Η σποτώρηζη ηοσ δικαζηή ηης Ένωζης απένανηι ζηοσς περιοριζμούς ηων ελεσθεριών από ηα Κράηη Μέλη με αθορμή ηις αποθάζεις για ηα παίγνια και ηο ζηοίτημα ηος Γιώπγος Γεπαπεηπίηη* Ειζαγυγή ηηο 8 Ηνπιίνπ 2010 έθιεηζε έλαο ζεκαληηθφο θχθινο απνθάζεσλ ηνπ Γηθαζηεξίνπ ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο (ζην εμήο «ΓΔΔ») πεξίπνπ 16 εηψλ πνπ αθνξά ηα ςπραγσγηθά ηερληθά παίγληα, ηα ηπρεξά παίγληα πεξηνξηζκέλνπ θέξδνπο θαη ην δηαδηθηπαθφ ζηνίρεκα. 1 Σελ εκέξα απηή * Επίκοςπορ Καθηγηηήρ Νομικήρ 1 ηελ παξνχζα κειέηε νη θαηεγνξίεο απηέο ραξαθηεξίδνληαη ζπλνιηθά σο «παίγληα», εθηφο αλ γίλεηαη εηδηθφο ελλνηνινγηθφο πξνζδηνξηζκφο. Οη ζρεηηθέο κείδνλνο απνθάζεηο, κε ρξνλνινγηθή ζεηξά, φπσο κλεκνλεχνληαη ζην παξφλ άξζξν, είλαη νη αθφινπζεο: Α) «Sjöberg»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 8εο Ηνπιίνπ 2010 ζηηο ππνζέζεηο C-447/08 Otto Sjöberg θαη C-448/08 Anders Gerdin (ζπλεθδηθαζζείζεο ππνζέζεηο, αλαξηεκέλε ζε http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:62008j0447:el:html Β) «Landbrokes»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 3 εο Ηνπλίνπ 2010 ζηελ ππφζεζε C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd, Ladbrokes International Ltd καηά Stichting de Nationale Sporttotalisator (αλεξηεκέλε ζε http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri= CELEX:62008J0258:EL:HTML, ηειεπηαία πξφζβαζε 15.03.2010). Γ) «Betfair»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 3 εο Ηνπλίνπ 2010 ζηελ ππφζεζε C-203/08, Sporting Exchange Ltd, η οποία ενεπγεί ςπό ηην ονομαζία «Betfair» καηά Minister van Justitie, παπιζηαμένος ηος Stichting de Nationale Sporttotalisator (αλεξηεκέλε ζε http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:62008j0203:el:html, ηειεπηαία πξφζβαζε 15.03.2010). Γ) «Liga Portuguesa»: Απφθαζε ΓΔΔ (ηκήκα κείδνλνο πλζέζεσο) ηεο 8εο επηεκβξίνπ 2009 ζηελ ππφζεζε C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd, ππώην Baw International Ltd καηά Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, ΔΔ C 267 ηεο 07.11.2009, ζει. 9, δεκνζηεπκέλε ζε [2009] Δπξσπαίσλ Πνιηηεία 745 κε ζρφιηα Υ. Πηιαθά θαη αμηνινγηθέο θξίζεηο Γ. Αδάκνπ. Δ) «Placanica»: Απφθαζε ΓΔΔ (ηκήκα κείδνλνο ζπλζέζεσο) ηεο 6εο Μαξηίνπ 2007 ζηηο ζπλεθδηθαζζείζεο ππνζέζεηο C-338/04, C-359/04 θαη C-360/04, Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04), Angelo Sorricchio (C-360/04), πιινγή 2007, ζ. I-1891 δεκνζηεπκέλε ζε [2007] Δπξσπαίσλ Πνιηηεία 649 κε ζρφιην Η. Μνπξληαλάθε. η) «Επιηποπή καηά Ελλάδορ»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 26εο Οθησβξίνπ 2006 ζηελ ππφζεζε C-65/05, Επιηποπή ηυν Εςπυπαφκών Κοινοηήηυν καηά Ελληνικήρ Δημοκπαηίαρ, πιινγή 2006, ζει. I-10341, δεκνζηεπκέλε ζε [2006] ΝνΒ 1868 κε ζρφιην Α. πεηαιά, [2007] Αξκελφπνπιν 608 κε παξαηεξήζεηο Α. Άλζηκνπ, [2007] Διιεληθή Δπηζεψξεζε Δπξσπατθνχ Γηθαίνπ 136 κε παξαηεξήζεηο Κ. Θενδσξίδε θαη [2006] Δθεκεξίδα Γηνηθεηηθνχ Γηθαίνπ 619 κε ζρφιην Α. Γέξνληα. Ε) «Gambelli»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 6εο Ννεκβξίνπ 2003 ζηελ ππφζεζε C-243/01, Piergiorgio Gambelli κ.λπ., πιινγή 2003, ζει. Η-13031. Ζ) «Anomar»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 11εο επηεκβξίνπ 2003, ζηελ ππφζεζε C-6/01, Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) κ.λπ. και Estado português, πιινγή 2003, ζ. I-8621. Θ) «Zenatti»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 21εο Οθησβξίνπ 1999 ζηελ ππφζεζε C-67/98, Questore di Verona και Diego Zenatti, πιινγή 1999, ζει. I-7289.
δεκνζηεχηεθε ε απφθαζε ηνπ ηέηαξηνπ ηκήκαηνο Sjöberg, ε νπνία ζπκπιήξσζε ηηο πξνγελέζηεξεο απνθάζεηο ηεο 8 εο Ηνπιίνπ ηνπ δεπηέξνπ ηκήκαηνο ηνπ δηθαζηεξίνπ ζηηο ππνζέζεηο Ladbrokes θαη Betfair. Ζ απφθαζε Sjöber αθνξνχζε ην ζχζηεκα ηπρεξψλ παηγλίσλ ζηε νπεδία φπνπ θαηά λφκν απαηηείηαη θαηαξρήλ άδεηα γηα ηελ νξγάλσζή ηνπο, ε νπνία ρνξεγείηαη ζε λνκηθά πξφζσπα ζνπεδηθνχ δηθαίνπ κε θεξδνζθνπηθνχ ραξαθηήξα, κε θχξην αληηθείκελν, ζχκθσλα κε ην θαηαζηαηηθφ ηνπο, ηελ επηδίσμε ζθνπψλ θνηλήο σθειείαο εληφο ηεο ζνπεδηθήο επηθξάηεηαο. Με βάζε ην ξπζκηζηηθφ απηφ πιαίζην, ε ζνπεδηθή αγνξά ηπρεξψλ παηγλίσλ θαηαλέκεηαη, αθελφο, ζε επηρεηξήζεηο κε θεξδνζθνπηθνχ ραξαθηήξα πνπ δξαζηεξηνπνηνχληαη ζηε ζνπεδηθή επηθξάηεηα θαη επηδηψθνπλ ζθνπνχο θνηλήο σθειείαο θαη, αθεηέξνπ, ζε δχν, εμ νινθιήξνπ ή θαηά πιεηνςεθία, θξαηηθνχο νξγαληζκνχο, ήηνη ζηε δεκφζηα εηαηξία παηγλίσλ Svenska Spel AB θαη ζηελ απφ θνηλνχ ειεγρφκελε απφ ην Κξάηνο θαη νξγαλψζεηο ηππηθψλ αζιεκάησλ εηαηξία Travoch Galopp AB, νη νπνίεο δηαζέηνπλ εηδηθέο άδεηεο. Ζ δεκφζηα αξρή Lotteriinspektionen, αζθεί ηελ θεληξηθή επνπηεία ηεο ηεξήζεσο ησλ δηαηάμεσλ ηνπ λφκνπ απηνχ, ε νπνία είλαη αξκφδηα λα θαηαξηίδεη ηηο δηαηάμεηο ζρεηηθά κε ηνλ έιεγρν θαη ηνλ εζσηεξηθφ θαλνληζκφ ησλ δηαθφξσλ παηγλίσλ, επνπηεχεη ηε δξαζηεξηφηεηα ηεο Svenska Spel AB θαη δηελεξγεί επηζεσξήζεηο θαη δηαξθείο ειέγρνπο θαη κπνξεί λα απεπζχλεη ηηο αλαγθαίεο εληνιέο θαη απαγνξεχζεηο γηα ηελ ηήξεζε ησλ δηαηάμεσλ ηνπ λφκνπ πνπ είλαη δπλαηφλ λα ζπλνδεχνληαη απφ δηνηθεηηθά πξφζηηκα. Ζ απφθαζε εθδφζεθε θαηφπηλ ππνβνιήο πξνδηθαζηηθψλ εξσηεκάησλ απφ ζνπεδηθφ εθεηείν Svea hovrätt, θαηφπηλ αλαίξεζεο απφ ην αλψηαην δηθαζηήξην ηεο νπεδίαο Högsta domstolen θαη αθνξνχζε ηε ζπκβαηφηεηα κε ην δίθαην ηεο Έλσζεο επηβνιήο ρξεκαηηθνχ πξνζηίκνπ χςνπο 50.000 ζνπεδηθψλ θνξψλσλ πνπ επηβιήζεθε ζε αξρηζπληάθηεο θαη εθδφηεο δχν εθεκεξίδσλ γηα παξάλνκε θαη πξνο πξνζπνξηζκφ θέξδνπο πξνψζεζε ηεο ζπκκεηνρήο κέζσ δεκνζίεπζεο δηαθεκίζεσλ ζε ηπρεξά παίγληα δηνξγαλνχκελα ζηελ αιινδαπή απφ ηηο εηαηξίεο Expekt, Unibet, Ladbrokes θαη Centrebet. Οη απνθάζεηο Ladbrokes θαη Betfair. είραλ σο αληηθείκελν αίηεζε εθδφζεσο πξνδηθαζηηθήο απνθάζεσο πνπ ππέβαιε ην Hoge Raad der Nederlanden ηεο Οιιαλδίαο ζρεηηθά κε ηελ εξκελεία ηνπ άξζξνπ 49 ΔΚ. Η) «Läärä»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 21εο επηεκβξίνπ 1999 ζηελ ππφζεζε C-124/97, Markku Juhani Läärä, Cotsworld Microsystems Ltd, Oy Transatlantic Software Ltd και Kihlakunnansyyttäjä (Jyväskylä), Suomen valtio (Φινλανδικού Δημοζίος), πιινγή 1999, ζει. I-6067. ΗΑ) «Schindler»: Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 24εο Μαξηίνπ 1994 ζηελ ππφζεζε C-275/92, Her Majesty's Customs and Excise καηά Gerhart Schindler και Jörg Schindler, πιινγή 1994, ζει. I-1039 2
Σν εξψηεκα απηφ αλέθπςε ζην πιαίζην έλδηθεο δηαθνξάο ησλ εγθαηεζηεκέλσλ ζην Ζλσκέλν Βαζίιεην εηαηξεηψλ κε αληηθείκελν ηελ ελδερφκελε παξάλνκε δξαζηεξηφηεηα ησλ ηειεπηαίσλ ζηελ εγρψξηα αγνξά ηπρεξψλ παηγλίσλ. Βάζεη ηεο νιιαλδηθήο λνκνζεζίαο πεξί ηπρεξψλ παηγλίσλ πνπ βαζίδεηαη ζε έλα ζχζηεκα απνθιεηζηηθψλ αδεηψλ αθελφο απαγνξεχεηαη θαηαξρήλ ε νξγάλσζε θαη ε δηαθήκηζε ηπρεξψλ παηγλίσλ, θαη, αθεηέξνπ, νη εζληθέο αξρέο ρνξεγνχλ απνθιεηζηηθψο κία άδεηα αλά θαηεγνξία επηηξεπφκελσλ παηγλίσλ, πεξηιακβαλνκέλνπ ηνπ αζιεηηθνχ θαη ηνπ ηππνδξνκηαθνχ ζηνηρήκαηνο. Καηφπηλ απηψλ ε κνλαδηθή άδεηα δηεμαγσγήο αζιεηηθνχ ζηνηρήκαηνο θαη ηπρεξψλ παηγλίσλ κέζσ δηαδηθηχνπ δφζεθε ζηελ εηαηξεία Stichting de Nationale Sporttotalisator («De Lotto»), ίδξπκα ηδησηηθνχ δηθαίνπ κε θεξδνζθνπηθνχ ραξαθηήξα πνπ είρε άδεηα γηα ηε δηνξγάλσζε αζιεηηθψλ ζηνηρεκάησλ, loto θαη παηγλίσλ κε αξηζκνχο κε θαηαζηαηηθφ ζθνπφ ηε ζπιινγή πφξσλ γηα ηελ νξγάλσζε ηπρεξψλ παηγλίσλ θαη ηε δηαλνκή ησλ πφξσλ ζε θνηλσθειείο θνξείο πνπ δξαζηεξηνπνηνχλην εηδηθφηεξα ζηνπο ηνκείο ηνπ αζιεηηζκνχ, ηεο ζσκαηηθήο αγσγήο, ηεο θνηλσληθήο επεκεξίαο, ηεο δεκφζηαο πγείαο θαη ηνπ πνιηηηζκνχ. Απφ ηελ άιιε πιεπξά, ε άδεηα νξγάλσζεο ηππνδξνκηαθψλ ζηνηρεκάησλ είρε ρνξεγεζεί ζηελ εηαηξία πεξηνξηζκέλεο επζχλεο Scientific Games Racing BV («SGR»), ε νπνία ήηαλ ζπγαηξηθή ηεο εηαηξίαο Scientific Games Corporation Inc. κε έδξα ζηηο Ζλσκέλεο Πνιηηείεο. Οη εηαηξίεο Ladbrokes, νη νπνίεο δελ αζθνχζαλ θπζηθψο θακία δξαζηεξηφηεηα ζην νιιαλδηθφ έδαθνο, δξαζηεξηνπνηνχλην ζηνλ ηνκέα ηεο δηνξγάλσζεο αζιεηηθψλ ζηνηρεκάησλ, ηδίσο γηα πξνθαζνξηζκέλεο απφδνζεο. ηνλ ηζηφηνπφ ηνπο ζην δηαδίθηπν, πξφηεηλαλ δηάθνξα ηπρεξά παίγληα, ηα νπνία ζρεηίδνληαη θαηά βάζε κε αζιήκαηα θαη παξείραλ ηε δπλαηφηεηα ζπκκεηνρήο ζε ζηνηρήκαηα πνπ απηέο νξγαλψλνπλ κέζσ ελφο δσξεάλ ηειεθσληθνχ αξηζκνχ. Πξνζάπηνληαο ζηηο εηαηξίεο Ladbrokes φηη πξνζθέξνπλ κέζσ δηαδηθηχνπ ηπρεξά παίγληα ζε θαηνίθνπο ησλ Κάησ Υσξψλ, γηα ηα νπνία δελ έρνπλ ηελ απαηηνχκελε άδεηα, ην De Lotto θαηέζεζε αίηεζε αζθαιηζηηθψλ κέηξσλ ελψπηνλ ηνπ Πξσηνδηθείνπ ηνπ Arnhem πξνθεηκέλνπ λα ππνρξεσζνχλ νη εηαηξίεο απηέο λα παχζνπλ ηε δξαζηεξηφηεηα απηή. Tφζν ην δηθαζηήξην ησλ αζθαιηζηηθψλ κέηξσλ φζν θαη ηνπ θπξίνπ ελδίθνπ βνεζήκαηνο ηεο αγσγήο απνδέρηεθαλ ηνπο ηζρπξηζκνχο ηνπ De Lotto θαη ππνρξέσζαλ ηηο εηαηξείεο Ladbrokes λα απνθιείζνπλ ηελ πξφζβαζε ησλ θαηνίθσλ ηεο Οιιαλδίαο ζηνλ ηζηφηνπφ ηνπο ζην δηαδίθηπν θαη λα απνθιείζνπλ ηε δπλαηφηεηα ηνπο λα ζπκκεηέρνπλ απφ ηειεθψλνπ ζε ζηνηρήκαηα. Με ηελ ζέζε απηή ζπληάρζεθαλ ηφζν ην αξκφδην εθεηείν φζν θαη ην αλαηξεηηθφ δηθαζηήξην. 3
ηελ ππφζεζε Betfair, ε εηαηξεία έρνληαο σο αληηθείκελν ηελ άζθεζε παξεκθεξνχο νηθνλνκηθήο δξαζηεξηφηεηαο θαη ζέινληαο λα πξνζθέξεη κε ελεξγεηηθφ ηξφπν ηηο ππεξεζίεο ηεο ζηελ νιιαλδηθή αγνξά δήηεζε απφ ηελ αξκφδηα εζληθή αξρή λα απνθαλζεί επί ηνπ δεηήκαηνο αλ γηα ηε δηεμαγσγή ζηνηρήκαηνο ήηαλ αλαγθαία άδεηα θαη δήηεζε άδεηα γηα ηελ νξγάλσζε, είηε κέζσ δηαδηθηχνπ είηε φρη, αζιεηηθψλ θαη ηππνδξνκηαθψλ ζηνηρεκάησλ. Οη αηηήζεηο απηέο απνξξίθζεθαλ κε ην ζθεπηηθφ φηη ε λνκνζεζία εηζάγεη θιεηζηφ ζχζηεκα αδεηνδνηήζεσο ην νπνίν δελ πξνβιέπεη ηε δπλαηφηεηα ρνξεγήζεσο αδείαο κε αληηθείκελν ηελ παξνρή ηεο δπλαηφηεηαο ζπκκεηνρήο ζε ηπρεξά παίγληα κέζσ δηαδηθηχνπ θαη ζπλεπψο απαγνξεπφηαλ ζηε Betfair λα πξνηείλεη ηηο ππεξεζίεο ηεο ζε απνδέθηεο εγθαηεζηεκέλνπο ζηελ Οιιαλδία. Ζ δηθαζηηθή πξνζθπγή ηεο Betfair θαηά ησλ απνθάζεσλ κε ηηο νπνίεο αλαλεψζεθαλ νη άδεηεο πνπ είραλ ρνξεγεζεί αληηζηνίρσο ζην De Lotto θαη ζηελ SGR κε ην ζθεπηηθφ φηη νη νιιαλδηθέο αξρέο ήζαλ ππνρξεσκέλεο αθελφο λα αλαγλσξίζνπλ ηελ άδεηα πνπ είρε ε εηαηξεία ζην Ζλσκέλν Βαζίιεην θαη, αθεηέξνπ, λα ηεξήζνπλ ηελ αξρή ηεο δηαθάλεηαο θαηά ηε ρνξήγεζε άδεηαο γηα πξνζθνξά ηπρεξψλ παηγλίσλ απνξξίθζεθε ζε φινπο ηνπ δηθαηνδνηηθνχο βαζκνχο. Οη ηξεηο αλσηέξσ απνθάζεηο ζπκπιεξψλνπλ ηελ πξνγελέζηεξε απφθαζε ηνπ ηκήκαηνο κείδνλνο ζπλζέζεσο ηνπ ηδίνπ Γηθαζηεξίνπ ζηελ ππφζεζε Liga Portuguesa ε νπνία εθδφζεθε κεηά απφ αίηεζε ηνπ Tribunal de Pequena Instância Criminal ηνπ Οπφξην γηα ηελ έθδνζε πξνδηθαζηηθήο απφθαζεο. Ζ επηρείξεζε δηαδηθηπαθψλ παηγλίσλ Bwin, κε έδξα ην Γηβξαιηάξ, ε νπνία δε δηέζεηε θακία εγθαηάζηαζε ζηελ Πνξηνγαιία αιιά νη εμππεξεηεηέο ηεο βξίζθνληαλ ζηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα θαη ζηελ Απζηξία πξφηεηλε ηπρεξά παίγληα κέζσ ηνπ δηαδηθηπαθνχ ηφπνπ ηεο. Όια ηα ζηνηρήκαηα εηζάγνληαλ απεπζείαο απφ ηνλ θαηαλαισηή ζηνλ δηαδηθηπαθφ ηφπν ηεο Bwin ή θαηαηίζελην κε άιιν κέζν άκεζεο επηθνηλσλίαο θαη πιεξψλνληαη ηδίσο κέζσ πηζησηηθήο θάξηαο, αιιά θαη κε άιια κέζα ειεθηξνληθψλ πιεξσκψλ. Ζ αμία ησλ ηπρφλ θεξδψλ πηζησλφηαλ ζηνλ ινγαξηαζκφ ζηνηρεκάησλ ζην φλνκα ηνπ παίθηε, ν νπνίνο κπνξνχζε λα ρξεζηκνπνηήζεη ηα ρξήκαηα απηά γηα λα παίμεη ή λα δεηήζεη ηε κεηαθνξά ηνπο ζηνλ ηξαπεδηθφ ινγαξηαζκφ ηνπ. Απφ ηελ άιιε πιεπξά, ε Liga Portuguesa ήηαλ λνκηθφ πξφζσπν ηδησηηθνχ δηθαίνπ, κε δνκή ζσκαηείνπ θαη κε θεξδνζθνπηθφ ζθνπφ, κέιε ηεο νπνίαο ήηαλ φινη νη ζχιινγνη πνπ κεηέρνπλ ζε πνδνζθαηξηθνχο αγψλεο επαγγεικαηηθνχ επηπέδνπ ζηελ Πνξηνγαιία. Γηνξγάλσλε, κεηαμχ άιισλ, ην πνδνζθαηξηθφ πξσηάζιεκα ηεο πξψηεο εζληθήο θαηεγνξίαο θαη ήηαλ επηθνξηηζκέλε κε ηελ εκπνξηθή εθκεηάιιεπζε ησλ αγψλσλ ηνπ πξσηαζιήκαηνο. Ζ Liga Portuguesa, δπλάκεη ζχκβαζεο ρνξεγίαο, κεηνλνκάζηεθε ηειηθά ζε «Bwin Liga» θαη πξνζέζεζε ζηνλ δηαδηθηπαθφ ηφπν ηεο αλαθνξέο ζηνλ δηαδηθηπαθφ ηφπν ηεο Bwin θαζψο θαη ζρεηηθφ 4
ζχλδεζκν πνπ παξείρε ηε δπλαηφηεηα ζηνπο θαηαλαισηέο ηεο Πνξηνγαιίαο θαη άιισλ θξαηψλ λα ρξεζηκνπνηνχλ ηηο ππεξεζίεο ηπρεξψλ παηγλίσλ πνπ ηνπο πξνζθέξνληαλ. Ζ Santa Casa, «λνκηθφ πξφζσπν δηνηθεηηθήο δεκνζίαο σθέιεηαο» κε φξγαλα δηνίθεζεο ηνλ δηεπζπληή -πνπ δηνξηδφηαλ κε απφθαζε ηνπ Πξσζππνπξγνχ- θαη ην δηνηθεηηθφ ζπκβνχιην -ηα κέιε ηνπ νπνίνπ δηνξίδνληαλ κε απφθαζε ηεο θπβέξλεζεο-, ε νπνία είρε εθ ηνπ λφκνπ απνθιεηζηηθφηεηα επί ηνπ ιαρείνπ, ηνπ ιφην θαη ηνπ αζιεηηθνχ ζηνηρήκαηνο, επέβαιε πξφζηηκα ζηε Liga Portuguesa θαη ζηελ Bwin δηφηη πξνψζεζαλ, νξγάλσζαλ θαη εθκεηαιιεχζεθαλ κέζσ ηνπ δηαδηθηχνπ παίγληα πνπ είραλ παξαρσξεζεί ζηε Santa Casa ή παίγληα αλάινγα πξνο απηά θαη δηφηη πξνέβεζαλ ζηε δηαθήκηζε ησλ παηγλίσλ απηψλ. Σα πξφζηηκα επηβιήζεθαλ απφ δηνηθεηηθφ φξγαλν ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ απνηεινχκελν απφ ηνλ δηεπζπληή ηεο Santa Casa θαη δχν κέιε πνπ δηνξίδνληαη κε θνηλή απφθαζε ηνπ Τπνπξγνχ Δξγαζίαο θαη Αιιειεγγχεο θαη ηνπ Τπνπξγνχ Τγείαο, λνκηθή θαηάζηαζε ε νπνία θαίλεηαη λα θαζηζηά ηε Liga Portuguesa θαηά ηελ νξνινγία ηνπ ειιεληθνχ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ δηθπέο λνκηθφ πξφζσπν. Καη ζηηο ηέζζεξηο ππνζέζεηο, Πξνηάζεηο πξνο ην Γηθαζηήξην ππέβαιε ν Γεληθφο Δηζαγγειέαο Bot, ηα θείκελα ηνπ νπνίνπ απνηεινχλ ζεκαληηθή ζπκβνιή ζηελ έξεπλα ηνπ δεηήκαηνο ησλ πεξηνξηζκψλ ζηελ παξνρή ππεξεζηψλ παηγλίσλ θαη άζθεζαλ πνιχ κεγάιε επηξξνή ζηε δηακφξθσζε ηεο πνιηηηθήο ηνπ ΓΔΔ γηα ην ζέκα. 1. Εθαπμογή ηος δικαίος ηηρ Ένυζηρ ζηην παποσή ςπηπεζιών ζηοισημαηιζμού Οη απνθάζεηο Sjöber, Landbrokes, Betfair θαη Liga Portuguesa εθδφζεθαλ επί αηηήζεσλ έθδνζεο πξνδηθαζηηθψλ απνθάζεσλ γηα ηελ εξκελεία ηνπ άξζξνπ 49 ΔΚ. Ζ δηάηαμε απηή, πνπ ζεζπίδεη ηε ζεκειηψδε ειεπζεξία παξνρήο ππεξεζηψλ, νξίδεη φηη «νη πεξηνξηζκνί ηεο ειεχζεξεο παξνρήο ππεξεζηψλ ζην εζσηεξηθφ ηεο Κνηλφηεηαο απαγνξεχνληαη φζνλ αθνξά ηνπο ππεθφνπο ησλ θξαηψλ κειψλ πνπ είλαη εγθαηεζηεκέλνη ζε θξάηνο κέινο άιιν απφ εθείλν ηνπ απνδέθηε ηεο παξνρήο». Γηα ηελ εθαξκνγή ηνπ άξζξνπ 49 είλαη απαξαίηεηνο ν δηαζπλνξηαθφο ραξαθηήξαο ηεο παξνρήο ππεξεζηψλ, δειαδή είηε ν πάξνρνο (ζεηηθή ειεπζεξία), είηε ν απνδέθηεο (αξλεηηθή ειεπζεξία), ή αθφκα ε ίδηα ε ππεξεζία λα εκθαλίδεη ην γλψξηζκα ηεο δηαζπλνξηαθφηεηαο. χκθσλα κε ην άξζξν 50 ΔΚ, «σο ππεξεζίεο λννχληαη νη παξνρέο πνπ θαηά θαλφλα πξνζθέξνληαη αληί ακνηβήο, εθφζνλ δελ δηέπνληαη απφ ηηο δηαηάμεηο ηηο ζρεηηθέο κε ηελ ειεχζεξε θπθινθνξία ησλ εκπνξεπκάησλ, ησλ θεθαιαίσλ θαη ησλ πξνζψπσλ». Ζ έλλνηα ηεο παξνρήο ππεξεζηψλ αληηδηαζηέιιεηαη απφ απηήλ ηεο ειεπζεξίαο εγθαηάζηαζεο, ε νπνία πξνυπνζέηεη κνληκφηεηα θαη δηαζπλνξηαθφ ραξαθηήξα. 5
ην εξψηεκα εάλ ζηελ έλλνηα ηεο παξνρήο ππεξεζηψλ πεξηιακβάλεηαη θαη ε πξνζθνξά ζηνηρεκάησλ, απάληεζε έδσζε ήδε ζε παιαηφηεξε λνκνινγία ηνπ ην ΓΔΔ. 2 Σν Γηθαζηήξην έθξηλε φηη ηα ηπρεξά παίγληα θαη ηα ζηνηρήκαηα απνηεινχλ νηθνλνκηθέο δξαζηεξηφηεηεο ζχκθσλα κε ηελ έλλνηα ηνπ άξζξνπ 2 ΔΚ, αθνχ εκθαλίδνπλ ζσξεπηηθά θαη ηα δχν θξηηήξηα πνπ έρεη ζέζεη κε ηε λνκνινγία ηνπ σο πξνυπνζέζεηο, δειαδή ηελ πξφβιεςε ζπγθεθξηκέλεο ππεξεζίαο επ ακνηβή θαη ηνλ ζθνπφ θέξδνπο. Οη δηαηάμεηο πνπ αθνξνχλ ηελ ειεπζεξία παξνρήο ππεξεζηψλ εθαξκφδνληαη, επνκέλσο, ζε δξαζηεξηφηεηα πνπ πξνζθέξεη ηε δπλαηφηεηα ζπκκεηνρήο ζε ζηνηρήκαηα έλαληη ακνηβήο. Αλαιπηηθφηεξα, ε παξνρή ηεο ππεξεζίαο ζπλίζηαηαη ζηελ εγγχεζε εθ κέξνπο ηνπ δηνξγαλσηή ηεο ζπιινγήο ησλ ζπκκεηνρψλ θαη ηεο δηνξγάλσζεο ησλ θιεξψζεσλ, ην απνηέιεζκα ησλ νπνίσλ εμαξηάηαη απφ ηελ ηχρε, θαζψο θαη ηνπ θαζνξηζκνχ θαη ηεο απνπιεξσκήο ησλ επάζισλ ή ελ γέλεη θεξδψλ. Παξά ηελ αλαγλψξηζε ηεο ππαγσγήο ησλ παηγλίσλ ζην πεδίν εθαξκνγήο ηνπ δηθαίνπ ηεο Έλσζεο, έσο ζήκεξα δελ πθίζηαηαη ξχζκηζε παξάγσγνπ δηθαίνπ γηα ηα ζέκαηα απηά. ε αξθεηέο κάιηζηα πεξηπηψζεηο, ηα ζεζκηθά φξγαλα ηεο Έλσζεο είραλ ηελ επθαηξία λα επηβεβαηψζνπλ ξεηά φηη ν ηνµέαο ησλ ηπρεξψλ παηρληδηψλ θαηαξρήλ εμαηξείηαη απφ ηηο ξπζκίζεηο ηνπ παξάγσγνπ δηθαίνπ ηεο Έλσζεο, εθαξκνδνκέλσλ βεβαίσο ησλ γεληθψλ ηνπ αξρψλ. Σν Δπξσπατθφ πκβνχιην, ζηα ζπκπεξάζκαηα ηνπ Δδηκβνχξγνπ ηεο 12 εο Γεθεκβξίνπ 1992, έζεζε κε ηξφπν αδηάζηηθην φηη, ιφγσ θαη ηεο αξρήο ηεο επηθνπξηθφηεηαο, ηα ηπρεξά παηρλίδηα εμαηξνχληαη ησλ ξπζκίζεσλ ηνπ παξαγψγνπ δηθαίνπ ηεο Έλσζεο. Αλάκεζα ζηηο δηαηάμεηο ηνπ παξάγσγνπ δηθαίνπ ηεο Έλσζεο, ησλ νπνίσλ ε εθαξκνγή δελ εθηείλεηαη ζηνλ ζηνηρεκαηηζκφ, κεηαμχ άιισλ επηζεκαίλνληαη ε Οδεγία 75/368 ηνπ πκβνπιίνπ ηεο 16 εο Ηνπλίνπ 1975 πεξί ησλ κέηξσλ πνπ πξννξίδνληαη λα δηεπθνιχλνπλ ηελ πξαγκαηηθή άζθεζε ηνπ δηθαηψκαηνο εγθαηαζηάζεσο θαη ηεο ειεχζεξεο παξνρήο ππεξεζηψλ γηα δηάθνξεο δξαζηεξηφηεηεο, θαη ηδίσο πεξί ησλ κεηαβαηηθψλ κέηξσλ γηα ηηο δξαζηεξηφηεηεο απηέο, 3 ε Έθηε νδεγία 77/388/ΔΟΚ ηνπ πκβνπιίνπ ηεο 17εο Μαΐνπ 1977 πεξί ελαξκνλίζεσο ησλ λνκνζεζηψλ ησλ θξαηψλ κειψλ, ησλ ζρεηηθψλ κε ηνπο θφξνπο θχθινπ εξγαζηψλ - Κνηλφ ζχζηεκα θφξνπ πξνζηηζεκέλεο αμίαο: νκνηφκνξθε θνξνινγηθή βάζε 4 θαη ε Οδεγία 2000/31/ΔΚ ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ πκβνπιίνπ ηεο 8εο Ηνπλίνπ 2000 γηα νξηζκέλεο λνκηθέο πηπρέο ησλ ππεξεζηψλ ηεο θνηλσλίαο ηεο πιεξνθνξίαο, ηδίσο ηνπ ειεθηξνληθνχ εκπνξίνπ, ζηελ εζσηεξηθή αγνξά («νδεγία γηα ην ειεθηξνληθφ 2 Ήδε ζηηο απνθάζεηο Schindler, Zenatti θαη Anomar. 3 ΔΔ L 167 ηεο 30.6.1975, ζει. 22. 4 ΔΔ L 145 ηεο 13.6.1977, ζει. 1 6
εκπφξην»). 5 Σέινο, ηδηαίηεξε ζεκαζία έρεη ζην θεθάιαην απηφ ε Οδεγία 2006/123/ΔΚ ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ πκβνπιίνπ, ζρεηηθά κε ηηο ππεξεζίεο ζηελ εζσηεξηθή αγνξά («Οδεγία Bolkenstein»), ε νπνία εμαηξεί ξεηά ηηο δξαζηεξηφηεηεο παξνρήο ππεξεζηψλ ηπρεξψλ παηγλίσλ ζηα νπνία ν παίθηεο ζηνηρεκαηίδεη λνκηζκαηηθή αμία, ζπκπεξηιακβαλνκέλσλ ησλ ιαρεηνθφξσλ αγνξψλ, ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ ζε θαδίλα θαη ησλ ζπλαιιαγψλ πνπ αθνξνχλ ζηνηρήκαηα. 6 Σν ζθεπηηθφ ηνπ απνθιεηζκνχ ζχκθσλα κε ην Πξννίκην ηεο Οδεγίαο είλαη φηη: «νη δξαζηεξηφηεηεο ηπρεξψλ παηγλίσλ, ζπκπεξηιακβαλνκέλσλ ησλ ιαρεηνθφξσλ αγνξψλ θαη ησλ ζηνηρεκάησλ, ζα πξέπεη λα απνθιεηζηνχλ απφ ην πεδίν εθαξκνγήο ηεο παξνχζαο νδεγίαο, ιακβαλνκέλνπ ππφςε ηνπ εηδηθνχ ραξαθηήξα ησλ δξαζηεξηνηήησλ απηψλ πνπ ζπλεπάγεηαη ηελ εθαξκνγή, απφ ηα θξάηε κέιε, πνιηηηθψλ ζρεηηθψλ κε ηε δεκφζηα ηάμε θαη ηελ πξνζηαζία ησλ θαηαλαισηψλ». 7 Ζ απνπζία ελαξκνληζκέλνπ δηθαίνπ δεκηνπξγεί κία sui generis λνκηθή θαηάζηαζε φπνπ ηα κελ θξάηε κέιε απνιακβάλνπλ επξείαο ξπζκηζηηθήο επρέξεηαο, ε νπνία φκσο δελ εμηθλείηαη έσο ηνπ ζεκείνπ ηεο απνδέζκεπζεο απφ ηε λνκηθή ππνρξέσζε ηήξεζεο ησλ θαλφλσλ ηνπ πξσηνγελνχο δηθαίνπ ηεο Έλσζεο. Όπσο θξίζεθε ζηελ ππφζεζε Επιηποπή καηά Ελλάδορ «(Δ)λ απνπζία ελαξκνληζκέλσλ θαλφλσλ ζε επίπεδν Έλσζεο ζηνλ ηνκέα ησλ παηγλίσλ, ηα θξάηε µέιε παξακέλνπλ, θαηά θαλφλα, αξκφδηα γηα λα θαζνξίζνπλ ηνπο φξνπο ηεο άζθεζεο ησλ δξαζηεξηνηήησλ ζηνλ ηνκέα απηφ. Απηφ δελ αλαηξεί φηη νθείινπλ λα αζθνχλ ηηο αξκνδηφηεηεο ηνπο µε ζεβαζκφ πξνο ηηο ζεκειηψδεηο αξρέο πνπ εγγπάηαη ε πλζήθε». 8 Απνηέιεζκα απηήο ηεο δηειθπζηίλδαο είλαη αζθαιψο ε δηεχξπλζε ηνπ δηαπιαζηηθνχ ξφινπ ηνπ δηθαζηή ζην πεδίν ηνπ θαζνξηζκνχ ησλ νξίσλ ηνπ επηηξεπηνχ γηα ηε ζέζε πεξηνξηζκψλ ζηελ ειεπζεξία παξνρήο ππεξεζηψλ, δεδνκέλνπ φηη ε έιιεηςε ξεηά δηαηππσκέλνπ θαλφλα ηνλ απνδεζκεχεη απφ κηα απζηεξή ηππνιαηξηθή πξνζέγγηζε θαη εηζάγεη αλαπφθεπθηα ζην δηθαληθφ ζπιινγηζκφ παξακέηξνπο φρη πάληνηε θαη φρη θαη αλάγθελ λνκηθνχο. 2. Τα όπια ηυν πεπιοπιζμών ζηην ελεύθεπη παποσή ςπηπεζιών Σν ΓΔΔ δελ κπνξνχζε παξά λα απνδερηεί ην απηνλφεην, φηη δειαδή ξχζκηζε Κξάηνπο Μέινπο ε νπνία ππνβάιιεη ηελ νξγάλσζε θαη ηελ πξνψζεζε ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ ζε θαζεζηψο απνθιεηζηηθφηεηαο, ην νπνίν απαγνξεχεη ζε θάζε άιινλ επηρεηξεκαηία, ζπκπεξηιακβαλνκέλσλ ησλ επηρεηξεκαηηψλ πνπ είλαη εγθαηεζηεκέλνη ζε άιιν Κξάηνο Μέινο, λα παξέρεη κέζσ ππεξεζίεο ζπληζηά πεξηνξηζκφ ηεο ειεχζεξεο παξνρήο 5 ΔΔ L 178 ηεο 17.7.2000, ζει. 1 6 ΔΔ L 376 ηεο 27.12.2006, ζει. 36, άξζξν 2, παξ. 2(ε). 7 Ibid, ζθέςε 25 ηνπ Πξννηκίνπ. 8 θέςε 47. 7
ππεξεζηψλ. 9 ην πιαίζην απηφ, αλ θαη ηα επηκέξνπο εξσηήκαηα πνπ απέζηεηιαλ ηα εζληθά δηθαζηήξηα ζην ΓΔΔ ζηηο ηειεπηαίεο ππνζέζεηο Sjöber, Landrokes, Betfair θαη Liga Portuguesa ήηαλ δηαθνξεηηθήο θχζεο, ε ζπλζεηηθή αλάγλσζε ησλ ζρεηηθψλ απνθάζεσλ ζε ζπλδπαζκφ κε ηελ ηζηνξηθή αλαδίθεζε ζηε ζρεηηθή λνκνινγία ηνπ Γηθαζηεξίνπ δεκηνπξγεί έλα ζηαζεξφ πιέγκα εξκελείαο γηα ηα φξηα ησλ πεξηνξηζκψλ ζηελ ειεχζεξε παξνρή ππεξεζηψλ ηπρεξψλ παηγλίσλ. Ο γεληθφο θαλφλαο πεξηνξηζκνχ ησλ ειεπζεξηψλ ηεο Έλσζεο είλαη φηη θάζε πεξηνξηζκφο ζα πξέπεη λα εμππεξεηεί ζεκηηφ ζθνπφ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο θαη λα ζέβεηαη ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο (δειαδή λα είλαη πξφζθνξνο γηα ηελ επίηεπμε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ θαη λα κελ ππεξβαίλεη ην αλαγθαίν κέηξν) θαη ηελ αξρή ηεο κε δηάθξηζεο (δειαδή θαηά ηελ εθαξκνγή ηνπο λα κελ εηζάγνπλ δπζκελείο δηαθξίζεηο, ηδίσο ζε βάξνο κε ππεθφσλ ηνπ Κξάηνπο Μέινπο ππνδνρήο). Δηδηθψο ζηηο απνθάζεηο γηα ηα παίγληα θαη ην ζηνίρεκα ην ΓΔΔ εθάξκνζε κηα θιαζζηθνχ ηχπνπ ηερληθή αλαινγηθφηεηαο. Ο έιεγρνο απηφο, γηα ηελ πιεξφηεηα ηεο δηακφξθσζεο ηεο κείδνλνο πξφηαζεο ηνπ δηθαληθνχ ζπιινγηζκνχ, πεξηιακβάλεη ηξία ζηάδηα. Σν πξψην ζηάδην (διαπιζηυηικό) θαηαηείλεη ζηελ αλάδεημε ησλ ζθνπψλ πνπ εμππεξεηεί ε πεξηνξηζηηθή ηεο ειεπζεξίαο ξχζκηζε ην δεχηεξν ζηάδην (αξιολογικό) αθνξά ζηελ αμηνιφγεζε ησλ ζθνπψλ απηψλ ην ηξίην ζηάδην (ζηαθμιζηικό) εκπεξηέρεη ηε δνθηκαζία ηεο αλαινγηθφηεηαο, ππφ ηε κνξθή ηεο θαηαιιειφηεηαο αλαγθαηφηεηαο θαη ηεο ππφ ζηελή έλλνηα αλαινγηθφηεηαο. Σα ηξία απηά ζηάδηα, αλ θαη δελ εκθαλίδνληαη ζηε λνκνινγία πάληνηε κε κεζνδνινγηθή απζηεξφηεηα, ζα πξέπεη λα αληηκεησπίδνληαη δηαθξηηά ζην βαζκφ πνπ ην ηειεπηαίν ζηάδην ειέγρνπ, ην νπνίν είλαη ελ ηέιεη θαη ην κφλν πνπ θαίλεηαη λα απνθηά απζχπαξθηε ππφζηαζε ζηε ratio decidenti φισλ ησλ ζρεηηθψλ απνθάζεσλ, ζπληειείηαη κφλν εθφζνλ ν δηαπηζησκέλνο θαηά ην πξψην ζηάδην ζθνπφο πεξηνξηζκνχ ηεο ειεπζεξίαο έρεη ραξαθηεξηζηεί ζην δεχηεξν ζηάδην σο αλαγλσξηδφκελνο απφ ην δίθαηνο θαη ζεκηηφο. 10 Με άιια ιφγηα, ε αλάδεημε θαη αμηνιφγεζε ησλ ζθνπψλ ηεο πεξηνξηζηηθήο ξχζκηζεο ζπληζηά ππφ ηερληθή έλλνηα πξφθξηκα γηα ηε δνθηκαζία ηεο αλαινγηθφηεηαο, ε δε θαηάθαζε ηνπ ζεκηηνχ ηνπο ραξαθηήξα αλαγθαίν ζηνηρείν ηεο ηειηθήο θξίζεο. 9 Lanbrokes ζθέςε 16, Betfair ζθέςε 24 θαη Liga Portuguesa ζθέςε 52. 10 Πάλησο, ηα ηξία απηά ζηάδηα ειέγρνπ είλαη πεξηζζφηεξν δηαθξηηά απφ νπνηαδήπνηε άιιε έλλνκε ηάμε ζηηο απνθάζεηο ησλ δηθαηνδνηηθψλ νξγάλσλ ηεο Έλσζεο, βι. ζρεηηθά G. Gerapetritis, Proportionality in Administrative Law. Judicial review in France, Greece, England and in the European Community (Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens-Komotini 1997), ζει. 64-7. ρεηηθά βι. επίζεο απφ ηελ ειιεληθή βηβιηνγξαθία Δπ. Πξεβεδνχξνπ, Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηε λνκνινγία ηνπ Γηθαζηεξίνπ ησλ Δπξσπατθψλ Κνηλνηήησλ (1997) ΔΔΔπξΓ 1, 3. 8
2.1 Ανάδειξη και αξιολόγηζη ηυν ζκοπών ηηρ πεπιοπιζηικήρ πύθμιζηρ Ζ αλάδεημε ησλ ζθνπψλ κηαο πεξηνξηζηηθήο ξχζκηζεο, αλ θαη δηαπηζησηηθνχ ραξαθηήξα, δελ παχεη λα ζπληζηά φρη απιή δηεξγαζία πνπ απαηηεί αλαζχλζεζε ζηελ ππνθεηκεληθή ζέζε ηνπ ηζηνξηθνχ λνκνζέηε θαη δηαθξίβσζε ηεο αληηθεηκεληθήο ηεινινγίαο ηελ νπνία έρεη αλαπηχμεη ν θαλφλαο. Δλ πξνθεηκέλσ, ην δεηνχκελν νπζηαζηηθά ζε φιεο ηηο ζρεηηθέο απνθάζεηο ήηαλ αλ έλα ζχζηεκα απνθιεηζηηθήο άδεηαο ή θαζηέξσζεο κνλνπσιίνπ γηα ηελ παξνρή ππεξεζηψλ ηπρεξψλ παηγλίσλ ζα κπνξνχζε λα γίλεη δεθηφ βάζεη ησλ άξζξσλ 45 θαη 46 ΔΚ, ηα νπνία έρνπλ εθαξκνγή δπλάκεη ηνπ άξζξνπ 55 ΔΚ. πγθεθξηκέλα, ην άξζξν 45 ΔΚ πξνβιέπεη ηε δπλαηφηεηα εμαίξεζεο ησλ δξαζηεξηνηήησλ πνπ ζπλδένληαη κε ηελ άζθεζε δεκφζηαο εμνπζίαο θαη ην άξζξν 46 παξ. 1 ΔΚ παξέρεη ηε δπλαηφηεηα ιήςεο λνκνζεηηθψλ, θαλνληζηηθψλ θαη δηνηθεηηθψλ κέηξσλ γηα ιφγνπο δεκφζηαο ηάμεο, αζθάιεηαο θαη πγείαο. Οη ιφγνη πνπ επηθαιέζηεθαλ νη θπβεξλήζεηο ησλ Κξαηψλ Μειψλ γηα ηελ νπζηαζηηθή δηθαηνιφγεζε ησλ πεξηνξηζηηθψλ κέηξσλ ζπλδένληαλ θαηά βάζε κε ζθνπνχο κοινυνικούρ, δειαδή ηε δηαθχιαμε ηεο θνηλσληθήο ζπλνρήο κέζσ ηεο πξφιεςεο θαηλνκέλσλ εζηζκνχ θαη ηεο λεφηεηαο, κε ην ζθνπφ ηεο πποζηαζίαρ ηος καηαναλυηή, κε ην ζθνπφ ππόλητηρ ηέλεζηρ αδικημάηυν, ηδίσο εθείλσλ πνπ ζπλδένληαη κε ηελ απάηε θαη ηε λνκηκνπνίεζε εζφδσλ απφ παξάλνκεο δξαζηεξηφηεηεο, θαη κε ζθνπνχο δημοζιονομικούρ, δειαδή άληιεζε πφξσλ γηα ηελ πινπνίεζε επελδχζεσλ θνηλσληθνχ ραξαθηήξα πνπ ζπλδένληαη ηδίσο κε ππφ επξεία έλλνηα πνιηηηζηηθέο ή αζιεηηθέο δξάζεηο θαη πξφιεςεο ηεο θνξνδηαθπγήο. Δληνχηνηο, νη αλσηέξσ ζθνπνί δελ θαίλεηαη εθ πξψηεο φςεσο λα εληάζζνληαη ζηνλ θαηάινγν ησλ λνκνζεηηθψο αλαγλσξηζκέλσλ σο ζεκηηψλ ζθνπψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ηνπ άξζξνπ 46 παξ. 1 ΔΚ, ππφ ηελ έλλνηα φηη θαλέλαο απφ ηνπο επηκέξνπο απηνχο ζθνπνχο δελ θαίλεηαη λα έρεη αηηηψδε ελφηεηα κε ηε δεκφζηαο ηάμε, ηε δεκφζηα αζθάιεηα ή ηε δεκφζηα πγεία. Μεηά ηελ παξαδνρή απηή, ην πξψην ινγηθφ εξψηεκα ζην νπνίν ζα έπξεπε λα απαληήζεη ην ΓΔΔ ήηαλ θαηά πφζν ν θαηάινγνο ησλ πξνβιεπφκελσλ ζεκηηψλ ζθνπψλ είλαη απνθιεηζηηθφο ή ελδεηθηηθφο. Με άιια ιφγηα, δηθαληθφ πξφθξηκα ηερληθήο θχζεσο ήηαλ εάλ ην Κξάηνο Μέινο ζα κπνξνχζε λα επηθαιεζηεί βαζίκσο άιινπο πιελ ησλ ξεηψο αλαγξαθφκελσλ ζθνπψλ γηα λα δηθαηνινγήζεη ηνπο πεξηνξηζκνχο ζηελ αγνξά ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ. Δάλ ε απάληεζε ζην εξψηεκα απηφ ήηαλ αξλεηηθή, ην Γηθαζηήξην ζα έζεηε νπζηαζηηθά εθπνδψλ ηελ επηρεηξεκαηνινγία ησλ Κξαηψλ Μειψλ ζηνλ βαζκφ πνπ ζα απαηηνχζε ηε δηθαηνιφγεζε ησλ πεξηνξηζκψλ ζηε βάζε ζθνπψλ κε ακέζσο ζρεηηθψλ πξνο ηε ζπγθεθξηκέλε αγνξά. Ζ επηινγή ηνπ δηθαζηή σο πξνο ην δήηεκα απηφ μεπεξλά θαηά πνιχ ηελ πξνβιεκαηηθή ηεο ζπγθεθξηκέλεο αγνξάο θαη έρεη δηαρπηηθέο ζπλέπεηεο κείδνλνο ζεκαζίαο ελ γέλεη γηα ηελ 9
απνηειεζκαηηθή πξνζηαζία ησλ ζεκειησδψλ δηθαησκάησλ ηεο Έλσζεο αιιά εληέιεη θαη γηα απηή ηελ ίδηα ηε ζεζκηθή ηζνξξνπία κεηαμχ ηεο Έλσζεο θαη ησλ ζπλζεηηθψλ ηεο κεξψλ. Έηζη, εθηφο ησλ ξεηψο απφ ηηο πλζήθεο πξνβιεπφκελσλ δπλαηνηήησλ πεξηνξηζκνχ ησλ ειεπζεξηψλ, ε λνκνινγία ηνπ Γηθαζηεξίνπ έρεη δηαπιάζεη θαη κηα ηξίηε θαηεγνξία πεξηνξηζκψλ: απηνχο πνπ δηθαηνινγνχληαη απφ επιηακηικούρ λόγοςρ γενικού ζςμθέπονηορ. χκθσλα κε ηελ απφθαζε Betfair, πνπ νπζηαζηηθά θσδηθνπνηεί πξνεγνχκελε λνκνινγία: «Σν άξζξν 46, παξάγξαθνο 1, ΔΚ επηηξέπεη πεξηνξηζκνχο πνπ δηθαηνινγνχληαη απφ ιφγνπο δεκφζηαο ηάμεσο, δεκφζηαο αζθάιεηαο ή δεκφζηαο πγείαο. Ζ λνκνινγία ηνπ Γηθαζηεξίνπ έρεη πξνζδηνξίζεη νξηζκέλνπο επηηαθηηθνχο ιφγνπο γεληθνχ ζπκθέξνληνο πνπ και αςηοί είλαη ηθαλνί λα δηθαηνινγήζνπλ ηνπο ελ ιφγσ πεξηνξηζκνχο ην πιαίζην απηφ, νη ηδηαηηεξφηεηεο εζηθήο, ζξεζθεπηηθήο ή πνιηηηζηηθήο ηάμεσο θαζψο θαη νη εζηθψο θαη νηθνλνκηθψο επηδήκηεο, γηα ην άηνκν θαη ηελ θνηλσλία, ζπλέπεηεο ησλ παηγλίσλ θαη ησλ ζηνηρεκάησλ δχλαληαη λα δηθαηνινγήζνπλ ηελ χπαξμε επαξθνχο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ησλ εζληθψλ αξρψλ Σα θξάηε κέιε είλαη ειεχζεξα λα θαζνξίδνπλ, κε ηε δηθή ηνπο θιίκαθα αμηψλ, ηνπο ζθνπνχο ηεο πνιηηηθήο ηνπο ζηνλ ηνκέα ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ θαη, ελ αλάγθε, λα νξίδνπλ κε αθξίβεηα ην επίπεδν ηεο επηδησθφκελεο πξνζηαζίαο». 11 Με ηνλ ηξφπν απηφ, ην ΓΔΔ εηζάγεη λέα θαηεγνξία ζεκηηψλ ζθνπψλ πεξηνξηζκνχ ησλ ειεπζεξηψλ ηεο Έλσζεο πνπ ζπλδένληαη πεξηζζφηεξν κε ηελ άζθεζε ηεο θνηλσληθήο πνιηηηθήο ησλ Κξαηψλ Μειψλ. Έηζη, νη θαηά βάζε αληηθεηκεληθνί ζθνπνί ηεο δεκφζηαο ηάμεο, αζθάιεηαο θαη πγείαο εκπινπηίδνληαη κε ζθνπνχο πνπ αλάγνληαη ζε έλα έθαζην ησλ Κξαηψλ Μειψλ σο κε αληηθεηκεληθέο παξάκεηξνη εζληθήο θνηλσληθήο πνιηηηθήο πνπ κπνξεί λα αλάγνληαη θαη ζηηο ηδηαηηεξφηεηεο θάζε θξάηνπο κέινπο. χκθσλα κε πξνγελέζηεξε δηαηχπσζε ηνπ ΓΔΔ ζηελ ππφζεζε Zenatti «νη δηαηάμεηο ηεο πλζήθεο ζρεηηθά κε ηελ ειεχζεξε παξνρή ππεξεζηψλ δελ απαγνξεχνπλ εζληθή λνκνζεζία επηθπιάζζνπζα ζε νξηζκέλνπο νξγαληζκνχο ην δηθαίσκα ηεο ζπιινγήο ησλ ζηνηρεκάησλ επί αζιεηηθψλ γεγνλφησλ, φπσο είλαη ε ηηαιηθή λνκνζεζία, εθφζνλ ε νηθεία λνκνζεζία δηθαηνινγείηαη φλησο απφ ζηφρνπο θνηλσληθήο πνιηηηθήο πξνο πεξηνξηζκφ ησλ επηβιαβψλ ζπλεπεηψλ παξνκνίσλ δξαζηεξηνηήησλ». 12 ε φ,ηη αθνξά ηελ αμηνιφγεζε ησλ ζθνπψλ πνπ επηθαιέζηεθαλ νη θπβεξλήζεηο ησλ Κξαηψλ Μειψλ, ε δηαρξνληθή αλάγλσζε ηεο λνκνινγίαο ηνπ ΓΔΔ, αλ θαη φρη πάληνηε ζπλεπήο θαη επθξηλήο, θαίλεηαη 11 Betfair ζθέςεηο 25-28 (ε έκθαζε είλαη πξφζζεηε). Βι. ζην ίδην πλεχκα, Liga Portuguesa ζθέςε 55, Gambelli ζθέςε 63 θαη Placanica ζθέςε 47. 12 Οδεγία 2006/123/ΔΚ ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ πκβνπιίνπ, ζρεηηθά κε ηηο ππεξεζίεο ζηελ εζσηεξηθή αγνξά, ΔΔ L 376 ηεο 27.12.2006, ζει. 36 ζθέςε 8. 10
λα παγηψλεηαη δηαβαζκίδνληαο κε ηξφπν κάιινλ αμηαθφ ηε ζρεηηθή ζεκαζία ησλ ζθνπψλ απηψλ. 2.1.1 Κοινυνικοί ζκοποί Ζ ξπζκηζηηθή πξνζηαζία θαηά ηεο δηαηάξαμεο ελ γέλεη ηεο θνηλσληθήο ηάμεο πνπ δχλαηαη λα επηθέξεη ε ππεξβνιηθή ρξήζε ηπρεξψλ παηρληδηψλ γίλεηαη θαηαξρήλ δεθηή απφ ηε λνκνινγία ηνπ ΓΔΔ. 13 Δηδηθψο, ην δίθαην ηεο Έλσζεο έρεη ξεηά αλαγλσξίζεη ηνλ θίλδπλν ζηελ θνηλσληθή ζπλνρή πνπ έρεη ν εζηζκφο ζηα ηπρεξά παηρλίδηα. πγθεθξηκέλα, ε Οδεγία Bolkenstein νξίδεη φηη «(Δ)λφςεη ηεο ζεκαζίαο ησλ πνζψλ πνπ κπνξνχλ λα ζπγθεληξψλνπλ θαη ησλ θεξδψλ πνπ κπνξνχλ λα πξνζθέξνπλ ζηνπο παίθηεο, ηδίσο, φηαλ δηνξγαλψλνληαη ζε κεγάιε θιίκαθα, [νη ιαρεηνθφξεο αγνξέο] ζπληζηνχλ ελζάξξπλζε ηεο ζπαηάιεο ε νπνία κπνξεί λα έρεη επηβιαβείο ζπλέπεηεο επί αηνκηθνχ θαη θνηλσληθνχ επηπέδνπ». 14 πλαθφινπζα ην ΓΔΔ έρεη απνδερζεί σο ζεκηηφ ζθνπφ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ηνλ πεξηνξηζκφ ηεο παξνρήο ηπρεξψλ παηγλίσλ ψζηε λα πεξηνξίδεηαη θαηά ινγηθή αθνινπζία θαη ε πηζαλφηεηα πεξηέιεπζεο ησλ παηθηψλ ζε εζηζκφ. 15 Απηφ ηζρχεη θαηεμνρήλ γηα ην ζηνίρεκα ιφγσ ηεο εμ νξηζκνχ δηαζχλδεζεο ηνπ κε αζιεηηθνχο αγψλεο πνπ ελδηαθέξνπλ θαηεμνρήλ ηε λενιαία, πεξηιακβαλνκέλσλ θαη ησλ αλειίθσλ. Ζ πξνβιεκαηηθή απηή δελ ζπλδέεηαη αηηησδψο κε ην δήηεκα ηεο δεκφζηαο εζηθήο αιιά θαηά αθξηβνινγία κε ην δήηεκα ηεο θνηλσληθήο ζπλχπαξμεο θαη άξα δελ αλάγεηαη ζε θνζκνζεσξεηηθφ αιιά κάιινλ ζε νληνινγηθφ επίπεδν. 16 ηε λνκνινγία ηνπ ΓΔΔ, ην δήηεκα ηεο πξφιεςεο εζηζκνχ ηίζεηαη ζε ζπλδπαζκφ κε ην έληνλα αληαγσληζηηθφ πεξηβάιινλ πνπ δεκηνπξγεί ζηελ πξάμε ε αγνξά σλ παηγλίσλ, εμσζψληαο νπζηαζηηθά ηνπο παίθηεο ζηελ αλαδήηεζε θαιχηεξσλ απνδφζεσλ θαη εληέιεη πξνζδνθίαο θεξδψλ. ηελ απφθαζε Betfair ην Γηθαζηήξην δέρζεθε φηη ην επηβιαβέο ηεο δεκηνπξγίαο αληαγσληζκνχ εληφο ηεο αγνξάο, δειαδή κεηαμχ πιεηφλσλ επηρεηξεκαηηψλ πνπ ζα είραλ άδεηα λα εθκεηαιιεχνληαη ην ίδην ηπρεξφ παίγλην, νθείιεηαη ζην γεγνλφο φηη νη ηειεπηαίνη ζα νδεγνχληαλ λα 13 Πην πξφζθαηε απνδνρή ζηελ Sjöber ζθέςε 36. 14 θέςε 8. 15 Σν ΓΔΔ πάλησο έρεη δερζεί φηη ην επηρείξεκα ηνπ εζηζκνχ θαη γεληθψο ην δήηεκα ησλ θνηλσληθψλ ζπλεπεηψλ δελ έρνπλ αληηζηνίρσο εθαξκνγή ζηα παηρλίδηα πνπ δελ είλαη εθ θχζεσο ηπρεξά (φπσο ηα ειεθηξηθά, ειεθηξνκεραληθά θαη ειεθηξνληθά παίγληα) θαζφζνλ ν ζθνπφο ηνπο δελ είλαη ε πξνζδνθία ηνπ ρξεκαηηθνχ θέξδνπο, βι. Επιηποπή καηά Ελλάδορ ζθέςεηο 36-37. 16 Ο V. Hatzopoulos, Case ΓΔΔ C-275/92, Her Majesty's Customs and Excise v. Gerhart Schindler and Jörg Schindler, Rec. 1994 I-1039 [1995] CMLRev. 841, 849-853 θαίλεηαη λα ηαπηίδεη ηνπο επηθιεζέληεο θνηλσληθνχο ζθνπνχο κε ζθνπνχο δεκφζηαο εζηθήο. Δληνχηνηο, ην γεγνλφο φηη ζηελ πεξίπησζε απηή πξφθεηην γηα ινηαξία θαη φρη γηα ηερληθφ παίγλην ή ζηνίρεκα δε δηαθνξνπνηεί ηνλ ραξαθηεξηζκφ ησλ ζπλεπεηψλ ηεο δηελέξγεηάο ηνπο γηα ην θνηλσληθφ ζχλνιν. 11
ζπλαγσληζηνχλ ζε εθεπξεηηθφηεηα πξνθεηκέλνπ λα θαηαζηήζνπλ πεξηζζφηεξν ειθπζηηθή ηελ πξνζθνξά ηνπο θαη, κε ηνλ ηξφπν απηφλ, λα απμήζνπλ ηφζν ηηο δαπάλεο ησλ θαηαλαισηψλ γηα ηα παίγληα θαη ηνπο θηλδχλνπο εζηζκνχ. 17 Σελ πξφιεςε ηνπ εζηζκνχ είρε ην ΓΔΔ απνδερηεί επί ηεο αξρήο ήδε ζε πξνεγνχκελε λνκνινγία ηνπ, ρσξίο πάλησο λα ζπλδέζεη αηηησδψο ην θαηλφκελν κε απηή θαζεαπηήλ ηε ιεηηνπξγία ηνπ ειεχζεξνπ αληαγσληζκνχ. 18 Μάιηζηα ην Γηθαζηήξην θξφληηζε λα αλαδείμεη σο ζηνηρείν ελ δπλάκεη δηαβξσηηθφ ηνπ θνηλσληθνχ ηζηνχ θαη ηε ζπαηάιε πνπ έξρεηαη πάληνηε σο ζπλέπεηα ηνπ εζηζκνχ ζηα ηπρεξά παίγληα. Έηζη ζηηο ππνζέζεηο Landbrokes θαη Liga Portuguesa ραξαθηεξίηεθε ζεκηηφο ν ζθνπφο ηεο απνηξνπήο ελζάξξπλζεο ηεο εθ κέξνπο ησλ πνιηηψλ ζπαηάιεο ρξεκάησλ πνπ ζπλδέεηαη κε ηα παίγληα «θαη, γεληθψο, ε απνηξνπή ηεο δηαηαξάμεσο ηεο θνηλσληθήο ηάμεσο». 19 Δηδηθψο δε ζηελ απφθαζε Επιηποπή καηά Ελλάδορ, ην ΓΔΔ δέρζεθε σο ζεκηηφ ζθνπφ ηελ απνηξνπή «εχθνινπ θαη παξάλνκνπ πινπηηζκνχ φζσλ αζρνινχληαη κε ηελ εθκεηάιιεπζε, ηελ εγθαηάζηαζε θαη ηε δηαθίλεζε ησλ ειεθηξνληθψλ παηγλίσλ», ζθνπφο πνπ ζε φ,ηη αθνξά ην κέξνο ηνπ «εχθνινπ» πινπηηζκνχ ηδενινγηθά δχζθνια ζπλάδεη κε ηηο αξρέο ηεο ειεχζεξεο αγνξάο πνπ εμ νξηζκνχ θαηαηείλνπλ ζηε κεγηζηνπνίεζε ηνπ θέξδνπο κε θαηά ην δπλαηφλ ζπκπίεζε ηνπ απαηηνχκελνπ ρξφλνπ γηα ηελ θεξδνθνξία. 20 2.1.2 Σκοπόρ πποζηαζίαρ ηυν καηαναλυηών Σν ΓΔΔ έρεη δερζεί ζπζηεκαηηθά σο επηηαθηηθφ ιφγν δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο πνπ δηθαηνινγεί απνθιίζεηο απφ ηελ ειεχζεξε παξνρή ππεξεζηψλ ηελ πξνζηαζία ησλ θαηαλαισηψλ. 21 Δίλαη δε αμηνζεκείσην φηη είλαη κηα απφ ηηο ζπάληεο πεξηπηψζεηο φπνπ ην Γηθαζηήξην απνδέρεηαη σο ζεκηηφ ζθνπφ επηηαθηηθνχ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ηελ πξνζηαζία ηνπ θαηαλαισηή γηα ηελ απνδνρή πεξηνξηζκψλ ηεο ειεπζεξίαο ηνπ 17 θέςε 58. χκθσλα κε ηηο πξνηάζεηο ηνπ Γεληθνχ Δηζαγγειέα Bot ηεο 17εο Γεθεκβξίνπ 2009 ζηελ ίδηα ππφζεζε: «ην πιαίζην ελφο θαζεζηψηνο απνθιεηζηηθνχ δηθαηψκαηνο κφλνλ ελφο επηρεηξεκαηία, ε πξνζηαζία ησλ θαηαλαισηψλ απφ ηνλ θίλδπλν εζηζκνχ ζηα ηπρεξά παηρλίδηα θαη ε θαηαπνιέκεζε ηεο απάηεο δηαζθαιίδνληαη κε ηνπο φξνπο πνπ ην θξάηνο κέινο επηβάιιεη ζηνλ κνλαδηθφ επηρεηξεκαηία πξνθεηκέλνπ λα δεκηνπξγεζεί έλα ζηελφ πιαίζην γηα ηε δξαζηεξηφηεηά ηνπ. Οη ζθνπνί απηνί επηδηψθνληαη θαη κε κέζα πνπ ην θξάηνο απηφ ρξεζηκνπνηεί γηα λα αμηνινγήζεη ηηο ζπλέπεηεο ηεο δξαζηεξηφηεηαο απηήο θαη λα εμαθξηβψζεη αλ ηεξνχληαη νη φξνη πνπ επηβιήζεθαλ ζηνλ επηρεηξεκαηία. Γελ βιέπσ θαηά πνηνλ ηξφπν ε πξνθήξπμε δηαγσληζκνχ ζην ζηάδην ηεο επηινγήο ηνπ κνλαδηθνχ απηνχ επηρεηξεκαηία ζα έζεηε νπσζδήπνηε ζε θίλδπλν ηελ ηήξεζε, απφ απηφλ, ησλ φξσλ πνπ απνηεινχλ ην πιαίζην γηα ηε δξαζηεξηφηεηά ηνπ». 18 Επιηποπή καηά Ελλάδορ ζθέςε 38 ζε ζπλδπαζκφ κε ζθέςε 20. 19 θέςεηο 18 θαη 56 αληηζηνίρσο. 20 θέςε 38 ζε ζπλδπαζκφ κε ζθέςε 20. 21 Lanbrokes ζθέςε 18, Betfair ζθέςε 26 θαη Liga Portuguesa ζθέςε 56. 12
αληαγσληζκνχ. Καη ηνχην δηφηη, ε θνηλνηηθή έλλνκε ηάμε είρε αμησκαηηθά δερζεί φηη ν θαηαλαισηήο δηαζθαιίδεηαη κφλν ζην πιαίζην ηεο νξζψο ιεηηνπξγνχζαο αγνξάο, νη δε πεξηνξηζκνί ηεο αγνξάο είλαη εμ νξηζκνχ χπνπηνη δηφηη ζηξεβιψλνπλ ηελ αγνξά θαη ππνλνκεχνπλ ηα ζπκθέξνληα ησλ θαηαλαισηψλ. 22 Ζ πνηνηηθή δηαθνξνπνίεζε ηεο αγνξάο ησλ παηγλίσλ πξνθχπηεη κε ηξφπν ηδηαίηεξα εχγισηην απφ ην απφζπαζκα ησλ Πξνηάζεσλ ηνπ Γεληθνχ Δηζαγγειέα Bot ζηε Liga Pοtuguesa: «Σν θνηλνηηθφ δίθαην δελ έρεη, θαηά ηε γλψκε κνπ, σο αληηθείκελν ηελ ππαγσγή ησλ ηπρεξψλ θαη ρξεκαηηθψλ παηγλίσλ ζηνπο λφκνπο ηεο αγνξάο. Σα θξάηε κέιε ζέιεζαλ λα ζεκειηψζνπλ ηελ Δπξσπατθή Οηθνλνκηθή Κνηλφηεηα ζηε δηακφξθσζε κηαο φζν ην δπλαηφλ αλνηθηφηεξεο αγνξάο, θαζφζνλ ν αληαγσληζκφο, φηαλ είλαη πγηήο, εμαζθαιίδεη, γεληθψο, ηελ ηερλνινγηθή πξφνδν θαη βειηηψλεη ηελ πνηφηεηα κηαο ππεξεζίαο ή ελφο πξντφληνο εγγπψκελνο ηαπηφρξνλα κείσζε ηνπ θφζηνπο. Δπλνεί, ζπλεπψο, ηνπο θαηαλαισηέο, δηφηη ηνπο πξνζθέξνληαη έηζη πξντφληα ή ππεξεζίεο θαιχηεξεο πνηφηεηαο θαη ζηελ θαιχηεξε ηηκή. Ο αληαγσληζκφο απνηειεί, απφ απηή ηελ άπνςε, πεγή πξνφδνπ θαη αλάπηπμεο. Ωζηφζν, ηα πιενλεθηήκαηα απηά δελ απαληψληαη ζηνλ ηνκέα ησλ ηπρεξψλ θαη ρξεκαηηθψλ παηγλίσλ. Ο αληαγσληζκφο κεηαμχ ησλ παξερφλησλ ππεξεζίεο ζηνλ ηνκέα απηφλ, πνπ ηνπο νδεγεί αλαγθαζηηθά ζην λα πξνζθέξνπλ ζηνπο θαηαλαισηέο παίγληα φιν θαη πεξηζζφηεξν ειθπζηηθά ψζηε λα πξαγκαηνπνηνχλ ηα κέγηζηα θέξδε, δελ λνκίδσ φηη απνηειεί πεγή πξνφδνπ θαη αλάπηπμεο. Οκνίσο, δελ βιέπσ πνηα πξφνδνο επηηπγράλεηαη κε ηελ πξνψζεζε ηεο δπλαηφηεηαο ησλ θαηαλαισηψλ λα ζπκκεηέρνπλ ζηα θξαηηθά ιαρεία πνπ νξγαλψλνληαη ζηα δηάθνξα θξάηε κέιε θαη λα ζηνηρεκαηίδνπλ ζε φιεο ηηο ηππνδξνκίεο ή ηνπο αζιεηηθνχο αγψλεο πνπ νξγαλψλνληαη ζην εζσηεξηθφ ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο». 23 Σέινο, ν ζθνπφο πξνζηαζίαο ηνπ θαηαλαισηή θαζίζηαηαη πιένλ επηηαθηηθφο θαηά ην Γηθαζηήξην ζηηο πεξηπηψζεηο ησλ παηγλίσλ κέζσ δηαδηθηχνπ ιφγσ ηεο έιιεηςεο άκεζεο επαθήο κεηαμχ ηνπ θαηαλαισηή θαη ηνπ επηρεηξεκαηηθνχ θνξέα πνπ ελέρεη θηλδχλνπο δηαθνξεηηθήο θχζεσο θαη ζεκαληηθφηεξνπο ζε ζρέζε πξνο ηηο αγνξέο ησλ παηγλίσλ απηψλ φπνπ απαηηείηαη ε θπζηθή παξνπζία ηνπ παίθηε. 24 2.1.2 Ππόλητη ηέλεζηρ αδικημάηυν Σν ΓΔΔ έρεη δερηεί φηη νη ιαρεηνθφξνη αγνξέο θαη νη ελ γέλεη ζηνηρεκαηηθέο δξαζηεξηφηεηεο ελέρνπλ πςειφ θίλδπλν εγθιεκάησλ θαη απαηψλ, ηδίσο φηαλ νη ζρεηηθέο ππεξεζίεο παξέρνληαη εμ απνζηάζεσο 22 Βι. Απφθαζε ΓΔΔ ηεο 7εο Μαξηίνπ 1990 ζηελ ππφζεζε C-362/88, GB-INNO-BM καηά Confédération du commerce luxembourgeois, πιινγή 1990, ζει. Η-667. 23 θέςεηο 245-6. 24 Lanbrokes ζθέςε 55 θαη Liga Portuguesa ζθέςε 70. 13
κέζσ θπξίσο δηαδηθηχνπ. 25 Ζ παξαδνρή απηή ηζρχεη θαηεμνρήλ ζε ζρέζε κε ην αδίθεκα ηνπ μεπιχκαηνο βξψκηθνπ ρξήκαηνο, ην νπνίν απνηειεί ζηε ζχγρξνλε θνηλσλία κηα δεπηεξεχνπζα εγθιεκαηηθή δξαζηεξηφηεηα ε νπνία έρεη ιάβεη ιφγσ ηεο νηθνλνκηθήο παγθνζκηνπνίεζεο αλεμέιεγθηεο δηαζηάζεηο. Γηα ην ιφγν απηφ, αλαδεηθλχνληαο ηελ επαηζζεζία ηνπ θαη ηελ πξνζαξκνγή ηνπ ζηα θειεχζκαηα ησλ θαηξψλ, ην Γηθαζηήξην έρεη απνδερηεί πεξηνξηζκνχο ζηελ παξνρή ππεξεζηψλ ηπρεξψλ παηρληδηψλ θαη ζηνηρήκαηνο κε ζθνπφ ηε δηαζθάιηζε ηεο άζθεζεο ησλ δξαζηεξηνηήησλ απηψλ εληφο ειεγρφκελσλ θπθισκάησλ, ψζηε λα πθίζηαηαη απνηειεζκαηηθφ ζχζηεκα πξφιεςεο. 26 Καη ηνχην κε βάζε ηε ζθέςε φηη ζα πξέπεη λα ιακβάλνληαη ππ φςηλ νη δπζθνιίεο πνπ ελδέρεηαη λα αληηκεησπίδνπλ νη αξρέο ηνπ θξάηνπο κέινπο εγθαηάζηαζεο ησλ παξφρσλ παηγλίσλ πξνο αμηνιφγεζε ησλ επαγγεικαηηθψλ πξνζφλησλ θαη ηεο επαγγεικαηηθήο εληηκφηεηαο ησλ νηθείσλ επηρεηξεκαηηθψλ θνξέσλ 27 Μάιηζηα ην Γηθαζηήξην ελέηαμε ηνλ ζθνπφ ηεο πξφιεςεο ζηελ επξχηεξε ελφηεηα ηεο δηαηήξεζεο ηεο θνηλσληθήο ζπλνρήο, αμηνινγψληαο ηνλ ζπλζεηηθά κε ηνπο ζθνπνχο ηεο απνηξνπήο ηνπ εζηζκνχ θαη ηεο πξνζηαζίαο ησλ θαηαλαισηψλ. 28 2.1.3 Δημοζιονομικοί ζκοποί Σν δίθαην ηεο Έλσζεο έρεη ξεηά απνδερζεί ηε ζεκαζία ηεο θνηλσληθήο απνζηνιήο ησλ ηπρεξψλ παηρληδηψλ γηα ηελ ρξεκαηνδφηεζε θνηλσληθψλ πφξσλ θαη, ζπλαθφινπζα, ην ζεκηηφ ησλ επηβαιιφκελσλ πεξηνξηζκψλ γηα ηελ άζθεζή ηνπο. πγθεθξηκέλα, ε Οδεγία 2006/123/ΔΚ ηνπ Δπξσπατθνχ Κνηλνβνπιίνπ θαη ηνπ πκβνπιίνπ ζρεηηθά κε ηηο ππεξεζίεο ζηελ εζσηεξηθή αγνξά («Οδεγία Bolkenstein») ζηε θέςε 8 νξίδεη φηη «δελ ζηεξείηαη ζεκαζίαο ε ππνγξάκκηζε ηνπ γεγνλφηνο φηη ε νη ιαρεηνθφξεο αγνξέο κπνξνχλ λα ζπκβάιινπλ ζεκαληηθά ζηελ ρξεκαηνδφηεζε αθηινθεξδψλ ή δξαζηεξηνηήησλ γεληθνχ ζπκθέξνληνο, φπσο έξγσλ θνηλήο σθειείαο ή θηιαλζξσπηθψλ, αζιεηηθψλ, πνιηηηζηηθψλ έξγσλ». Ήδε πξηλ ηελ εθαξκνγή ηεο Οδεγίαο ε αξρή απηή είρε πεξηβιεζεί λνκνινγηαθή ηζρχ, κε ην ΓΔΔ λα θξίλεη φηη, «ρσξίο ν ιφγνο απηφο λα απνηειεί θαζ εαπηφλ αληηθεηκεληθή δηθαηνινγία, δελ ζηεξείηαη ζεκαζίαο ε ππνγξάκκηζε ηνπ γεγνλφηνο φηη ηα έζνδα απφ ηπρεξά παηρλίδηα 25 Lanbrokes ζθέςε 55 θαη Liga Portuguesa ζθέςε 70. 26 Ζ πξφιεςε ηεο απάηεο θαη ηεο ελζάξξπλζεο ηεο εθ κέξνπο ησλ πνιηηψλ ζπαηάιεο ρξεκάησλ πνπ ζπλδέεηαη κε ηα παίγληα, 27 Lanbrokes ζθέςε 54 θαη Liga Portuguesa ζθέςε 69. 28 «(Ο)η δχν απηνί ιφγνη [ηηρ ππολήτευρ ηηρ εγκλημαηικόηηηαρ και ηος πεπιοπιζμού ηηρ εξάπηηζηρ από ηα παίγνια] πξέπεη λα ιακβάλνληαη ππφςε ζην ζχλνιφ ηνπο, θαζφζνλ ζπλδένληαη κε ηελ πξνζηαζία ηφζν ησλ θαηαλαισηψλ φζν θαη κε ηελ πξνζηαζία ηεο θνηλσληθήο ηάμεσο», Landbrokes ζθέςε 26, βι. επίζεο Schindler ζθέςε 58, Läärä ζθέςε 33 θαη Zenatti ζθέςε 31. 14
κεηέρνπλ ζηε ρξεκαηνδφηεζε αθηινθεξδψλ δξαζηεξηνηήησλ ή γεληθνχ ζπκθέξνληνο, φπσο έξγσλ θνηλήο σθέιεηαο, θηιαλζξσπηθψλ, αζιεηηθψλ ή πνιηηηζηηθψλ». 29 Παξεκθεξήο δεκνζηνλνκηθνχ ραξαθηήξαο ζθνπφο πνπ ζα κπνξνχζε λα δηθαηνινγήζεη πεξηνξηζκνχο ζηελ παξνρή ππεξεζηψλ παηγλίσλ είλαη θαη ε απψιεηα θνξνινγηθψλ εζφδσλ απφ ηελ αλεμέιεγθηε ιεηηνπξγία ησλ παξφρσλ, ζθνπφο πνπ έρεη ηεζεί απφ ηελ ειιεληθή Κπβέξλεζε θαη έγηλε εκκέζσο δεθηφο σο ζεκηηφο, ρσξίο φκσο ην Γηθαζηήξην λα ηνπ απνδψζεη ζεκαληηθή απηνηειή αμία ζην έιεγρν αλαινγηθφηεηαο ζηνλ νπνίν πξνέβε. 30 3. Αναλογικόηηηα ηυν πεπιοπιζηικών πςθμίζευν 3.1 Καηαλληλόηηηα ηυν πεπιοπιζηικών μέηπυν Γηα ηελ απνδνρή ζθνπψλ σο ζεκηηψλ γηα ηνλ πεξηνξηζκφ ζηελ αγνξά ησλ παηγλίσλ, ην ΓΔΔ έρεη ζέζεη κηα βαζηθή ζεηηθή πξνυπφζεζε πνπ νπζηαζηηθά αλάγεηαη ζηελ θαηαιιειφηεηα ησλ κέηξσλ απηψλ λα εμππεξεηήζνπλ απνηειεζκαηηθά ηνπο ηηζέκελνπο ζθνπνχο δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο. Ζ πξνυπφζεζε απηή αθνξά ηελ ππνρξέσζε θαζηέξσζεο ελφο ζπζηεκαηηθνχ πιαηζίνπ πεξηνξηζκνχ ηεο επέθηαζεο ησλ παηρληδηψλ θαη ηε δεκηνπξγία απνηειεζκαηηθψλ δνκψλ ειέγρνπ ηεο αγνξάο. Έηζη, ζηελ ππφζεζε Gambelli ην ΓΔΔ έθξηλε φηη λαη κελ «νη πεξηνξηζκνί ζηηο δξαζηεξηφηεηεο ησλ παηρληδηψλ κπνξνχλ λα δηθαηνινγεζνχλ απφ επηηαθηηθνχο ιφγνπο γεληθνχ ζπκθέξνληνο» εληνχηνηο «νθείινπλ λα ζπκβάιινπλ ζηνλ πεξηνξηζκφ ησλ δξαζηεξηνηήησλ ζηνηρεκάησλ θαηά ηξφπν ζπλεπή θαη ζπζηεκαηηθφ». 31 Σελ απαίηεζε ηεο ζπζηεκαηηθφηεηαο ππφ απηή ηελ έλλνηα ζπλδχαζε ην ΓΔΔ κε ηελ απαγφξεπζε εκπνξηθήο θεξδνζθνπηθήο εθκεηάιιεπζεο ησλ παηγλίσλ ζηελ ππφζεζε Sjöberg θξίλνληαο φηη «ζθνπφο πνπ απνβιέπεη ζηελ θαζηέξσζε απζηεξνχ πεξηνξηζκνχ ηνπ θεξδνζθνπηθνχ ραξαθηήξα ηεο εθκεηαιιεχζεσο ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ έρεη αλαγλσξηζζεί απφ ηε λνκνινγία, θαζψο ην Γηθαζηήξην έρεη δερζεί φηη ζπκβηβάδεηαη κε ην δίθαην ηεο Έλσζεο εζληθή ξχζκηζε απνβιέπνπζα ζηελ απνηξνπή ηεο εθκεηαιιεχζεσο ησλ ιαρεηνθφξσλ αγνξψλ απνθιεηζηηθψο ράξηλ εκπνξηθνχ νθέινπο θαη ηεο δηνξγαλψζεψο ηνπο απφ ηδησηηθνχο θνξείο νη νπνίνη κπνξνχλ νη ίδηνη λα ρξεζηκνπνηήζνπλ ηα έζνδα πνπ πξνέξρνληαη απφ ηε δξαζηεξηφηεηα απηή». 32 Με ην ζθεπηηθφ απηφ ην Γηθαζηήξην θαηέιεμε φηη ην άξζξν 49 δελ απαγνξεχεη εζληθή ξχζκηζε ε νπνία δελ επηηξέπεη ηε δηαθήκηζε 29 Schindler ζθέςε 60 θαη Läärä ζθέςε 13. 30 Επιηποπή καηά Ελλάδορ ζθέςε 38 ζε ζπλδπαζκφ κε ζθέςε 20. 31 Landbrokes ζθέςε 21, Gambelli ζθέςε 67. 32 θέςε 42. Βι. επίζεο Schindler, ζθέςεηο 57-59 15
ηπρεξψλ παηγλίσλ πνπ δηνξγαλψλνληαη ζε άιια θξάηε κέιε απφ ηδησηηθνχο θνξείο πξνο πξνζπνξηζκφ θέξδνπο. Ζ απαίηεζε ηεο ζπζηεκαηηθφηεηαο θαη ζπλέπεηαο ηνπ ξπζκηζηηθνχ πιαηζίνπ, πνπ έζεζε ε λνκνινγία ηνπ ΓΔΔ έρνληαο σο ζθνπφ λα θαηαπνιεκήζεη θαηλφκελα θξαηηθήο ππνθξηζίαο, 33 δεκηνχξγεζε έληαζε κε ζεκείν αλαθνξάο ηε δηηηή ηδηφηεηα ηνπ θξάηνπο σο ξπζκηζηή θαη παξφρνπ ζηελ αγνξά ησλ παηγλίσλ θαη ηα ελ δπλάκεη δηαδξαζηηθψο ζπγθξνπφκελα ζπκθέξνληα πνπ κπνξεί ε ζρέζε απηή λα αλαπηχζζεη. Γηα ηνλ ιφγν απηφ κε κεηαγελέζηεξε λνκνινγία ηνπ ην Γηθαζηήξην επηρείξεζε λα εμεηδηθεχζεη ηα φξηα ηεο θαηαιιειφηεηαο κηαο ξχζκηζεο αλαγλσξίδνληαο δξαζηεξηφηεηεο ησλ κνλνπσιηαθψλ παξφρσλ πνπ ζα ήηαλ ζπκβαηέο κε έλα ζπζηεκαηηθφ ξπζκηζηηθφ πιαίζην. Έηζη, αλ θαη ην Γηθαζηήξην παγίσο δηαηππψλεη επηθπιάμεηο φζνλ αθνξά ηνλ ζπλεπή θαη ζπζηεκαηηθφ ραξαθηήξα εζληθήο λνκνζεζίαο φηαλ παξέρεηαη ζηνπο νηθνλνκηθνχο θνξείο πνπ είλαη θάηνρνη απνθιεηζηηθήο άδεηαο ε δπλαηφηεηα λα εηζάγνπλ λέα παίγληα θαη λα ηα δηαθεκίδνπλ πξνθεηκέλνπ λα θαηαζηήζνπλ ηελ πξνζθνξά ηνπο πην ειθπζηηθή ζηελ αγνξά (εμάγνληαο κε ηνλ ηξφπν απηφ έλα άηππν καρεηφ ηεθκήξην ζε βάξνο ηνπ πεξηνξηζκνχ) δέρεηαη φηη κηα πνιηηηθή ειεγρφκελεο επέθηαζεο ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ κπνξεί θάιιηζηα λα ζπλάδεη κε ηνλ ζθνπφ ηεο πξνζέιθπζεο φζσλ επηδίδνληαη ζε απαγνξεπκέλεο δξαζηεξηφηεηεο παξάλνκσλ παηγλίσλ θαη ζηνηρεκάησλ πξνο ηηο δξαζηεξηφηεηεο πνπ αζθνχληαη θαηφπηλ αδείαο θαη βάζεη ησλ πξνβιεπφκελσλ απφ ηνλ λφκν θαλφλσλ. Πξνο επίηεπμε ηνπ ζθνπνχ απηνχ, νη επηρεηξήζεηο πνπ αζθνχλ δξαζηεξηφηεηεο θαηφπηλ αδείαο πξέπεη λα πξνζθέξνπλ κηα αμηφπηζηε θαη, ηαπηνρξφλσο, ειθπζηηθή ελαιιαθηηθή επηινγή ζε ζρέζε κε ηα παξάλνκα παίγληα, ηνχην δε ζπλεπάγεηαη ηελ πξνζθνξά επξένο θάζκαηνο παηγλίσλ, ηελ εθηεηακέλε πξνβνιή ησλ δξαζηεξηνηήησλ ηνπο κέζσ ηεο δηαθήκηζεο θαη ηε ρξεζηκνπνίεζε ζχγρξνλσλ κεζφδσλ δηαλνκήο. 34 ηελ ππφζεζε Landbrokes κάιηζηα ην ΓΔΔ θαηεμνρήλ ζπλδχαζε ην δήηεκα ηεο πξνζθνξφηεηαο ησλ κέηξσλ πεξηνξηζκνχ κε ηπρφλ ππνθξππηφκελε βνχιεζε λα δηεπξπλζνχλ ηα θέξδε ησλ κνλνπσιηαθψλ παξφρσλ θαη θαη απνηέιεζκα ηα δεκνζηνλνκηθά έζνδα. Δλέηαμε δειαδή ζηε κείδνλα ζθέςε ηελ πξφηαζε φηη αλ απνδεηθλπφηαλ φηη ην Κξάηνο Μέινο αθνινπζνχζε κηα πνιηηηθή ζεκαληηθήο επέθηαζεο ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ, παξνηξχλνληαο ή ελζαξξχλνληαο ππέξκεηξα ηνπο θαηαλαισηέο λα κεηάζρνπλ ζε απηά κε θχξην ζθνπφ ηε ζπγθέληξσζε εζφδσλ θαη «γηα ηνλ ιφγν απηφλ, ε ρξεκαηνδφηεζε θνηλσθειψλ δξάζεσλ απφ ηα έζνδα 33 Βι. ζρεηηθά V. Ζatzopoulos / Uyen «Do The case law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005» [2005] CMLR 923, 970-1. 34 Landbrokes ζθέςεηο 24-25, Placanica ζθέςε 55 θαη ζρεηηθή πξνβιεκαηηθή ζε Σ. Κνζκίδε «Ννκηθφ πιαίζην θαη ζπκβαηφηεηα ηνπ κνλνπσιίνπ ηεο ΟΠΑΠ ΑΔ ζηελ αγνξά ζηνηρεκάησλ κε ην θνηλνηηθφ θεθηεκέλν» 1/2008 ΔθΑΓ 43, 52-53. 16
πνπ πξνέξρνληαη απφ ηα εγθεθξηκέλα παίγληα δελ ζπληζηά παξεπφκελε επεξγεηηθή ζπλέπεηα, αιιά ηελ ππαγμαηική αιηία ηεο πεξηνξηζηηθήο πνιηηηθήο πνπ εθαξκφδεη ην ζπγθεθξηκέλν θξάηνο κέινο», δελ ζα πξνέθππηε πεξηνξηζκφο θαηά ηξφπν ζπλεπή θαη ζπζηεκαηηθφ θαη άξα θαηαιιειφηεηα ηνπ κέηξνπ. 35 Ζ δηείζδπζε ζηα παξαγσγηθά αίηηα ηεο βνχιεζεο ησλ Κξαηψλ Μειψλ, αζπλήζηζηε ζηε δηθαληθή πξαγκαηηθφηεηα, αλαδεηθλχεη ηνλ πξνβιεκαηηζκφ ηνπ Γηθαζηεξίνπ γηα ηε ζέζε ηνπ αλάκεζα ζηελ Έλσζε θαη ζηα Κξάηε Μέιε ζε αγνξέο κείδνλνο θνηλσληθήο επαηζζεζίαο. 36 Δξκελεχνληαο ηελ πξνζέγγηζε ηνπ Γηθαζηεξίνπ θαηά ηξφπν ηερληθφ λνκηθφ ζα κπνξνχζε λα δηαγλψζεη θαλείο κηα νπζηαζηηθή πηπρή πξνζθνξφηεηαο: έλα ζχζηεκα πεξηνξηζκψλ ηεο αγνξάο πνπ θαηαηείλεη ζηνλ έιεγρν ηεο επέθηαζεο ησλ παηγλίσλ, δελ κπνξεί εμ νξηζκνχ λα είλαη θαηάιιειν φηαλ γίλεηαη κε ηξφπν απνζπαζκαηηθφ. Γηεηζδχνληαο εληνχηνηο πεξαηηέξσ ζηε δηθαληθή ζθέςε θαη κε ηνλ θίλδπλν βεβαίσο απαηειήο εξκελείαο ηεο ελδφκπρεο ζθέςεο ηνπ δηθαζηή- ζα κπνξνχζε θάπνηνο λα δηαγλψζεη κηα έκκεζε κνκθή ππνθξηζίαο ησλ Κξαηψλ Μειψλ αθνχ ην ίδην ην δεκφζην ππφ ηε ξπζκηζηηθή ηνπ ηδηφηεηα θαζηεξψλεη κνλνπσιηαθή αγνξά ζηελ νπνία ζπκκεηέρεη ην ίδην κέζσ θξαηηθά ειεγρφκελεο εηαηξείαο θαη απφ ηελ άιιε πιεπξά ππφ κηα νηνλεί παξνρηθή ηδηφηεηα φρη κφλν δελ θξνληίδεη γηα ηνλ πεξηνξηζκφ ησλ παηγλίσλ αιιά επηδηψθεη κεγηζηνπνίεζε ησλ θεξδψλ κέζσ κηαο έληνλα αγνξαίαο πνιηηηθήο. Γελ είλαη δειαδή ινγηθφ λα επηθαιείηαη θάπνηνο σο ζθνπφ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ηνλ πεξηνξηζκφ ζηελ επέθηαζε ησλ παηγλίσλ ψζηε λα πεξηζηέιιεηαη ην πεξηζψξην εζηζκνχ θαη δηάβξσζεο ηεο θνηλσληθήο ζπλνρήο θαη ηαπηνρξφλσο λα επηηξέπεη ζηνλ έλα ή πεξηζζφηεξνπο παίθηεο ηεο αγνξάο λα αζθνχλ ηδηαηηέξσο επηζεηηθή πνιηηηθή πξνζέιθπζεο παηθηψλ, κέζσ θπξίσο δηαθήκηζεο ή ειθπζηηθψλ πξνζθνξψλ πξνο ηνπο παίθηεο. Απφ ηερληθή άπνςε, ην ΓΔΔ ζέηνληαο σο πξνυπφζεζε ηνλ ζπλεπή θαη ζπζηεκαηηθφ ραξαθηήξα ηεο ξχζκηζεο θαζηζηά πην δηαπιαζηηθφ ην ξφιν ηνπ ζην επίπεδν ηνπ ειέγρνπ θαηαιιειφηεηαο αθνχ ππεξβαίλεη ην ζπλήζσο ζπκβαίλνλ λα ειέγρεηαη ε θαηαιιειφηεηα κφλν κε ηξφπν αξλεηηθφ (φηαλ δειαδή ην κέηξν είλαη εθ ηεο θχζεο ηνπ ή ηνπ πεξηβάιινληνο αδχλαηνλ λα εμππεξεηήζεη ηνλ ηηζέκελν ζθνπφ) θαη εηζάγεη ζεηηθέο πξνυπνζέζεηο θαηάθαζεο ηεο θαηαιιειφηεηαο. Αλ θάπνηνο ήζειε λα είλαη απζηεξφο ζηε δηαηχπσζή ηνπ, ε πξνυπφζεζε ηεο ζπλέπεηαο θαη ζπζηεκαηηθφηεηαο δελ ζπληζηά θαηά θπξηνιεμία ζηνηρείν 35 Landbrokes ζθέςε 28. 36 «πλεπψο, πξέπεη λα βξεζεί ε πξνζήθνπζα ηζνξξνπία κεηαμχ ηεο απαηηήζεσο γηα ειεγρφκελε επέθηαζε ησλ εγθεθξηκέλσλ ηπρεξψλ παηγλίσλ, πξνθεηκέλνπ λα θαηαζηεί ε πξνζθνξά απηψλ ειθπζηηθή ζην θνηλφ, αιιά θαη ηεο αλάγθεο λα κεησζεί θαηά ην δπλαηφ ε εμάξηεζε ησλ θαηαλαισηψλ απφ ηέηνηνπ είδνπο παίγληα», Landbrokes ζθέςε 32. 17
ηεο θαηαιιειφηεηαο ελφο πεξηνξηζηηθνχ κέηξνπ αιιά έθθξαζε ζπζηεκηθήο αληηθαηηθφηεηαο. Ζ θαζηέξσζε κνλνπσιίνπ βεβαίυρ είλαη θαηάιιειν κέηξν γηα ηελ πξφιεςε ηεο εγθιεκαηηθφηεηαο δηφηη θαζηζηά ηνλ έιεγρν πην εθηθηφ, πιελ φκσο έξρεηαη ζε δνκηθή αληίθαζε κε ηελ επηζεηηθή επηρεηξεκαηηθή πνιηηηθή. 37 3.2 Το αναγκαίο ηυν μέηπυν Οη ηδηνκνξθίεο ηφζν σο πξνο ηελ αγνξά ησλ παηγλίσλ φζν θαη σο πξνο ηνπο ζθνπνχο δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο πνπ δηθαηνινγνχλ ηνπο ηηζέκελνπο πεξηνξηζκνχο έρνπλ νδεγήζεη ην ΓΔΔ λα απνδερηεί ην ζπκπέξαζκα φηη νη εζληθέο αξρέο δηαζέηνπλ «επαξθή εμνπζία εθηηκήζεσο γηα λα θαζνξίδνπλ ηνπο φξνπο» ηεο ζρεηηθήο αγνξάο ηφζν ζε ζρέζε κε ηνλ ηξφπν νξγάλσζήο ηνπο φζν θαη σο πξνο ηα πνζά πνπ παίδνληαη θαη ηνλ ηξφπν κε ηνλ νπνίν δηαηίζεληαη ηα θέξδε ψζηε ζηα Κξάηε Μέιε ηειηθψο «ελαπφθεηηαη λα θξίλνπλ φρη κφλν αλ είλαη αλαγθαίνο ν πεξηνξηζκφο ησλ δξαζηεξηνηήησλ ησλ ιαρεηνθφξσλ αγνξψλ, αιιά θαη ε απαγφξεπζή ηνπο ππφ ηελ επηθχιαμε φηη νη πεξηνξηζκνί απηνί δελ ζπλεπάγνληαη δπζκελείο δηαθξίζεηο». 38 Κιαζζηθή εθαξκνγή ηεο δνθηκαζίαο ηεο αλαγθαηφηεηαο άζθεζε ην ΓΔΔ ζηελ ππφζεζε Επιηποπή καηά Ελλάδορ πνπ αθνξνχζε ηελ απαγφξεπζε δηελέξγεηαο ςπραγσγηθψλ ηπρεξψλ παηγλίσλ γηα ηελ πξνζηαζία ηεο δεκφζηαο εζηθήο, ηάμεο θαη αζθάιεηαο ψζηε λα απνηξέπεηαη ε κεηαηξνπή ησλ παηγλίσλ απηψλ ζε ηπρεξά, δεδνκέλνπ φηη θαηά ην Γηθαζηήξην απνδείρζεθε φηη ππήξρε ιηγφηεξν επαρζέο κέηξν πνπ ζα κπνξνχζε λα επηβιεζεί θαη ζπγθεθξηκέλα ξχζκηζε πνπ ζα θαηέηεηλε ζηελ ηερληθή αδπλακία απηήο ηεο κεηαηξνπήο. Πάλησο, απφ ηελ έθδνζε ηεο θαηαδηθαζηηθήο γηα ηελ Διιάδα απφθαζεο ην 2006 ε εμέιημε ηεο λνκνινγίαο θαίλεηαη λα απνδέρεηαη πνιχ επθνιφηεξα πεξηνξηζκνχο ζηε δηελέξγεηα παηγλίσλ. Απηφ ζπλδέεηαη φρη κφλν κε ηελ ηζηνξηθή ζπγθπξία φπσο δηακνξθψζεθε έθηνηε αιιά θαη απφ ην γεγνλφο ηεο κεγάιεο εμάπισζεο ηεο αγνξάο ησλ δηαδηθηπαθψλ παηγλίσλ, ηελ νπνία ην Γηθαζηήξην θαίλεηαη λα αληηκεησπίδεη κε κεγάιε επηθχιαμε αληηδηαζηέιινληάο ηελ πξνο ηηο «παξαδνζηαθέο» αγνξέο. 39 Έηζη, ε «ηερλνθνβηθή» πξνζέγγηζε ησλ Κξαηψλ Μειψλ, 40 θαίλεηαη πιένλ λα πεξλά θαη ζην επίπεδν ηνπ ΓΔΔ. 37 Γηα ηηο αληηθάζεηο ζε ζρέζε κε ηελ εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην πεδίν ησλ παηγλίσλ βι. N. Κνζκίδε, «Ζ ζπκβαηφηεηα ηεο δηαμαγσγήο θαη δηαθήκηζεο θαδίλν ηνπ δηαδηθηχνπ κε ην ειιεληθφ θαη θνηλνηηθφ δίθαην» 1/2007 ΓηΜΔΔ 28, 33-4. 38 Schindler ζθέςεηο 60-61. 39 Liga Portuguesa ζθέςε 70. 40 Καηά ηελ έθθξαζε ηνπ Κ. Θενδσξίδε, «Παξαηεξήζεηο ζηελ απφθαζε Επιηποπή καηά Ελλάδορ» [2007] Διιεληθή Δπηζεψξεζε Δπξσπατθνχ Γηθαίνπ 148, 150. 18
Λφγσ ηεο ηδηαίηεξεο θχζεο ησλ παηγλίσλ, ε ππαγσγή ησλ παξφρσλ ζηελ θνηλή εηαηξηθή λνκνζεζία θαζηζηά ηνλ επηβαιιφκελν θξαηηθφ έιεγρν αλεπαξθή ζηνλ βαζκφ πνπ ε λνκνζεζία απηή ιεηηνπξγεί θαηεμνρήλ ζε έλα πεδίν ειεπζεξίαο θαη δελ επηηξέπεη νπζηαζηηθή θξαηηθή επίβιεςε. Καηά ηνχην, ην ΓΔΔ θαίλεηαη λα απνδέρεηαη σο αλαγθαία ιχζε ηελ επξεία θξαηηθή επνπηεία κέζσ λνκηθψλ πξνζψπσλ ζηα νπνία ην δεκφζην έρεη ηνλ εηαηξηθφ έιεγρν είηε κέζσ ηεο εηαηξηθήο ηνπ ζπκκεηνρήο, είηε κέζσ ηεο δπλαηφηεηαο πνπ δηαζέηεη θαηαζηαηηθήο ή πξαγκαηηθήο- λα δηνξίδεη ηα φξγαλα δηνίθεζεο. 41 Γηα ην ιφγν απηφ, ε εμέιημε ηεο λνκνινγίαο ηνπ ΓΔΔ, φπσο θνξπθψλεηαη κε ηηο απνθάζεηο Liga Portuguesa, Betfair θαη Lanbrokes απνδέρεηαη σο αλαγθαίν κέηξν ηελ θαζηέξσζε αθφκε θαη θξαηηθνχ κνλνπσιίνπ εηδηθψο ζηνλ δηαδηθηπαθφ ζηνηρεκαηηζκφ. 42 Γηα ηελ εμέιημε απηή ην Γηθαζηήξην είρε ήδε εμαξρήο θξνληίζεη λα αθήζεη αλνηρηφ παξάζπξν γηα ηελ επηβνιή πνιχ εθηεηακέλσλ πεξηνξηζκψλ ζηελ αγνξά. Απφ ην 1999 ζηελ ππφζεζε Läärä είρε θξίλεη ην ΓΔΔ φηη «νη δηαηάμεηο ηεο πλζήθεο πεξί ηεο ειεχζεξεο παξνρήο ππεξεζηψλ δελ απαγνξεχνπλ εζληθή λνκνζεζία πνπ παξέρεη ζε έλαλ κφλν δεκφζην νξγαληζκφ απνθιεηζηηθά δηθαηψκαηα εθκεηαιιεχζεσο ησλ κεραλεκάησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ, ιακβαλνκέλσλ ππφςε ησλ ζθνπψλ γεληθνχ ζπκθέξνληνο πνπ ηε δηθαηνινγνχλ [Σηιρ εθνικέρ απσέρ] ελαπφθεηηαη λα θξίλνπλ αλ, ζην πιαίζην ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ, είλαη αλαγθαία ε νιηθή ή ε κεξηθή απαγφξεπζε ησλ δξαζηεξηνηήησλ απηήο ηεο θχζεσο ή αξθεί ν πεξηνξηζκφο ηνπο θαη ε πξφβιεςε πξνο ηνχην απζηεξψλ θαηά ην κάιινλ ή ήηηνλ ηξφπσλ ειέγρνπ». 43 Πεξαηηέξσ, ην ΓΔΔ πξνρψξεζε έλα βήκα παξαπέξα θξίλνληαο φηη αλαγθαίν δελ είλαη κφλν ην πξσηεχνλ κέηξν πεξηνξηζκνχ ηεο ειεχζεξεο παξνρήο ππεξεζηψλ, δειαδή ε θαζηέξσζε κνλνπσιίνπ ζηελ παξνρή ησλ παηγλίσλ, αιιά θαη φια ηα παξαθνινπζεκαηηθνχ ραξαθηήξα δεπηεξεχνληα κέηξα ηα νπνία θαηαηείλνπλ ζην λα δηαζθαιίζνπλ ην σθέιηκν απνηέιεζκα ηνπ πεξηνξηζκνχ. Μεηαθέξνληαο έηζη ηε ινγηθή ηνπ σθέιηκνπ απνηειέζκαηνο ηνπ δηθαίνπ ηεο Έλσζεο θαη ζηνπο πεξηνξηζκνχο ησλ δηθαησκάησλ πνπ εηζάγνληαη κε ξπζκίζεηο ησλ 41 Ο Ν. Κνζκίδεο, «Γλψκε ΔηζΓΔΚ C-42/07 απφθαζε ηεο 14.10.2008» [2009] ΓηΜΔΔ 127, ζεσξεί φηη είλαη εζθαικέλε ε απαίηεζε θξαηηθνχ ειέγρνπ ζηνλ βαζκφ πνπ απηφο ζπλεγνξεί κελ ζηελ θαηάθαζε ηεο αλαινγηθφηεηαο πεξηνξηζηηθψλ κέηξσλ αιιά δελ πξέπεη λα είλαη πξναπαηηνχκελφ ηεο. 42 Βι. ζρεηηθά κε ηε λέα λνκνινγηαθή ηάζε πνπ δηακφξθσζε ε Liga Portuguesa, P. Cassia, «Un monopole des jeux d argent sur Internet est compatible avec la libre prestation des services» no 440 [2009] La Semaine Juridique- edition generale 47, F. Chaltiel «Libre prestation de services et jeux de hazard» no 207 [2009] Petites affiches La loi/le quotidian juridique 6 θαη S. Planzer, «Liga Portuguesa - the ECJ and its Mysterious Ways of Reasoning» [2009] European Law Reporter, 368. 43 Läärä ζθέςεηο 10, 35. 19
Κξαηψλ Μειψλ, ην Γηθαζηήξην δηεχξπλε ζεκαληηθά ηνλ θαηάινγν ησλ κέηξσλ πνπ κπνξνχλ λα ιακβάλνπλ ηα θξάηε γηα ηε δηαθχιαμε επηηαθηηθψλ ζθνπψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο. Έηζη ν απνθιεηζκφο ηελ πξφζβαζε ησλ θαηνίθσλ ηεο Οιιαλδίαο ζηνλ ηζηφηνπν ησλ κε λνκίκσλ παξφρσλ ζην δηαδίθηπν θαη ε θαηάξγεζε ηεο δπλαηφηεηαο λα ζπκκεηάζρνπλ ζε ζηνηρήκαηα απφ ηειεθψλνπ θξίζεθε «ζηνηρείν αλαγθαίν ηεο πξνζηαζίαο πνπ ην ζπγθεθξηκέλν θξάηνο κέινο επηδηψθεη λα δηαζθαιίζεη ζην έδαθφο ηνπ ζηνλ ηνκέα ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ θαη δελ κπνξεί λα ζεσξεζεί σο πξφζζεηνο πεξηνξηζκφο ζε ζρέζε κε ηνλ πεξηνξηζκφ πνπ πξνθχπηεη επζέσο» ζηνλ βαζκφ πνπ «ην ελ ιφγσ εθηειεζηηθφ κέηξν πεξηνξίδεηαη ζηε δηαθχιαμε ηεο πξαθηηθήο απνηειεζκαηηθφηεηαο ηεο νιιαλδηθήο ξπζκίζεσο ζηνλ ηνκέα ησλ ηπρεξψλ παηγλίσλ». 44 Ανηί επιλόγος Σν πφζν ζεκαληηθέο ζεσξήζεθαλ νη ηέζζεξηο ηειεπηαίεο ππνζέζεηο ηνπ ΓΔΔ θαη ην πξφδειν δηαρπηηθφ απνηέιεζκα πνπ ζα θέξνπλ νη απνθάζεηο ηνπ πξνθχπηεη ελαξγψο απφ ηελ επξεία ζπκκεηνρή θπβεξλήζεσλ, πιελ ησλ ακέζσο εκπιεθνκέλσλ θαη ηεο Δπξσπατθήο Δπηηξνπήο, ζηε δηαδηθαζία ελψπηνλ ηνπ Γηθαζηεξίνπ. ηελ ππφζεζε Liga Poruguesa ππέβαιαλ παξαηεξήζεηο 12 θπβεξλήζεηο Κξαηψλ Μειψλ, ζηελ Betfair 10, ζηελ Lanbrokes 9 θαη ζηε Sjöberg 7. Πξάγκαηη, νη απνθάζεηο απηέο έρνπλ πνιιαπιή αμία. Πξψηα απφ φια αμία ππακηική ζην βαζκφ πνπ ζέηνπλ ηα φξηα γηα ηελ άζθεζε επηρεηξεκαηηθήο δξαζηεξηφηεηα ζηελ αγνξά ησλ παηγλίσλ, δειαδή ζε έλα πεδίν φπνπ θαη ην νηθνλνκηθφ δηαθχβεπκα είλαη ηεξάζηην θαη θαηαγξάθεηαη κηα ηδηαηηέξσο κεγάιε δπλακηθή αλάπηπμεο. Δπίζεο αμία ηεσνική/νομική δεδνκέλνπ φηη ε ηζηνξηθή ηνπο αλάγλσζε ζπληζηά έλα εμαηξεηηθφ παξάδεηγκα εξγαζίαο γηα ηελ εθαξκνγή ησλ δηθαληθψλ ηερληθψλ ειέγρνπ ησλ πεξηνξηζκψλ ησλ πάιαη πνηέ θνηλνηηθψλ ειεπζεξηψλ απφ ηε λνκνζεζία ησλ Κξαηψλ Μειψλ, εηδηθά δε ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. 45 Σέινο αμία δικαιοπολιηική ζην πιαίζην ηεο ιεηηνπξγίαο ηεο Έλσζεο ζηνλ βαζκφ πνπ κέζα απφ ηηο απνθάζεηο απηέο δηαθαίλεηαη ε ζχγρξνλε ζέζε ΓΔΔ γηα ην πψο αληηιακβάλεηαη ηελ ηζνξξνπία κεηαμχ ηεο Έλσζεο θαη ησλ Κξαηψλ Μειψλ ηεο ζηε ξχζκηζε κηαο αγνξάο, ζηελ νπνία κάιηζηα παξά ηελ νηθνλνκηθή ηεο απηαμία δελ έρεη αθφκε ππάξμεη ξχζκηζε ηνπ δεπηεξνγελνχο δηθαίνπ ηεο Έλσζεο. Ζ ηειεπηαία απηή παξάκεηξνο είλαη, θαηά ηε γλψκε κνπ, ζην πιαίζην ηεο παξνχζαο ηζηνξηθήο ζπγθπξίαο, ε πην ζεκαληηθή πηπρή ησλ 44 Lanbrokes ζθέςεηο 43-44. 45 Βι. Δηδηθά F. Picod, «L appreciation de la proportionnalite des restrictions des jeux de hazard. Rien ne va plus a la Cour de justice?» no 413 [2009] La semaine juridique- edition generale 12. 20