претреса. Међутим, за претрес рачунара ради проналаска електронских доказа потребне су додатне одредбе како би се обезбедило да се рачунарски подаци прикупе на једнако ефективан начин као приликом прикупљања исправе као покретног предмета, и то из више разлога: подаци су у неопипљивом облику и могу бити читани само кроз употребу рачунарског уређаја; услед непостојане природе података, а ради очувања интегритета електронских доказа, ствара се клон уређаја, односно копија података још на лицу места, поред одузимања уређаја; подаци могу услед повећане умрежености рачунарских система бити похрањени на неком другом рачунару а ком се може без тешкоћа приступити преко рачунара који се претреса. Из тог разлога је потребно створити механизам да се рачунарски подаци приликом претреса рачунара обезбеде у складу са својом природом. Иако се тај циљ остварује применом правила дигиталне форензике, поједина правила је нужно инкорпорисати међу одредбе које уређују кривичну процедуру. 237

Милана М. Писарић, Претресање рачунара ради проналаска... (стр. 215 238) Milana M. Pisarić, Assistant University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad Search of Computers for Discovery of Electronic Evidence Abstract: In order to address the specific nature of criminal activities committed using computer networks and systems, the efforts of states to adapt or complement the existing criminal law with purposeful provisions is understandable. To create an appropriate legal framework for supressing cybercrime, except the rules of substantive criminal law predict certain behavior as criminal offenses against the confidentiality, integrity and availability of computer data, computer systems and networks, it is essential that the provisions of the criminal procedure law contain adequate powers of competent authorities for detecting sources of illegal activities, or the collection of data on the committed criminal offense and offender, which can be used as evidence in criminal proceedings, taking into account the specificities of cyber crime and the environment within which the illegal activity is undertaken. Accordingly, the provisions of the criminal procedural law should be designed to be able to overcome certain challenges in discovering and proving high technology crime, and the provisions governing search of computer for discovery of electronic evidence is of special importance. Key words: Cyber crime, computer, search, electronic evidence. Датум пријема рада: 22.04.2015. 238

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Прегледни чланак 343.359:[004.234:343.271 doi:10.5937/zrpfns49-8079 Иван Д. Милић, асистент Универзитет у Новом Саду Правни факултет у Новом Саду imilic@pf.uns.ac.rs ЕВИДЕНЦИЈА ПРЕКРШАЈНО КАЖЊЕНИХ ЛИЦА 1 Сажетак: Предмет ауторове пажње јесте Регистар санкција прекршајно кажњених лица, који представља новину у Закону о прекршајима. У уводном делу рада говори се уопште о евиденцијама учинилаца кривичних дела, привредних преступа и прекршаја. Затим се указује на законско регулисање уписа, брисања и давања података из Регистра санкција. Главни циљ рада се огледа у настојању да се прикаже да законодавац није посветио много пажње уређењу вођења Регистра, такo да ће се у пракси појавити ни мало једноставни проблеми с обзиром на то да је Закон у једном делу контрадикторан и недоречен. Аутор у раду настоји и да открије који је ratio увођења Регистра санкција и које последице сноси лице које је у њега уписано. Кључне речи: регистар, прекршај, последица, казна. Увод: С обзиром да у Републици Србији постоје три врсте казнених дела, постоји и неколико евиденција о лицима која су осуђена или кажњена у неком казненом поступку. Тако се води казнена евиденција, где се уписују пунолетни учиниоци кривичних дела. 2 Када је реч о малолетницима ко- 1 Рад је написан у оквиру пројекта Теоријски и практични проблеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија) који финансира Правни факултет у Новом Саду. 2 1) Казнена евиденција садржи личне податке о учиниоцу кривичног дела, о кривичном делу за које је осуђен, податке о казни, условној осуди, судској опомени, ослобођењу од казне и опроштеној казни, као и податке о правним последицама осуде. У казнену евиденцију се уносе и касније измене података садржаних у казненој евиденцији, подаци о издржавању казне, као и поништење евиденције о погрешној осуди. (2) Подаци из казнене евиденције могу се дати само суду, јавном тужиоцу и полицији у вези са кривичним поступком који се води против лица које је раније било осуђено, органу за извршење кривичних санкција и органу који учествује у поступку давања амнестије, помиловања, рехабилитације или одлучивања о престанку правних последица осуде, као и органима старатељ- 239

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) ји су учинили кривично дело, Закон о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица, прописује да се за њих воде посебне евиденције које воде надлежни судови, 3 док о правним лицима као учиниоцима кривичних дела казнену евиденцију води првостепени суд на чијем подручју је седиште домаћег правног лица, односно седиште представништва или огранка страног правног лица. 4 Посебан начин вођења евиденције постоји када је реч о другој врсти казнених дела, привредним преступима. Тако, Закон о привредним преступима, прописује да првостепени судови воде евиденцију о правном и одговрном лицу у правом лицу који су у поступку за привредне преступе осуђени. 5 Претходни Закон о прекршајима 6, није прописивао вођење прекршајне евиденције када је реч о пунолетним учиниоцима прекршаја. С обзиром да се није водила евиденција било је скоро немогуће утврдити да ли је неко раније учинио прекршај, тако да се у прекршајном поступку није могло ни знати да ли је окривљени можда рецидивиста, па је приликом одмеравања казне та околност често остајала непозната. 7 Нови Закон о прекршајима 8 (ЗП) у ства, кад је то потребно за вршење послова из њихове надлежности. Подаци из казнене евиденције могу се дати и другим државним органима који су надлежни за откривање и спречавање извршења кривичних дела, када је то посебним законом прописано. (3) Подаци из казнене евиденције могу се, на образложен захтев, дати и државном органу, предузећу, другој организацији или предузетнику, ако још трају правне последице осуде или мере безбедности и ако за то постоји оправдани интерес заснован на закону. (4) Нико нема права да тражи од грађанина да подноси доказ о својој осуђиваности или неосуђиваности. (5) Грађанима се, на њихов захтев, могу давати подаци о њиховој осуђиваности или неосуђиваности.(6) Подаци о брисаној осуди не могу се ником дати. Чл. 102 Кривичног законикa, Сл. гласник РС, бр. 85/2005, 88/2005 - испр., 107/2005 - испр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013 и 108/2014. С тим да Закон о посебним мерама за спречавање вршења кривичних дела против полне слободе према малолетним лицима, Сл. гласник РС, бр. 32/2013. прописује вођење посебне Евиденције о учиниоцима кривичних дела против полне слободе извршених према малолетним лицима, коју води Управа за извршење кривичних санкција. Више о настанку регистра за учиниоце кривичних дела против полне слободе вид. Thomas Terry, Criminal Records - A Database for the Criminal Justice System and Beyond, New York, 2007, 38-39. 3 Евиденцију о изреченим васпитним мерама и казни малолетничког затвора води суд који је судио у првом степену. Чл. 37 Закона о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица, Сл. гласник РС, бр. 85/2005. 4 Чл. 32 Закона о одговорности правних лица за кривична дела, Сл. гласник РС, бр. 97/2008. 5 Вид. чл. 41 Закона о привредним преступима, Сл. лист СФРЈ, бр. 4/77, 36/77 - испр., 14/85, 10/86 (пречишћен текст), 74/87, 57/89 и 3/90 и "Сл. лист СРЈ", бр. 27/92, 16/93, 31/93, 41/93, 50/93, 24/94, 28/96 и 64/2001 и "Сл. гласник РС", бр. 101/2005 - др. закон). 6 Сл. гласник РС, бр. 101/20005, 116/2008, и 11/2009. 7 О класификацијама повратника вид. Andrew Katbi, Crossing the Line: An Analysis of Problems with Classifying Recidivist Misdemeanor Offenses as Felonies, Alaska Law Review, Vol. 31:1, 106-130. 240

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 својим одредбама прописује вођење евиденције о прекршајно кажњеним лицима. Заправо, једна од већих новина Закона о прекршајима јесте, свакако, увођење Регистра санкција (Регистар). Чини се да је законодавац следио решења из Кривичног законика, Закона о привредним преступима, али, и сасвим сигурно законодавна решења држава у окружењу, те је по тим узорима покушао да уреди и вођење прекршајне евиденције. По правилу, када се доноси нов закон, који за узор има нека већ постојећа законска решења, логично је да се очекује да ће се поједини институти уредити на бољи начин од решења која су му била узор, али видећемо да то није случај и када је реч о Закону о прекршајима у делу који се односи на Регистар санкција. 1. Вођење Регистра санкција За разлику од осталих евиденција, вођење Регистра санкција је у надлежности министарства надлежног за послове правосуђа. Регистар се чува на централном електронском носачу података при министарству надлежном за послове правосуђа које је одговорно за његово одржавање и чување и које је дужно да предузме техничке, кадровске и организационе мере заштите података, у складу са утврђеним стандардима и поступцима, које су потребне да би се подаци заштитили од губитка, уништења, недопуштеног приступа, промене, објављивања и сваке друге злоупотребе, као и да утврди обавезу лица која су запослена на обради да чувају тајност података. 9 Према законском решењу реч о једној централној бази података, која се води у електронској форми, што знатно олакшава начин вођења евиденције и добијања података из Регистра. Председник прекршајног суда именује руковаоца података који има следећа овлашћења и обавезе: 1) да се стара о законитом, систематичном и ажурном уносу, брисању и измени података у регистру; 2) обезбеђује овлашћеним лицима увид у регистар; 3) издаје оверене изводе из регистра и потврде да лице није уписано у регистар; 4) обезбеђује чување и архивирање документације која представља основ за упис, брисање или измене података у регистру; 5) предузима друге радње неопходне за несметано и правилно ажурирање података у регистру, у складу са законом. 10 Прво, видимо да је законодавац оставио, теоријски, неограничену могућност председнику прекршајног суда у одређивању руковаоца, тако што не одређује прецизније које лице може да обавља те послове у погледу испуњености неких општих или посебних услова. Друго, из оваквог законског уређења 8 Сл. гласник РС, бр. 65/13. 9 Чл. 325 Закона о прекршајима. 10 Чл. 326 Закона о прекршајима. 241

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) није ни јасно да ли руковалац података може да изда потврду из Регистра лицу које је уписано у Регистар, с обзиром да Закон говори о издавању потврде само оним лицима која нису уписана у Регистар? 11 242 2. Лица која се уписује у Регистар санкција Уколико је неко лице кажњено у прекршајном поступку, након наступања правноснажности, односно након што одлука постане коначна, такво лице се уписује у Регистар. Интересантно је да ЗП у овом делу не прави разлику између малолетног и пунолетног учиниоца прекршаја, већ прописује да се обе категорије учинилаца уписују у исти Регистар. 12 Међутим, из одредби ЗП-а закључује се, али не у делу који се односи на Регистар санкције, да се малолетни учиниоци прекршаја којима је изречена васпитна мера уписују у посебну евиденцију коју води прекршајни суд. 13 Закон о прекршајима је врло експлицитан у погледу података који се уписују у Регистар. Тако, у Регистар санкција уписују се следећи подаци: 1) име и презиме и јединствени матични број кажњеног физичког лица, предузетника, односно одговорног лица у правном лицу, односно број путне исправе страног физичког лица, за предузетника и назив и седиште радње; 2) за кажњено правно лице назив и седиште, ПИБ и матични број; 3) правноснажна, односно коначна одлука којом је изречена прекршајна санкција; 4) правна квалификација учињеног прекршаја; 5) врста и опис изречене прекршајне санкције; 6) трајање изречене заштитне мере; 7) прекршајни суд који је донео пресуду, односно орган који је издао прекршајни налог; 8) прекршајни суд који је извршио упис; 9) датум уписа. 14 Видимо да се у Регистар уписује прекршајно кажњено лице којем је прекршајни суд изрекао казну, али исто тако у Регистар се уписује и оно лице против кога је прекршајни налог постао коначан. Није тешко из на- 11 Упореди са контрадикторним решењем Закона у делу рада које се односи на давање података из Регистра. О основним новинама новог Закона о прекршајима вид. Александар Мартиновић, У сусрет почетку примене новог Закона о прекршајима, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2014, 189-207; Иван Милић, Нови Закон о прекршајима и стари проблеми са заштитном мером обавезног лечења зависника од алкохола и психоактивних супстанци, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2014, 263-273. 12 Не прави се разлика ни између урачунљивих и неурачунљивих учинилаца прекршаја, односно лица која су учинила дело које је законом или другим прописом на основу закона прописано као прекршај. 13 Вид. чл. 80 ст. 2 Закона о прекршајима. Више о евиденцији у упоредном праву вид. Snježana Oset, Zakon o prekršajima - novosti u primjeni prekršajnih sankcija i postupka prema maloljetnicima, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, (Zagreb) 2/2002, 479.; Jadranka Kos, Izvršavanje maloljetničkih sankcija, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, (Zagreb) 2/2006, 807-865. 14 Чл. 327 Закона о прекршајима.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 пред наведеног закључити да се свако лице које је платило половину изречене новчане казне, која је утврђена прекршајним налогом, уписује у Регистар. Чини нам се да је законописац или законодавац на овакав начин олако уредио ово питање. Лице које је платило половину новчане казне поводом издатог прекршајног налога најчешће и не зна да ће бити уписано у Регистар. Интересантно је и то да се лицу којем се издаје прекшајни налог и не указује на такву консеквенцу. Поставља се и питање колико је оправдано да се сваки учинилац прекршаја који је кажњен новчаном кaзном прекршајним налогом уписује у Регистар? Нисмо сигурни да је сврсисходно и неопходно да се сва лица која су кажњења тако што им је издат прекршајни налог уписују у Регистар. Можда је ипак требало да се у Регистар уписују само они учиниоци којим је прекршајни суд изрекао санкцију. Надаље, видимо да се у Регистар уписују и страни држављани који су у Републици Србији кажњени због учињеног прекршаја. Проблем се јавља и са уписом санкције коју је изрекла Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки. Није нам јасно зашто је законодавац пропустио да експлицитно пропише да се и изречена новчана казна од стране Комисије уписује у Регистар или је можда намерно желео да се о тим учиниоцима не води евиденција. 15 Сада остаје нејасно да ли се новчана казна коју је Комисија изрекла уписује или се не уписује у Регистар? Законодавац је морао да буде и овде прецизнији те да недвосмислено регулише питање уписа изречене новчане казне у Регистар. 3. Давање података из Регистра санкција ЗП је уредио и процедуру давања података из Регистра. Подаци о кажњеним 16 лицима из Регистра санкција могу се дати само другом суду, надлежном тужилаштву, полицији и органима инспекције, у вези са кривичним поступком или поступком за прекршај који се води против лица које је раније било кажњавано за прекршај, органима надлежним за извршење санкција за прекршаје или надлежним органима који учествују у поступку брисања казне. На образложен захтев ових органа могу се дати подаци из Регистра за кажњено лице ако још трају одређене правне последице казне или 15 С тим да Закон прописује да се на поступак који води Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки сходно примењују одредбе ЗП-а, осим ако законом којим се уређују јавне набавке није другачије прописано. Вид. чл. 100 ст. 3 Закона о прекршајима. 16 У делу рада који се тиче надлежности за вођење Регистра навели смo да руковаоц података издаје оверене изводе из Регистра да лице није уписано у Регистар, док се овде говори о давaњу података о прекршајно кажњеним лицима, дакле о лицима која су уписана у Регистар. Није тешко извући закључак да су ова два члана контрадикторна и да се никако не могу истовремено применити. 243

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) заштитне мере или ако за то постоји оправдан интерес заснован на закону. 17 Видимо да ЗП јасно прописује коме се све могу дати подаци из Регистра, с тим да је овакво уређење, које је по нашем мишљењу јако битан сегмент прекршајног права, уређено на непрецизан и доста нејасан начин. ЗП је морао јасно да прецизира да се могу дати подаци о лицима која су уписана у Регистар само ако није извршено брисање. Другим речима, према оваквом уређењу произлази да се подаци могу дати када постоји оправдан интерес заснован на закону, чак, и када је извршено брисање из Регистра. 18 По нашем мишљењу уколико је извршено брисање из Регистра, податак да је неко прекршајно кажњаван не сме ни да постоји у Регистру. Који је онда смисао брисања, ако се подаци о прекршајној санкцији и даље налазе у Регистру и ако се могу дати одређеним органима? Надаље, ЗП прописује да: грађанима и правним лицима се на њихов захтев морају дати подаци о њиховом кажњавању за прекршаје. 19 Овакво законско решење осим терминолошких има и суштинских мањкавости. Логично је да свако ко се уписује у Регистар може и да тражи податке из њега. Тако, ако се уписује физичко лице, одговорно лице у правном лицу, правно лице и предузетник, онда сви они могу и да траже податке из Регистра. Међутим, ЗП говори да се само грађанима и правним лица морају дати подаци о њиховом кажњавању за прекршај. С тим у вези сад се поставља питање шта је са давањем података предузетнику и одговорном лицу у правном лицу? Видели смо и да се у Регистар уписују и страни држављани, а са друге стране само грађани могу да добију извод из Регистра, тако да је нелогично да се страни држављани уписују а да при том не могу добити извод из Регистра. ЗП говори да се дају само подаци о кажњавању за прекршај, да ли то значи да се може добити извод из Регистра само ако је неко кажњен? Другим речима, да ли, на пример, ако неко није прекршајно кажњен а коме је потребан извод из Регистра ради остваривања неког права не може добити извод, јер ЗП говори да се извод даје само ако је реч о кажњеном лицу? 20 Међутим, већ у следећем ставу ЗП прописује: од грађана и правних лица се не може тражити да поднесу доказе да 17 Чл. 330 ст. 1 и 2 Закона о прекршајима. Видимо да овде Закон ништа не говори о опомени. 18 Чл. 102 Кривичног законика јасно прописује да се подаци о брисаној осуди не могу ником дати. 19 Чл. 330 ст. 3 Закона о прекршајима. Овде се говори о давању података о кажњавању, што се може тумачити argumentum a contrario да се подаци о некажњавању не могу давати. Кривични законик у члану 102 јасно прописује да: Грађанима се, на њихов захтев, могу давати подаци о њиховој осуђиваности или неосуђиваности. 20 Упореди са контрадикторним решењем ЗП-а у делу овог рада где се говори о вођењу Регистра. 244

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 нису кажњавани за прекршаје осим ако је то изричито предвиђено законом. 21 Овај став говори да, ипак, од грађана и правних лица може да се тражи да поднесу доказ да нису кажњавани, што је контрадикторно са претходним ставом који говори да се извод из Регистра даје само уколикo је неко кажњаван. Ово води и ка закључку да се од предузетника, одговорног лица у правном лицу и страног физичког лица не може никада тражити да поднесу доказ да нису кажњавани. Сматрамо да се у некој измени Закона ови чланови морају изменити, ускладити и јасно прецизирати. Уз захтев за издавање података из Регистра санкција доставља се и доказ о уплати накнаде за тражену услугу која се прописује посебним актом министра надлежног за послове правосуђа. 22 4. Правне последице кажњавања и брисање података из Регистра санкција Подаци о прекршајно кажњеним лицима се након протека одређеног временског периода бришу из Регистра, односно прекршајно кажњено лице се рахабилитује. ЗП познаје само законску рехабилитацију, што је по нашем мишљењу сасвим оправдано. Брисањем података из Регистра значи да се лице које је брисано из Регистра сматра да није прекршајно кажњавано, и према том лицу престају све правне последице изречене санкције. С тим у вези, поставља се питање које су то правне последице које наступају уписом у Регистар санкција, односно који је ratio таквог уписа? Да бисмо одговорили на ово питање морамо прво указати на одредбе Кривичног законика којим се прописује да: Осуде за одређена кривична дела или на одређене казне могу имати за правну последицу престанак, односно губитак одређених права или забрану стицања одређених права. Правне последице осуде не могу наступити кад је за кривично дело учиниоцу изречена новчана казна, условна осуда, ако не буде опозвана, судска опомена или кад је учинилац ослобођен од казне. Правне последице осуде могу се предвидети само законом и наступају по сили закона којим су предвиђене. Правне последице осуде које се односе на престанак или губитак одређених права су: 1) престанак вршења јавних функција; 2) престанак радног односа или престанак вршења одређеног позива или занимања; 3) губитак одређених дозвола или одобрења која се дају одлуком државног органа или органа локалне самоуправе. (2) правне последице осуде које се састоје у забрани стицања одређених права су: 1) забрана стицања одре- 21 Чл. 330 ст. 4 Закона о прекршајима. Вид. Игор Вуковић, Прекршајно право, Београд 2015, 210. 22 Чл. 330 ст. 4 и 5 Закона о прекршајима. 245

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) ђених јавних функција; 2) забрана стицања одређеног звања, позива или занимања или унапређења у служби; 3) забрана стицања чина војног старешине; 4) забрана добијања одређених дозвола или одобрења која се дају одлуком државних органа или органа локалне самоуправе. Видимо да је Кривичним закоником јасно уређено које правне последице осуде постоје, када наступају, када престају и којим прописом могу да се пропишу, па са разлогом постављамо питање које су то правне последице кажњавања за прекршај, за које санкције наступају, којим прописом могу бити прописане, када престају? ЗП о томе не говори ништа! онда није јасна ни сврха уписа у наведени Регистар санкција, осим да се та околност може узети као отежавајућа уколико је реч о рецидивисти. 23 Тако се може појавити проблем уколико се неким другим прописима, чак и нижим од закона, прописују правне последице кажњивости, у смислу да се за било коју санкцију 24 која је изречена за прекршај пропишу правне последице. 25 Посебно је интересантно питање - које све правне последице могу да наступе 23 Закон о прекршајима Републике Црне Горе прописује да: (1) Правне последице осуде које се састоје од губитка или забране стицања одређених права прописују се законом. (2) Правне последице осуде које се састоје у стицању казнених бодова прописују се посебним законом. Чл. 56 Закона о прекршајима Републике Црне Горе, Службени лист Црне Горе, бр. 1/2011. Текст Закона доступан на: http://www.sluzbenilist.me/pravni AktDetalji.aspx?tag=%7B04562DA3-C0B9-4853-9DA9-8C9B8FC4CDF8%7D на дан: 20.02.2015. Такође, исти решење прописано је и чл. 79 Прекршајног закона Републике Хрватске, текст Закона доступан на: http://www.zakon.hr/z/52/prekr%c5%a1ajni-zakon, на дан 26.02.2015. Вид. Lana Milivojević Antoliš, Prekršajno pravo i materijalnopravne odredbe Prekršajnog zakona (Narodne novine, 107/07.), Zagreb 2012, 83. 24 Посебно ако је реч о санкцији која се изриче неурачунљивим лицима оних дела који су законом или другим прописом у складу са законом прописани као прекршај. 25 Тако на пример: Закон о оружју и муницији (Сл. гласник РС, бр. 9/92, 53/93, 67/93, 48/94, 44/98, 39/2003, 101/2005 - др. закон, 85/2005 - др. закон, 27/2011 - одлука УС и 104/2013 - др. закон), у чл. 8 уређује коме се одобрење за набављање ватреног оружја неће издати. Тако се одобрење не може издати ни лицу које је у последње три године од дана подношења захтева за издавање одобрења за набављање оружја кажњавано за прекршај јавног реда и мира за који је прописана казна затвора или прекршај из Закона о оружју и муницији. Вид. чл. 11 новог Закона о оружју и муницији, Сл. гласник РС, бр. 20/2015. Међутим, Правилник о посебним условима које треба да испуњавају запослени у заводима за извршење кривичних санкција који се упућују на рад у Посебно одељење за издржавање казне затвора за кривична дела организованог криминала и начин њиховог избора пре упућивања, Сл. гласник РС, бр. 13/2010 и 111/2013. у чл. 4 прописује неколико услова које запослени мора да испуни да би се могао упутити на рад у Посебно одељење, а један од услова је и: да није осуђиван, односно прекршајно кажњаван на безусловну казну затвора за кривично дело, односно прекршај и да се против њега не води кривични поступак за кривично дело за које се гони по службеној дужности. Више о санкцијама у упоредном праву вид. Липатова, Э. Г. Чаннова, С. Е. Постатейный Комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях, Москва 2008, 18. 246

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 за учиниоце најблажих казнених дела (прекршаје) када правне последице осуде не могу да наступе када је за кривично дело учиниоцу изречена новчана казна, условна осуда, ако не буде опозвана, судска опомена или када је учинилац ослобођен од казне? Другим речима, колико су оправдане правне последице кажњавања уколико је неко лице платило новчану казну за прекршај у износу од 3000.00 динара, зато што није платило доплату карту у јавном градском превозу, а да са друге стране учинилац кривичног дела који је условно кажњен не трпи правне последице осуде? 26 Подаци из Регистра санција се бришу по службеној дужности након протека одређеног временског периода од дана наступања правноснажности, односно након што је одлука постала коначна о прекршајно кажњеном лицу. Тако: изречена санкција 27 правном, физичком и одговорном лицу као и предузетнику брише се из евиденције по службеној дужности ако кажњено лице у року од четири године од дана правноснажности одлуке којом је изречена санкција не учини нови прекршај. 28 Потпуно неоправдано ЗП прописује да се свака изречена санкција 29 пунолетном учиниоцу прекршаја брише након протека четири године. На овакав начин се исто гледа као на лице које је на основу издатог прекршајног налога платило новчану казну од 2.500,00 динара и на оног учиниоца прекршаја којем је изречена казна затвора од максималних 90 дана, односно оба учиниоца прекршаја бришу се из Регистра након протека периода од четири године. 30 Према оваквом решењу прекршајно кажњено лице дужи временски 26 Тако је Одлуком о јавном линијском превозу путника на територији Града Београда, Сл. лист Града Београда, бр. 61/2009, 10/2011, 55/2011, 69/2014 и 2/2015. прекршај уколико путник не купи посебну карту у јавном линијском превозу. Прописана је новчана казна од 6000.00 динара. У овом случају посебно је проблематичан сам начин издавања прекршајног налога. Више о томе вид. Иван Милић, Стефан Самарџић, Прекршајна одговорност путника у области јавног превоза, Услуге и заштита корисника: Зборник реферата са Међународног научног скупа одржаног 8. маја 2015. године, на Правном факултету у Крагујевцу, 143-159. О класификацији казнених дела вид. Thomas J. Gardner, Terry M. Anderson, Criminal Law, Eleventh Edition, USA, 2006, 13-15. 27 Сматрамо да је законодавац требао да ово питање уреди терминолошки исправније, те да пропише да се казна брише а не санкција, с обзиром да у истом члану само у другом ставу садржи правила о брисању заштитних мера. С тим у вези, и лице којем је изречена заштитна мера Обавезно психијатријско лечење уписује се у Регистар, на период од четири године. 28 Чл. 329 ст. 1 Закона о прекршајима. 29 Осим опомене, о чему се у Закону говори у следећем ставу. 30 О брисању података из Регистра прекршајно кажњених лица вид. Закон о прекршајима Републике Српске, Службени гласник Републике Српске, бр. 63. од 18. јула 2014. године, (члaн 227), текст Закона доступан на: http://www.mup.vladars.net/zakoni/rs_lat/ ZA- KON%20O%20PREKRSAJIMA%20REPUBLIKE%20SRPSKE%20(Sluzbeni%20glasnik%20R S%20broj%2063.14).pdf, на дан: 26.02.2015.; Закон о прекршајима Републике Црне Горе, Службени лист Црне Горе, број 1/2011. Чл. 55 који садржи одредбе о рехабилитацији. 247

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) период остаје уписано у Регистар, него што поједини учиниоци кривичних дела остају уписани у казнену евиденцију. Тако на пример, за лице које је осуђено на новчану казну, казну рада у јавном интересу, одузимања возачке дозволе или казну затвора до шест месеци наступа законска рехабилитација након протека три године од дана кад је та казна извршена, застарела или опроштена, под условом да не учини ново кривично дело. 31 Није тешко да се закључи да краћи временски период остају уписана наведена лица која су осуђена на одређене казне за кривична дела, него учиниоци прекршаја. 32 Опомена која је изречена у прекршајном поступку брише се из Регистра након протека године дана од правноснажности одлуке којом је изречена. 33 Изречена опомена се брише након протека истог временског периода који се тражи и за брисање судске опомене која је изречена учиниоцу кривичног дела, што опет сматрамо неприхватљивим. Интересантно је да Закон ништа не говори у погледу брисања из Регистра уколико је учинилац прекршаја ослобођен од казне. 34 Тумачењем ЗП-а долази се до закључка да се и та санкције уписује у Регистар, из чега произлази да се и она брише након протека временског периода од четири године од наступања правноснажности пресуде, што опет сматрамо неприхватљивим, јер уколико се учинилац у кривичном поступку ослободи од казне он се из казнене евиденције брише након протека једне године од наступања правноснажности. 35 Према оваквом решењу опаснији је учинилац прекршаја од учиниоца кривичног дела. Заштитна мера се неће брисати из прекршајне евиденције док се не изврши или док не истекне рок застарелости извршења заштитне мере. 36 Малолетном учиниоцу прекршаја брисаће се изречена казна малолетничког затвора у року од две године од када је та казна извршена, застаре- Текст Закона доступан на: http://www.sluzbenilist.me/pravniaktdetalji.aspx?tag= %7B04562DA3-C0B9-4853-9DA9-8C9B8FC4CDF8%7D на дан: 26.02.2015. 31 Чл. 98 ст. 2 тач. 3 Кривичног законика. Такође, законска рехабилитација настаје, ако: 1) лице које је оглашено кривим, а ослобођено од казне или којем је изречена судска опомена, у року од годину дана од правноснажности пресуде, односно решења не учини ново кривично дело; 2) лице којем је изречена условна осуда, у време проверавања и у року од годину дана по истеку рока проверавања, не учини ново кривично дело. Чл. 98 ст. 2 тач. 1 и 2 Кривичног законика. 32 О значају прекршајног права вид. Jenny M. Roberts, Why Misdemeanors Matter: Defining Effective Advocacy in the Lower Criminal Courts, American University Washington College of Law, 2011, 290-294. 33 Чл. 329 ст. 2 Закона о прекршајима. 34 Вид. Мирјана Шушњара, Измене у систему прекршајних санкција, Примена нових одредби у Закону о прекршајима, Програм обуке за судије прекршајних судова, Београд, 2013, 81. 35 Чл. 98 ст. 2 тач. 1 Кривичног законика. 248 36 Чл. 329 ст. 3 Закона о прекршајима.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 ла или опроштена, ако не изврши нови прекршај. 37 Видимо да ЗП прописује краће време за брисање из Регистра уколико је казна малолетничког затвора изречена старијем малолетнику. 38 С тим да у овом случају рок за брисање почиње да тече од дана када је казна извршена, а не од дана када је пресуда којом је изречена казна малолетничког затвора постала правноснажна. Затим, ова казна може да се брише и након протека две године од када је застарела или опроштена, где се заправо ради о случају када казна није извршена. Није спорно када извршење казне малолетничког затвора застарева, 39 али је спорно када је та казна опроштена? Наиме, ЗП нигде не регулише када се казна малолетничког затвора може опростити. Опет се сада појављује проблем са новчаном казном која је изречена старијем малолетнику. ЗП ништа не говори у погледу те казне, па остаје недоумица да ли се она уписује или се не уписује у Регистар? С обзиром на то да се о изреченим васпитним мерама, као најблажим санкцијама, води посебна евиденција, сматрамо да је то један од разлога да треба да постоји и нека евиденција о изреченим новчаним казнама малолетницима. Међутим, овакво решење, по нашем мишљењу, треба тумачити да се старији малолетници којима је изречена новчана казна не уписују у Регистар. Закључак У настојању да контролише учиниоце прекршаја, на начин што ће се уписивати у евиденције, законодавац је суштински отишао предалеко, тако да се сваки учинилац којег суд или овлашћено лице казни због учињеног прекршаја уписује у Регистар санкција. Регулисање вођења евиденције о прекршајно кажњеним лицима, према Закону о прекршајима Републике Србије, према нашем мишљењу, не можемо оценити као добро решење. Иако је ЗП, претпостављамо, следио решења из Кривичног законика и упоредног прекршајног законодавства сматрамо да је проблематика Регистра санкција морала бити уређена на много јаснији и прецизнији начин. Главно питање које се поставља јесте који је ratio вођења Регистра санкција, односно које правне последице има оно лице које је уписано у Регистар? Према оваквом законском уређењу изгледа да ни законодавцу није јасан циљ, јер није прописао које консеквенце може да има онај учинилац прекршаја које је уписан у Регистар, и оно што је још битније којим про- 37 Чл. 329 ст. 3 Закона о прекршајима. 38 О контрадикторним решењима ЗП-а у делу који се односи на малолетнике вид. Стефан Самарџић, Иван Милић, Контрадикторности Закона о прекршајима у делу који се односи на малолетнике са посебним освртом на мере медицинског карактера, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 3/2014, 381-394. 39 Вид. чл. 85 Закона о прекршајима 249

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) писом те последице могу да се прописују. Видели смо у раду да се како законом, тако и подзаконским актом прописују правне поседице за учиниоце прекршаја, што ће се и убудуће дешавати уколико се овакво законско решење не измени и јасно уреди. Осим нерегулисања правних последица кажњивости, не можемо рећи да је на адекватан начин регулисан ни упис, као ни давање података из Регистра. Закон је остао недоречен и у погледу уписа новчане казне у Регистар коју је изрекла Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки, као и у односу на новчану казну која је изречена старијем малолетнику. Недопустиво је и уређење брисања података из Регистра. Сматрамо да није оправдано да се свака казна, сем опомене, која је изречена пунолетном учиниоцу прекршаја брише из Регистра након протека периода од четири године. Остаје да се види како ће надлежни судови у пракси примењивати контрадикторне одредбе, где није могуће применити један члан а да се истовремено не прекрши неки други члан Закона о прекршајима. 250

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Ivan D. Milić, Assistant University of Novi Sad Faculty of Law Novi Sad The Record of the Perpetrators of Misdemeanors Abstract: A focus of the author s attention in this article is the Register of Penalties of misdemeanor perpetrators which figures as a novelty in the Misdemeanor Law. In the introduction, the records of the perpetrators of criminal acts, economic offenses and misdemeanors will be generally discussed. Thereupon, the Law stipulations on the entry, deletion, and providing of the data contained in the Register of Penalties will be presented. The main aim of the article is reflected in the author s endeavors to show that the legislator did not pay much attention to the regulation of the Register keeping, which consequently will cause substantial problems in practice giving that the Law is to some extent contradictory and incomplete. The author, furthermore, seeks to detect the ratio of the introduction of the Register of Penalties and the consequences to be borne by a person inscribed in this Register. Key words: Register, misdemeanor, consequence, penalty. Датум пријема рада: 15.04.2015. 251

Иван Д. Милић, Евиденција прекршајно кажњених лица (стр. 239 251) 252

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Оригинални научни рад 27-789(495.631) 1912 doi:10.5937/zrpfns49-8080 Далибор Б. Ђукић, асистент Универзитет у Београду Правни факултет у Београду dalibor.djukic@ius.bg.ac.rs ПРАВНИ ПОЛОЖАЈ И ОРГАНИЗАЦИЈА МОНАШТВА НА СВЕТОЈ ГОРИ НАКОН ПРВОГ БАЛКАНСКОГ РАТА Сажетак: У рану зору 2. новембра 1912. године војни бродови грчке ратне морнарице појавили су се у водама атонског полуострва. Посада бродова била је свесна да има свети задатак: ослобођење од петовековне турске власти драгуља православља Свете Горе. Светогорски монаси настањени у приобалним манастирима убрзо су на пучини приметили дуго очекивани призор: бродови једног хришћанског краљевства са крстом на застави долазе да им подаре вековима сањану слободу. Настали су тренуци опште еуфорије и радости. Са манстирских звоника зачула се звоњава. Пуцњи топова и пушака одјекивали су широм полуострва. Као одговор на овакву добродошлицу, оклопна крстарица Авероф, која је због улоге у ослободилачким ратовима стекла митску славу, испаљује 21 почасни хитац. На симболичан начин склопљен је споразум између војника и монаха. Јединица грчке војске искрцала се у луци Дафни и упутила се ка Кареји, административном центру полуострва, где је заробила неколицину турских војника и турске цивилне власти. Иако је у том тренутку изгледало да се овим чином коначно решава будући статус Свете Горе, испоставило се да је он био окидач који ће активирати раније сукобе и несугласице како међу монасима, тако и међу заинтересованим државама. Кључне речи: Света Гора; Русија; Грчка; Лондонска конференција; Организација монаштва. 1. УВОД Након окончања балканских ратова, Света Гора се, као и цела Халкидика, нашла међу територијама ослобођеним од стране грчке војске. Иако је грчка држава de facto успоставила власт над Светом Гором, међународно 253

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) признање грчког суверенитета није учињено на Лондонској мировној конференцији. Томе се противила једна од великих сила, која је била директно заинтересована за будућност полуострва Атос Русија. Тако је отворено тзв. aтонско питање, односно својеврсна дипломатска борба око коначног дефинисања међународноправног положаја Свете Горе. Занимљиво је да се борба није водила на нивоу руске и грчке дипломатије, већ су се руским тежњама супротставили светогорски монаси грчког порекла без озбиљног ослонца у грчкој влади. 1 Ни до данас није у потпуности истражено који су све били мотиви руске политике према атонском питању. У литератури се срећу бројне хипотезе: панславистичке тежње, потреба за луком на Медитерану, заштита руских држављана и њихове имовине, стављање хришћана под високу заштиту Русије и сл. Ипак најзначајнија чињеница која је Русији отворила могућност да се умеша у решавање атонског питања јесте присуство многобројног руског монаштва на Светој Гори. 2 Ако се узму у обзир дешавања пре балканских ратова, јасно се може закључити да је руска политика према Светој Гори била је део ширих руских настојања да се сви хришћани Отоманске империје, као и њихова најзначајнија света места ставе под високу заштиту Русије. 3 Мировни уговори који су склапани између Русије и Турске потврђују ове намере. Тако је још Кучуккаинарџијским миром из 1775. године предвиђена градња цркве у Истанбулу, која ће се налазити под заштитом руских посланика у Цариграду. Ово је основа на којој је касније руска влада заснивала своје право да штити православну цркву и православне народе у Отоманској империји. 4 Тим уговором је предвиђено да руски поданици имају право да посећују Јерусалим и друга места за која су заинтересовани, без обавезе плаћања пореза и других намета. 5 Тако је отворен пут православним Русима да пу- 1 Грчка држава се у спору око Свете Горе држала доста уздржано, јер су њени интереси у Епиру и Македонији зависили од руске подршке. Радмила Радић, Хиландар у државној политици Краљевине Србије и Југославије, Београд 1998, 78. 2 Постоје доста прецизни подаци о броју монаха на Атосу у 19. и 20. веку, због пореских обавеза којима су били оптерећени од стране турских власти. Γιώργιος Σιδηρόπουλος, Άγιον Όρος-Αναφορές στην ανθρωπογεογραφία, Εκδόσεις Καστανιώτη, Αθήνα 2000, 110. 3 Део таквих настојања представљају и руски пројекти уређења државе Правог српског устанка: Срђан Шаркић, Руски пројекти државног уређења устаничке Србије (Први део-такозвана Паулучијева конвенција ), Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2013, 25-37; Срђан Шаркић, Руски пројекти државног уређења устаничке Србије (Други део-родофиникинов пројект), Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2014, 25-37; 4 Roderic H. Davison, The 'Dosografa' Church in the Treaty of Küçük Kaynarca, Bulletin of the School of Oriental and African Studies Vol. 42, 1/1979, University of London, 46. 5 Jacob. C. Hurewitz, The Middle East and North Africa in World Politics: A Documentary Record Volume 1 European Expansion, 1535 1914, Yale University Press, 1975. 254

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 тују широм Османског царства и то посебно у оне области које су од изузетног значаја за хришћанство. У тренутку потписивања овог уговора није постојало значајније руско присуство на Светој Гори, 6 али је свакако слобода кретања допринела експанзији руског монаштва у наредним деценијама. Број руских монаха убрзано је растао након Кримског рата и то посебно у манастиру Светог Пантелејмона, 7 који је и у претходним вековима био настањен монасима пореклом из Русије. У том манастиру је 1875. године први пут изабран игуман пореклом Рус, што је означило почетак доминације руских монаха. 8 Света Гора је захваљујући делима Пајсија Величковског у руском народу стекла велики углед, па је значајан број побожних хришћана из Русије долазио на Свету Гору са жељом да на њој и остане. Игумани грчких манастира, видећи шта се догодило у манастиру Светог Пантелејмона избегавали су да примају искушенике и монахе из Русије. Зато се они усмеравају на куповину манастирских подручних установа: скитова и келија. 9 У том периоду манастирске подручне установе углавном су биле економски исцрпљене, због дажбина које су плаћале тур- 6 Σταύρος Παπαδάτος, Η πολιτειακή θέσις του Αγίου Όρους, Αθήναι 1965, 33 фн. 5. 7 О дешавањима која су претходила руском преузимању манастира Св. Пантелејмона детаљне и објективне информације могу се наћи у: Ιωάννης. Δ. Τανταλίδης, Περί του ζητήματος της εν Άθω ιεράς μονής του Αγίου Παντελεήμονος. Τύποις Βυζαντίδος, Κωνσταντινουπόλη 1874. 8 Панајотис Христу, Света Гора Атонска, Друштво пријатеља Свете Горе Атонске, Београд 2009, 258. 9 Келије су најпре монашке собе у манастирима, док на Светој Гори келије подразумевају монашке установе (насеобине) које могу бити и веома удаљене од манастира којем правно припадају, а у којима обично борави мањи број монаха са једним старцем-духовником који их води и подучава монашком животу. Овакав облик подвижништва од давнина важи за најтежи и најзахтевнији. Келије по правилу поседују зграду са монашким собама, малу цркву за вршење богослужења и земљу око келије за издржавање монаха који у њој живе. Поред келија постоје и колибе, станишта и испоснице, које представљају такође монашка боравишта али се разликују по величини и имању које им припада. Често се у литератури термин келија користи као генусни појам, који подразумева све горе поменуте различите врсте монашких насеобина, од којих свака има своје специфичне карактеристике и назив. Када келије достигну одређену величину и број монаха могу бити уздигнуте у ранг скита. Скитови (од речи аскета) представљају међукатегорију између келија и манастира. Најчешће скитове чини већи број колиба или келија које се налазе под заједничком управом дикеја (δίκαιος судија). Скитови изграђени у 19. веку изгледом подсећају више на манастире, поседују велике зграде и огромне храмове, а живот у њима био је организован на принципу општежића. Значајно је напоменути да све манастирске подручне установе (скитови, келије итд.) без обзира на фактичке разлике имају идентичан правни положај: не поседују правни субјективитет и у потпуности су зависни од манастира којем припадају. П. Христу, 334, Χρήστος Κτενάς, Τα εν Αγίω Όρει ιερά καθιδρύματα και ο διέπων αυτά οργανισμός, Θεσσαλονίκη 1925, 8-14. 255

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) ским властима. Такве монашке установе су доста теже излазиле на крај са фискалним наметима него сами манастири углавном из два разлога: први разлог је то што нису поседовале метохе, 10 а други чињеница да већина тих установа није била позната ван граница Свете Горе, па самим тим нису добијале прилоге и помоћ из других православних држава. Диспропорција између права и обавеза представља главни разлог постојања тензија између зависних манастирских подручних установа и самовласних манастира којима су оне припадале (тзв. келијско питање). 11 Руски монаси су откупљивали подручне манастирске установе, обнављали их и градили богата здања, често са намером да временом те установе добију виши ранг: скита или чак манастира. 12 Тако су тензије које су од раније постојале између монаха настањених у манастирима и оних у манастирским подручним установама прерасле у тензије између монаха грчког порекла (настањених у манастирима) и монаха руског порекла (настањених у подручним установама). Πостојање тако великог броја руских монаха на Светој Гори и њихов зависни положај привукао је пажњу руске државе и руске међународне политике. О томе веома јасно говоре одредбе Санстефанског мировног уговора као и руски ставови изнети на Лондонској мировној конференцији приликом расправе о међународном положају Свете Горе. У овом раду биће изложен сам почетак дипломатске борбе око два веома значајна аспекта организације светогорског монаштва: први је међународноправни положај Свете Горе, а други се односи на њену унутрашњу организацију. Предмет рада јесте анализа међународних уговора, као и других правних аката који су им претходили, а којима се покушавају уредити оба горепоменута аспекта организације светогорског монаштва. Анализирани су само они правни акти који су настали у периоду између два балканска рата и Санстефански мир. Циљ је да се анализом понуђених решења, како статуса Свете Горе у односу на субјекте међународног права, тако и њене унутрашње организације укаже на улогу коју су различити фактори имали у формирању данашњег светогорског правног поретка. На тај начин биће приказан један од периода светогорске историје који карактеришу утицаји значајних геополитичких промена, али истовремено и велика правно-креативна делатност. 10 Метоси представљају манастирска имања која се налазе изван самих манастира. За светогорске манастире значајан извор прихода су били метоси у Влашкој и Молдавији. 11 Под келијским питањем се подразумевају покушаји реформе светогорског правног поретка са циљем побољшања економског, али и правног положаја манастирских подручних установа. 12 Δημήτριος Τσάμης, Άγιον Όρος, Προσέγγιση στην πρόσφατη ιστορία του, Ορθόδοξη Χριστιανική Αδελφότης Λυδία, Θεσσαλονίκη 1986, 84-85. 256

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 2. САНСТЕФАНСКИ МИРОВНИ СПОРАЗУМ Одредбама Санстефанског мировног споразума из 1878. године, Света Гора је по први пут у својој историји постала предмет међународног уговора. Тим уговором се у чл. 22 предвиђа заштита свих руских клирика, поклоника и монаха који путују или бораве у европском и азијском делу Турске. Изричито се спомињу два места у којима су заштићени сви поседи и права руских монаха: Света Земља и Света Гора. 13 То доказује већ поменуту тврдњу да је руска политика према Светој Гори део шире политике према хришћанским светим местима у Отоманској империји, а не особеност или изузетак у руској спољној политици. У односу на Свету Гору споразум предвиђа следеће: светогорски монаси руског порекла задржаће своје поседе и стечене привилегије и наставиће да уживају, у три конвента који им припадају и њиховим подручним установама, иста права и привилегије која су зајамчена осталим верским установама и конвентима на Светој Гори (подвукао Д.Ђ.). 14 Одредбе Санстефанског мировног споразума откривају намере Русије, пошто је тај међународни уговор заправо представљао једнострано руско решење источног питања. Поменутим чл. 22 се јамчи посебна заштита монаха руског порекла на Светој Гори. То би значило да се монасима пореклом из других православних држава не гарантује да ће задржати стечене поседе и привилегије. На тај начин се фаворизују монаси руског порекла, јер теоретски они не би могли никада изгубити стечена права, док би осталим светогорским монасима то могло да се догоди. Међутим, настојања Русије да заштити стечене поседе својих монаха нису у потпуности излишна, посебно ако се имају на уму својинскоправни односи на Светој Гори. Целокупна територија атонског полуострва подељена је између двадесет самовласних манастира. 15 То значи да су све подручне установе вла- 13 У чл. 22 је предвиђено да царско посланство и конзулати имају право званичне заштите поменутих лица и њихових поседа, верских и добротворних установа у Светој Земљи и другде. То значи да је овим чланом обухваћена имовина руских верских службеника на целој територији Турске, па самим тим и на Светој Гори. Ипак изричито помињање Свете Горе показује повећано интересовање руске владе за статус руских поданика и њихових установа на том делу турске царевине. 14 Оригинал текста на француском Gabriel Noradounghian, Recueil d'actes internationaux de l'empire ottoman, t. 3, Paris 1902, 519. Превод на грчки језик Σ. Παπαδάτος, 36 фн. 2. Енглески превод доступан је у Thomas Holland, The European concert in the Eastern question, A collection of treaties and other public acts, Oxford 1885, 346. Превод на српски језик: Иван Јанковић, Међународноправни положај Свете Горе Атонске, Четврта казивања о Светој Гори, Друштво пријатеља Свете Горе Атонске, Београд 2005, 227. 15 И данашња организација Свете Горе заснива се на чињеници да су манастири искључиви власници земље на полуострву Атос. Драгутин Аврамовић, Света Гора између 257

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) сништво манастира на чијој земљи су подигнуте. Дакле, Руси су настанили и изградили велике и богате келије и скитове над којима искључиво право својине имају грчки манастири. У светлу тензија које су већ почеле да оптерећују односе руских и грчких монаха, било је неопходно тражити неку врсту обезбеђења, у овом случају у облику међународне обавезе Турске, да ће ти објекти остати у поседу руских монаха, који су их и изградили. 16 Следећу спорну чињеницу представља одредба да руски монаси на Светој Гори поседују три конвента. У преводу је узета реч из оригиналног текста уговора, који је састављен на француском (couvents) и која би у најједноставнијем преводу значила манастир. Грчки аутори је углавном тако и преводе. 17 Међутим термин манастир у светогорском правном поретку не означава просту заједницу монаха, монашку установу, самостан. Он подразумева субјекта специфичних права са конститутивном улогом у формирању органа самоуправе и посебним јавноправним овлашћењима преко којих се врши деконцентрација власти органа централне управе. Тај sui generis правни положај светогорских манастира признат и од стране турске државе, сврстава манастире у једну вишу класу монашких установа на Светој Гори у односу на све остале монашке насеобине које су правно зависне од њих. 18 Зато је од кључне важности како ће се превести француска реч couvents. Заправо, од начина на који се та реч преводи зависи и како ће се окарактерисати руска настојања која се крију иза ових одредби. Најпре, што се тиче чињеничног стања на Светој Гори треба истакнути да у тренутку израде овог уговора три највеће руске монашке установе су већ поменути манастир Светог Пантелејмона, затим скит Светог Андреје и скит Пророка Илије. Дакле, руски монаси су били већина само у једном манастиру, па се реч конвент не може превести као манастир, барем не у смислу који тај термин има на Светој Гори. Постоје, дакле, две могућности. Прва, да је руска влада била упозната са стањем на Светој Гори, па је желела да избегне стварање напетости тако што би потенцирала уздизање руских скитова у ранг манастира. Зато је у тексту уговора употребљен неутралан термин конвент, који је неоптерећен статусно-правним елементима. Друга и извеснија могућност јесте да су намере руске стране биле да се скитови у којима су већина били руски аутономности и државности, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2013, 436. 16 О својинскоправним односима над подручним установама: Δημήτριος Πετρακάκος, Το μοναχικόν πολίτευμα του Αγίου Όρους Άθω, Αθήναι 1925, 130-160. 17 Σ. Παπαδάτος, 36 фн. 2. 18 У литератури се могу наћи мишљења да су манастири представљали својеврсну локалну елиту отоманског царства. Φωκίων Π. Κοτζαγεώργης, Τα μοναστήρια ως οθωμανικές τοπικές ελίτ, Μοναστήρια, οικονομία και πολιτική, Ηράκλειο 2011, 163-190. 258

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 монаси уздигну на ранг манастира, са свим правима које такав статус доноси. То значи да се Санстефанским мировним споразумом интернационализује једно унутрашње светогорско питање, тзв. келијско питање. Сваки покушај измене устаљеног светогорског поретка увек је наилазио на чврст отпор како светогорских манастира, тако и Цариградске патријаршије. По први пут у историји такав покушај издигнут је на ниво међународног права. У прилог томе говори више чињеница. Најпре, у руским, а и грчким преводима Санстефанског споразума уместо речи конвент користи се термин манастир. 19 Затим, након ревизије Санстефанског мира на Берлинком конгресу па све до Октобарске револуције Русија је покушавала да се избори за другачији положај манастирских подручних установа. Са руске стране споразум је потписао гроф Игњатијев, који је био веома добро упознат са ситуацијом на Светој Гори, о чему, између осталог, сведочи и његово писмо у којем говори о својој улози у избору првог игумана руског порекла у манастиру Светог Пантелејмона. 20 Може се, дакле, закључити да је Санстефанским мировним уговором келијско питање добило међународноправну димензију, и то покушајем да се међународним уговором измени вишевековни светогорски поредак. Наравно, остаје и до данас нејасно како би се спровеле одредбе овог споразума у пракси, имајући у виду да би промена броја манастира и релативизација светогорског правног поретка наишла на чврст отпор велике већине манастира и једног броја монаха. Треба додати да је захваљујући руским настојањима келијско питање осим међународноправне, добило и националну димензију, проузрокујући раст нетрпељивости између руских и грчких монаха. Касније ће оно попримити значај националног питања од изузетног значаја, посебно за монахе грчког порекла. Одредбе Санстефанског мировног уговора нису наишле на одобравање западних сила, 21 па се у јуну исте године приступило његовој ревизији на Берлинском конгресу. У члану 62 мировног уговора који је тада потписан дефинисане су обавезе Високе порте, које се тичу слободе вере. У последњем параграфу тог члана ревидиран је чл. 22 Санстефанског мира, тако да је предвиђено следеће: Монаси Свете Горе Атонске, без обзира на порекло, задржаће пређашње поседе и привилегије и уживаће, без икаквог изузетка, потпуну једнакост права и повластица. 22 Овом одредбом изјед- 19 Руски превод је доступан на http://www.hrono.ru/dokum/1800dok/1878sanstef.php, 11. фебруар 2015. године. 20 Μελέτιος Μεταξάκης, Το Άγιον Όρος και η ρωσσική πολιτική εν ανατολή, Αθήναι 1913, 43. 21 Између осталог, Санстефански мировни споразум је и склопљен као провизорни, са циљем да се касније склопи коначан мировни уговор. 22 Оригинал текста на француском G. Noradounghian, Recueil d'actes internationaux de l'empire ottoman, t. 4, Paris 1903, 191. Превод на грчки језик Σ. Παπαδάτος, 37 фн. 3. Енглески превод доступан је у T. Holland, 308. Превод на српски језик: И. Јанковић, 227. 259

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) начен је правни положај свих светогорских монаха, без обзира на порекло, као и њихови поседи и привилегије. Оно што је још значајније, јесте чињеница да је на штету руских настојања, Берлински уговор посредно решио, макар на међународноправном нивоу и келијско питање. Самим тим што сви монаси задржавају стечене поседе и привилегије, одбачена је могућност да руски скитови буду уздигнути на ниво манастира на основу одредаба међународног уговора. Наравно, Берлински мировни уговор није елиминисао тензије које су постојале између зависних подручних установа и самовласних манастира, али је свакако допринео очувању светогорског поретка и донекле ограничио уплив Русије у унутрашња питања Свете Горе. Број руских монаха на Светој Гори у периоду после Берлинског конгреса био је у сталном порасту. Они се нису населили у неки од манастира, али су наставили да купују келије широм Свете Горе. Тако је већ 1880. године на целом атонском полуострву било 1000 руских монаха, а пред само ослобођење од турске власти 1910. године било их је преко 3500. 260 3. ЛОНДОНСКА МИРОВНА КОНФЕРЕНЦИЈА У току балканских ратова грчка војска ослободила је од турске власти скоро целокупну територију данашње северне Грчке, укључујући и Свету Гору. Долазак грчке војске на Свету Гору означио је крај скоро петовековном турском присуству и распламсао наде светогорских монаха грчког порекла о обнови хришћанског Ромејског царства. За њих су грчки војници били ослободиоци, а грчки краљ наследник славних ромејских царева. Први балкански рат завршен је победом савезника, чији су се високи представници упутили у Лондон на мировну конференцију са циљем да израде мировни уговор. Истовремено са мировном конференцијом којој су присуствовали представници држава савезника, заседала је и амбасадорска конференција у Лондону, коју су сачињавали министар спољних послова Енглеске као председавајући и амбасадори пет великих сила: Француске, Немачке, Италије, Аустро-Угарске и Русије. Преко амбасадорске конференције обезбеђен је утицај великих сила на решавање будућег статуса бивших турских територија у Европи. Русија је прва међу великим силама показала интересовање за заштиту својих интереса на Светој Гори. То се могло и очекивати пошто је велики број њених поданика био стално настањен на атонском полуострву. На самом почетку преговора Русија није дала конкретне предлоге будућег унутрашњег уређења и међународноправног статуса Свете Горе, осим захтева да атонско полуострво буде неутрална територија. 23 Поред Русије, 23 Μ. Μεταξάκης, 31.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Светогорско питање заинтересовало је и Аустро-Угарску монархију. Како се види из упутстава, које је гроф Леополд фон Бертхолд као министар спољних послова издао амбасадору у Лондону, Аустро-Угарска је била заинтересована да се припадницима грчке источне вероисповести у монархији обезбеди право да оснивају сопствене монашке установе на Светој Гори, путем права плодоуживања које би стицали од манастира као сопственика земље. 24 На Светој Гори било је монаха који су били поданици Аустро-Угарске, али никада није било манастира у којем су они били већина. Такође, ти монаси су долазили на Свету Гору из неке од православних етничких заједница са територија Двојне монархије и често нису осећали приврженост према њој. Без обзира на то, аустроугарски предлог имао је двоструки карактер. Са једне стране, учвршћивао је постојеће односе на Светој Гори, јер се манастирима јемчи неприкосновеност својине на земљи. Са друге стране у предлогу је садржана и једна промена које, њени аутори можда нису ни били свесни. Наиме, поданици Аустро-Угарске монархије на Светој Гори оснивали би установе које засигурно не би биле манастири, већ манастирске подручне установе. Те подручне установе никада нису биле субјекти права својине на Светој Гори, већ су уживале веома ограничено право плодоуживања. Ако би се према аустроугарском предлогу круг њихових стварноправних овлашћења проширио, онда би и њихов статус у светогорском правном поретку био повољнији, у смислу да би били мање зависни од манастира као јединих субјеката права својине. Из овога се види да келијско питање, односно положај зависних манастирских установа, представља суштину проблематике регулисања унутрашњег правног поретка на Светој Гори. 3.1. Меморандум Свештене општине Интернационализацију атонског питања са незадовољством су дочекали монаси грчког порекла, сматрајући природним припајање Свете Горе Грчком краљевству, а свако другачије решење великом неправдом. 25 Свештена општина је 25. јануара 1913. године упутила меморандум грчком Краљу, а истог дана усвојен је и текст меморандума упућеног председнику владе Е. Венизелосу. Изасланство сачињено од три антипросопа упућено је било у Солун, а затим у Атину како би информисали политичке кругове 24 Овај документ носи датум 15. децембар 1912. године. Дакле захтеви Аустроугарске изнети су још на самом почетку преговора у Лондону. Σταματίου Αντωνοπούλου, Αι Συνθήκαι Λονδίνου, Βουκουρεστίου και Αθηνών, Αθήναι 1917, 76. 25 О томе говоре записници са седница Свештене општине, као и меморандуми које је она упутила крајем 1912. и почетком 1913. године. Део тих докумената објављен је у: Βησσαρίων Γρηγοριάτης, Οι αγώνες του Αγίου Όρους κατά της διεθνοποιήσεως αυτού, Θεσσαλονίκη 1963, 3-11. 261

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) у Грчкој о стању на Светој Гори и о последицама евентуалног формирања међународног протектората на атонском полуострву. 26 У меморандумима које су чланови гореспоменутог изасланства предали премијеру и другим политичким првацима у Грчкој, као и у меморандуму послатом амбасадорској конференцији у Лондону дата је јасна слика система унутрашње управе на Светој Гори, као и предлог будућег уређења њеног статуса под територијалним суверенитетом Грчке. Наиме, из поменутих докумената може се закључити да се целокупно полуострво Атос налази у неотуђивој својини двадесет манастира, од којих су 17 настањени монасима грчког порекла, док по један манастир настањују монаси руског, бугарског и српског порекла. 27 Поред манастира, постоје и мање монашке насеобине које имају различите називе: скитови, келије, колибе и др. Све те монашке установе се налазе у власништву неког од манастира, њима припадају и не учествују у раду органа централне управе. Пошто такве установе нису могле делегирати своје представнике у органе управе, оне нису имале никаквог утицаја приликом доношења одлука од значаја за целокупну светогорску монашку заједницу. Поред манастира, постоји и Свештена општина, орган који сачињавају антипросопи (представници) свих двадесет манастира, и који представља највиши законодавни, судски и извршни орган монашке аутономне федеративне државе (πολιτεία). Одржавање јавног реда и безбедности поверено је сердарима, којих има укупно 24 и налазе се под командом Свештене епистасије. Свештену епистасију чине четири члана, које наизменично одређује свих двадесет манастира. Највиша духовна власт је цариградски патријарх, међутим обавезујуће су само његове одлуке канонске и догматске природе, док све друге одлуке имају само саветодавни карактер. Што се тиче односа Свете Горе са државом, она је представљала административну јединицу у оквиру Солунског вилајета на чијем челу се налазио кајмакам. Његова овлашћења су се састојала у надзирању рада монашких органа и у пружању помоћи када би било процењено да је то неопходно. Кајмакам је могао да врши званич- 26 Монах Висарион из манастира Григоријата, био је члан поменутог изасланства. Он је доста касније објавио књигу у којој се налазе текстови свих меморандума који су са Свете Горе упућени на различите адресе поводом интернационализације светогорског питања. Иако су његови ставови крајње пристрасни, а само излагање догађаја веома тенденциозно, објављени документи представљају вредан извор за изучавање свих аспеката дипломатске борбе око међународноправног статуса Свете Горе. 27 У том периоду се у манастиру Хиландар налазило 109 монаха, од којих су 21 били Бугари пореклом. Међутим, деценијама раније већина монаха у Хиландару били су бугарског порекла, па је Хиландар често убрајан у бугарске манастире, као нпр. у Κ. Βλάχος, Η χερσόνησος του Αγίου Όρους Άθω και εν αυτή μοναί και οι μοναχοί πάλαι τε και νυν, Βόλος 1903, репринт: Αγιορειτική Εστία, Θεσσαλονίκη 2005. 262

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 не посете манастирима, али тек након добијене дозволе од стране Свештене општине и уз пратњу једног од епитропа тог манастира. 28 Није имао право интервенције у полицијским пословима, осим уз сагласност Свештене Епистасије. Комплетан горе описани систем управе и правни положај Свете Горе, по мишљењу игумана грчких манастира на Светој Гори, настао је на основу манстирских типика, царских хрисовуља, патријаршијских сингилија, султанских берата и старих обичаја. 29 Њихов предлог будућег правног положаја Свете Горе подразумева заштиту постојећег режима црквене аутономије, тако што би Грчка преузела овлашћења која је раније вршила Турска: грчки гувернер би обављао исте дужности као и кајмакам, док би сви монаси стицали грчко уместо отоманског држављанства итд. 30 Из датог описа светогорске управе могу се уочити намере и циљеви његових аутора. Најпре, истицањем чињенице да су једино манастири правна лица, док су њихове подручне установе лишене правног субјективитета, монаси грчког порекла желе да укажу да чињеница да су монаси негрчког порекла настањени у великом броју таквих установа (далеко већем од броја манастира), заправо нема велики значај на Светој Гори. Затим, гореспоменута неприкосновеност манастирске својине на Светој Гори и подређен положај подручних установа показује још једном да су својина на земљи и представљање у органима централне управе чврсто повезани и заједно чине једну међусобно условљену целину права и дужности. Циљ је да се покаже да на Светој Гори значај имају институције (тј. манастири), а не број монаха који се у њима налази. У прилог томе говори и поређење из једног од меморандума у коме се манастири пореде са државама, чији међународноправни субјективитет не зависи од број становника који је у њима настањен. 31 Грчким монасима је било посебно стало до истицања те чињенице, пошто је број руских монаха на Светој Гори био велики, а њихова заступљеност у органима управе минимална. У меморандумима је Света Гора приказана као територија чија аутономија делује erga omnes. То значи да монаси истичу аутономију своје заједнице како у односу на духовну власт (Цариградска патријаршија), тако и у односу на др- 28 Епитроп је члан манастирске управе. 29 У време када су настали документи у којима се описује правно уређење Свете Горе није постојао обавезујући правни акт на којем би се светогорски правни поредак заснивао. Помињањем ранијих типика и владарских аката из средњег века, грчки монаси покушавају да обезбеде легитимитет и ауторитет систему самоуправе који је de facto примењиван, али није имао правно утемељење. 30 Меморандум који је упућен премијеру Е. Венизелосу и други који дат истакнутим политичарима у Грчкој објављени су у Βησσαρίων Γρηγοριάτης, 6-11. 31 Βησσαρίων Γρηγοριάτης, 10. 263

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) жавне власти. Иако је њихов крајњи циљ сукцесија држава, при чему би Грчка као држава следбеник, дошла на место Турске као државе претходника, они веома промишљено покушавају да очувају, а донекле и прошире своју самоуправу. То се посебно види у веома упрошћеном опису кајмакамових надлежности, којим се његова улога у раду централних органа управе потпуно релативизује и минимизира. Иако се у овим документима тражи долазак грчког гувернера који би преузео права и обавезе кајмакама, светогорски монаси грчког порекла не желе да он на било који начин ограничи самоуправу, привилегије и имунитете који су вековима корак по корак задобијени. Поред тога, један од главних разлога њиховог противљења стављању Свете Горе под међународни протекторат јесте управо опасност од сужавања обима надлежности органа самоуправе и радикалне измене светогорског правног поретка. 264 3.2. Меморандум руских монаха Агитација коју је вршило светогорско изасланство у Атини изазвала је реакцију руских монаха на Светој Гори. Пошто нису имали могућности да утичу на органе централне управе, нити је постојао било какав институционални оквир за њихово организовање, настојатељи 97 руских келија са својим братствима 12. маја 1913. године упутили су меморандум амбасадорској конференцији у Лондону. 32 У опширном уводу они су описали наводно неподношљиво стање настало на Светој Гори од како се она нашла под грчком окупацијом, да би у наставку изнели у 7 тачака своје захтеве у погледу будућег уређења међународноправног положаја и организације светогорске монашке заједнице. Што се тиче међународног положаја, они сматрају да би Света Гора требала да буде неутрална територија под патронатом Русије и балканских држава: Румуније, Србије, Бугарске, Грчке и Црне Горе, уз очување унутрашње самоуправе, о чијим детаљима би се касније договарали представници тих држава. Представничко тело (Сабор) Свете Горе чинили би представници не само манастира, већ свих монаха на Светој Гори, тако што би на сваких 150 или 200 монаха био биран један представник. Поред тога, предвиђа се и кодификација закона и правила која би била обавезујућа за све судове и органе управе на Атосу, као и строго разликовање грађанских и кривичних од чисто духовних предмета. Такође, они траже и укидање постојећих својинскоправних односа, тако што би земља која је плаћена манастирима прелазила у својину лица која су је платила без било каквих ограничења њихових својинских овлашћења. 32 Текст меморандума, Βησσαρίων Γρηγοριάτης, 26.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Критиком меморандума који су руски монаси настањени у манастирским подручним установама упутили амбасадорској конференцији у Лондону бавио се већи број грчких аутора који изучавају светогорско право и историју. 33 Предлог који су они у облику меморандума упутили амбасадорској конференцији у Лондону подразумевао је радикалне промене вишевековног поретка на Светој Гори. То је заправо и највећа мана и опасност овог предлога. Ипак, не треба због тога да буде a priori одбачен као штетан и неприхватљив за светогорску монашку заједницу. Краћом анализом биће указано на мотиве и узроке који су подстакли руске монахе да интернационализују проблематику свог правног положаја. Може се само нагађати колики утицај је руска политика имала на израду тог документа, али је свакако његов садржај ишао у корист настојањима званичне Русије. То се посебно види у захтеву да Света Гора буде проглашена неутралном територијом под заштитом балканских држава и Русије. Скоро је извесно да би у подели утицаја Русија надвладала све балканске државе, па би се формални међународни протекторат или конодминијум веома брзо претворио у фактичку власт Русије над Светом Гором. Но, имајући у виду да су на амбасадорској конференцији учествовале и друге велике силе којима није било у интересу ширење руског утицаја у Средоземљу, овакав исход преговора није био известан. Што се тиче унутрашње организације власти на Светој Гори, предлог руских монаха-келиота подразумева постојање једног органа управе представничког типа. Они се залажу за напуштање скоро миленијумске традиције да главни орган светогорске самоуправе (Сабор, Општину, Велики сабор итд, независно од назива) чине представници манастира, као јединих правних субјеката у светогорском правном поретку. Предлог да представници у главном органу самоуправе буду бирани по принципу да сваких 150 или 200 монаха бира свог представника делује доста праведније, посебно ако се има у виду да је број монаха који су настањени у манастирским подручним установама већи од оног који живи у самим манастирима. На тај начин обезбедило би се учешће у раду органа управе и монасима који нису настањени у манастирима. Из овог захтева се види да је келијско питање на Светој Гори још увек актуелно и поред интервенције Цариградске патријаршије из 1909. године. 34 У ранијим периодима келијско питање 33 Ισίδωρος Μοναχός, Απάντησις εις τον κ. Α. Δημητριέβσκην, ή, Περί διεθνοποιήσεως του Αγίου Όρους, Εν Σμύρνη 1913; Νικόλαος Αντωνόπουλος, Η συνταγματική προστασία του αγιορειτικού καθεστώτος, Τροχαλία, Αθήνα 1997.; Σταύρος Παπαδάτος, Αι Σλαυικαί διεισδύσεις εν Αγίω Όρει και αι εξ αυτών Πολιτικαί και νομικαί συνέπειαι, Ηπειρωτική Εστία, Ιωάννινα 1961. 34 Цариградска патријаршија је 1909. године издала Патријаршијску грамату Сингилиј о келијском питању покушавајући да уведе ред у финансијску експлоатацију манастир- 265

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) је подразумевало борбу око правног положаја манастирских подручних установа и њихове економске експлоатације од стране манастира којима припадају (правни и економски аспект). Међутим, меморандум руских монаха-келиота је означио нову етапу келијског питања у којој ће доминирати етнички (национални) аспект. Тако се догодило да грчки келиоти који су свакако желели побољшање свог правног положаја, 35 не подрже настојања руских келиота, док им са друге стране подршку није пружио ни руски манастир Пантелејмон, који је ипак одлучио да заштити своја стечена права. 36 Осим што би се променом организације власти на Светој Гори радикално променили односи између монашких установа, усвајање предлога руских монаха-келиота променило би и етнички састав органа централне управе. Уколико би се представници монаха у Сабору бирали на општим изборима, национална припадност представника била би сразмерна националној припадности укупног броја монаха, ако се усвоји претпоставка да би монаси гласали за представнике своје националности. То значи да би утицај руских монаха, који су били већина на Светој Гори, нагло порастао, док би истовремено утицај грчких монаха био драстично умањен. 37 Истовремено, пошто је број монаха у манастирским подручним установама био већи од броја монаха у манастирима, целокупна власт на Светој Гори прешла би у руке монаха из манастирских подручних установа, док би манастири били потпуно маргинализовани. У складу са намером да се манастирима одузму прерогативи власти, руски монаси захтевају укидање постојећих својинскоправних односа на Светој Гори. То се наравно односи најпре на укидање неприкосновености манастирске својине. Пошто је на Светој Гори од самих њених почетака, својина на земљи била нераскидиво повезана са вршењем одређених јавноправних функција и учешћем у органима власти, било је неопходно да подручне установе стекну право својине на земљи и зградама које се нала- ских подручних установа од стране манастира. Ови документом потврђен је зависни положај подручних установа. Текст грамате објављен је на српском језику: Устав Свете Горе Атонске, Свети архијерејски Синод Српске Православне Цркве, Београд 1959, 88. 35 У прилог томе говоре догађаји из међуратног периода, као и за време Другог светског рата. Ο καταστατικός χάρτης του Αγίου Όρους και αι εξ αυτού αδικίαι κατά των Κελλιωτών, Εκ των εκδοτικών καταστημάτων "Νέα Ελλ. Ηώς", Αθήναι 1931; Δ. Τσάμης, 84-85. 36 То се види из меморандума који је Свештена општина упутила амбасадорској конференцији у Лондону као одговор на предлог руских монаха-келиота, а који је потписао и представник руског манастира. Βησσαρίων Γρηγοριάτης, 33. 37 Уколико само манастири учествују у раду органа централне управе, грчки манастири имају 17/20 укупног броја представника, док би у представничком телу које чине представници свих монаха број представника грчког порекла могао у најбољем случају бити приближан броју представника руског порекла. То би између осталог значило и да представници монаха негрчког порекла имају сигурну већину у тако конституисаном органу. 266

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 зе у њиховој државини. Стицањем права својине које не би подлегало било каквим ограничењима, те установе би уједно стекле самосталност у односу на манастире, па више не би представљале зависне манастирске установе. Осим тога, уколико би оне постале субјекти права својине на Светој Гори, то би ipso facto значило да им је признат правни субјективитет у светогорском правном поретку. Тиме би се подручне установе у потпуности изједначиле у правима и привилегијама са манастирима. Интересантан је и захтев руских монаха који се односи на кодификацију важећих правила на Светој Гори. Монаси руског порекла често су се жалили на грчке монахе због злоупотребе правила и недоследне примене истих. Колико су грчки монаси заиста користили недостатак правних норми и непостојање систематичне збирке правила која би била обавезујућа за све монахе, тешко је утврдити. Сигурно да је било покушаја злоупотребе права на обе стране, као и претеривања приликом критике постојећег система. Најчешћи проблем са којим су се суочавали келиоти било је наизменично позивање на црквено и световно право, у зависности од ефекта који се желео постићи. Чињеница је да у овом периоду није постојао општи правни акт којим су били уређени правни односи на Светој Гори, нити систематична збирка позитивноправних прописа, 38 па је то свакако стварало осећај правне несигурности, посебно у условима изражених националних тензија у веома осетљивом монашком окружењу. Такође, треба имати на уму да је језик представљао једну од највећих препрека у међусобној комуникацији монаха, те да је управо тај језички јаз умногоме и доприносио расту тензија и ширењу тендициозних гласина често са политичком позадином. Пошто су постојећа правна правила у том периоду била написана на грчком језику, некодификована и атипична (обзиром да се ради о посебном правном режиму у којем се непрестано преплићу норме црквеног, канонског и световног права), може се само претпостављати колико су монасима руског порекла била конфузна, несхватљива и тешко применљива. Захтев за кодификацијом права, заправо представља почетак борбе за правну сигурност и доступност правних норми. Меморандум који су руски монаси-келиоти упутили амбасадорској конференцији у Лондону означио је нову етапу келијског питања. Извесно је, међутим, да би њихов предлог који подразумева веома радикалне измене вишевековног светогорског поретка, угрозио опстанак светогорске монашке заједнице, претварајући је у неку врсту парламентарне монашке квазидржаве. Та- 38 Недостатак правне сигурности карактерише светогорски правни поредак током читавог 19. века. Прибегавање световним (турским) судовима ради решавања манастирских спорова било је толико често да је постало правило. Такође, позвање на царске хрисовуље, султанске фермане и обичајно право чији садржај није увек био свима доступан, уз непостојање званичног типика (статута), додатно је доприносило стварању осећаја правне несигурности. 267

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) кав систем био би неподесан за једну надасве сензибилну духовну заједницу људи, која подразумева одређене особености и атипичности у организацији и међусобним односима. Била би то својеврсна лаицизација монашке заједнице супротна прописима канонског права и исихастичким начелима монаштва. Тако радикалне промене имале би за последицу релативизацију комплетног светогорског поретка, који би постао доста изложенији спољнополитичким утицајима. Осим тога, из данашње перспективе може се тврдити да би слабљење светогорских институција имало тешке последице по опстанак монашке заједнице имајући у виду бурне историјске догађаје који су уследили: бољшевичку револуцију, Други светски рат и Хладни рат. Под притиском великих сила балкански савезници потписали су мировни уговор 30. маја 1913. године у Лондону. Тим уговором, међутим, нису уређене границе између балканских савезника, па је и питање суверенитета над Светом Гором остало нерешено. У чл. 5 поменутог уговора стоји да државе савезнице (Србија, Црна Гора, Бугарска, Грчка) и Отоманска империја поверавају великим силама (Немачкој, Аустро-Угарској, Енглеској, Италији и Русији) да одлуче о судбини турских острва у Егеју и полуострва Атос на којем се налази Света Гора. 39 Одредбе овог уговора нису саме по себи угрожавале фактичку власт Грчке над Светом Гором, нити су прејудицирале будуће de jure регулисање њеног међународноправног положаја. Међутим, овим уговором отворена је могућност да руска дипломатија утиче на решавање атонског питања. Наравно тај утицај био је ограничен, јер је коначно решење зависило и од ставова других великих сила. Такође, треба напоменути да се у том периоду на Светој Гори налазила једна јединица бугарске војске, што је додатно усложњавало ситуацију, с обзиром да се могло очекивати да и Бугарска испостави своје захтеве у вези са атонским полуострвом, али и целом Халкидиком. 40 Постоји и погрешно мишљење да поменути уговор никада није производио никакво правно дејство. 41 Иако се ради о прелиминарном уговору, он је био обавезујући за државе уговорнице, што потврђује и каснија Атинска конвенција од 14. новембра 1913. године, којом су се Грчка и Отоманска империја обавезале да испоштују одредбе Лондонског мировног уговора. 42 Главни ефекат овог уговора јесте пролонгирање пат позиције и одлагање коначног дефинисања међународноправног положаја Свете Горе. 39 Robert.B. Mowat, Select Treaties and Documents 1815-1916, Clarendon Press, Oxford 1916, 120-121. 40 Σ. Παπαδάτος (1965), 37. 41 Σ. Παπαδάτος (1965), 37. 42 Άγγελος Μ. Συρίγος, Μειονοτικές και άλλες διατάξεις στην ελληνοτουρκική σύμβαση των Αθηνών (1913), 100 Χρόνια από τη Διεξαγωγή των Βαλκανικών Πολέμων, Πρακτικά Επιστημονικού Συνεδρίου, Διεύθυνση Ιστορίας Στρατού, Αθήνα 2014, 396 фн. 4. 268

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 4. ЗАКЉУЧАК Крај Првог балканског рата и грчка окупација Свете Горе отворили су ново поглавље у њеној историји. У периоду између два балканска рата, на седницама амбасадорске конференције у Лондону расправљало се о будућем међународноправном положају Свете Горе и о њеној унутрашњој организацији. Сами светогорски монаси доприносили су раду конференције слањем меморандума, у којима су износили своје ставове у вези са статусом њихове заједнице. На основу анализираних докумената, јасно се види да су се на Светој Гори издиференцирале две групе монаха: у једну су улазили они који су подржавали постојећи правни поредак и тражили признање грчког суверенитета над Светом Гором, док су другу групу чинили они монаси који су желели реформу постојеће организације и успостављање међународне власти над атонским полуострвом. Иако у периоду светогорске историје који обрађује овај рад није коначно решено ниједно од спорних питања у вези са Светом Гором, он је веома значајан јер је то време раста међународног интересовања за светогорско монаштво и његову организацију. У том периоду су велике силе формирале своје ставове према атонском питању, што је имало одлучујући значај за касније међународне уговоре којима је регулисан правни статус Свете Горе. Посматрајући из данашње перспективе догађаје који су предмет овог рада, може се рећи да је њихова најважнија, али и најпогубнија последица стварање дубоких подела међу светогорским монаштвом, које у одређеној мери ни до данас нису превазиђене. Такође, колико је предлог о стварању међународног протектората или кондоминијума православних држава на територији Свете Горе био погрешан најбоље сведоче каснија дешавања у Русији, где је злослутни комунистички режим потпуно игнорисао постојање руског монаштва на Атосу. Последице Октобарске револуције још су видљиве свуда на Светој Гори: напуштени и закоровљени огромни манастирски комплекси и занемарљив број руских монаха. Да је дошло до стварања конодминијума питање је какве би то последице имало по целокупно светогорско монаштво, и то посебно након Другог светског рата када су и друге православне државе кренуле истом странпутицом. Добра страна свега је то што се захваљујући херојском отпору који је руско монаштво показало према совјетским властима, поново граде односи поверења између грчких и руских монаха. У прилог томе говори и чињеница да је током скорашње посете премијера Грчке Русији, 2016. година одређена као година Руско-грчких односа, тако да ће у тој години бити организован низ културних догађаја. Врхунац ће бити прослава хиљадугодишњице руског присуства на Светој Гори, коју заједнич- 269

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) ки организују владе две државе. 43 Пуну подршку одржавању тој прославе дали су и представници Свете Горе током посете Московској патријаршији у априлу 2015. године. Важно је да и поред свих спољашњих утицаја који стварају повремене потресе на Светој Гори, она остаје место заједништва и јединства свих православних народа, без обзира како је уређено питање суверенитета и унутрашње организације. 43 Κοινή συνέντευξη τύπου του Πρωθυπουργού Α. Τσίπρα και του Προέδρου της Ρωσικής Ομοσπονδίας κ. Πούτιν, http://www.primeminister.gov.gr/2015/04/08/13461, 15. април 2015. 270

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Dalibor B. Đukić, Assistant University of Belgrade Faculty of Law Belgrade Legal Status and Organization of Monastic Community of Mount Athos after the First Balkan War Abstract: The end of the First Balkan War and the Greek occupation of the Holy Mountain opened a new chapter in its history. In the period between the two Balkan wars, the Conference of the Ambassadors in London discussed the future international legal position of the Holy Mountain and on its internal organization. The Athonite Community contributed to the conference by sending resolutions in which they express their opinion relating to the status of their community. The division between the monks led to the appearance of two different approaches to the problem. The first group of monks supported the existing legal order and insisted on the recognition of Greek sovereignty over the Holy Mountain. The second group of monks demanded reforms of existing organization and establishing of international authorities over the peninsula. During the period of the two Balkan wars (1912-13) the international position of Mount Athos was not regulated. The most important but also the most disturbing consequence of the events that are the subject of this study, is the existence of deep divisions among the monks of the Holy Mountain. Key words: Mount Athos; Russia; Greece; London Conference of 1912-13; Organization of Monasticism. Датум пријема рада: 15.04.2015. 271

Далибор Б.Ђукић, Правни положај и организација монаштва на Светој... (стр. 253 271) 272

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Прегледни чланак 342.734(497.11) doi:10.5937/zrpfns49-8090 Милан М. Рапајић, асистент Универзитет у Крагујевцу Правни факултет у Крагујевцу mrapajic@jura.kg.ac.rs ЕКОНОМСКА И СОЦИЈАЛНА ПРАВА У УСТАВУ СРБИЈЕ Сажетак: Рад представља покушај аутора да се на релативно систематски начин представе норме о економско-социјалним правима у Уставу Србије из 2006. године. Пре тога у уводним излагањима аутор се осврће на општа места у вези са људским правима и њиховом институционализацијом, конституционализацијом и интернационализацијом. Процес институционализације људских права започет је у Енглеској доношењем Велике повеље слобода (Magna Carta Libertatum) 1215 године. Конституционализација људских права започиње доношењем првих десет амандмана на Устав САД-а 1791. Француски уставотворац је за разлику од америчког у Декларацији права човека и грађанина прокламовао и одређена нова права као што су: слобода кретања, слобода окупљања, право на слободно испољавање мисли, право на петицију или слобода културе. Испрва људска права су представљала средства за ограничавање државне власти, али са новим теоријама по којима се држава не може посматрати само као политичка организација, већ као друштвена заједница која има социјалноекономску садржину, држава мора да уставом гарантује грађанима одређени корпус економских и социјалних права. Економска, социјална и културна права се сврставају у другу генерацију права.економск и социјална права усмерена су на то да се појединци доведу у положај да могу да уживају грађанска и политичка права. Ова права, названа и правима друштвеног благостања почивају на начелима једнакости и солидарности, а сврха им је између осталог да се социјално угроженим члановима друштвене заједнице помогне. Конституциони акт који је важан за светску - уставну афирмацију ових права је Вајмарски Устав из 1919. године. који је предвидео законодавне мере у циљу примене ових права. За интернационализацију ових права значајна је Универзална декларација о људским правима из 1948 и Међународни пакт о економским, социјалним и културним правима из 1966 године. Устав Републике Србије из 273

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) 2006. године регулише економска права као људска права која доприносе економској стабилности човека у друштву. Српски Устав предвиђа: право својине; право наслеђивања; право на рад; право на штрајк и слободу предузетништва као економска права. У Уставу Србије предвиђена су и следећа социјална права ( као права чија је сврха да обезбеде социјалну сигурност у друштву и економски живот достојан човека): право на заштиту здравља; право на социјалну заштиту; право на здраву животну средину; посебна заштита породице, мајке, самохраног родитеља и детеа. Такође дат је приказ једне одлуке Уставног суда чији је предмет заштита права из здравственог осигурања. На послетку аутор констатује да не постоји могућност потпуног остварења грађанских и политичких права, ако већина чланова једног друштва немају елементарне егзистенцијалне услове за развој својих физичких и умних потенцијала. Појединацу који води битку за голи физички опстанак, мало значе права попут права на слободу мисли или изборно право. Држава наравно неможе да жртвује политичка права за економска и социјална, већ су физичка егзистенција и лични развој предуслов за уживање политичких права. Кључне речи: људска права, Устав Србије, економска права, социјална права; 274 1. УВОД - КРАТАК ИСТОРИЈСКИ ПРЕГЛЕД О ЉУДСКИМ ПРАВИМА Почеци институционализовања људских права, вежу се за 12. и 13 век, док су прве идеје о људским правима настале још у старом веку. Тако је процес институционализације људских права започет у Енглеској, доношењем Велике повеље слобода (Magna Carta Libertatum) 1215. године. Реч је о документу који са собом носи идеју ограничења државне власти, објективним правом, које остаје ван домашаја појединачних носилаца државне власти. Међутим, идеја о светости и неповредивости људских права, свој пуни сјај доживела је у америчкој и француској револуцији, за које се може закључити, да су наговештај конституционализовања људских права. Ако се осврнемо на садржину Декларације о независности, уочавамо да су њени творци с намером модификовали став Џона Лока, о три основна природна права: на живот, слободу и својину. Природноправне идеје на којима је заснована Декларација, нису у потпуности спроведене. У теорији се истиче да уместо права на својину, због дубоко укорењених остатака феудалних схватања у погледу земљишне својине, Томас Џеферсон је као једно од неотуђивих природних права навео право на тражење среће. При том се појава права човека на тражење среће у теоријским ту-

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 мачењима најчешће повезује са мотивима насељавања великих пространстава Новог света, који су вековима покретали генерације досељеника из Европе и других крајева света, омогућујући им да овде слободним прегалаштвом нађу боље животне услове него у свом старом завичају. То право, свакако, одговара и менталитету отвореног тржишног и предузетничког друштва, испуњеног индивидуализмом, тежњом за великим достигнућима које прати идеалистички оптимизам као изразито карактерно обележје раних генерација америчких насељеника. 1 Право на тражење среће је по нашем мишљењу дубоко повезано са економским и социјалним правима. Ако имате достојанствене услове рада и правичну накнаду по основу права из радног односа, то је предуслов среће на другим животним пољима. Оно што баца негативну историјску сенку на Декларацију независности, јесте то што овим документом није укинуто ропство, због става јужних колонија, да ће одустати од борбе за независност, па је имало ограничен домашај прокламовање слободе као природног права. Француска декларација права човека и грађанина усвојена је 26. августа 1789. године, од стране Националне скупштине. У преамбули ове Декларације стоји да су непознавање, заборављање или презирање права човека, једини узроци општих несрећа и корупције Владе. Управо због те околности, представници француског народа одлучили су да изложе у једној свечаној декларацији, природна, неотуђива и света Права човека. Суштина ове Декларације по схватању Норберта Бобиа, садржана је у прва три члана: први се односи на природни положај појединаца, који претходи формирању грађанског друштва, други на сврху политичког друштва, које долази, ако не хронолошки, а оно аксиоматски након природног стања, трећи на начело легитимитета власти које припада нацији. 2 Као први писани устав Устав Сједињених Америчких Држава из 1787. године, није садржао одредбе о људским правима. Међутим, већ четири године касније, усвојено је десет амандмана на Устав САД-а, који уређује материју људских права. Амерички Бил о правима, успоставља конкретна људска права, којима се непосредно обезбеђује судска заштита. У теорији је исправно примећено да након усвјања првих десет амандмана, у Америци се престало говорити о природним правима човека и започела је ера егзегезе, уставних или основних права човека. 3 Француски уставотворац је у уставни текст из 1791. године, не само уградио Декларацију права човека и грађанина, као уводни део, већ је и 1 Милан Матић, Устав САД и људске слободе и права, Два века савремене уставности ( уредник Миодраг Јовичић), Београд 1990, 202 2 Норберто Бобио, Доба права 12 есеја о људским правима, Београд, 2008, 80 3 Александар Молнар, Расправа о демократској уставној држави 2. Класичне револуције: Низоземска Енглеска САД, Samizdat B92, Београд 2001, 409 275

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) конституционализовао одређена нова људска права, која нису била предвиђена Декларацијом, као што су: слобода кретања, слобода окупљања, право на слободно испољавање мисли, право на петицију, или слобода културе. У прводонесеним уставима у 18. веку, људска права су искључиво представљала средство ограничења државне власти. Међутим људска права се не могу посматрати само као сфера у коју државна власт неможе да има приступа, она су много комплекснија. Нови теоријски правци, као што је марксизам на пример, не инсистирају само на држави као политичкој заједници, већ и творевини која има социјалну и економску функцију, односно задатак, да се стара о благостању грађана и испуњава захтеве социјалне правде. У привредној сфери, држава треба да предузима одређене економске потезе у циљу спречавања привредних криза, које су неминовна последица привредног живота. Задатак државе није само да заштити прокламована људска права, већ да својом активношћу утиче на њихово остваривање. У 20. веку, уставни текстови не садрже више само лична и политичка права, већ и економска, социјална и културна. Додуше, већ је француски Устав из 1793. године, назван и Монтањарски, прокламовао и поједина економска и социјална права и тиме изашао из стриктног оквира либералнодемократске уставности. Први Устав у Западној Европи у 20. веку - Вајмарски Устав, установио је читаву лепезу нових социјалноекономских права. Тако се овим Уставом јемчи право својине, али се додаје да закон одређује њену садржину и границе, при чему, својина обавезује и њено коришћење мора бити у складу са општим интересом (члан 153). Сопственици непокретности имају обавезу да обрађују и користе земљиште, а повећање вредности земљишта настало без примене рада или капитала, мора бити искоришћено у корист заједнице, (члан 155 став 3). Чланом 159 предвиђа се да за сваког појединца и свим позивима мора бити обезбеђена слобода удруживања у циљу одбране и унапређења услова рада и економског живота. Да би се очувало здравље и радна способност, заштита материнства и вођење бриге о економским последицама старости, инвалидности и несталности живота, држава успоставља општи режим осигурања са стварним учешћем осигураника (члан 161). Право на рад изражено је на тај начин да се сваком Немцу мора пружити могућност да сам себе издржава. Ако то није могуће, гарантује се одговарајућа финансијска помоћ, која се утврђује посебним законом (члан 163). Вајмарски Устав је карактеристичан и по конституционализацији партиципације радника у управљању предузећима (члан 165). Први Устав Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца, назван и Видовдански Устав, је по угледу на Вајмарски посветио читав један одељак социјалноекономским правима. Тако је по овом уставу држава у обавези да створи подједнаке могућности да се грађани оспособе 276

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 за обављање привредних послова, којима нагињу. У том циљу она ће организовати стручну наставу и вршити стално помагање школовања способне и сиромашне деце (члан 22). Наредни члан прописује да је радна снага под заштитом државе, при чему постоји посебна обавеза да се жене и недорасли посебно заштите од штетних послова по њихово здравље. Овим уставом је било загарантовано начело слободе уговарања у привредним односима, уколико се то не противи друштвеним интересима (члан 25). С друге стране, држава има право и обавезу да у интересу целине, интервенише у привредним односима грађана, у духу правде и отклањања друштвених супротности (члан 26). Држава се стара: о 1) поправци општих хигијенских и социјалних услова, који утичу на народно здравље; 2) нарочитој заштити мајке и мале деце; 3) чувању здравља свих грађана; 4) сузбијању акутних и хроничних заразних болести, као и сузбијању злоупотребе алкохола; 5) бесплатној лекарској помоћи, бесплатном давању лекова и других средстава за чување народног здравља сиромашним грађанима (члан 27). Уставом се нормира обезбеђење радника за случај несреће, болести, беспослице, неспособности, старости и смрти, у складу са законом (члан 31). Држава посебено штити, инвалиде, ратну сирочад, ратне удовице и сиромашне и за рад неспособне родитеље погинулих или у рату умрлих ратника (члан 32). Радницима се јемчи право на организовање ради бољих радних услова (члан 33). Уставом се гарантује заштита својине, али се такође прокламује да из својине проистичу и обавезе, с обзиром да њена употреба не сме да буде на штету целине. Тиме је наглашена социјална функција овог права. Компарацијом решења Вајмарског устава и Видовданског уства, у погледу социјалноекономских права, у теорији се примећује да је опште прихваћено мишљење да је Видовдански устав, као узор за социјално економски програм, имао Вајмарски устав, мада Видовдански устав шити и обухватнији је по материји коју је регулисао у овом делу. Међутим, и Видовдански устав многа питања из домена економске и социјалне политике оставио је отворена и нерешена, што је разумљиво, јер цео одељак не представља једну целину, и један систем, који би трасирао једну дугорочну социјалну политику и поред чињенице што су многе политичке странке имале своје социјално економске програме и своје виђење решавања кључних питања из ове материје. Садржина трећег одељка Видовданског устава, управо одржава постојећу поларизацију у друштвеном и политичком животу новостворене краљевине СХС. Но, ипак, у устав су ушле, само оне одредбе за које је владина већина сматрала опортуним да уђу. 4 4 Љубица Кандић, Уставни поредак између два рата, са посебним освртом на социјалноекономски програм устава од 1921. и 1931. Два века савремене уставности ( уредник Миодраг Јовичић), Београд 1990, 587 277

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) Либерално солидаристичка концепција Вајмарског и Видовданског устава, у погледу економских и социјалних права, представља крупан искорак из либерално демократске уставности, у доброј мери у ствари у социјалдемократску концепцију ових права. Међутим, треба имати у виду ситуацију која се често јавља у животу, а то је раскорак између писаног и живог устава, који се појавио у оба случаја. Горући друштвени проблеми у Вајмарској Немачкој и Краљевини СХС, ставили су у други план остваривање економских и социјалних права, односно њихову ефектну заштиту. С тога се може рећи да су одредбе оба устава у погледу економских и социјалних права, остале, на жалост, на нивоу формалне прокламације. После Другог светског рата, долази до процеса интернационализације људских права, ту пре свега мислимо на Универзална Декларација о људским правима Организације Уједињених нација, из 1948. године, која је у 2/3 свога текста нормирала грађанска и политичка права а у преосталом делу економска, социјална и културна права. Када је реч о интернационализацији друге генерације права - економским, социјалним и културним правима, за насловљену тему, посебно је значајно доношење Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима из 1966. године. Овај Пакт, у односу на Међународни пакт о грађанским и политичким правима, који се фокусира на појединца и његову заштиту, акценат ставља на државу и њене обавезе. Тако Међународни пакт о економским, социјалним и културним правима, обавезује државе уговорнице да обезбеде: једнако право мушкарцима и женама, да уживају сва економска, социјална и културна права; да признају право на рад; да признају право на хигијенско техничку заштиту, одмор, плаћена одусуства, накнаду за државне празнике; да се обавежу да обезбеде право сваког лица да са другима оснива синдикате и да се учлани у синдикат по свом избору; да признају право сваком лицу на социјалну заштиту, укључујући ту социјално осигурање. Ово набрајање економских и социјалних права из Међународног Пакта о економским, социјалним и културним правима, доводи до питања, која су то најважнија обележја социјалноекономских права? У теорији се исправно запажа да је прво важно обележје социјално економских права, у томе што она захтевају од државе већи ангажман, но што је то случај са грађанским и политичким правима... Друго важно обележје, социјалноекономских права, јесте социјална правда. То је резултат чињенице да је главни мото радничких покрета и револуција била, како је напред речено социјална правда... Коначно, у националним оквирима, једна од главних функција радног и социјалног права, јесте у обезбеђивању већег нивоа социјалне правде и социјалног мира... Треће важно обележје социјално економских права, повезано је са чињеницом да ова права штите људске интересе, који су широко повезани и који се задовољавају кооперацијом, а која, са своје стране, 278

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 повећава узајамну зависност. Ти интереси се доживљавају, у одређеној мери као заједнички интереси. Нико није довољан сам себи. Капитал зависи од рада, а рад од капитала. Ово обележје, јасно можемо препознати и у радном односу, као сплету интересно и узајамно повезаних права и обавеза (и индивидуалних и колективних), запослених и послодаваца. 5 Устав Србије из 2006. године, а у складу са дефиницијом државе, која је између осталог и држава социјалне правде, прокламује одређени број економских и социјалних права, као што су: право својине; право наслеђивања; право на рад; право на штрајк и слобода предузетништва. Када је реч о социјалним правима, Устав препознаје као ова права: право на заштиту здравља; право на социјалну заштиту; право на здраву животну средину, као и посебну заштиту породице, мајке, самохраног родитеља и детета. Устав Републике Србије из 2006, наследник је Устава из 1990, који је донет за време постојања СФРЈ и њеног Устава из 1974. године, у времену у коме се мишљења смо, више декларативно, односно на нормативном плану поклањала пажња социјалноекономским правима. Такође, времена до почетка деведесетих година 20. века, (период од 1945 до дисолуцие СФРЈ) сведочанство су ипак веће социјалне сигурности и заштићености права радника у односу на данашњицу. С тога нам се чини да излагања о појединим социјалноекономским правима у Уставу Србије, имају пре карактер описних, јер у Србији исувише дуго влада економска криза и за највећи број грађана велика немаштина. С тога оно што је речено за време важења Устава Србије из 1990. године, могло би да буде претходница излагања о социјалноекономским правима по Уставу Србије из 2006. године. С тога с правом, је професор Александар Фира констатовао: Код свих слобода и права, а нарочито код социјално економских, стварна вредност уставних гаранција, много мање зависи од институционалног механизма, него од стварних друштвених услова. Другим речима, ако економија друштва не омогућује стварање одређеног степена материјалног богатства, све уставне гаранције, социјално економских права остају без икаквог дејства. 6 2. Економска права и слободе у Уставу Србије Дакле, економска права и слободе обухватају Уставом гарантована права и слободе која уживају грађани једне земље као запослена лица или чланови друштвене заједнице, а не као људске личности или политичка бића. Потврђујући две основне категорије привредног поретка, својину и рад, многи устави гарантују економска права грађана заједно 5 Предраг Јовановић, Нормативна изградња људских и социјално економских права, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2010, 113-114 6 Александар Фира, Уставно право Републике Србије, I том, Крагујевац 2007, 290-291 279

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) са социјалним правима имају за циљ обезбеђење минимума животних услова, интегритет и достојан живот човека у материјалном погледу. 7 Ова права су по настанку млађа од личних и политичких. Право својине и право наслеђивања сматрају се и личним правима а не само економским. Конституционализација економских права десила се касније и она су названа правима друге генерације. У односу на прошла времена либералног капитализма, савремена држава је заинтересована за економске односе и има значајан уплив у привредни живот земље у циљу избегавања сијасета поремећаја који су негативна последица економских криза. Са својине је скинут ореол светог и неприкосновеног права поједица, а сада наглашавамо да је то између осталог последица активне делатности државе у привредној сфери. Међутим, право својине је данас привилегија са отежицом (privilegia odiosa). Оно више није апсолутно у том смислу да власнику даје пуну слободу у погледу употребе ствари. Нарочито када се ради о посебно важним ресурсима, као што су пољопривредно и шумско земљиште. Од власника се очекује да такве непокретности употребљава како у приватном, тако и у јавном интересу, и да то чини на конвенционални начин. 8 Многа економска права треба посматрати кроз призму њиховог легитимног ограничавања путем уставних норми. Та констатација је истина и за уставни систем Републике Србије. Економска права разматрамо углавном са становишта уставног регулисања, иако она спадају у она људска права чије се заснивање, модификација, гашење и заштита подробније регулишу законским путем. Уставно прописивање економских права остало би мртва норма да не постоји адекватан начин њиховог остваривања у правном и привредном животу. Без развијене привреде нема развијања економских права нити позитивних тенденција у њиховој заштити. У вези са остваривањем права у теорији се наводи да је реч о нормативном методу којим се успоставља веза између прописаног и остваривог. Предвиђеност људских и мањинских права може бити само хипотетички каталог; њега треба обезбедити одговарајућом правном техником која ствара простор да се могуће претвара у стварно. Има оних права, којима устав прописује не само садржај, већ и начин на који се она остварују. Процена је самог уставотворца о томе колики ће обим нормативно-правних детаља резервисати за устав, а шта ће препустити законодавцу. Стандард уставне демократије подразумева да се уставом обликује суштина људских права 7 Драган Стојановић, Уставно право, Свен Ниш 2013, 179 8 Душан Николић, Тамара Гајинов, Конвенционална употреба пољопривредног земљишта и имисијe генетски модификованих организама, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2014, 83 280

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 то је подручје резервата врховног акта. Одлука о обиму нормативног простора којим се овлашћује законодавац да уређује питања ван нивоа суштине права је резултат воље уставотворца. У оквиру начина остваривања права се не могу предвиђати нови услови, који треба да постоје као међаши суштине права, а коју тек треба оживотворити. Темељ конструкције људских и мањинских права је уставна категорија. Иако је начин остваривања права нижи ниво у односу на обликовање суштине, ни његов значај не треба потцењивати. Законско прописивање начина остваривања права је изузетак у односу на правило о потпуном уставном позиционирању људских и мањинских права. 9 За социјална као и економска права у српској теорији уставног права се наводи: Највећи број ових права не остварује се на основу самог Устава, већ се њихова садржина, услови под којима се стичу и субјекти којима припадају регулишу законом. 10 Устав Србије од 8.11. 2006. године назван и Митровдански с обзиром на датум усвајања, је сажет када је реч о економским правима. Митровдански Устав нормира пет економских права: 1. право својине; 2. право наслеђивања; 2. право на рад; 4. право на штрајк; 5. слобода предузетништва; Што се тиче овог последњег права, у уставној теорији је примећено: Слобода предузетништва није прокламована у делу Устава који уређује људска и мањинска права и слободе, већ у делу који се односи на економско уређење и јавне финансије (члан 83). 11 Уставном нормом која се налази у члану 58 гарантује се право својине а сам члан носи назив : Право на имовину. Тако се у овој уставној норми наводи : Јемчи се мирно уживање својине и других имовинских права стечених на основу закона. Право својине може бити одузето или ограничено само у јавном интересу утврђеном на основу закона, уз накнаду 12 која не може бити нижа од тржишне. Законом се може ограничити начин коришћења имовине. Одузимање или ограничење имовине ради наплате пореза и других дажбина или казни, дозвољено је 9 Срђан Ђорђевић, О Митровданском Уставу, Правни факултет Крагујевац 2009, 153 10 Маријана Пајванчић, Уставно право, Правни факултет у Новом Саду, Центар за издавачку делатност, Нови Сад, 2008, 144 11 Мирослав Живковић, Дарко Симовић, Уставно право, Криминалистичко-полицијска Академија Београд 2009, 94 12 Европски суд за људска права је у различитим пресудама потврдио став: да задирање државе у имовину правних субјеката подлеже извесним ограничењима која сужавају иначе широк обим њене дискреционе оцене јавног интереса као основа за мешање у имовину. Једно од основних правила јесте да одузимање имовине, без обзира на разлоге, мора бити праћено одговарајућом новчаном накнадом. Тако рецимо, у случају The former King of Greece and others v. Greece (2000), суд је утврдио да експропријација имовине не може бити извршена без одговарајуће надокнаде чак ни у случају када се ради о бившем монарху, након успостављања републике референдумом. - Дарко Симовић, Драгутин Аврамовић, Радомир Зекавица, Људска права, Криминалистичко-полицијска академија Београд 2013, 232 281

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) само у складу са законом. 13 Једна од основних критичких примедби овом Уставу односи се на то да он не прави разлику између појмова својине и имовине (чланови 58, 86, 87), који се у свим уџбеницима грађанског права различито одрђују. 14 Ова замерка која се износи у уставној доктрини је на месту, а додатно је поткрепљујемо схватањима грађанскоправних писаца. Тако Димитар Поп-Георгиев наводи да је имовина једна од основних категорија грађанског права 15. Основно што треба рећи о имовини да она представља скуп имовинских права и обавеза једног физичког или правног лица инкорпорирајући унутар себе и активу и пасиву. Активу сачињавају сва стварна и облигациона права, а пасиву све обавезе које произилазе из одређених стварних права (нпр. из тзв. стварних права на туђој ствари за сопственика те ствари) као и обавезе из облигационих односа. 16 Уставотворац је морао да направи јасну дистинкцију између имовине с једне стране и својине с друге стране. Од уставотворца се захтева прецизност у изразу без обзира што уставну норму одликује високи степен апстракције. Није било на одмет консултовати књигу Основи стварног права професора Гамса (као и многе друге писце грађанског права, јер се прећутно подразумева да ће уставописац то и урадити) који довољно прецизно дефинише својину а за потребе уставне материје и имовину. Према овом писцу Својина правно значи непосредно присвајање поједине материјалне ствари. Имовина, пак обухвата скуп не само својина него и потраживања једног лица. 17 На гаранцију делимично пољуљаног права на својину, с обзиром на прегршт законских истина да својина више нема карактер апсолутно светог права, у српском Уставу логично се надовезује обезбеђење права наслеђивања (члан 59). Дакле, право наслеђивања зајемчено је као 13 Савремено грађанско друштво почива на светињи поштовања права на имовину. Право на имовину је један од његових камена међаша. То право је инкорпорисано у најбитније прописе о људским правима попут Опште декларације Организације Уједињених нација и Европске конвенције о људским правима (право на имовину је у ову конвенцију уведено Протоколом број 1 из 1952), Повеља о фундаменталним људским правима у ЕУ. Члан 58 Устава који регулише право на имовину и ако недоследан у терминологији у складу је са чланом 1 Протокола број 1 уз Европску конвенцију о људским правима, који у оквиру наслова Заштита имовине прописује: Свако физичко и правно лице има право на неометано уживање своје имовине. Нико не може бити лишен своје имовине, осим у јавном интересу и под условима предвиђеним законом и општим начелима међународног права. Предходне одредбе, међутим ни на који начин не утичу на право државе да примењује законе које сматра потребним да би регулисала коришћење имовине у складу са општим интересима или да би обезбедила наплату пореза или других дажбина или казни. 14 Љиљана Славнић, Уставно право, Привредна академија, Нови Сад 2007, 360 15 Димитар Поп Георгиев, Граѓанско право, Прва книга: Општ дел, Втора книга: Стварно право, Скопје 1971, 198 16 Ibid., 200 17 Андрија Гамс, Основи стварног права Београд 1962, 28 282

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 посебно право, а наслеђивање се остварује у складу са законом. Ово право не може бити искључено или ограничено због неиспуњења јавних обавеза (на пример, због тога што неко није испунио војну обавезу). 18 Наслеђивање, у наследноправном смислу, је стицање заоставштине умрлог лица од стране наследника, путем ступања у имовинско-правне односе у којима се налазило умрло лице у моменту смрти, на место тог лица. 19 Својина и наслеђивање могући су ако је оствариво право на рад. Неко је морао предходно радити и радом доћи до имовинских права, да би његови потомци (законски наследници који могу бити и тестаментални наследници) или тестаментални наследници стекли својину и друга имовинска права. Векови који су испред нас биће сведочанство да су тачне Прудонове речи из XIX века: Дајте ми право на рад, ја вам поклањам власништво. 20 У Монтањарском Уставу из 1793 године уграђени су елементи права на рад, но до тога ће посебно доћи у смислу конституционализације овог права Вајмарским уставом. Данас различити међународни документи регулишу право на рад, као што су Општа декларација о правима човека (члан 23), Европска социјална повеља (члан 1), Пакт о економским, социјалним и културним правима (члан 6), Повеља о људским правима Европске Уније (члан 15). 21 Устав Србије следио је решења међународних докумената о праву на рад а ово право је позиционирано у члану 60. Право на рад је слојевите природе, у које је инкорпорисано неколико посебних права. Право на рад нема за последицу дужност државе да обезбеди запослење сваком грађанину, већ има за циљ да обавеже државу да ствара услове да свако лице својим радом може да обезбеди неопходна средства за живот, а такође и што већи степен сигурности радног односа. Устав Србије прокламује право сваког лица на слободан избор рада и под једнаким условима доступност свих радних места. Достојанство личности је правна вредност, а устав гарантује поштовање достојанства личности на раду. Безбедни и здрави услови рада, потребна заштита на раду, ограничено радно време, дневни и недељни одмор, плаћени годишњи одмор, правична накнада за рад и правна заштита за случај престанка радног односа су корпус права која се уста- 18 Богољуб Милосављевић, Драгољуб Поповић Уставно право Правни факултет Унион и Ј.П. Службени гласник, Београд 2011, 164 19 Слободан Н. Сворцан, Наследно право Правни факултет Крагујевац 2009, 9 20 Сенад Јашаревић, Социјално право Правни факултет Нови Сад 2010, 93 21 Документима Организације Уједињених Нација и Европске уније, предходиле су или су следиле после тих докумената конвенције Међународне организације рада, иначе ратификоване у Краљевини Југославији и Федеративној Народној Републици Југославији : Конвенција број 29 из 1933. о принудном раду или обавезном раду, Конвенција број 105 из 1956 о укидању принудног рада, Конвенција број 111 из 1957 о забрани дискриминације приликом запошљавања. 283

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) вом гарантују запосленима и израз су социјалне правде. 22 Социјална правда као појам саставни је део дефиниције Републике Србије дате у члану 1 Устава. Социјална правда потенцијално би била нарушена да је пропуштено да се уставно нормира да се нико наведеног корпуса права не може одрећи. Прописивање одрицања законом или уговором о раду од ових права је неуставно. Такође у пракси може доћи до сужавања ових права до те мере, да она добију својство мртве норме. Такве ситуације су веома честе у такозваним транзиционим економијама, односно земљама дивљег капитализма. Радна култура таквог капитализма такорећи се прећутно залаже за умирање на послу. Радноправни статус запослених који раде у духу такве културе, посебно у приватном сектору у Србији, на велику жалост писца ових редова није одмакао много од зависних личноправних положаја у феудализму или односа поданика према монарху (сада је то приватни послодавац). То не значи да такво стање мора остати и опстати. Останак и опстанак таквог стања био би доказ дубоке моралне хипокризије српског друштва, са којим се јавни посленици не смеју мирити, него на различите начине борити. Ту подразумевамо и различите видове грађанске непослушности и према држави, која занемарује своју социјалну улогу да интервенише у приватни сектор, чији део, злоупотребљава права запослених и тиме ствара пустош неправа и оазу безакоња. Супротност таквом стању је слобода рада, која је значајна целина у личном животу појединца. У појединим уставним решењима слобода рада се поклапа са слободним избором рада, односно професије, док се у другим уставима као појам антагонизује у односу на принудни рад. Слобода рада поред субјективног елемента има и објективну компоненту која кореспондира са привредним системом и системом социјалне сигурности. За разлику од слободе предузетништва, слобода рада не инкорпорира само објективни принцип, већ истовремено подразумева и субјективно право на слободан избор и обављање професије. Појам професије или позива превазилазио би појам предузетништва, означавајући сваку делатност која је основа живота појединца и која истовремено доприноси укупном друштвеном учинку, без обзира да ли се ради о самосталној или несамосталној делатности, слободној професији или оној која је везана за државу или јавне службе. 23 Дакле, сваком појединцу Устав гарантује право на слободан избор рада. Слободан рад је потврда интегритета и личне слободе, за разлику од принудног рада који је њихова негација. Сексуално или физичко искоришћавање лица која 22 У нашој теорији уставног права је примећено да је из некадашње социјалистичке уставности, односно из уставне листе права из радног односа отпало право на учешће у управљању предузећем. Д. Стојановић,183 23 Ibidеm 284

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 се налазе у неповољном социјалном положају или психичком стању може се подвести под оно што устави подразумевају као принудан рад.неки видови рада у посебним околностима или установама не сматрају се принудним радом. Под таквим облицима рада а да нису принудни рад подразумевају се војна служба, служба лица на издржавању казне лишења слободе, радно ангажовање када се држава налази у стању нужде ратно стање, стање непосредне ратне опасности или ванредно стање. Запосленима српски Устав признаје право на правичну накнаду за рад. У односу на период социјализма односно самоуправљања и дириговане привреде, запослени више немају право да одлучују о свом личном доходку. У Уставу није изричито предвиђена зависност зараде запослених од њиховог личног доприноса, квалитета и обима обављеног индивидуалног рада, нити је конституционализовано начело за једнак рад једнака зарада. Такође није дошло до изражаја начело родне равноправности у у радним односима или да је пак прописана забрана разликовања између мушкарца и жене када је реч о заради за исти рад. Ова начела прихваћена су у међународном радном праву, односно конвенцијама Међународнрне организације рада, у Европској социјалној повељи и у релевантним директивама Европске уније. 24 Правична зарада као уставни израз може се схватити шире када обухвата социјалне критеријуме и тржишна мерила или уже када се под тим термином подразумевају само тржишни критеријуми. С обзиром да се у Уставу полази од начела принципа приватне привреде, произилази да ће мера у којој ће социјални и етички принципи бити укључени у зараде запослених зависити од снаге синдиката у прговорима са послодавачким удружењима или државом. Да је у области зарада запослених Устав прихватио потпуно другачији концепт, независно од прокламовања принципа социјалне правде, потврђује чињеница да се у њему више не налази право 24 У праву ЕУ дошло је, сматрамо до успешне примене, начела једнакости између мушкарсца и жене у радним односима. О томе професор Јовановић запажа: Једнак третман мушкарца и жена у области рада јесте рефлексија општег начела недискриминације (у овом случају по основу пола). Више директива је донесено у потреби сузбијања различитих облика дискриминације жена. Што се тиче једнаког третмана мушкараца и жена у областима рада, та једнакост се протеже на све области рада, и то: (1) област запошљавања (доступност свих послова под једнаким условима, доступност оспособљавања и напредовања); (2) област правног положаја док запосленост траје (једнакост у стицању, остваривању и заштити права по основу рада једнаке вредности); (3) област престанка запослења (недопуштеност разлога за престанак радног односа по основу пола, трудноће, породиљског одсуства). У овим распонима једнаког третмана, посебно место у радном праву ЕУ дато је једнаком плаћању мушкараца и жена, и то како у примарним тако и у секундарним изворима, те у одлукама Суда правде ЕУ. Предраг Јовановић, Морални интегритет запослених и његов радноправни оквир, у: Социјална права и европске интеграције, Зборник радова са саветовања, Златибор-Београд 2011, 93-94 285

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) запослених на минималну зараду. Ово право је сада законска категорија. 25 У савременом свету ограничено радно време је фундаментално право радника које се гарантује највишим правним актима. 26 Тако је поступио и српски уставотворац нормирајући га одредбом става 4 члана 60, дакле као уставно гарантовано право запослених. 27 Према члану 69.став 1 Устава, грађани и породице којима је неопходна друштвена помоћ ради савладавања социјалних и животних тешкоћа и стварања услова за задовољавање основних животних потреба, имају право на социјалну заштиту, чије се пружање заснива на начелима социјалне правде, хуманизма и поштовања људског достојанства. Овај први став члана 69 говори у прилог чињеници да су социјално-економска права по садржају и карактеру различита права. Највећи број ових права не остварује се на основу самог Устава. Њихову садржину, субјекте и услове под којима се стичу, регулише закон. Зато се ова права називају законским правима и разликују се од уставних (основних) права чију садржину и субјекте којима припадају утврђује Устав. 28 Садржај права на социјалну заштиту није ближе уставом нормиран. У вези са правом на социјалну заштиту уставно се не упућује на законску материју. Општа уставна одредба, међутим, оставља простор за закон, с обзиром да она допушта могућност да закон регулише начин остваривања појединог права или слободе, ако је то неопходно за остваривање тог права због његове природе, уз Уставом експлицитно регулисано ограничење да закон не сме да утиче на суштину зајамченог права (члан 18 став 2). Права запослених по основу социјалног обезбеђења и осигурања уставом нису потпуно ваљано нормирана. На листи тих права захтев је социјалне правде да буду одговарајуће регулисана: право на здравствену заштиту и друга права за случај болести, права за случај трудноће, порођаја, смањења или губитка радне способности, незапослености и старости, а када је реч о члановима породице право на здравствену заштиту, право на породичну пензију, али и остала права на основу социјалног осигурања. Право на социјално осигурање представља обавезно осигурање запослених. Путем њега, запосленима и њиховим породицама, обезбеђује се социјално осигурање, на основу закона. Социјално осигурање има више видова. Српски Устав предвиђа три: право запослених на накнаду зараде у случају привремене спречености за рад; право на накнаду у случају привремене незапослено- 25 Д. Стојановић, 183 26 Радоје Брковић, Радно право, Projuris Београд, 2007, 45 27 Позитивно право Србије, предвиђа следеће видове радног времена: пуно радно време, непуно радно време, скраћено радно време, прековремени рад и ноћни рад. 28 Маrijana Pajvančić, Komentar Ustava Republike Srbije, Konrad Adenauer fondacija Beograd, 2009, 91-92 286

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 сти у складу са законом (члан 69 став 3); право на пензијко осигурање, оснажено обавезом државе да се стара 29 о економској сигурности пензионера (члан 70). Кад је реч о праву на накнаду у случају привремене незапослености долази се помало до контрадикторне ситуације. У српском друштву, које у економском погледу карактерише висока стопа назапослености, погодује се оним лицима који су у ипак фаворабилној ситуацији, да раде, а Устав не води рачуна о лицима која су трајно незапослена и којима је помоћ најпотребнија. Новији устави обавезно гарантују права запослених да слободно формирају синдикална удружења односно синдикате. Право на синдикално удруживање је право којим се обезбеђује остваривање економских и социјалних интереса радника путем њиховог удруживања и слободног приступања синдикалним организацијама. Оно подразумева право синдиката да стварају удружења и националне савезе, као и право на стварање међународних синдикалних организација, затим право на слободно обављање својих делатности и право на штрајк (члан 8 Пакта о економским, социјалном и културним правима). 30 Нашим Уставом јемчи се слобода синдикалног удруживања поред слободе политичког удруживања. Грађанима се гарантује слобода политичког, синдикалног и сваког другог удруживања и право сваког да остане изван сваког удружења. Синдикати, уосталом као и сва удружења се оснивају без претходног одобрења, уз упис у регистар који води државни орган. 31 И Закон о раду наводи да се запосленима јемчи слобода синдикалног организовања и деловања без одобрења, уз упис у регистар (члан 206). У смислу Закона о раду, синдикатом се сматра самостална, демократска и независна организација запослених у коју се они добровољно удружују ради заступања, представљања, унапређења и заштите својих професионалних, радних, економских, социјалних, културних и других појединачних и колективних интереса. 32 Уставни суд Србије надлежан је да одлучује о забрани политичке странке, синдикалне организације, удржења грађана или верске заједнице. 33 Тако овај орган може одлуком забранити синдикат, због активности и деловања које доводе до забране удружења уопште, односно због активности усмерених на насилно рушење уставног поретка, кршење зајамчених људских или мањинских права или изазивање расне, националне или верске мржње. 29 Ратко Марковић, Уставно право, Правни факултет Београд, 2010, 476 30 Д. Симовић, Д. Аврамовић, Р.Зекавица, 235 31 Види: члан 55 став 2 Устава Републике Србије 32 Д. Стојановић, 185 33 Види: члан 80-81а Закона о уставном суду (Сл.гласник РС, бр. 109/2007, 99 /2011 и 18/2013- одлука УС) 287

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) Право на штрајк се врши саобразно законима сваке земље како се каже у одредбама Пакта о социјалним, економским и културним правима. Таква формулација пружа широк простор државама да законски нормирају право на штрајк, а то може да доведе некад до претераних ограничења у коришћењу овог права. Пакт о социјалним, економским и културним правима, предвиђа да поред права на синдикално удруживање, то право је могуће и ограничити за поједине делатности као што су војска, полиција и државна управа. Запослени на основу члана 61 Устава имају право на штрајк у складу са законом и колективним уговором. Уставом је дозвољено да се законским путем ограничи право на штрајк, сходно природи и врсти делатности. По нашем мишљењу, ова уставна норма је веома штура и њој је морало бити посвећено више простора. Иначе српским радноправним прописима, штрајк се одређује као организовани прекид рада запослених у циљу остваривања њихових економских, социјалних права и на уставу и закону заснованих интереса по основу рада. Одлучивање о учешћу у штрајку је слободно. Од стране запослених штрајк се може организовати на различитим нивоима односно местима - у предузећу односно код послодавца, у грани тј. делатности као и генерални штрајк, 34 који по природи ствари, представља најачи притисак на послодавца односно државу. 288 3. Социјална права у Уставу Србије Нова улога државе, као што је већ напоменутo, за последицу је на нормативном праву произвела, нова, социјална права. Та права настала су као легитимно хтење слабијих, да се заштите од привредно моћнијих. Она немају природу као лична и политичка права, да би се појединци и колективитети заштитили од ексцеса власти и државне самовоље. Носилац социјалних права није појединац узев у својим односима према државној власти, него су то поједине категорије грађана у њиховим међусобним односима. Социјална права се као предмет устава афирмишу још од преамбуле Устава Француске од 1848. Преамбула Устава француске Четврте републике од 1946. на речит начин илуструје еволуцију људских права за- 34 Могуће је организовати и штрајк упозорења, који је ограниченог временског трајања - један сат. Орган синдиката, односно већина запослених доносе одлуку о ступању у штрајк. Треба нагласити да није повреда радне обавезе ступање у штрајк или учешће у њему. Бити штрајкач, то не повлачи дисциплинске последице, као ни материјалне, нити околност организовања и учешћа у штрајку, ако је поштована законска процедура, може да доведе до престанка радног односа. Осим права на зараду, запослени задржавају сва остала права из радног односа. Због заштите јавног интереса, ступање запослених у штрајк у јавним предузећима, јавним службама и другим делатностима од општег интереса, подвргнуто је испуњењу предходних услова: као што је обезбеђење минимума процеса рада, предходна најава штрајка или улазак у преговоре пре отпочињања штрајка.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 кључно са социјалним правима... Грађанска права најчешће намећу држави обавезу да се уздржава од њихових повреда и сваког облика закорачивања у сферу тих права, док социјална права често захтевају активну интервенцију државе за своје остварење. Социјалним правима која јамчи грађанима, држава се стара о њиховом физичком васпитању и културном развоју. 35 Пажњу усмеравамо на следећа социјална права која је уставотворац нормирао : право на заштиту здравља; право на здраву животну средину; право на заштиту породице, мајке, самохраног родитеља и детета и право на социјалну заштиту. По Уставу свако има право на заштиту физичког и психичког здравља, при том деца, труднице, мајке током породиљског одсуства, самохрани родитељи са децом до седме године и стари остварују заштиту из јавних прихода ако је не остварују на други начин, у складу са законом (члан 68 став 2).Ово решење Устава се може похвалити, јер је повећан број лица којима се јемчи здравствена заштита из јавних прихода. Дакле из цитиране норме, види се да је у односу на предходно уставно решење, поред деце, трудница и старих лица, здравствена заштита Уставом пружена и мајкама током породиљског одсуства као и самохраним родитељима са децом до седме године. Држава мерама социјалне политике утиче на развој физичке и здравствене културе. Устав Србије, као социјално право, уређује област заштите животне средине. Право на здраву животну средину је као право индивидуално и инкорпорира у себи овлашћење појединца на благовремене и потпуне информације о релевантном стању животне околине. Наспрам права лежи и обавеза која је протективне и прогресивне природе. Наиме, појединци и колективитети су дужни да побољшавају и чувају животну средину. То се нарочито односи на државне органе и органе аутономне покрајне који су одговорни за заштиту животне средине. Надлежност аутономних покрајна и општина у заштити животне средине уставом је утврђена. 36 О уставној и законској заштити животне средине наводимо констатацију из наше новије уставноправне теорије: Устав Србије стаје у ред устава који штите здраву животну средину, чинећи глобални еколошки фронт. Наш позитивни правни систем схвата важност животне средине па низом закона и подзаконских аката, као и образовањем органа управе који примењују те прописе, штите ову нову правну област. Како је животна средина опште планетарно добро, Устав и други правни акти надограђују међународне правне норме о животној средини. 37 Уставом Републике Србије (члан 66), право на заштиту 35 Р. Марковић, 476 36 Члан 74, 183 тачка 2 и 190 тачка 6 Устава Србије 37 Слободан Орловић, Животна средина у Србији уставноправни контекст, Правно-Економски погледи, Београд, 3 / 2011, 11 289

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) породице, мајке, самохраног родитеља и детета, је доста апстрактно регулисано, као право да уживају посебну заштиту. Потом Устав одговара на питање у чему се састоји та посебна заштита? Устав предвиђа да се мајци пружа посебна подршка и заштита пре и после порођаја. Посебна заштита се пружа и деци без родитељског старања као и деци са сметњама у психофизичком развоју. Деца млађа од 15 година не могу бити запослена. Такође, деца млађа од 18 година, не могу да раде на пословима штетним по њихово здравље и морал. Аутори који се баве посебно тематиком људских права критикују овакав приступ у регулисању социјалног права: Осим обавезе наметнуте законодавцу да обезбеди посебну заштиту већ поменутим категоријама грађана, уставописац није ни начелно предвидео природу те посебне заштите или циљеве које би њом требало постићи. У том смислу, овај члан представља само празну прокламацију чије је једино правно дејство обавеза законодавца да то питање посебно уреди. Дакле, са терена уставног права, ова посебна заштита се преноси на терен законског права. Иста примедба може бити упућена и када је реч о посебној заштити на раду и посебним условима рада прокламованим у корист жена, омладине и инвалида (члан 60, став 5), као и посебној заштити инвалида, ратних ветерана и жртава рата (члан 69, став 4). 38 Да резимирамо, добро је што је уставотворац водио рачуна, по природи ствари о рањивим категоријама становништва као што су жене, омладина и инвалиди којима се гарантује посебна заштита на раду и посебни услови рада у складу са законом. Да је Устав када је реч о овој категорији лица ушао у шире поље нормирања и определио који су то посебни видови заштите и посебни услови рада ових лица, то би можда било на уштрб лепоте стила и отварање врата критици језика устава, али би свакако било једно праведније решење и јача брана злоупотребама које се могу установити законским нормама или чак намерно погоршати погрешном односно несавесном применом солидних законских решења, што је на несрећу чест случај у Србији. 290 4. Уставносудска заштита права из здравственог осигурања Приказ једне одлуке Уставног суда Србије 39 У тешкој економској ситуацији у којој се Србија налази, од извршне власти у лику Владе Србије, очекије се да мерама економске политике делује у правцу смањивања негативних ефеката економске кризе. Пред Уставним судом може се поставити питање уставности мера економске 38 Д. Симовић, Д.Аврамовић, Р.Зекавица, 435 39 Реч је о Одлуци Уставног суда: број ИУз-314/2011 од 18.10.2012, године Службени гласник РС, бр.110/12

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 политике у виду законских решења која регулишу и иначе осетљиву материју економских и социјалних права. Тако је 2011. године Уставном суду поднета иницијатива за покретање поступка за оцену уставности одредбе члана 33. став 5 Закона о здравственом осигурању 40. У иницијативи је наведено да је Законом о изменама и допунама Закона о здравственом осигурању 41 уведена измена овог закона у смислу да се, под повредом на раду не сматрају повреде при доласку и одласку са рада као и професионална обољења, а да се пре наведене измене закона, повреда утврђивала у складу са прописима о пензијском и инвалидском осигурању, који садрже решење према коме се, под повредом на раду не сматрају повреде при одласку и доласку на рад. Подносилац иницијативе је истакао да је право на накнаду зараде за време привремене спречености за рад људско право, зајамчено Уставом, а приликом његовог регулисања мора се имати у виду целокупан систем норми закона, јер Устав на то упућује у члану 69. став 3 када одређује да запослени има право на нанкнаду зараде у случају привремене спречености за рад, у складу са законом. У том смислу, Законом о облигационим односима установљена су правила о узрочности између настале штете и њене накнаде, а подносилац иницијативе је сматрао да постоји узрочна веза између обављања посла и повреде која се обави при доласку и одласку са посла, јер је запослени уговором о раду обавезан да дође на посао у одређено време, а још је директнија узрочна веза између обављања посла и професионалног обољења. Подносилац је у својој иницијативи навео, да се оспореном одредбом Закона, крши у уставни принцип једнакости грађана из члана 21. Устава, јер кад су у питању повреде при доласку и одласку са рада, Закон о здравственом осигурању не признаје право на новчану накнаду, док Закон о пензијском и инвалидском осигурању, у члану 22. став 3. Исту чињеницу третира другачије и признаје у овим случајевима право на инвалидску пензију и право на накнаду за телесно оштећење. Стога је подносилац у иницијативи навео, да је оспорена одредба члана 33. став 5. Закона о здравственом осигурању несагласна са одредбама члана 21. и члана 69. став 3. Устава. Стога је Уставни суд, на седници одржаној 28.6.2012, полазећи од разлога оспоравања наведене одредбе Закона, донео Решење о покретању поступка за утврђивање неуставности одредбе члана 33. став 5 Закона о здравственом осигурању. Уставни суд је Решење о покретању поступка, доставио Народној скупштини Републике Србије на одговор, на основу члана 33. став 1. и члана 107. став 1.Закона о устав- 40 Закон о здравственом осигурању, Службени гласник РС, бр. 107/05, 109/05, 106/06 и 57/11 41 Закон о изменама и допунама Закона о здравственом осигурању, Службени гласник РС, бр. 57/11 291

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) ном суду. 42 У спроведеном поступку пред Уставним судом, утврђено је да су Законом о изменама и допунама Закона о здравственом осигурању, који је ступио на снагу 8. августа 2011. године, измењене одредбе члана 33. ст. 4 до 6. Закона о здравственом осигурању, те да је наведеним изменама члана 33. Закона у ставу 5. предвиђено да се под повредом на раду у смислу става 4. овог члана не подразумевају професионална обољења, као и повреде при доласку, односно повратку са посла. За оцену уставности оспорене одредбе члана 33. став 5. Закона о здравственом осигурању од значаја су и одредбе истог закона које су у вези са овом одредбом, којима је предвиђено: да право на здравствену заштиту у случају повреде на раду или професионалне болести обухвата здравствену заштиту у случају настанка повреде на раду или професионалне болести која се обезбеђује на примарном, секундарном и терцијарном нивоу, да се здравствена заштита из става 1. и 2. овог члана пружа на начин да се сачува, поврати или унапреди здравствено стање осигураног лица и његову способност да ради и задовољи своје личне потребе у складу са овим законом и прописима донетим за спровођење овог закона, да је повреда на раду, у смислу овог закона, свака повреда, обољење или смрт настала као последица несреће на послу, односно као последица сваког неочекиваног и непланираног догађаја, укључујући акт насиља који је настао услед рада или је повезан са радом и који је довео до повреде, обољења или смрти осигураника која је наступила одмах или у периоду од дванаест месеци од дана настанка повреде на раду, да се под професионалним обољењем у смислу овог закона подразумева обољење настало услед дуже изложености штетностима на радном месту (члан 33. ст.2,3, 4 и 6); да накнада зараде за време привремене спречености за рад припада осигураницима из члана 73. овог закона, ако је здравствено стање осигураника, односно члана његове уже породице такво да је осигураник спречен за рад из разлога прописаних овим законом, без обзира на исплатиоца накнаде зараде, и то ако је, поред осталог, привремено спречен за рад из разлога прописаних овим законом, без обзира на исплатиоца накнаде зараде, и то ако је поред осталог, привремено спречен за рад услед професионалне болести или повреде на раду (члан 74. став1. тачка 2)); да висина накнаде зараде која се обезбеђује из средстава обабезног здравственог осигурања, као и из средстава послодавца, у случајевима из члана 74. став 1. тач.2) и 6) овог закона износи 100% од основа за накнаду зараде (члан 96.став 2.). Уставни суд даље у одлуци наводи да је Уставом Републике Србије утврђено: да се људска и мањинска права зајемчена Уставом непосредно примењују, да се Уставом јемче, и као таква, непосредно примењују људска и мањинска права зајемчена општеприхваћеним правилима 42 Закон о уставном суду, Службени гласник РС, бр.109/07 и 99/11 292

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 међународног права, потврђеним међународним уговорима и законима, да се законом може прописати начин остваривања ових права само ако је то Уставом изричито предвиђено или ако је то неопходно за остварење појединог права због његове природе, при чему закон ни у ком случају не сме да утиче на суштину зајемченог права (члан 18. ст. 1 и 2.); да људска и мањинска права зајемчена Уставом могу законом бити ограничена ако ограничење допушта Устав, у сврхе ради којих га Устав допушта, у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи у демократском друштву и без задирања у суштину зајемченог права, да се достигнути ниво људских и мањинских права не може смањивати (члан 20. ст.1. и 2.); да се права запослених и њихових породица на социјално обезбеђење и осигурање уређују законом и да запослени има право на накнаду у случају привремене спречености за рад, као и право на накнаду у случају привремене незапослености у складу са законом (члан 69. ст.2 и 3.); да су потврђени међународни уговори и општеприхваћена правила међународног права део правног поретка Републике Србије и да потврђени међународни уговори не смеју бити у супротности са потврђеним међународним уговорима и општеприхваћеним правилима међународног права (члан 194. ст.4 и 5). Конвенцијом Међународне организације рада број 121 о давањима за случај несреће на послу и професионалних болести која је ратификована Уредбом Савезног Извршног већа од 8. јула 1964. године 43 је предвиђено: да национално законодавство у вези са давањима за случај несреће на послу и професионалних болести треба да штити све запослене (укључујући ученике у привреди) у приватном и јавном сектору, подразумевајући задруге и у случају смрти храниоца породице, прописане категорије корисника (члан 4.став 1.); да осигурани случајеви треба да обухватају следеће случајеве ако су настали због несрећа на послу или професионалне болести, и то а) болесно стање, б) неспособност за рад која је настала због таквог болесног стања и која повлачи губитак зараде онако како је дефинисано националним законодавством, в) потпуни губитак способности за привређивање или делимичан губитак способности за привређивање изнад прописаног степена када је вероватно да ће овај губитак потпун или делимичан, бити трајан, или одговарајуће смањење физичког интегритета, г) губитак средстава за издржавање услед смрти храниоца породице за прописане категорије корисника (члан 6); да свака чланица треба да пропише дефиницију несреће на послу која ће садржавати услове у којима се несрећа приликом доласка и одласка са посла сматра као несрећа на послу која ће садржавати услове у којима се несрећа приликом доласка и одласка са посла сматра као несрећа на послу и треба да у својим извештајима у 43 Службени лист СФРЈ Међународни уговори, бр.27/70 293

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) вези са применом ове конвенције које подноси сагласно члану 22. Устава МОР, специфицира изразе ове дефиниције (члан 7. став 1.). Полазећи од тога да је држава, ратификовањем Конвенције Међународне организације рада број 121 о давањима за случај несрећа на послу и професионалних болести, преузела обавезу да у свом законодавству пропише осигуране случајеве ако су настали због несрећа на послу или професионалне болести, наведене у члану 6. Конвенције, као и да према одредби члана 7. став 1. Конвенције пропише дефиницију несреће на послу која ће садржавати услове у којима се несрећа приликом доласка и одласка са посла сматра као несрећа на послу, а да је одредбом члана 33. став 5. Закона о здравственом осигурању прописано, супротно одредби члана 7. став 1. Конвенције, да се повредом на раду у смислу става 4. овог члана не подразумевају професионална обољења, као и повреде при доласку, односно повратку са посла. Уставни суд је у овој наведеној одлуци оценио да је оспорена одредба Закона несагласна са одредбом члана 7. став 1. Конвенције а самим тим и са одредбама члана 194. став 4 и 5 Устава, којима је предвиђено да су потврђени међународни уговори и други општеприхваћена правила међународног права део правног поретка Републике Србије и да закони и други општи акти донети у Републици Србији не смеју бити у супротности са потврђеним међународним уговорима и општешрихваћеним правилима међународног права. Стога је одредба члана 33.став 5. Закона о здравственом осигурању престала да важи објављивањем Одлуке Уставног суда у Службеном гласнику Републике Србије. Из ове одлуке произилази, да је Уставни суд сматрао, да законодавац приликом нормирања економских права мора да води рачуна о начелу једнакости и начелу сразмерности. У незавидном економском положају у коме се запослени налазе законодавац мора да има у виду да мере које се предузимају могу да проузрокују неједнак третман управо према оним категоријама лица према којима треба да буде примењен принцип солидарности управо кад се налазе у положају да не могу да привређују услед повреде која је у узрочној вези са обављањем рада. Принцип сразмерности у конкретном случају значи да се од запослених не може очекивати да подносе жртве које доводе у питање њихова уставом зајемчена права. 294 5. Закључак Данас се грађанска, политичка, економска, социјална и културна права посматрају као јединствена целина. Међутим разлике између грађанских и политичких права с једне и економскосоцијалних и културних права с друге стране нису занемарљиве. Из концепције Устава Србије види се да се економским и социјалним правима штити економски и социјални

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 статус појединаца. Људско достојанство могуће је заштити постизањем одговарајућег нивоа економсог благостања у друштву и материјалне сигурности појединца и његове породице, смањењем нивоа сиромаштва и стварањем социјално повољне атмосфере за привређивање. У Србији такође, економска и социјална права представљају неопходан предуслов за остваривање грађанских и политичких права. Како се у релевантној литератури наводи, економска и социјална права су права програмског карактера, па у држави каква је Србија, у којој је знатно нарушен принцип социјалне правде и шире друштвене солидарности, ова права није могуће за краћи временски интервал остварити. Средства за њихово спровођење су ограничена и зависе од економске развијености државе. Потребна су и квалитетна уставна решења приликом регулисања ових права, посебно када је реч о праву на рад које омогућава уживање многих политичких али и економских и социјалних права. Српском уставотворцу се може упутити замерка што је пропустио да гарантује једнаке зараде мушкараца и жена за исти рад или за рад исте вредности. Како је овај принцип експлицитно регулисан Уговором о оснивању Европске заједнице, ваљало би да он буде инкорпорисан у уставни систем Србије. Овај принцип додуше произилази из опште уставне равноправности мушкарца и жене, али је потребно да устав садржи и посебне одредбе које убрзавају фактичку равноправност. Устав из 2006. године требао је да преузме решење из предходног Устава из 1990. године који је грађанима делимично способним за рад гарантовао оспособљавање за одговарајуће занимање односно посао и обезбеђивање услова за њихово запошљавање. Такође пропуштено је да се прокламује, као што је то био случај са нормом предходног Устава да држава обезбеђује социјалну сигурност грађанима који су неспособни за рад, а немају средстава за издржавање. Важећи српски Устав требао је да подигне ниво већ стечених права, а не да га смањи како је у овом случају урађено. Мишљења смо да је уставотворац био шкрт при прокламовању социјалних права јер је изостало нормирање права на одговарајући животни стандард, које је као право предвиђено Међународним пактом о економским, социјалним и културним правима. Изостало је нормирање права на становање које је од круцијалне важности за остваривање такорећи свих других економских и социјалних права. Без обзира на ове критичке замерке српском уставотворцу у погледу регулисања економских и социјалнимх права, органи извршне власти али и законодавне који уводе нове норме у правни поредак, а судске који те норме односно права која из њих извиру штите мора да се придржавају Уства, и не самњују ниво зајемчених економских и социјалних права. Законодавац треба ниво тих права да повисује и тако омогућава посредно и остварење прве генерације људских права - грађан- 295

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) ских и политичких. То наравно неће бити могуће чак и ако постоје најквалитетнија законска решења, па чак и евентуална ревизија Устава, ако нема капацитета за остварење начела социјалне правде која су ипак фундирана и у економској бази друштва односно привредно јакој српској држави. Чини нам се да још није близу време када ћемо моћи да кажемо да је живи устав у погледу економских и социјалних права напреднији у односу на писани. 296

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Мilan M. Rapajić, Assistant University of Kragujevac Faculty of Law Kragujevac Economic and Social Rights in the Constitution of Serbia Abstract: The work is an attempt of the author to, in a relatively systematic way, presents the norms of Economic and Social Rights in the Constitution of Serbia from 2006. Before that, in the introduction the author refers to the commonplace with regard to human rights and their institutionalization, constitutionalization and internationalization. The process of institutionalization of human rights was started in England by adoption of the Great Charter of Freedoms (Magna Carta Libertatum) in 1215. Constitutionalization of human rights begins with the adoption of the first ten amendments to the US Constitution in 1791. French writers of the Constitution unlike the American in Declaration of the Rights of Man and the Citizen proclaimed certain new rights such as freedom of movement, freedom of assembly, the right to free expression of thought, right to petition or freedom of culture. At first human rights were an asset to limit state power, but with new theories by which the state can not be seen only as a political organization, but as a community that has a socio-economic content, the state must guarantee to the citizens a certain corpus of economic and social rights by Constitution. Economic, social and cultural rights are classified as second generation of rights. Economic and social rights are directed to the fact that individuals are brought to the position that they can enjoy their civil and political rights. These rights, known as social welfare, are rights based on the principles of equality and solidarity, and their purpose is, inter alia, to help to the socially vulnerable members of the community. Constitutional act, which is important for the world - the constitutional recognition of these rights is the Weimar Constitution from 1919. which predicted legislative measures to implement these rights.for the internationalization of these rights very important is Universal Declaration of Human Rights from 1948 and the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights from 1966. The Constitution of the Republic of Serbia from 2006 regulates economic rights as human rights that contribute to the economic stability of man in society. Serbian Constitution provides: The right of ownership; right to inheritance; right to work; the right to strike and freedom of entrepreneurship as economic rights. The Constitution 297

Милан М. Рапајић, Економска и социјална права у Уставу Србије (стр. 273 298) of Serbia predicts the following social rights (such as rights whose purpose is to provide social security in society and economic life worthy of man): the right to health care; the right to social protection; the right to a healthy environment; special protection of family, mother as a single parent and child. It also provides an overview of a Constitutional Court decision which is the subject of protection of the right to health insurance. Finally the author concludes that there is no possibility of achieving the full realization of civil and political rights, if the majority of members of a society do not have the basic existential conditions for the development of their physical and mental potential. An individual who leads the battle for bare physical survival, cares little for the rights such as the right to freedom of thought or electoral law. The state can not,of course, sacrifice political rights to economic and social, but physical existence and personal development are precondition for the enjoyment of political rights. Key words: human rights, the Constitution of Serbia, economic rights, social rights; Датум пријема рада: 16.04.2015. 298

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 Прегледни чланак 342.724(497.115) 1999/2014 doi:10.5937/zrpfns49-7724 Бојан Д. Ђокић, стручни сарадник Музеј жртава геноцида bojandjokic2005@yahoo.com КРШЕЊЕ ЉУДСКИХ ПРАВА ЖРТВАМА И ЧЛАНОВИМА ПОРОДИЦА ЖРТАВА АЛБАНСКОГ ТЕРОРА НА КОСОВУ И МЕТОХИЈИ (1999 2014): СТУДИЈА СЛУЧАЈА Истрага је зато да би истина дошла на видјело. 1 Сажетак: У раду је приказан драстичан пример албанског злочина над припадником српске заједнице на Косову и Метохији и кршења основних људских права: права на живот, права на имовину, права на правично суђење и делотворан правни лек. Рад показује да се људска права жртава и породицама убијених припадника српског народа на Косову и Метохији ускраћују и повређују. Случај који смо приказали је само један у низу који говори о ускраћивању и повређивању људских права српској заједници на Косову и Метохији од 1999. године, па до данас. Један конкретан случај приказује главну поруку: неусаглашеност институција на Косову и Метохији са праксом Европског суда за људска права. Случај пластично објашњава пропуст УНМИК-а да спроведе истрагу убиства, а затим и игнорисање случаја од стране косовских институција и ЕУ- ЛЕКС-а. Неспровођење истрага отмица и убистава имао је за циљ да се заташкају злочини над српским становништвом, јер би истраге довеле до починилаца припадника ОВК. Кључне речи: Косово и Метохија; Људска права; Случај; Богдан Ђокић; ОВК. 1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ Вишевековни захтеви и сукоби српске и албанске заједнице на Косову и Метохији, због истог комада територије, довели су до кризе 1999. го- 1 Aleksandar Solženjicin, Odjel za rak, Rijeka 1968, 258. 299

Бојан Д. Ђокић, Кршење људских права жртвама и члановима породица... (стр. 299 319) дине. Криза је завршена оружаним сукобом Савезне Републике Југославије (СРЈ) и војног савеза НАТО, који је трајао од 24. марта до 10. јуна 1999. године. Оружани сукоб је завршен споразумом у Куманову између Војске Југославије и НАТО, и Резолуцијом 1244 Савета безбедности Организације Уједињених нација. По завршетку сукоба, паралелно са повлачењем српских снага безбедности (Војске Југославије и полиције) са Косова и Метохије, текао је процес доласка међународних војних мировних снага (КФОР=Кosovo Force) и Привремене административне мисије Уједињених нација (УНМИК), али и припадника такозване Ослободилачке војске Косова (ОВК) у Покрајину. Између ових процеса, настао је вакуум безакоња, а који је искоришћен за насиље и терор над српском заједницом. Насиље и терор су спроводили припадници ОВК, а најчешће се огледао у отмицама и убиствима припадника српске и других мањинских заједница на Косову и Метохији. Аmnesty International више од деценије указује на константан недостатак правде за жртве кршења људских права почињених током и после оружаног сукоба на Косову и Метохији. 2 У периоду од јула 1999. до новембра 2008. године УНМИК је био задужен за заштиту људских права и одговоран за вођење истрага и кривично гоњење за тешке злочине. Мисија полиције и цивилне администрације Европске уније на Косову и Метохији (ЕУ- ЛЕКС) преузела је у децембру 2008. године функције полиције, тужилаштва и судства, што је укључивало и истрагу и гоњење за тешка кривична дела. Од 1999. године, на Косову и Метохији се изграђује косовски правни систем, па он постоји паралелно са мисијом УНМИК-а и ЕУЛЕКС-а. Међутим, и поред постојања институција, жртве албанског терора и њихове породице остале су ускраћене за правду. У Извештају за 2013. годину Саветодавна комисија за људска права УН на Косову и Метохији препоручила је УНМИК-у да јавно призна грешке у вези са жалбама породица отетих и убијених против те институције, а ЕУЛЕКС-у предложила да спроведе истрагу и омогући породицама надокнаду за претрпљени бол. Овим је признато да УНМИК није ваљано обављао истраге отимања и убијања грађана српске заједнице од 1999. године. УНМИК је признао сопствену одговорност за кршење права на живот и права на приступ правди, а одговорност УНМИК-а је констатована и у извештају парламентарне скупштине Савета Европе од 17. децембра 2013. године. УНМИК није пружио материјалну сатисфакцију за душевни бол и патњу проузроковану отмицама и убиствима српске заједнице на Ко- 2 Sahranjivanje prošlosti: 10 godina nekažnjavanja za otmice i nestanke na Kosovu, http://www.amnesty.org/en/library/info/eur70/007/2009/sr, сајту приступљено дана 10. 02. 2015. године. 300

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 сову и Метохији. Такође, ништа није учинио да се страдање српског народа спречи и да се идентификују и казне починиоци. 3 У суштини, Саветодавна комисија за људска права УН на Косову и Метохији и Amnesty International су утврдили да истраге отмица и убистава на националној основи нису биле темељне, а неке су и затваране без неког очигледног разлога или због политичке сврсисходности. 4 Утврђено је низ пропуста у истрагама код отмица и убистава на националној основи: пропуст да се брзо прикупе докази, непотпуна документација о прикупљеним доказима, непостојање записника са изјавама подносиоца жалбе или сведока, пропусте у вођењу досијеа о истрази, пропуст редовног разматрања истраге, сродници жртава нису обавештавани о напредовању истраге, предузимању истражних радњи или донетој одлуци тј. резултатима истраге. Полиција УНМИК-а није брзо, непристрасно и темељно истражила већину отмица и убистава, а у неким случајевима истраге нису вођене, па чак ни формално отворене. 5 Очигледни изостанак било какве адекватне реакције од стране полиције УНМИК-а могао би починиоце да наведе на помисао да власти нису биле у стању или нису биле вољне да истраже та кривична дела. Овакав однос власти према најтежим злочинима у сваком друштву, а посебно у пост-конфликтним околностима, неминовно ствара културу некажњивости међу криминалцима и може само да доведе до погоршања ситуације. Проблеми на које је УНМИК наишао на почетку своје мисије...не оправдавају такву неактивност било на самом старту или касније. 6 За већину отмица на Косову и Метохији одговорна је ОВК, што и 3 Komisija UN: Kritike Euleksu i Unmiku zbog ljudskih prava, http://www.blic.rs/ Vesti/Politika/452458/Komisija-UN-Kritike-Euleksu-i-Unmiku-zbog-ljudskih-prava, страници приступљено 08. 06. 2014. године; Amnesty International, Izveštaj, Nasleđe Unmika na Kosovu: Neuspeh u donošenju pravde i obeštećenju srodnika nestalih, London 2013; Amnesti internešnel: UNMIK krši ljudska prava porodica ubijenih i otetih na KiM, www.kurir.rs, сајту приступљено дана 09. 02. 2015. године; Архив Музеја жртава геноцида (АМЖГ), Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Komisija za razmatranje ljudskih prava-kosovo, Godišnji izveštaj za 2013. godinu; Parliamentary Assembly, Resolution 1979, Accountability of international organizations for human rights violations, http://assembly. coe.int, сајту приступљено дана 09. 02. 2015. године. 4 Sahranjivanje prošlosti: 10 godina nekažnjavanja za otmice i nestanke na Kosovu, http://www.amnesty.org/en/library/info/eur70/007/2009/sr, 41-46. 5 Ibid; Amnesty International, Izveštaj, Nasleđe Unmika na Kosovu: Neuspeh u donošenju pravde i obeštećenju srodnika nestalih, London 2013. 6 Mišljenje Savetodavne komisije za ljudska prava, Slučaj Momčilo Milenković protiv Unmika, br. 312/09, usvojeno 06. 06. 2013. godine, 87. Ова оцена се прожима кроз неколико мишљења Саветодавне комисије за људска права. Прим. аутора. Sahranjivanje prošlosti: 10 godina nekažnjavanja za otmice i nestanke na Kosovu, http://www.amnesty.org/en/ library/info/eur70/007/2009/sr. Аmnesty International сматра у својим извештајима да је на Косову и Метохији створена атмосфера некажњивости, а до тога је дошло због пропуста 301

Бојан Д. Ђокић, Кршење људских права жртвама и члановима породица... (стр. 299 319) Фонд за хуманитарно право добро примећује. 7 С тога, не чуди зашто истраге нису вођене и зашто скоро нико није кажњен за отмице и убиства грађана српске и осталих мањинских националности. 8 Намера нам је да на основу расположиве архивске грађе прикажемо случај убиства припадника српске заједнице на Косову и Метохији после завршетка оружаног сукоба између СРЈ и НАТО; исто тако, намера нам је да упоредимо чињенице везане за овај случај са ставовима из пресуда Европског суда за људска права у Стразбуру и, на тај начин, покажемо повреду и ускраћивање основних људских права. Тема рада је врло важна, актуелна, а о њој се мало писало. Размере кршења људских права на Косову и Метохији су веома велике, посебно када су у питању настрадали и чланови породица настрадалих од стране припадника ОВК, па је то основни разлог зашто смо се определили за горе наведени наслов. Случај Богдана Ђокића је само један од примера убистава на националној основи који су се десили после завршетка оружаног сукоба и доласка КФОР-а и УНМИК-а на Косово и Метохију. Људска права жртава албанског терора и чланова њихових породица на Косову и Метохији се повређују и ускраћују од завршетка оружаног сукоба 1999. године, што ће се видети кроз пример који приказујемо у овом раду. Сви остали случајеви нестанака и убистава чланова српске заједнице на Косову и Метохији после доласка међународних снага безбедности су идентични, а породице настрадалих особа се суочавају са истим проблемима пред институцијама на Косову и Метохији, као и породица Ђокић. 302 2. СЛУЧАЈ БОГДАН ЂОКИЋ До 2006. године ексхумирани су посмртни остаци 256 настрадалих припадника српског народа и осталих неалбанаца на Косову и Метохији, идентификовано је 80, док су породицама предати посмртни остаци 63 њихова члана. 9 Један од убијених припадника српске заједнице, чији су посмртни остаци ексхумирани, идентификовани ДНК анализом и предати УНМИК-а да истражи могућу кривичну одговорност за почињене злочине (Amnesty International, Izveštaj, Nasleđe Unmika na Kosovu: Neuspeh u donošenju pravde i obeštećenju srodnika nestalih, London 2013, 5). 7 Fond za humanitarno pravo: Istraživanje, dokumentacija i pamćenje, Sudbina Srba, Crnogoraca, Roma, Bošnjaka i Aškalija nestalih na Kosovu, novembar 2005, str. 2-4, FHP-14277. 8 Sahranjivanje prošlosti: 10 godina nekažnjavanja za otmice i nestanke na Kosovu, http://www.amnesty.org/en/library/info/eur70/007/2009/sr. 9 Ненад Антонијевић, Страдање Срба и других неалбанаца на Косову и Метохији (1998-2006), Прилози истраживању злочина геноцида и ратних злочина: Зборник радова, (ур. Јован Мирковић), Београд 2009, 172.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 породици је и Богдан Ђокић. 10 Када је реч о околностима убиства Богдана Ђокића позивамо се на званична документа која су у поседу Архива Музеја жртава геноцида у Београду. Околности убиства Богдана Ђокића се могу сумирати на следећи начин: Дана 18. јуна 1999. године око поднева двојица пушкама наоружаних Албанаца су прескочила ограду и упала у двориште породице Ђокић. У том тренутку, у домаћинству породице Ђокић у Урошевцу, били су само супружници Богдан и Љубица. Незвани гости су Љубицу затекли у дворишту:...рекли су ми с ким сам ту и шта више ту тражим што не идем. 11 Поступак је класично застрашивање, у намери да се српска породица расели. После сазнања да се домаћин налази у кући, наоружани Албанци су почели да лупају на врата куће. Приметивши у дворишту наоружане људе, Богдан Ђокић је изашао из своје куће са пиштољем у руци. Богдан и придошлице су држали оружје уперено међусобно. Албанци су тражили од Богдана Ђокића да им преда пиштољ, за који је имао легалну дозволу. Дошло је до краће расправе, где им је Богдан Ђокић одговорио да хоће да преда оружје али да дођу на капију а не да прескачу зид. 12 Насилници су се удаљили тек после интервенције комшије, Албанца Нијаза Краснићија, који је потом обавестио припаднике КФОР-а да Богдан Ђокић има лично наоружање. 13 Војници КФОР-а су убрзо дошли, одузели пиштољ од Богдана Ђокића и издали му реверс. 14 Реверс је издао амерички подофицир, Дени Грин (Danny Green), који је и одузео Богдану Ђокићу лично наоружање. 10 Богдан Ђокић, рођен 02. 09. 1932. године у селу Трн, општина Урошевац, од оца Јована и мајке Цвете, са станом на адреси Мишарска бр. 3, Урошевац. Породица Ђокић је староседелачка на Косову и Метохији. Прим. аутора. 11 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Записник о саслушању сведока Љубице Ђокић, супруге покојног Богдана Ђокића, састављен пред истражним судијом 19. 07. 2002. године у Зајечару. У даљем тексту: Записник. Љубица (Војин) Ђокић, девојачко Недељковић, рођена је 16. 03. 1930. године у селу Ливађе, општина Липљан. 12 Ibid. 13 Ibid. У записнику Љубица Ђокић сведочи: "Онда је комшија Шиптар рекао овој двојици да нам је комшија и да они иду а мени је рекао да ће да нас пријави КФОРУ и да морамо да предамо оружје. За овим су сви отишли а одмах затим су дошли припадници КФОРА...". И Драган Ђокић, син убијеног Богдана, посведочио је детаље које му је мајка Љубица испричала: "Комшија из суседне куће Ниаз Краснићи је чуо галаму и мајчин плач. Он је позвао КФОР и преко врата од дворишта од наше куће разговарао са тим људима, а мајци је рекао да ће КФОР доћи и да предају оружје које имају у кући, то јест очев пиштољ КФОР-у, како их више нико не би узнемиравао" (Митрополит Амфилохије Радовић, Љетопис новог косовског распећа: дневнички и други записи, септембар 1999 децембар 2000, Београд Цетиње 2011, 255). 14 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Потврда/реверс подофицира војске САД-а Дени Грина о одузимању пиштоља од Богдана Ђокића марке "Црвена застава" кал. 7, 65 мм, модел 70, бр. Ц 169703. 303

Бојан Д. Ђокић, Кршење људских права жртвама и члановима породица... (стр. 299 319) Све до 24. јуна, породица Ђокић није била узнемиравана. У вечерњим часовима тог дана, група људи прескаче зид и упада у двориште породице Ђокић. Сведок Љубица Ђокић наводи да су били наоружани и да је један од њих довикнуо: Излазите мајку вам српску, отварај врата. 15 Као и приликом првог напада, и овог пута су наоружани Албанци прескочили зид, јер је капија дворишта била закључана. О томе шта се после дешавало, Љубица сведочи: Мом мужу се учинило да су ови људи који су ушли у двориште почели да излазе и рекао ми да се не плашим да су отишли и пошто је мислио да су отишли отворио улазна врата и појавио се на иста и ја сам чула само пуцањ којим је мој муж био погођен и то смртоносно. Био је убијен одмах на лицу места. Вероватно су ови људи били сакривени близу у дворишту. Не знам одакле је пуцањ дошао јер сам била у кући. 16 Убиство Богдана Ђокића је забележила Епархија Рашко призренска и име покојног доставила Православље пресу. Дневни лист Новости је пренео списак убијених на Косову и Метохији од 2. јуна до 22. августа 1999. године, а под редним бројем 94 налази се име Богдана Ђокића из Урошевца. 17 Убиство Богдана Ђокића убице су прославиле рафалним пуцањем у ваздух. По престанку слављеничког пира, када је било јасно да су убице отишле, Љубица Ђокић је изашла из куће и плачући, отрчала код комшије Нијаза Краснићија, од кога је тражила да позове припаднике КФОР-а. Патрола КФОР-а је убрзо дошла, обавила увиђај и пронашла мноштво чаура од метака око куће. Увиђај је вршио исти припадник КФОР-а који је неколико дана раније одузео лично наоружање Богдану Ђокићу. 18 Амерички подофицир Дени Грин. Љубица Ђокић је након увиђаја, из страха за свој живот, напустила породичну кућу и отишла у зграду општине Урошевац, где је провела ноћ. 19 Припадници КФОР-а су јој рекли да ће тело убијеног супруга пребацити у амбуланту у Урошевцу. Сутрадан, припадници УНМИК-а су јој рекли да је убијени Богдан Ђокић сахрањен на гробљу у Урошевцу и показано јој је место где је наводно сахрањен. 20 Вечерњи 24. јун је дан кад је по- Danny Green, SFC, U. S. Army, 96 th Civil Affairs 487 62 1288. На реверсу стоје потписи Богдана Ђокића и Дени Грина. 15 Записник. 16 Ibid. 17 Новости, 2. септембар 1999. 18 Записник. 19 У записнику Љубица Ђокић наводи: "Ја сам отишла да спавам у Општину јер нисам смела да останем у кући...ја сам у Општину отишла око 23 h можда је било нешто мало раније и мој супруг мртав је остао да лежи на месту где је и погођен. Припадници КФОРА су остали када сам отишла" (Записник). 20 Ibid. Љубица Ђокић је на православно гробље отишла са сестром убијеног Богдана и њеним мужем, Верком и Благојем Михајловић. Драган Ђокић је посведочио: "Мој теча је 304

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 следњи пут видела супруга и породичну кућу, која је непосредно после тога опљачкана и спаљена. 21 Посмртне остатке убијеног Богдана, породица Ђокић је преузела од УНМИК полиције 22. децембра 2003. године на Мердару, са пратећом документацијом о извршеној идентификацији и потврдом о смрти за покојног. Где се тело налазило до предаје, породици није било познато. 22 Лекарски извештаји о смрти показују да је смрт Богдана Ђокића наступила услед устрела у пределу лобање. 23 После идентификације и преузимања посмртних остатака убијеног Богдана Ђокића од УНМИК полиције, породица је поднела кривичну пријаву Јавном Окружном тужилаштву у Приштини. Кривична пријава је поднета против НН извршилаца кривичних дела позивајући се на кривично дело геноцида чл. 141 Кривичног закона СРЈ, несавесног рада у служби чл. 182/2 КЗ СРЈ, убиства чл. 47/2 тач. 1 став 1 КЗ Републике Србије, тешке крађе чл. 166/2 КЗ РС и непријављивање кривичног дела или учиниоца чл. 203/2 КЗ РС. 24 Кривичну пријаву исте садржине, породица Ђокић је послала поштом Међународном тужиоцу Окружног Јавног тужилаштва у Гњилану. 25 Породица Ђокић се у образложењу кривичне пријаве позвала на: кривично дело геноцид јер је убиство извршено са умишљајем, дело је из- тада од дрвета направио крст и ставио га на гроб. Нико од њих тада није био сигуран да је у том гробу заиста сахрањен мој отац" (Митрополит Амфилохије Радовић, 256). 21 Записник. Помоћни објекти који су, такође, спаљени налазили су се на 1 1,5 метар од куће Нијаза Краснићија. Интересантно је да кућа Нијаза Краснићија није захваћена пламеном. Прим. аутора. 22 Канцеларија за судску медицину у Приштини као датум смрти утврдила је 21. 08. 2000. годину. То је, у ствари, датум ексхумирања тела. То се види из потврде о смрти Одељења за правосуђе, Канцеларије за судску медицину у Приштини, од 05. 11. 2003. године. Потврду је издао форензички лекар Марек Гасиор. Исто и у потврди о идентитету/днк анализи Канцеларије за нестала лица и судску медицину, од 28. 11. 2003. године. Тело је 2000. године ексхумирано са урошевачког гробља, пребачено на Институт за судску медицину у Приштини, и после обдукције и узимања ДНК узорка поново сахрањено на заједничко гробље у Сувој Реци. Када је ДНК анализом утврђен идентитет Богдана Ђокића, са гробља у Сувој Реци је ексхумирано 2003. године и предато породици. Прим. аутора. 23 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Лекарски извештај о смрти проф. др Славише Добричанина, од 22. 12. 2003. године; Potvrda o smrti Odeljenja za pravosuđe, Kancelarija za sudsku medicinu u Prištini, br. MPU 2001-000970 LL 03/002B, od 05. 11. 2003. godine. Potvrdu izdao forenzički lekar Marek Gasior. 24 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Krivična prijava porodice Đokić OJT u Prištini, od 08. 10. 2004. godine. Кривичну пријаву су поднели Љубица Ђокић и синови пок. Богдана Ђокића: Драган, Ђорђе и Звонко. Прим. аутора. 25 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Krivična prijava porodice Đokić Međunarodnom tužiocu OJT u Gnjilanu. 305

Бојан Д. Ђокић, Кршење људских права жртвама и члановима породица... (стр. 299 319) вршено од више извршилаца, против припадника друге националности, са циљем да се појединац припадник другог народа уништи и протера из своје куће и свог домаћинства, иако је убијени остао само са својом супругом, да би након извршеног дела од стране вероватно истих извршилаца убиства, била уништена кућа и сва имовина убијеног Богдана, све са умишљајем да се униште сви докази извршеног убиства, али и постојања куће и домаћинства; кривично дело убиство покојни Богдан Ђокић је лишен живота на кућном прагу, на свиреп и подмукао начин; кривично дело тешка крађа после убиства Богдана Ђокића, његово домаћинство је опљачкано, кућа спаљена и срушена, остале су на лицу места само рушевине; кривично дело несавестан рад у служби породица Ђокић у кривичној пријави сматра да је подофицир САД-а Дени Грин извршио наведено кривично дело због тога што је узео пиштољ од Богдана Ђокића за који је имао уредно издату дозволу од легалних органа, и на тај начин га лишио личног обезбеђења. Такође, подофицир САД-а није идентификовао нити лишио оружја нападаче Албанце или предузео другу радњу како би заштитио двоје старих особа, који су били једини припадници другог народа у читавом окружењу. Оваквим (не)поступцима је допринео да наступе трајне и изузетно тешке последице по живот и имовину Богдана Ђокића. Једном реченицом, није испунио своју службену дужност; кривично дело непријављивање кривичног дела или учиниоца уперено је против представника КФОР-а по вертикали тј. командној одговорности због неделања после извршеног убиства и уништавања имовине. Припадници КФОР-а су пропустили да пријаве кривично дело за које су сазнали у току вршења своје дужности. У кривичној пријави породице Ђокић, тужиоцу је предложено: да се покрене кривични поступак против НН извршилаца кривичних дела; да се као доказ изведе (а у покренутом поступку саслуша) изјава Љубице Ђокић, супруге убијеног Богдана Ђокића, дата на записник пред истражним судијом Општинског суда у Зајечару на дан 19. јула 2002. године; да се у својству сведока на околности напада и извршења кривичног дела саслуша комшија Албанац Нијаз Краснићи из Урошевца, ул. Мишарска бр. 1; да се на околности узимања личног наоружања (пиштоља) од убијеног Богдана Ђокића у својству сведока саслуша представник америчког КФОР-а Дени Грин; да се на околности извршења свих описаних кривичних дела по принципу командне одговорности, саслушају командири и више старешине јединице КФОР-а, који су имали законска овлашћења у вршењу власти у време извршења описаних дела по овој пријави; да се позову комшије и особе које су познавале убијеног Богдана Ђокића, како би се утврдило стање имовине пре извршења описаних кривичних дела; да се против свих извршилаца описаних кривичних дела предузме кривично гоњење и да се 306

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 осуде по закону. Породица Ђокић је у кривичној пријави изјавила да има и поставила имовинскоправни захтев, а исти ће определити и поднети током покренутог кривичног поступка. По кривичној пријави коју је поднела породица Ђокић, до данас, није поступано. Није покренут кривични поступак против НН извршилаца кривичних дела, није саслушан у својству сведока комшија породице Ђокић, Нијаз Краснићи, није саслушана Љубица Ђокић, није саслушан подофицир САД-а Дени Грин, нису саслушане комшије породице Ђокић, итд. Породица Ђокић, до данас, није добила било какво обавештење од Јавног Окружног тужилаштва у Приштини нити од Међународног тужиоца у Гњилану. Такође, дана 17. септембра 2004. године супруга и синови Богдана Ђокића су поднели тужбу Општинском суду у Урошевцу против тзв. Владе Косова (ентитет), општине Урошевац, УНМИК-а и КФОР-а, а ради накнаде штете због опљачкане и уништене имовине. До данас није заказано ниједно рочиште нити је породица Ђокић добила било какав допис из суда. 26 Крајем фебруара 2014. године породица Ђокић је упутила уставну жалбу Уставном суду Косова. Регистрована је у Секретаријату Уставног суда Косова под бројем КI36/14. 27 Уставна жалба је поднета због непоступања и нечињења по захтевима из кривичне пријаве и тужбе, у циљу спровођења истраге у циљу расветљавања свих околности убиства Богдана Ђокића, а нарочито због тога што нису откривени и процесуирани починиоци. Уставна жалба је поднета и због уништавања имовине и непоступања по тужби за накнаду штете. 28 Подносиоци уставне жалбе сматрају да је убиством Богдана Ђокића и пљачкањем и уништавањем његове имовине, а непоступањем и нечињењем косовских органа, прекршен члан 2 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода у целости право на живот, члан 6 ст. 1 Конвенције право на правично суђење и суђење у разумном року, члан 13 Конвенције право на делотворан правни лек и Протокол 1 уз Конвенцију обавеза заштите имовине. Породица Ђокић се позвала и на релевантне одредбе Устава самопрокламоване Републике Косова и то: чланови 3 и 24 једнакост пред законом, члан 25 право на живот, члан 31 правично и непристрасно суђење, члан 32 право на правно средство, члан 46 заштита имовине и члан 54 право на судску заштиту. 26 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Досије Богдан Ђокић, Tužba Opštinskom sudu u Uroševcu, оd 17. 09. 2004. godine. 27 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Obaveštenje o registraciji zahteva KI36/14 Sekretarijata Ustavnog suda Kosova, od 15. 04. 2014. godine. 28 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Ustavna žalba porodice Đokić. 307

Бојан Д. Ђокић, Кршење људских права жртвама и члановима породица... (стр. 299 319) Жалба је упућена због следећих пропуста косовских органа: кашњење у покретању званичне истраге (позивајући се на пресуду ЕСЉП Чичек против Турске, бр. 25704/94); истрага кратка и површна (Орхан против Турске, бр. 25656/94); изостанак брзе и делотворне истраге, пропуст тужилаштва и полиције да спроведу истрагу, истрага није спроведена разумно брзо (Булдан против Турске, бр. 28298/95); изостанак темељне и објективне истраге (Ангелова против Бугарске, бр. 38361/97); пропуст да се прибаве важни докази (Булдан против Турске, бр. 28298/95); пропуст да се подносиоци пријаве обавесте о напредовању истраге или донетој одлуци (Орхан против Турске, бр. 25656/94); неиспитивање сведока, пропуст јавног тужиоца да узме изјаве од сведока (Ипек против Турске, бр. 25760/94). У уставној жалби се породица Ђокић такође жалила на повреду права на суђење у разумном року, јер се о поднетој тужби за накнаду штете и поднетој кривичној пријави није одлучивало скоро 10 година. Због тога што починиоци убиства Богдана Ђокића нису пронађени и процесуирани и што није утврђено ко им је опљачкао имовину и запалио кућу, породица Ђокић је лишена могућности да наплати насталу штету. 29 Дана 8. маја 2014. године, породица Ђокић је поштом послала захтев Међународном тужиоцу EУЛЕКС-а, тражећи да ЕУЛЕКС преузме случај од косовског тужилаштва и да се покрене истрага поводом убиства Богдана Ђокића. 30 ЕУЛЕКС је на тај захтев одговорио дописом којим потврђује да је задужен за тешка кривична дела на Косову и Метохији, истовремено препоручујући породици Ђокић да настави да се обраћа косовским органима тражећи најновије информације. 31 Обзиром да се у допису нигде експлицитно не наводи да ли ЕУЛЕКС преузима случај или не, породица Ђокић је 29. септембра 2014. године упутила још један допис, истичући да се ради о ратном злочину, да је ЕУЛЕКС задужен за истрагу, кривично гоњење и суђење тешких кривичних дела и да је став ЕУЛЕКС-а благо речено неприхватљив. Кривична пријава је поднесена још 2004. године, дакле пре 10 година. Од тада па до данас ни једну једину информацију нисмо добили, нити је према нашим сазнањима предузета било која предистражна или истражна радња. Немамо информацију чак ни да ли је истрага формално покренута, а покушавали смо да се информишемо. Ја сам се ЕУ- ЛЕКС-у обратио управо због тога јер нико здравог разума не може очеки- 29 Ibid. 30 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Zahtev Međunarodnom tužiocu EULEX-a, od 08. 05. 2014. godine. Потврда о пријему пошиљке. 31 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Dopis Kancelarije šefa osoblja EULEX-a, br. 2014-COS-0803, od 21. 08. 2014. godine. 308

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1/2015 вати да се ова истрага пред косовским институцијама помери са мртве тачке... Дакле, како косовске институције за 10 година нису предузеле ништа да се открију починиоци убиства Богдана Ђокића и казне у складу са законом, јасно је да се то ни у будућности не може очекивати. 32 Породица Ђокић је на крају дописа тражила да ЕУЛЕКС експлицитно одговори да ли ће преузети истрагу у овом случају или не. ЕУЛЕКС је на овај допис одговорио дописом од 18. новембра 2014. године којим обавештава: На основу косовског закона о изменама и допунама закона у вези са мандатом Мисије владавине права Европске уније у Републици Косово бр. 04/L-273, предмет се може доделити тужиоцу ЕУ- ЛЕКС-а на основу заједничке одлуке главног државног тужиоца Косова и главног тужиоца ЕУЛЕКС-а, само у случајевима из члана 7А Закона о надлежности. Важећим законом није предвиђен ниједан други поступак у ком тужиоци ЕУЛЕКС-а могу да преузму предмет. 33 У складу са овим дописом ЕУЛЕКС-а, породица Ђокић је послала захтев Главном државном тужиоцу самопрокламоване Републике Косова 19. јануара 2015. године. 34 У допису је затражено да косовски органи покрену истрагу поводом убиства њиховог сродника или да се предмет додели тужиоцу ЕУЛЕКС-а. Уставни суд Косова је дана 8. децембра 2014. године донео Решење о неприхватљивости у случају жалбе коју је поднела породица Ђокић због недостатка кривичне истраге убиства и надокнаде за уништавање имовине. Уставни суд Косова је утврдио да је Основни суд у Урошевцу 19. децембра 2011. године донео пресуду П. бр. 1403/04, којом је одбацио тужбу породице Ђокић за накнаду штете као неприхватљиву. У тачки 29 Решења се наводи: Поред тога, Основни суд у Урошевцу је обавестио да одлука суда у Урошевцу, од 19. децембра 2011. године, никада није достављена подносиоцима захтева нити је објављена у новинама. 35 У тачки 28 Решења о неприхватљивости се наводи: Суд је, такође, нашао да ниједан кривични поступак у вези са горенаведеним убиством није почет нити је у току пред различитим тужилаштвима или судским инстанцама. 36 У тачки 35 Уставни суд Косова наводи:...суд прелиминарно примећује да је кључна чињеница да се убиство десило 24. јуна 1999. године, што 32 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Dopis porodice Đokić Glavnom štabu EULEX-a, od 29. 09. 2014. godine. 33 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Dopis EULEKS-a br. 2014-COS-0803, od 18. 11. 2014. godine. 34 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Zahtev Glavnom državnom tužiocu Kosova, od 19. 01. 2015. godine. 35 АМЖГ, Фонд грађе о ратним сукобима од 1991. године, Косово и Метохија, Досије Богдан Ђокић, Rešenje o neprihvatljivosti Ustavnog suda Kosova br. KI36/14, od 08. 12. 2014. godine. 36 Ibid. 309

Бојан Д. Ђокић, Кршење људских права жртвама и члановима породица... (стр. 299 319) значи пре него што је УНМИК преузео управљање правосуђем и да је грађанска тужба уложена Суду у Урошевцу 17. септембра 2004. године, што значи много пре него што је Устав ступио на снагу, 15. јуна 2008. године. 37 У тачки 36-38 и 42 Уставни суд Косова даје објашњење да догађаји из 1999. године не спадају под његовим временским надлежностима, већ само догађаји од доношења Устава тзв. самопрокламоване Републике Косова, односно од 15. јуна 2008. године. У тачки 45 је експлицитнији, па се наводи:...суд сматра да чињенице које су се десиле пре ступања на снагу Устава не спадају у временску надлежност Суда. 38 Због тога, у тачки 48 Суд наводи:...уставне одредбе на које се позивају подносиоци захтева, нису уопште примењиве у овом случају. 39 Координатни систем 1. Случај Богдана Ђокића. 37 Ibid. 38 Ibid. 39 Ibid. Замерка Уставног суда Косова подносиоцима жалбе је што је кривична пријава поднета 5 година после убиства, односно 2004. године. Међутим, Уставни суд Косова је превидео да породица није знала где се налази тело њиховог убијеног сродника, све до децембра 2003. године када су преузети његови посмртни остаци и када је породица добила потврде о смрти и другу релевантну документацију од УНМИК-а. Злонамерно или не, Уставни суд Косова у свом Решењу о неприхватљивости на више места наводи како је тело покојника идентификовано 2002. године и како су подносиоци жалбе преузели посмртне остатке њиховог сродника 2002. године, иако су посмртни остаци преузети у децембру 2003. године, пошто је месец дана раније идентификовано тело покојника ДНК анализом. Грешка или злонамерност, остаје питање. Прим. аутора. 310