ιπλωματική εργασία της Ελένης Δερδέκη ΑΜ 2033/2012 Τίτλος: Η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης Επιβλέπων Καθηγητής : Λάμπρος Κιτσαράς

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΤΟΜΕΑΣ Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ KAΤΕΥΘΥΝΣΗ ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Ακαδημαϊκά έτη: 2012-2014 ιπλωματική εργασία της Ελένης Δερδέκη ΑΜ 2033/2012 Τίτλος: Η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης Επιβλέπων Καθηγητής : Λάμπρος Κιτσαράς Κομοτηνή, εκέµβριος 2016 1

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1. Εισαγωγή.....3 2. Ιστορική αναδρομή καταπιστευτικής - εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης.4 3. Έννοια και γενικά χαρακτηριστικά της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης.6 4. Σύγκριση με άλλους θεσμούς.9 5. Μορφές εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης...11 6. Ορισμένο ή οριστό της απαίτησης...18 7. Σύγκρουση της σύμβασης factoring με την εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης..19 8. Το πρόβλημα του επιτρεπτού Καταπιστευτική αιτία.20 9. Η δομή της σύμβασης εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης...24 i. Η εξασφαλιστική συμφωνία.24 ii. Η εκποιητική σύμβαση της εκχώρησης..30 10. Αναγγελία της εκχώρησης 31 i. Έννοια και χαρακτηριστικά της αναγγελίας...32 ii. Αναπλήρωση της αναγγελίας...36 iii. Αποτελέσματα της αναγγελίας.38 11. Οι σχέσεις μεταξύ εκδοχέα και εκχωρητή..42 i. Πριν λήξει το ασφαλιζόμενο χρέος...42 ii. Μετά τη λήξη του ασφαλιζόμενου χρέους...46 12. Ενστάσεις στη σχέση εκδοχέα και οφειλέτη της εκχωρούμενης απαίτησης 50 13. Το κύρος της lex commissoria..51 14. H εξασφαλιστική εκχώρηση στην αναγκαστική εκτέλεση 53 15. Η εξασφαλιστική εκχώρηση στην πτώχευση..55 16. Το άρθρο 39 του ν.δ. της 17.7/13.8.1923..56 17. Η εκχώρηση επιχειρηματικών απαιτήσεων ν. 2844/2000..60 18. Επίλογος- Συμπέρασμα.65 Βιβλιογραφία.67 2

Η ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΕΚΧΩΡΗΣΗ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ 1. Εισαγωγή Ως πίστωση χαρακτηρίζεται στην οικονομική επιστήμη η άμεση ή έμμεση χρηματοδότηση ενός προσώπου (πιστολήπτη) με σκοπό την αύξηση της αγοραστικής του δύναμης. Η παροχή πίστης με τη μορφή της πίστωσης του τιμήματος είναι μια από τις πιο γνωστές και ευρύτατα διαδομένες στις συναλλαγές πιστωτικές συμβάσεις που παρέχει τη δυνατότητα όχι μόνο στον επαγγελματία αλλά και στον απλό καταναλωτή να προμηθευτεί αγαθά ή υπηρεσίες, για τα οποία δεν διαθέτει το απαιτούμενο χρηματικό ποσό κατά τον χρόνο που τα χρειάζεται. Ο πιστοδότης που δεν αποκλείει το ενδεχόμενο να μη θελήσει ή να μην μπορέσει ο πιστούχος να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του και να μην εξοφλήσει την πίστωση, επιδιώκει να εξασφαλιστεί εξαρτώντας τη χορήγηση της πίστωσης από την παροχή κατάλληλων και ικανών ασφαλειών. Η εξασφάλιση του πιστοδότη επιτυγχάνεται μεταξύ άλλων μέσω της εμπράγματης ασφάλειας, η οποία συνίσταται στο ότι αποκτά αυτός εμπράγματο δικαίωμα σε ορισμένο πράγμα (κινητό ή ακίνητο) του πιστολήπτη, το οποίο μπορεί, αν ο πιστολήπτης δεν εξοφλήσει το χρέος, να το εκποιήσει αναγκαστικά και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το προϊόν της αναγκαστικής εκτέλεσης. Η εμπράγματη ασφάλεια παρουσιάζει όμως και μειονεκτήματα, αφού συνεπάγεται σημαντική δέσμευση των περιουσιακών στοιχείων του πιστολήπτη ενώ η διαδικασία σύστασης δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας είναι περίπλοκη και δαπανηρή 1. Για τους λόγους αυτούς εμφανίστηκαν άλλες ασφάλειες, εξασφαλιστικά μορφώματα, τα οποία παρουσιάζουν μεγαλύτερη ευελιξία και απλότητα σε σχέση με το ενέχυρο και την υποθήκη όπως π.χ. η επιφύλαξη κυριότητας του πωλούμενου πράγματος, το leasing, η καταπιστευτική μεταβίβαση κυριότητας κινητού και η καταπιστευτική εκχώρηση απαιτήσεων, η εξασφαλιστική εκχώρηση των επιχειρηματικών απαιτήσεων του ν. 2844/2000. Η απαίτηση έχει πλέον καταστεί αγαθό που κυκλοφορεί στις συναλλαγές που «αλλάζει χέρια» για ανταλλακτικούς, χαριστικούς, εξασφαλιστικούς ή οποιουσδήποτε άλλους σκοπούς. Εκτός από δεσμός δικαίου μεταξύ δυο προσώπων, η απαίτηση έχει και οικονομική αξία ανεξάρτητη από τα πρόσωπα αυτά και από το δεσμό που τα συνδέει και πριν από την εκπλήρωση η απαίτηση έχει παρούσα οικονομική αξία, την 1 Aπ. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, 2008, σελ. 14. 3

οποία ο δανειστής μπορεί να την αξιοποιήσει, να τη χαρίσει, να την εμπορευθεί κλπ. Μεγάλη είναι σήμερα η διάδοση της ασφαλειοποίησης των απαιτήσεων λόγω έλλειψης ή ανεπάρκειας κινητών ή ακινήτων του οφειλέτη, που θα μπορούσαν να δοθούν σε ενέχυρο ή υποθήκη ή να μεταβιβαστούν καταπιστευτικά. Μορφή εξασφάλισης της πίστωσης αποτελεί η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης προς το σκοπό εξασφάλισης του εκδοχέα - δανειστή. Η εξασφαλιστική εκχώρηση της απαίτησης αποτελεί µορφή εµπράγµατης ασφάλειας, όπου το ένα πρόσωπο αποκτά ένα δικαίωµα («ασφάλεια»), µε σκοπό, σε περίπτωση που ορισµένη απαίτηση (ασφαλιζόµενη απαίτηση) δεν ικανοποιηθεί, η ικανοποίησή της να επέλθει µε αξιοποίηση του αντικειµένου του δικαιώµατος αυτού. Το πρόσωπο που παραχωρεί την ασφάλεια καλείται ασφαλειοδότης και το πρόσωπο στο οποίο ανήκει η ασφάλεια καλείται ασφαλειολήπτης. 2. Ιστορική αναδρομή καταπιστευτικής - εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης Όταν ο σκοπός τον οποίο επιδιώκει ο δικαιοπρακτών είναι κάτι λιγότερο από το αποτέλεσμα της δικαιοπραξίας, την οποία ο δικαιοπρακτών επέλεξε να επιχειρήσει ή όταν το αποτέλεσμα βαίνει παραπέρα από το σκοπό, η δικαιοπραξία καλείται καταπιστευτική (fiducia) 2. Ο δικαιοπρακτών εμπιστεύεται στον ωφελούμενο από το δικαιοπρακτικό αποτέλεσμα κάτι περισσότερο από το πράγματι επιδιωκόμενο και περιμένει, όταν αποπερατωθεί η συμβατική σχέση να επιστραφεί η τυχόν διαφορά. Ο πρώτος ονομάζεται καταπιστεύων και ο δεύτερος καταπιστευματούχος. Οι δυο συνηθέστερες μορφές καταπιστευτικής αιτίας είναι η εξασφάλιση απαίτησης και η διευκόλυνση διαχείρισης. Για την αντιμετώπιση των συναλλακτικών αναγκών η καταπιστευτική ιδέα βρήκε έδαφος εφαρμογής σε διάφορες έννομες τάξεις. Στο αρχαιοελληνικό δίκαιο 3 η ιδέα της καταπιστευτικής δικαιοπραξίας πήρε τη μορφή της «πράσεως επί λύσει», ενός θεσμού ο οποίος ουσιαστικά αποτελούσε μια κανονική πώληση ενός πράγματος από τον οφειλέτη - πωλητή στον αγοραστή δανειστή με ταυτόχρονη συνομολόγηση δικαιώματος εξώνησης, η οποία είχε σκοπό την εξασφάλιση μιας απαίτησης του 2 Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό, 2004, σελ. 1419, αρ. 82. 3 Ίδετε αναλυτικά Π. Κορνηλάκη, Η καταπιστευτική εκχώρηση απαιτήσεων, Διδακτορική Διατριβή, 1978, σ. 5 επ., ιδίως σ. 14-18. 4

δανειστή. Αντίστοιχος ήταν και ο θεσμός της «ωνής εν πίστει» στα πλαίσια του ελληνοαιγυπτιακού δικαίου. Η βασικότερη όμως νομική κατασκευή ανάλογη της εξασφαλιστικής µεταβίβασης είναι η fiducia cum creditore contracta του ρωµαϊκού δικαίου, η οποία ήταν σε χρήση ήδη από τον 3 ο αιώνα π.χ. Η σύστασή της γινόταν με έναν από τους τρόπους μεταβίβασης της κυριότητας του ius civile, στους οποίους προστίθετο παρεπόμενο σύμφωνο (pactum coventum) όπου οριζόταν οτι ο οφειλέτης µεταβίβαζε την κυριότητα πράγµατος, κινητού ή ακινήτου, το οποίο θα παρέμενε «εν πίστει» (fidi fiduciae causa) για την εξόφληση χρέους και µέχρι την εξόφληση αυτού. Ο δανειστής γινόταν κύριος του πράγματος, εγκύρως συνεπώς μεταβιβάζοντας παραπέρα, υπέχοντας την ενοχική μόνο υποχρέωση από το pactum fiduciae να το αναµεταβιβάσει στον οφειλέτη µε την εξόφληση του χρέους. Σε περίπτωση αθέτησης της υποχρέωσής του εναγόταν με την κρινόμενη σύμφωνα με τους κανόνες της bonae fidei action fiduciae που τα αποτελέσματά της ήταν ατιμωτικά γι αυτόν, συνεπαγόμενα infamia 4. Έγκυρη επίσης ήταν η συμφωνία να παραμείνει το πράγμα στην κατοχή του οφειλέτη λόγω μίσθωσης. Σε περίπτωση μη κανονικής πληρωμής του χρέους, ο δανειστής αρχικά μεν μπορούσε να ικανοποιηθεί αυτούσια από το πράγμα, εκτός αν είχε συμφωνηθεί το αντίθετο, και αυτό γιατί στο σύμφωνο θεωρούνταν αυτονόητη η συνομολόγηση του καταπιστευτικού όρου. Αργότερα όμως από την εποχή του Μ. Κωνσταντίνου, ο δανειστής όφειλε να πουλήσει το πράγμα, αποδίδοντας την τυχόν «υπεροχήν» στον οφειλέτη, δικαιούμενος στην αντίθετη περίπτωση να αξιώσει από αυτόν το «ελλείπον». Η fiducia αποτέλεσε τρόπο εξασφάλισης και μετά την αναγνώριση του ενεχύρου και της υποθήκης, μέχρις ότου ο Ιουστινιανός, τη συμπαρέσυρε στην αφάνεια. H fiducia διαπλάστηκε από τους Ρωμαίους διότι στερούνταν ένα ιδιαίτερο σύστημα εμπραγμάτων δικαιωμάτων και εγκαταλείφθηκε μόλις διαμορφώθηκε ο θεσμός του ενεχύρου, αφού καμία πλέον ανάγκη δεν εξυπηρετούσε, έκανε ωστόσο την επανεμφάνισή της ύστερα από αιώνες για το λόγο ότι το ενέχυρο δεν ήταν πλέον κατάλληλο να υπηρετήσει τις ανάγκες των σύγχρονων συναλλαγών. Στο γερµανικό δίκαιο, που χαρακτηρίζεται το βασίλειο των καταπιστευτικών δικαιοπραξιών 5, η εξασφαλιστική µεταβίβαση, συµπεριλαµβανόµενης πλέον και της 4 Μάζη, Η καταπιστευτική μεταβίβαση της κυριότητας πράγματος με σκοπό την εξασφάλιση απαιτήσεως, σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο και την πρακτική, ΝοΒ 27, 311, υποσημ. 1. 5 Π. Κορνηλάκης ό.π. σελ. 21 επ. 5

εξασφαλιστικής εκχώρησης, εµφανίστηκε στο τέλος του δέκατου ένατου αιώνα, έτυχε μεγάλης θεωρητικής και νοµολογιακής επεξεργασίας και το 1994, αναγνωρίστηκε και νοµοθετικά η εξασφαλιστική µεταβίβαση κινητού πράγµατος ή δικαιώµατος. Ο βασικός λόγος που αναπτύχθηκε η εξασφαλιστική µεταβίβαση κινητού πράγµατος είναι η απαγόρευση παράδοσης του ενεχυράσματος με αντιφώνηση νομής. Αντίστοιχοι θεσμοί είχαν διαμορφωθεί και στα πλαίσια του αυστριακού και ελβετικού δικαιϊκού συστήματος όπου η επιρροή του γερμανικού δικαίου ήταν ιδιαιτέρως εμφανής. Στο αγγλοσαξονικό δίκαιο, συγγενή θεσµό αποτελεί το trust. Η βασική διαφορά είναι ότι το trust αντιτάσσεται έναντι τρίτων, κάτι που είναι σηµαντικό ιδίως στην πτώχευση ή την αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του trustee, αλλά και ως προς τα αντικαταλλάγµατα του ενεχυράσµατος µε αντιφώνηση νοµής. Στο ελληνικό δίκαιο, η εξασφαλιστική µεταβίβαση πρωτοεµφανίστηκε στα άρθρα 8 έως 13 του ν. ΓΨΙΖ /1910, όπου ρυθµίστηκε ειδικά η µεταβίβαση της κυριότητας πλοίου προς εξασφάλιση απαίτησης, ρύθµιση την οποία διατήρησε, µε κάποιες αλλοιώσεις, ο κώδικας ιδιωτικού ναυτικού δικαίου 6. Ειδικά η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης πρωτοεµφανίστηκε νοµοθετικά στην περίπτωση της ενεχύρασης απαίτησης κατά το άρθρο 39 του ν.δ. 17.7/13.8.1923, η οποία, αν και ονοµάζεται «ενεχυρίασις», αποτελεί, τουλάχιστον κατά την κρατούσα στη νοµολογία γνώµη, µορφή εξασφαλιστικής εκχώρησης. Ήδη ο ν. 2844/2000 αναφέρεται στην περίπτωση καταχωριζόµενης εξασφαλιστικής µεταβίβασης κινητού ή απαίτησης ή άλλου δικαιώµατος. Ρητή αναφορά στην καταπιστευτική (εξασφαλιστική) µεταβίβαση απαίτησης γίνεται επίσης και στο άρθρο 10 παρ. 11 εδ. α του ν. 3156/2003 για την τιτλοποίηση των απαιτήσεων. 3. Έννοια και γενικά χαρακτηριστικά της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης Καταπιστευτική καλείται η εκποιητική δικαιοπραξία με την οποία μεταβιβάζεται δικαίωμα (καταπίστευμα) με σκοπό όχι την πρόσκτησή του στην περιουσία του αποκτώντος (καταπιστευματούχου) αλλά είτε την εξασφάλιση απαίτησης του τελευταίου κατά του μεταβιβάζοντος (fiducia cum creditore) είτε τη διαχείριση του μεταβιβαζόμενου δικαιώματος από τον καταπιστευματούχο (fiducia cum amico) 7. 6 Άρθρα 190-194 ΚΙΝΔ. 7 Απ. Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2012, σελ. 402-403. 6

Στη δικαιοπραξία αυτή υπάρχει διάκριση μεταξύ των εξωτερικών αποτελεσμάτων και της εσωτερικής σχέσης των συμβαλλόμενων μερών. Εξωτερικά με την καταπιστευτική δικαιοπραξία συντελείται μια κανονική μεταβίβαση κυριότητας του δικαιώματος επιφέροντας όλες τις συνέπειες από τη μεταβίβαση αυτή. Στην περίπτωση μεταβίβασης απαίτησης για παράδειγμα, ο εκδοχέας καθίσταται δικαιούχος αυτής και μπορεί μετά από αναγγελία στον τρίτο οφειλέτη (460 ΑΚ) να την εισπράξει. Στην εσωτερική όμως σχέση των συμβαλλομένων, ο καταπιστευματούχος αναλαμβάνει απέναντι στον καταπιστεύοντα την δέσμευση να ασκεί το δικαίωμα κατά τον συμφωνηθέντα τρόπο προς το συμφέρον του μεταβιβάζοντος και στο πλαίσιο του σκοπού της καταπιστευτικής δικαιοπραξίας 8. Σε περίπτωση που ο καταπιστευματούχος μεταβιβάσει το δικαίωμα σε τρίτο, η διάθεση θα είναι έγκυρη (177 ΑΚ), επειδή όμως βρίσκεται εκτός πλαισίου του σκοπού της μεταβίβασης, θα ευθύνεται έναντι του καταπιστεύοντος για αποζημίωση λόγω της παραβίασης συμβατικής του υποχρέωσης. Στην καταπιστευτική δικαιοπραξία μεταβιβάζεται στον έναν από τους συναλλασσομένους μεγαλύτερη νομική εξουσία, από εκείνη που θα ήταν απαραίτητη για να επιτευχθεί ο οικονομικός σκοπός που επιδιώκεται. Οι συνηθέστερες καταπιστευτικές δικαιοπραξίες που συναντώνται συχνότερα στις συναλλαγές είναι η καταπιστευτική μεταβίβαση της κυριότητας κινητού και η καταπιστευτική εκχώρηση απαίτησης. Ειδικότερα, οι κύριες μορφές καταπιστευτικής εκχώρησης είναι: α) η εκχώρηση που συνάπτεται για το συμφέρον κυρίως του εκδοχέα και με σκοπό την εξασφάλισή του και β) η εκχώρηση που συνάπτεται κυρίως για το συμφέρον του εκδοχέα και μόνο για την είσπραξη της απαίτησης που εκχωρείται. Σε μερικές περιπτώσεις αντί της τελευταίας μορφής δεν μεταβιβάζεται η απαίτηση αλλά μόνο η εξουσία για την είσπραξή της, η οποία δεν αποτελεί περίπτωση καταπιστευτικής εκχώρησης 9. Αντικείμενο της παρούσας διπλωματικής εργασίας αποτελεί η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης. Εξασφαλιστική είναι η καταπιστευτική εκχώρηση που γίνεται, προκειμένου να εξασφαλιστεί ο δανειστής (εκδοχέας) έναντι του οφειλέτη του (εκχωρητή) 10. Ο εκχωρητής δηλαδή από άλλη αιτία είναι οφειλέτης του εκδοχέα και του εκχωρεί για εξασφάλισή του απαίτηση που έχει εναντίον τρίτου. Μετά την 8 Απ. Γεωργιάδης, ό.π. σελ. 403, Μπαλής, ΓενΑρχ, 1961, σελ. 130-131, Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, 1983, σελ. 272 επ., Σπυριδάκης, ΓενΑρχ, Β, 1987, αρ. 169α, Γ. Λαδογιάννης, Οι επιχειρηµατικές απαιτήσεις ως αντικείµενο ασφαλείας, 2005, σελ. 77. 9 Κρητικός σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, άρθρο 455, αρ.65. 10 ΕφΑθ 6180/2002, ΕλλΔνη 2003, 830. 7

κατάρτισή της, η ανωτέρω δικαιοπραξία δεν γίνεται να ανακληθεί εκ μέρους του εκχωρητή 11. Η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης αποτελεί μορφή καταπιστευτικής δικαιοπραξίας γιατί ενώ νομικά μεταβιβάζεται η απαίτηση στον εκδοχέα, οικονομικά επιδιώκεται απλώς η εξασφάλισή του. Η εκχώρηση αυτού του είδους είναι αληθής και σπουδαία και όχι εικονική, οπότε και η μεταβίβαση της απαίτησης είναι πλήρης και συνεπώς ο οφειλέτης δεν μπορεί να αντιτάξει ότι η εκχώρηση είναι καταπιστευτική για να μην καταβάλει στον εκδοχέα 12. Είναι έγκυρη καθώς είναι αναιτιώδης δικαιοπραξία και δεν εξαρτάται από το κύρος της αιτίας της, οπότε και η εξασφάλιση απαίτησης μπορεί να ορισθεί εγκύρως ως αιτία μεταβίβασης (ΑΚ 361) 13, 14. Η μορφή αυτή έχει το πλεονέκτημα της απλότητας και της ταχύτητας στη σύναψή της 15. Παραμένει μεταβίβαση απαίτησης, αλλά πλησιάζει ως προς τον οικονομικό σκοπό την ενεχύραση απαίτησης, οπότε και εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις της σύμβασης ενεχύρασης που προσιδιάζουν στη φύση της 16. Η εκχώρηση της μορφής αυτής είναι αντίστοιχη της μεταβίβασης κυριότητας κινητού πράγματος με σκοπό την εξασφάλιση απαίτησης εκείνου που αποκτά εναντίον εκείνου που μεταβιβάζει 17. Σύμφωνα με τη βούληση των μερών υπάρχει μεν στη σύμβαση αυτή πλήρης και αληθινή μεταβίβαση της απαιτήσεως και ο εκχωρούμενος οφειλέτης ουδέν δικαιούται να αντιτάξει εκ της μεταξύ του εκχωρητή και εκδοχέως σχέσεως του χρέους, αλλά υπό τον εμπιστευτικό μεταξύ του εκχωρητή και του εκδοχέως ισχύοντα όρο ότι ο εκδοχέας θα χρησιμοποιεί την εκχώρηση μόνο προς εξασφάλιση της πληρωμής του οφειλομένου προς τούτο χρέος του εκχωρητή, όχι δε πέραν του σκοπού αυτού και μόνο για ορισμένο χρόνο 18. Μετά την πάροδο του χρόνου αυτού ο εκδοχέας υποχρεούται, αν η εκχώρηση δεν έγινε υπό διαλυτική αίρεση να επιστρέψει στον εκχωρητή είτε την ίδια την απαίτηση π.χ. μετά την εξασφάλιση του ασφαλισμένου χρέους, είτε ένα μέρος του ποσού που εισέπραξε από τον τρίτο οφειλέτη ό,τι δηλαδή απέμεινε μετά την αφαίρεση του ποσού που είναι αναγκαίο για την εξόφληση του ασφαλισμένου χρέους. Η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης είναι εκποιητική 11 Κρητικός. ό.π., αρ. 67. 12 Κρητικός, αρ. 66, ΕφΑθ 6180/2002 ΕλλΔνη 2003,831. 13 Γεωργιάδης, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 427, Σταθόπουλος Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 1426 επ. 14 Ίδετε ως προς την αιτία μεταβίβασης αναλυτικά κατωτέρω υπ αρ. 8. 15 Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 1420 επ. 16 Κρητικός ό.π. αρ. 67, Γ. Γεωργιάδης σε ΣΕΑΚ Απ. Γεωργιάδης, άρθρο 455, αρ. 46. 17 Απόστολος Γεωργιάδης, Εμπράγματο, ΙΙ 1 παρ. 27 σ. 212, Κρητικός ό.π. άρθρο 455, αρ. 67. 18 Γ. Μπαλή, Ενοχ. Δίκ. αρ. 153, ο ίδιος Εμπρ. Δίκ. παρ. 231, 6. Κρητικός, ό.π. άρθρο 455 αρ. 65. ΕφΑθ 6180/2002 ΕλλΔ 44, 830. 8

δικαιοπραξία, η οποία αποτελεί και απαλλοτριωτική πράξη κατά την ΑΚ 939 και υπόκειται σε διάρρηξη 19. 4. Σύγκριση με άλλους θεσμούς Η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης βρίσκει μεγάλη πρακτική εφαρμογή στις σύγχρονές συναλλαγές αφού παρουσιάζει πλεονεκτήματα σε σχέση με τους άλλους θεσµούς, που κατατείνουν στους ίδιους µε αυτή σκοπούς, όπως εμπράγματη ασφάλεια επί ακινήτων και κινητών πραγμάτων, εγγύηση και ενεχύραση απαίτησης. α. Ως προς την σύσταση υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη υπέρ του δανειστή, αυτή προϋποθέτει την ύπαρξη ακίνητης περιουσίας του οφειλέτη και μάλιστα, περιουσίας η οποία να παρουσιάζει εμπορικό - αγοραστικό ενδιαφέρον, αφού λαμβάνοντας υπόψη τις δυσμενείς οικονομικές συνθήκες (συνεχείς άκαρποι πλειστηριασμοί) αλλά και την σειρά κατάταξης των δανειστών στο πλειστηρίασμα κατά τις νέες διατάξεις του ΚΠολΔ (ν. 4335/2015), ο δανειστής ενδέχεται να μην ικανοποιηθεί ποτέ (εκτός εάν πρόκειται για τραπεζικό ίδρυμα). β. Η σύσταση ενεχύρου επί κινητού πράγματος του οφειλέτη προς ασφάλεια της απαίτησης, ομοίως παρουσιάζει προβλήματα στην πράξη, καθώς για τη σύστασή του απαιτείται έγγραφος τύπος και κυρίως παράδοση του κινητού στον ενεχυρούχο δανειστή. Ακόμη όμως και στην περίπτωση που λήξει η απαίτηση που ασφαλίζεται με την ενεχύραση, και ο δανειστής δεν έχει εξοφληθεί για την ικανοποίηση της απαίτησής του, πρέπει να ακολουθήσει τη διαδικασία της πωλήσεως του ενεχυρασθέντος κινητού µε πλειστηριασµό, διαδικασία χρονοβόρα, δαπανηρή και σε μεγάλο βαθμό αναποτελεσματική. γ. Η δυνατότητα ασφάλισης της απαίτησης µε εγγύηση (ΑΚ 847) επίσης δεν είναι είναι τόσο αποτελεσματική όσο η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης. Η γνωστοποίηση του γεγονότος ότι ο πιστολήπτης, συνήθως επιχειρηματίας, πιστοδοτήθηκε και βρίσκεται στην ανάγκη να δώσει ασφάλεια στον πιστοδότη θίγει την επιχειρηματική του υπόσταση. Άλλωστε, η παροχή εγγύησης από κάποιο τρίτο πρόσωπο δεν επιφέρει τα άμεσα αποτελέσματα της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης, αφού με τον τρόπο αυτό ο δανειστής αποκτά απλώς τη δυνατότητα να αξιώσει την απαίτησή του και από ένα επιπλέον πρόσωπο οφειλέτη. δ. Όπως στην εξασφαλιστική εκχώρηση έτσι και στην ενεχύραση απαίτησης (ΑΚ1247,1248) επιδιώκεται η παροχή ασφάλειας στο δανειστή για άλλη απαίτησή 19 ΕφΑθ 9960/1986 ΕΕΝ 54,219. 9

του που έχει συνήθως εναντίον εκείνου, που του παρέχει την ασφάλεια και συνεπώς στο σημείο αυτό οι νομικές αυτές μορφές προσεγγίζουν μεταξύ τους 20. Με την ενεχύραση απαίτησης δεν μεταβιβάζεται η απαίτηση αλλά σε αυτή συνίσταται εμπράγματο βάρος 21. Οι δυο όμως θεσμοί διαφέρουν μεταξύ τους τόσο ως προς τον τρόπο σύστασής τους όσο και ως προς τα αποτελέσματά τους 22. Ακριβώς δε επειδή η θέση του εκδοχέα της απαίτησης είναι ισχυρότερη σε σχέση με τη θέση του ενεχυρούχου δανειστή, στην πράξη εμφανίζεται κυρίως ο θεσμός της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης. Ειδικότερα, για την ενεχύραση απαίτησης απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό βέβαιης χρονολογίας (1247 εδ. γ ) και εκείνος που ενεχυράζει πρέπει να γνωστοποιήσει την ενεχύραση στον οφειλέτη (1248 ΑΚ). Η γνωστοποίησή της από τον ενεχυραστή στον τρίτο οφειλέτη αποτελεί συστατικό στοιχείο της (ΑΚ 1248). Στην εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης ο τρίτος οφειλέτης, αν εξελιχθεί ομαλά η σχέση ανάμεσα στον εκδοχέα και στον εκχωρητή, δεν θα πληροφορηθεί ποτέ την εκχώρηση που πραγματοποιήθηκε. Αυτό άλλωστε αποφεύγει ο πιστολήπτης, ιδίως στην περίπτωση που πρόκειται για επιχειρηματία και δεν θέλει να κοινολογηθεί το γεγονός της ανάγκης πιστοδότησής του που ενδέχεται να βλάψει την επιχειρηματική του υπόσταση. Στην εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης ο εκδοχέας είναι μόνος δικαιούχος της απαίτησης και μπορεί να την εκποιήσει και ιδιαίτερα να την εισπράξει μόνος του χωρίς τη σύμπραξη του εκχωρητή και χωρίς τις δεσμεύσεις των διατάξεων για την εκποίηση του ενεχυράσματος (ΑΚ 1237 επ.) 23. Στην ενεχύραση χρηματικής απαίτησης τα δικαιώματα του ενεχυρούχου δανειστή ρυθμίζονται από τις διατάξεις των άρθρων 1252-1254 ΑΚ ανάλογα με το ληξιπρόθεσμο ή μη της απαίτησης. Στην περίπτωση της ενεχύρασης απαίτησης αν η απαίτηση που ενεχυράστηκε καταστεί απαιτητή, πριν από τη λήξη της απαίτησης που ασφαλίζεται με την ενεχύραση, την απαίτηση δικαιούνται και υποχρεούνται να εισπράξουν ο ενεχυρούχος δανειστής μαζί με εκείνον που ενεχύρασε (1253 εδ. 1 ΑΚ). Αν λήξει η απαίτηση που ασφαλίζεται, την ενεχυρασμένη απαίτηση που έγινε απαιτητή δικαιούται να εισπράξει ο 20 Φραγκίστας ΝΔικ. 5,260. 21 Κρητικός, ό.π. άρθρο 455, αρ. 81. 22 ΑΠ 649/1968 ΝοΒ 17,412, ΕφΘεσ 378/1968 ΑρχΝ 20,151, Μπαλής, Ενεχύρασις απαιτήσεως και εκχώρησις pinoris causa, εις τιμητικό τόμο Ζηλήμονος 1939 σ. 199, Μπαλής, Ενοχ. Δίκ. παρ. 153 αρ. 6 α, Σούρλας ΕρμΑΚ Εισαγ. 455-470 άρ.12. 23 Απ. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 590. 10

ενεχυρούχος δανειστής αλλά μόνο στο απαιτούμενο για την ικανοποίησή του ποσό (1254 εδ. 2 ΑΚ). Το βασικό πλεονέκτηµα της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης είναι το ότι η κυκλοφορία της απαίτησης είναι αφανής, σε αντίθεση µε την ενεχύραση απαίτησης, όπου για τη σύσταση της απαιτείται γνωστοποίηση στον τρίτο οφειλέτη. Η δηµοσιότητα αυτή εµποδίζει τη µαζική χρηµατοδοτική κυκλοφορία της απαίτησης, ιδίως µε τη µορφή διάθεσης οµάδας µελλοντικών απαιτήσεων. 5. Μορφές εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης Η πρακτική των συναλλαγών και οι σκοποί που επιδιώκουν κάθε φορά τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν καθιερώσει διάφορες μορφές εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης: Την απλή εκχώρηση, τη σύνθετη εκχώρηση, την εκχώρηση του συνόλου των απαιτήσεων του οφειλέτη, την εκχώρηση πλαίσιο, την αφανή ή σιωπηλή εκχώρηση, την εκχώρηση μελλοντικών απαιτήσεων. Είδος εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης αποτελεί κατά μια άποψη και η ενεχύραση απαίτησης σύμφωνα με το άρθρο 39 του ν.δ. της 17.7/13.8.1923, στην οποία όμως δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις για την ενεχύραση απαίτησης ακόμη και αν καταπιστευματούχος είναι Τράπεζα 24. Απλή εκχώρηση: Είναι η εκχώρηση μιας ή περισσότερων απαιτήσεων, η οποία χρησιμοποιείται ως αυτοτελές ή μοναδικό μέσο εξασφάλισης μιας πίστωσης. Σύνθετη εκχώρηση: Είναι η εκχώρηση που συνδυάζεται κατά τέτοιο τρόπο με άλλα εξασφαλιστικά μέσα, ώστε να εμφανίζεται ως υποκατάστατό τους και συνήθως συνδυάζεται: α) με την επεκτεινόμενη ή παρατεινόμενη επιφύλαξη κυριότητας 25 και β) με την επεκτεινόμενη ή παρατεινόμενη εξασφαλιστική μεταβίβαση της κυριότητας κινητού. Για παράδειγμα στην πρώτη περίπτωση παρέχεται στον αγοραστή η εξουσιοδότηση (239 παρ. 1 ΑΚ) να μπορεί να πωλήσει το πράγμα, ο οποίος όμως εκχωρεί εκ των προτέρων στον πωλητή (που επιφύλαξε την κυριότητα) την απαίτησή του για το τίμημα. Η προεκχώρηση της απαίτησης λειτουργεί εδώ εξασφαλιστικά, µε την έννοια ότι επιτρέπει την «αναβίωση» δικαιωµάτων που απορρέουν από την κυριότητα κάθε φορά που λόγω της µεταπώλησης του πράγµατος, αυτή 24 Ίδετε αναλυτικά Απ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, ΙΙΙ. Μορφές Εμφάνισης σελ 592 επ., ΑΠ 1669/1995 ΔΕΕ 2,375. 25 Χελιδόνης, Η σύγκρουση της καθολικής καταπιστευτικής εκχώρησης απαιτήσεων µε την παρατεινόµενη επιφύλαξη κυριότητας, Ελλ ικ/νη 1995, σ. 771 επ. 11

αποσβήνεται 26. Ο ν. 2844/2000 αναφέρεται ρητά στην εξασφαλιστική αυτή λειτουργία. Στην από 31-7-2000 εισηγητική έκθεση των αρµόδιων Υπουργών διαλαμβάνονται τα ακόλουθα: «ο προµηθευτής πρώτων υλών, ηµικατεργασµένων προϊόντων ή και έτοιµων προϊόντων προς µεταπώληση, µπορεί προς διασφάλισή του για την απαίτησή του αυτή να συνοµολογήσει στην σύµβαση τον όρο διατήρησης της κυριότητας και να προβεί στη δηµοσίευση του άρθρου 3, συνδυάζοντας ενδεχοµένως τον όρο αυτόν και µε συµφωνία για επέκταση της ασφάλειάς του στην τυχόν απαίτηση του αγοραστή για το αντάλλαγµα από την περαιτέρω εκποίηση» (άρθρο 13 3 εδ. α ). Στην περίπτωση β παρέχεται εξουσιοδότηση στον οφειλέτη να μπορεί να πωλήσει «ιδίω ονόματι» το πράγμα, εκχωρώντας και πάλι εκ των προτέρων στο δανειστή την απαίτηση για το τίμημα. Σε κάθε περίπτωση ο εκχωρητής μπορεί να εξουσιοδοτηθεί σε είσπραξη της εκχωρηθείσας απαίτησης. Συνολική εκχώρηση: Εκτός από την εξασφαλιστική εκχώρηση μιας ή περισσότερων απαιτήσεων του οφειλέτη, δυνατή είναι και η εκχώρηση στο δανειστή όλων των απαιτήσεων που υπάρχουν ή θα γεννηθούν υπέρ του οφειλέτη από την άσκηση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας κατά ενός αορίστου αριθμού πελατών του, οι οποίοι προσδιορίζονται με κριτήρια που πρέπει να περιέχονται στη σύμβαση. Η εκχώρηση είναι δυνατόν να αφορά ορισμένου είδους απαιτήσεις του οφειλέτη κατά των πελατών του. Σε κάθε όμως περίπτωση προϋπόθεση για το έγκυρο της εν λόγω απαίτησης είναι το οριστό τουλάχιστον των εκχωρούμενων, υφιστάμενων ή μελλοντκών απαιτήσεων. Εκχώρηση μανδύας ή εκχώρηση πλαίσιο: Η εκχώρηση αυτή περιέχει ανάληψη υποχρέωσης εκ μέρους του οφειλέτη να εκχωρεί κάθε φορά νέες απαιτήσεις του που γεννιούνται από τη συνέχιση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, έτσι ώστε το συνολικό ποσό των εκχωρημένων απαιτήσεων να υπερβαίνει διαρκώς κατά ορισμένο ποσοστό το ποσό της ασφαλισμένης πίστωσης 27. Η εκχώρηση αυτού του είδους συνδυάζεται με παροχή εξουσιοδότησης στον εκχωρητή (ΑΚ 239 παρ.1) για είσπραξη των απαιτήσεων. Αυτή η μορφή εξασφάλισης εγκυμονεί βέβαια κινδύνους για τα συμφέροντα του δανειστή 28. Η δε εφαρμογή της παρουσιάζει πρακτικά προβλήματα. Ειδικότερα, 26 Χελιδόνης, ό.π. σελ. 775. 27 Απ. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 593, Κορνηλάκης ό.π. σελ. 57. 28 Χελιδόνης, ό.π. σελ. 779-780, σημ. 43. 12

προκειμένου να επιτευχθεί η εκχώρηση αυτή, η σύμβαση θα συνοδεύεται από τη συμφωνία ότι ο οφειλέτης υποχρεούται να αποστέλλει σε τακτά χρονικά διαστήματα καταστάσεις με απαιτήσεις κατά των πελατών του, συνολικού ποσού ίσου με τα ποσά που εισέπραξε κατά την 239 παρ. 1 ΑΚ από τις ήδη εκχωρηθείσες απαιτήσεις. Με την αποστολή αυτών των καταστάσεων θεωρείται συντελεσμένη η εκχώρηση στο δανειστή των απαιτήσεων που περιέχονται σε αυτές. Ωστόσο, παραλείψεις στη σύνταξη των ανωτέρω καταστάσεων θα µπορούσαν να είναι επιζήµιες ακόμη και καταστροφικές για τα συµφέροντα του πιστοδότη. Ο εκχωρητής εισπράττει ιδίω ονόματι τις εκχωρηθείσες απαιτήσεις, εμφανίζεται έναντι των τρίτων ως φορέας των απαιτήσεων, ενόψει και της έλλειψης αναγγελίας ή οποιασδήποτε μορφής δημοσιότητας, με αποτέλεσμα να ελλοχεύει ο κίνδυνος ο καταπιστεύων να εκχωρήσει πολλές φορές την ίδια απαίτηση. Συνεπώς και σύμφωνα με την αρχή της χρονικής προτεραιότητας, σε περίπτωση που ο δεύτερος εκδοχέας αναγγείλει πρώτος την απαίτησή του, τα δικαιώµατα του καταπιστευµατούχου μπορεί να θιγούν. Αφανής ή σιωπηρή εκχώρηση: Είναι η εκχώρηση στην οποία συμφωνείται ότι ο εκχωρητής θα δικαιούται να εισπράξει ο ίδιος, στο όνομά του, την απαίτηση από τον τρίτο οφειλέτη (ΑΚ 239 παρ.1) παρά την εκχώρηση. Με βάση την εξασφαλιστική συμφωνία που συνδέει τα μέρη κρίνεται αν ο εκχωρητής υποχρεούται στη συνέχεια να θέσει το εισπραχθέν ποσό στη διάθεση του εκδοχέα. Πρέπει όμως να γίνει δεκτό 29 ότι η εκχώρηση απαίτησης είναι ανίσχυρη, αν κατά τη συμφωνία των μερών, η εξουσία για είσπραξη της απαίτησης ανήκει διαρκώς μόνο στον εκχωρητή γιατί αυτό αντίκειται στην έννοια και τη λειτουργία της εκχώρησης. Εκχώρηση μελλοντικών απαιτήσεων: Αντικείμενο εκχώρησης μπορεί να αποτελέσει όχι μόνο υφιστάμενη αλλά και μελλοντική απαίτηση 30, υπό τον όρο του οριστού του τρίτου οφειλέτη και του περιεχομένου της κατ αυτού απαίτησης κατά το χρόνο της γέννησής της 31 (η εγκυρότητα των προεκχωρήσεων αυτών γίνεται σήμερα δεκτή με επίκληση και της ΑΚ 239, μερικές φορές και με επίκληση εθιμικού 29 Απ. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων σελ 594. 30 Μπαλής, παρ. 152 αρ. 1, Σούρλας ΕρμΑΚ αρθρ. 455 αρ. 13, Αστ. Γερωργιάδης, Γνωμοδότηση, Εκχώρηση μέλλουσας απαιτήσεως από ασφαλιστική σύμβαση, Αρμενόπουλος 1984,10, σ. 792 επ., ΟλΑΠ 302/1959, ΝοΒ 7,1021, ΑΠ 1543/2004 ΧρΙΔ 2005,508, ΑΠ 661/2004 ΧρΙΔ 2004,797, πρβλ. και άρθρ. 1 παρ 1 του Ν. 1905/1990, 12παρ. 1 του ν. 2844/2000, 10 παρ. 6 του ν. 3156/2003, 25 του ν. 3389/2005. 31 Σούρλας ΕρμΑΚ 455 αρ. 13 επ., Κιάντου Παμπούκη ΕΕμπΔ 35,534, Κρητικός ό.π. αρθρ. 455 αρ. 49, Ζέπος, Ενοχικόν Ι, σελ. 610, Γεωργιάδης ΕΕμπΔ 35,534, Κορνηλάκης ό.π. σ. 57. 13

δικαίου 32 ). Ως μελλοντικές απαιτήσεις νοούνται εκείνες των οποίων ο νομικός λόγος παραγωγής υπάρχει μεν κατά τον χρόνο σύναψης της εκχώρησης αλλά δεν γεννήθηκε ακόμη η συγκεκριμένη απαίτηση (μελλοντικές απαιτήσεις υπό ευρεία εννοία) και εκείνες των οποίων ο νομικός λόγος παραγωγής δεν υπάρχει κατά τον χρόνο σύναψης της εκχώρησης (μελλοντικές απαιτήσεις υπό στενή εννοία) 33. Η εκχώρηση τελεί υπό τη νόμιμη αίρεση ότι θα γεννηθεί η απαίτηση 34. Όταν η μέλλουσα απαίτηση είναι ορισμένη δε γεννιέται καμία αμφιβολία ότι μπορεί να εκχωρηθεί 35. Αν όμως δεν είναι δυνατόν να διαπιστωθεί ότι η συγκεκριμένη απαίτηση ήταν το αντικείμενο της εκχώρησης, αυτή δεν παράγει έννομα αποτελέσματα 36. Μελλοντικές απαιτήσεις είναι αυτές που είτε θα γεννηθούν μελλοντικά από αιτία ήδη υφιστάμενη, π.χ. εκχώρηση μελλοντικών μισθωμάτων από υφιστάμενη μίσθωση 37, οι δευτερογενείς απαιτήσεις π.χ. αξίωση αποζημίωσης κατά τις ΑΚ 335,382, 38 είτε αυτές που θα γεννηθούν μελλοντικά από αιτία που επίσης θα γεννηθεί στο μέλλον, αρκεί τα παραγωγικά της απαίτησης γεγονότα να πιθανολογούνται βάσιμα 39. Άλλωστε και ο νόμος 1905/1990 σχετικά τη σύμβαση πρακτορείας επιχειρηματικών απαιτήσεων (factoring) προβλέπει ρητά στο άρθρο 1 παρ. 2 τη δυνατότητα να αφορά η σύμβαση αυτή και απαιτήσεις μη γεννημένες κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης, επικυρώνοντας έτσι το εκχωρητό μελλοντικών απαιτήσεων. Για να ισχύει η μεταβίβαση της μελλοντικής απαίτησης έναντι του οφειλέτη και των τρίτων απαιτείται, κατά την κρατούσα άποψη, αναγγελία της εκχώρησης στον οφειλέτη 40. Η γέννηση της εκχωρηθείσας μελλοντικής απαίτησης αποτελεί αίρεση δικαίου, καθώς από τη σύναψη της σύμβασης εκχώρησης έως την γέννηση της απαίτησης, η εκχώρηση είναι μετέωρη και αναπτύσσει πλήρως την ενέργειά της από τη γέννηση της απαίτησης 41. Η αναγγελία μπορεί να γίνει και πριν τη γέννηση της απαίτησης, εφόσον υπάρχει βεβαιότητα για το πρόσωπο του μελλοντικού 32 Λιβάνη, Διάθεση μελλοντικού δικαιώματος, 1990, σελ. 121. 33 Γ. Γεωργιάδης, Η εκχώρηση μελλοντικών απαιτήσεων 2006, σ. 74 επ. 34 ΑΠ 661/2004 ΧρΙΔ 2004,797, ΑΠ 1471/2000 ΧρΙΔ 2001,425 (εκχώρηση απαίτησης για την επιστροφή της διαφοράς τόκων από εξαγωγές προϊόντων που η εταιρεία πρόκειται να πραγματοποιήσει στο μέλλον), Κρητικός ό.π. αρθρ. 455 αρ. 49. 35 Μπαλής, Ενοχικό Δίκαιο, παρ. 152 αρ. 1, Ζέπος, Ενοχικόν Ι, σελ. 610, Γεωργιάδης ΕΕμπΔ 35,513, ΑΠ 171/1907 Θεμ ΙΘ, 106, ΕφΑθ 6580,1976 Αρμ 11,721, ΕφΘεσ 164/1970 Αρμ 7,594. 36 Γ. Γεωργιάδη ό.π. σελ. 146. 37 ΑΠ 1334/2005 ΤΝΠ Ισοκράτης, Γ. Γεωργιάδης, ό.π. σελ. 188. 38 Σχετικά με την απαίτηση για το κατάλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού, δεν αποτελεί μελλοντική απαίτηση κατά την ΑΠ 1256/2000 ΔΕΕ 2001,500, Γ. Γεωργιάδης ό.π. σελ. 195-197. 39 Γ. Γεωργιάδης, ό.π. 148,156 επ. 40 Γ. Γεωργιάδης,ό.π. 128,157. 41 Γ. Γεωργιάδης, ό.π. 155. 14

οφειλέτη 42. Ο εκδοχέας μελλοντικής απαίτησης επιτρέπεται να τη μεταβιβάσει περαιτέρω ήδη πριν από τη γέννησή της, ενώ δηλαδή δεν έχει αποκτήσει την απαίτηση αυτή ούτε καν έναντι του εκχωρητή 43 με κρίσιμο χρονικό σημείο για την κτήση της απαίτησης την πρώτη αναγγελία της στον οφειλέτη. Υποστηρίζεται όμως 44 ότι τα αποτελέσματα της αναγγελίας μελλοντικής απαίτησης μετατίθενται για τη γέννηση της απαίτησης και άρα οι περισσότεροι εκδοχείς αποκτούν την απαίτηση συγχρόνως, δηλαδή με τη γέννησή της και πρέπει να ικανοποιηθούν συμμέτρως με ανάλογη εφαρμογή της ΑΚ 1301. Εννοείται ότι αν δεν έχει γεννηθεί η απαίτηση, ο εκδοχέας δεν την αποκτά έστω και αν έχει γίνει αναγγελία 45. Οι συμβαλλόμενοι πρέπει να έχουν δικαιοπρακτική ικανότητα κατά τον χρόνο της εκχώρησης 46 της μελλοντικής απαίτησης. Ήδη έχει συντελεστεί το πραγματικό της ΑΚ 455 και απομένει μόνο η γέννηση της απαίτησης που αποτελεί αίρεση δικαίου 47. Συνεπώς, δεν χρειάζεται να επαναληφθεί η σύμβαση εκχώρησης όταν θα γεννηθεί η απαίτηση, ενώ η τυχόν ανικανότητα για δικαιοπραξία κάποιου από τα συμβαλλόμενα μέρη, που επήλθε μετά τη σύμβαση εκχώρησης δεν επηρεάζει την τελευταία 48. Στις περιπτώσεις εκχώρησης μελλοντικών απαιτήσεων γίνεται δεκτό ότι ο εκχωρητής πρέπει να έχει ικανότητα διάθεσης όχι μόνο κατά τον χρόνο σύναψης της εκχώρησης 49 αλλά και κατά τον χρόνο γέννησης της απαίτησης 50. Συνέπεια της παραδοχής αυτής είναι η θεωρία της έμμεσης κτήσης της απαίτησης, σύμφωνα με την οποία η απαίτηση γεννιέται πρώτα στο πρόσωπο του εκχωρητή και στη συνέχεια μεταβιβάζεται αμέσως στο πρόσωπο του εκδοχέα. Υποστηρίζεται όμως και η αντίθετη άποψη (θεωρία της άμεσης κτήσης) 51 κατά την οποία όταν μεταβιβάζεται μελλοντική απαίτηση από γεννημένη αιτία (π.χ. υπάρχουσα μίσθωση), τότε εκχωρείται στην πραγματικότητα η προσδοκία κτήσης και συνεπώς η απαίτηση 42 Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό 2004, παρ. 27 αρ.29, Σπυριδάκης, Γεν. Ενοχικό, σ. 687, ΑΠ 418/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 709/1992 ΕΕΝ 1993,539: «δεν έχει γεννηθεί ούτε κατά την αναγγελία της στον οφειλέτη». 43 Γ. Γεωργιάδης, ό.π. αρ. 509. 44 Σταθόπουλος, ό.π. παρ. 27 αρ. 29. 45 ΑΠ 418/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 46 Σταθόπουλος, ό.π. παρ. 27 αρ. 14. 47 Ι. Δεληγιάννης, Γνωμοδότηση, Καταπιστευτική εκχώρηση μέλλουσας απαίτησης από ασφαλιστική σύμβαση, Αρμενόπουλος, 1985/8 σελ. 639. 48 Σούρλας Ερμ ΑΚ. Αρθρ. 455 αρ. 16. 49 ΕφΑθ 6180/2002 ΕλλΔνη 2003,830. 50 Αστ. Γεωργιάδη ΙΙ, σ. 185, Σούρλα ΕρμΑΚ 455 αρ. 16, Κρητικός ό.π. άρθρ. 455, αρ. 50, ΑΠ 1216/ 1995 ΕΕμπΔ 47,147 με σχόλιο Μπέτζιου Κάμτσιου, αντίθετη ΟλΑΠ 302/1959 ΝοΒ 1959,1021. 51 Φίλιος, Ενοχ. Δίκαιο σ. 166, Απ. Γεωργιάδης Η εξασφάλιση των πιστώσεων σελ. 596. 15

γεννιέται στο πρόσωπο του εκδοχέα χωρίς να διέλθει από την περιουσία του εκχωρητή 52. Για παράδειγμα ο προμηθευτής Π έχει συνάψει με τον έμπορο Α σύμβαση προμήθειας ορισμένης ποσότητας προϊόντων κάθε μήνα για τρία χρόνια. Ο Π εκχωρεί τις μελλοντικές απαιτήσεις του κατά του Α από τη σύμβαση προμήθειας στην Τράπεζα Τ. Δυο χρόνια αργότερα ο Π πτώχευσε. Σύμφωνα με τη θεωρία της άμεσης κτήσης, η εκχώρηση προς την Τ είναι έγκυρη όσον αφορά τις απατήσεις του Π που δεν έχουν ακόμη γεννηθεί. Αντιθέτως, σύμφωνα με τη θεωρία της έμμεσης κτήσης, η εκχώρηση των απαιτήσεων αυτών είναι άκυρη, διότι ο Π λόγω της πτώχευσης δεν έχει εξουσία διάθεσής τους 53. Κατά το άρθρο 12 παρ. 1 του Ν. 2844/2000 αντικείμενο της εκχώρησης μπορεί να είναι και μελλοντικές απαιτήσεις, έστω και αν δεν υφίσταται ακόμη ο λόγος παραγωγής τους, εφόσον οι απαιτήσεις αυτές προσδιορίζονται ή μπορούν να προσδιοριστούν. Η εκχώρηση αποκτά στην περίπτωση αυτή ενέργεια με τη γέννηση των απαιτήσεων. Ο εκχωρητής οφείλει να ενημερώσει τον εκδοχέα για τη γέννηση της απαίτησης και η αναγγελία μπορεί να γίνει και στον μελλοντικό οφειλέτη εφόσον αυτός είναι γνωστός. Η εκχώρηση όλων των μελλοντικών απαιτήσεων που πηγάζουν από ορισμένη νομική σχέση, επιχείρηση ή επάγγελμα είναι έγκυρη. Συνήθως αυτού του είδους η εκχώρηση εμφανίζεται στην περίπτωση των τραπεζών που χορηγούν πίστωση στους πελάτες τους και αξιώνουν από αυτούς (πιστολήπτες) για την εξασφάλιση των εναντίον τους απαιτήσεων, την εκχώρηση κάθε μελλοντικής απαίτησης έναντι τρίτων, συνήθως πελατών τους που πηγάζει από την επιχειρηματική δραστηριότητα που ασκούν. Υποστηρίζεται ωστόσο 54 η άποψη ότι η εκχώρηση όλων των μελλοντικών απαιτήσεων μπορεί να δημιουργήσει υπερβολική δέσμευση στην ελευθερία του εκχωρητή και έτσι να έρχεται σε αντίθεση με τις ΑΚ 178,179 και να είναι άκυρη. Ως καταδυναστευτική πρέπει να αντιμετωπιστεί η «υπερασφάλεια» που επιτρέπει π.χ. τη συνολική εκχώρηση των απαιτήσεων του οφειλέτη ως αντάλλαγµα µιας καταφανώς υποδεέστερης πιστοδότησης 55. Η αντίθεση στα χρηστά ήθη 52 Πιο αναλυτικά για το ζήτημα της άμεσης ή έμμεσης κτήσης της απαίτησης από τον εκδοχέα ίδετε Γ. Γεωργιάδη ό.π. παρ 15-17, Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό παρ. 27 αρ. 15. 53 Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, 1999, σελ. 410. 54 Κρητικός, ό.π. άρθρο 455 αρ. 53. 55 Κορνηλάκης, ό.π. σελ. 82. 16

θεµελιώνεται στη διάταξη του άρθρου 179 ΑΚ όταν συντρέχουν σωρευτικά: υσαναλογία πίστωσης-ασφάλειας, ώστε να καθίσταται εµφανής η υπέρµετρη δέσµευση, παράλληλα µε εκµετάλλευση της ανάγκης του καταπιστεύοντος, ο οποίος εναγωνίως αναζητά πίστωση. Σε περίπτωση που η δεύτερη προϋπόθεση δεν συντρέχει, η ανηθικότητα θα θεµελιωθεί στη γενική ρήτρα της ΑΚ 178. ιάγνωση της συνείδησης του δανειστή ως προς τον καθαυτό ανήθικο χαρακτήρα της ασφάλειας δεν απαιτείται. Αρκεί η γνώση των πραγµατικών περιστατικών συνδυαστικά με το σύνολο των περιστάσεων που συνοδεύουν κάθε περίπτωση και των ελατηρίων των δικαιοπρακτούντων στην επιδίωξη µιας υπέρµετρης δέσµευσης. Στο ν. 2844/2000 σχετικά με την εκχώρηση επιχειρηματικών απαιτήσεων προκειµένου να περιοριστούν οι καταχρηστικές υπερασφάλειες υπάρχουν προστατευτικές ρυθμίσεις. Κατά το άρθρο 2 4 εδ. α' στο οποίο παραπέµπει η διάταξη του άρθρου 10 2 σχετικά µε την εξασφαλιστική µεταβίβαση κινητών, όπως και κατά τη διάταξη του άρθρου 14 1 αναφορικά µε τις εξασφαλιστικές εκχωρήσεις απαιτήσεων, ο πιστολήπτης µπορεί να ζητήσει από τον πιστοδότη «τον περιορισµό του ενεχύρου (εδώ της καταπιστευτικής ασφάλειας) σε τόσα µόνο πράγµατα (ή απαιτήσεις) όσων η αξία ασφαλίζει επαρκώς την απαίτηση». Ενδεχόµενη άρνηση του δανειστή κάµπτεται µέσω απόφασης του µονοµελούς πρωτοδικείου που µπορεί να προκαλέσει ο πιστολήπτης (άρθρο 2 4 εδ. β'). Ωστόσο, σαφές νομοθετικό όριο το οποίο να καθορίζει αν η συμφωνία μπορεί να χαρακτηριστεί ως καταδυναστετυτική δεν υπάρχει. Για το λόγο αυτό θα πρέπει να ληφθεί υπ όψη το σύνολο των περιστάσεων που συνοδεύουν κάθε περίπτωση. Όταν πρόκειται για εκχώρηση απαιτήσεων, το όριο αυτό αναζητάται στον καθολικό χαρακτήρα της µεταβίβασης των απαιτήσεων που έχει ο εκχωρητής κατά τρίτων 56. Η διαπίστωση ότι η σύμβαση είναι καταδυναστευτική συνεπάγεται καταρχήν την ακυρότητα της υποσχετικής συµφωνίας αλλά και µερική ακυρότητα της εκποιητικής δικαιοπραξίας κατά το µέτρο που εύλογα θα περιοριστεί η υπέρµετρη δυσαναλογία πίστωσης-ασφάλειας 57. Προστασία στην περίπτωση συνολικής εκχώρησης απαιτήσεων παρέχει η εφαρµογή της αρχής της ειδικότητας όχι µόνον ως προς το ύψος και το είδος των εκχωρούµενων απαιτήσεων, αλλά και την έκταση των ασφαλιζόµενων χρεών 58. 56 Κορνηλάκης, ό.π. σελ. 83. 57 Κορνηλάκης, ό.π. σελ. 83. 58 Χρ. Φίλιος, Οι εξασφαλιστικές μεταβιβάσεις 2002, σελ. 79. 17

6. Ορισμένο ή οριστό της απαίτησης Το ζήτημα του οριστού της απαίτησης έχει σημασία στην εκχώρηση μέρους υπάρχουσας απαίτησης, στην εκχώρηση μελλοντικής απαίτησης και στην εκχώρηση μεγαλύτερου αριθμού ή του συνόλου των απαιτήσεων. Η εκχωρούμενη απαίτηση πρέπει μέσω της συμφωνίας εκχώρησης να είναι επαρκώς ορισμένη ή τουλάχιστον οριστή 59. H σύμβαση εκχώρησης πρέπει να περιγράφει κατά τέτοιο τρόπο την απαίτηση, ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί τι μεταβιβάζεται στον εκδοχέα και τι απομένει στον εκχωρητή 60. Απαιτείται δηλαδή να είναι δυνατόν να εξατομικευτεί η απαίτηση κατά τη στιγμή της γέννησής της 61. Ως προς το πρόσωπο του οφειλέτη, δεν είναι απαραίτητο να κατονομάζεται αυτός ήδη από την αρχή. Αρκεί βάσει των περιστατικών να μπορεί εκ των υστέρων να διαπιστωθεί το πρόσωπό του 62. Για τη διαπίστωση του ορισμένου ή οριστού κρίσιμη είναι η ερμηνεία των δικαιοπρακτικών δηλώσεων εκχωρητή και εκδοχέα βάσει των 173 και 200ΑΚ, της εκτίμησης των περιρρεουσών συνθηκών και των εγγράφων της εκχώρησης 63. Αν ένα δικαίωμα περιλαμβάνει για παράδειγμα περισσότερες εξουσίες πρέπει κάθε φορά να γίνεται έρευνα για τη διαπίστωση της εξουσίας που μεταβιβάζεται. Γίνεται δεκτό ότι μεταβιβάζονται μόνο οι εξουσίες, για τη μεταβίβαση των οποίων δεν γεννιέται καμία αμφιβολία 64. Αρκετά ορισμένη θεωρείται 65 μια εκχώρηση που αφορά π.χ. τις απαιτήσεις μισθωμάτων από υφιστάμενη ή μελλοντική σύμβαση μίσθωσης ορισμένης κατοικίας, η εκχώρηση όλων των απαιτήσεων που θα αποκτήσει στο μέλλον εναντίον τρίτων ορισμένη επιχείρηση, η εκχώρηση του υπολοίπου που πρόκειται να προκύψει στο μέλλον από το συμψηφισμό των μεταξύ των δυο επιχειρήσεων υφιστάμενων απαιτήσεων, η εκχώρηση των υφιστάμενων και μελλοντικών απαιτήσεων που θα γεννηθούν από τη χορήγηση σε ορισμένο αγοραστή εμπορευμάτων. Οριστή θεωρείται η εκχώρηση όλων των απαιτήσεων ενός επιχειρηματία, υφιστάμενων και 59 ΕφΑθ 1277/1996 NoB 1996/1017. 60 Γ. Γεωργιάδης, Η εκχώρηση μελλοντικής απαίτησης 2006, παρ. 14 αρ. 283. 61 ΑΠ 1471/2000 ΧρΙΔ 2001,425, ΕφΑθ 1277/1996 ΝοΒ 1996,1017. 62 Κρητικός, ό.π. άρθρ. 455, αρ. 41. 63 Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ άρθρ. 455, αρ. 30. 64 ΕφΘεσ 347/1952 ΕΕΝ 1953,42 65 Κρητικός, ό.π. άρθρ. 455 αρ. 42. 18

μελλοντικών, από την πώληση εμπορευμάτων σε πελάτες του, των οποίων το επώνυμο αρχίζει από Α έως Κ 66. Αντιθέτως, υπάρχει αοριστία η οποία και συνεπάγεται την ακυρότητα της σύμβασης εκχώρησης όταν έχει σαν αντικείμενο π.χ. τις απαιτήσεις από μελλοντική χορήγηση εμπορευμάτων σε αγοραστές σε περίπτωση που ο εκχωρητής διατηρεί περισσότερες επιχειρήσεις, η εκχώρηση όλων των απαιτήσεων που προκύπτουν από τα εμπορικά βιβλία μιας επιχείρησης, η εκχώρηση μεγάλου αριθμού μελλοντικών απαιτήσεων για τις οποίες ο εκχωρητής διατηρεί το παράλληλο δικαίωμα να μπορεί να εκχωρεί σε τρίτους μερικές από τις απαιτήσεις αυτές 67. Η αοριστία των απαιτήσεων που εκχωρούνται επιτείνεται ακόμη περισσότερο σε σχέση με την εκχώρηση μελλοντικών απαιτήσεων στην περίπτωση της παροχής κυμαινόμενης ή εναλλασσόμενης ασφάλειας. Το αντικείμενο της ασφάλειας (εν προκειμένω απαιτήσεις) εναλλάσσεται μερικά ή ολικά με την πάροδο του χρόνου. Ωσότου επιληφθεί ο ασφαλειούχος δανειστής της ασφάλειας είναι ελεύθερος να διαχειρίζεται αλλά και να διαθέτει τα αντικείμενα της ασφάλειας αρκεί να τα αντικαθιστά με άλλα. Π.χ. Εκχωρούνται απαιτήσεις στον ασφαλειούχο δανειστή, ενώ ο εκχωρητής (ασφαλειοδότης), εξουσιοδοτημένος από τον ασφαλειούχο δανειστή να τις εισπράττει (ή αν τις διαθέτει διαφορετικά), εκχωρεί επιπλέον για την περίπτωση της είσπραξης (δηλ. έχει προεκχωρήσει) και άλλες απαιτήσεις σε ποσό αντίστοιχο προς τις εισπραχθείσες (ή διατεθείσες), έτσι ώστε ο ασφαλειούχος δανειστής να έχει πάντοτε ασφάλεια σε ικανό ύψος 68. Ποσοτικά η ασφάλεια μένει η ίδια αλλά το περιεχόμενό της μεταβάλλεται. 7. Σύγκρουση της σύμβασης factoring με την εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης Όταν συντρέχουν περισσότερες διαδοχικές προεκχωρήσεις με αντικείμενο τις ίδιες απαιτήσεις παρουσιάζεται πρόβλημα στην περίπτωση που η μια προεκχώρηση γίνεται στο πλαίσιο σύμβασης Factoring και η άλλη στο πλαίσιο πιστωτικής σύμβασης με Τράπεζα, για την εξασφάλιση της οποίας ο πιστολήπτης εκχωρεί καταπιστευτικά το σύνολο ή ποσοστό των απαιτήσεων κατά πελατών του. Η σύγκρουση στην περίπτωση αυτή ενδέχεται να οδηγήσει σε ανεπιεική αποτελέσματα για τον έναν από τους εκδοχείς, μόνο όταν πρόκειται για σύμβαση Factoring χωρίς 66 Απ. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 593. 67 Κρητικός, ό.π. αρθρ. 455, αρ. 43. 68 Σταθόπουλος, ό.π. σελ.13. 19

προεξόφληση, γιατί σε αυτήν ο αναλήπτης παραμένει δανειστής της επιχείρησης μέχρι το ληξιπρόθεσμο των απαιτήσεων. Αντίθετα στη σύμβαση Factoring με προεξόφληση, αφού ο αναλήπτης προεξοφλεί τις εκχωρούμενες σε αυτόν απαιτήσεις, η Τράπεζα βρίσκεται στην ίδια ακριβώς θέση που θα βρισκόταν αν η επιχείρηση πιστολήπτης εισέπραττε, με βάση εξουσιοδότηση στα πλαίσια της ΑΚ 239 παρ. 1 που θα της είχε παραχωρήσει η Τράπεζα, τις απαιτήσεις από τους πελάτες της. Συνήθως, η Τράπεζα θα έχει συμφέρον να συναφθεί σύμβαση factoring γιατί προτιμά να προεξοφληθεί η απαίτηση από ένα φερέγγυο αντισυμβαλλόμενο 69. Σε περίπτωση που η σύμβαση factoring δεν συνδυάζεται με προεξόφληση, ενδέχεται η σύγκρουση να οδηγήσει σε βλάβη μόνο του ενός ή του άλλου από τους εκδοχείς (αναλήπτη ή Τράπεζας). Επειδή όμως και οι δυο αυτοί δανειστές είναι περίπου ισοδύναμοι (οργάνωση και εμπειρία στις συναλλαγές) δεν φαίνεται αναγκαία η προστασία του ενός ή του άλλου και συνεπώς η προτίμησή του με απόκλιση από την αρχή που διέπει τη σύγκρουση διαδοχικών εκχωρήσεων. Όταν ο αναλήπτης κατάρτιζε τη σύμβαση factoring έπρεπε να γνωρίζει ή να προβλέψει το ενδεχόμενο καταπιστευτικής εκχώρησης των ίδιων απαιτήσεων σε τράπεζα και αντίστροφα η τράπεζα έπρεπε να υπολογίσει το ενδεχόμενο σύμβασης factoring με αντικείμενο τις ίδιες απαιτήσεις. Συνεπώς, η σύγκρουση θα αρθεί με βάση τις διατάξεις για την εκχώρηση απαίτησης και ιδίως της ΑΚ 460 70. 8. Το πρόβλημα του επιτρεπτού Καταπιστευτική αιτία Αμφισβητούμενο είναι το ζήτημα εάν η εξασφάλιση απαίτησης αποτελεί νόμιμη αιτία (iusta causa) επίδοσης. Το ζήτημα δηλαδή που ανακύπτει είναι εάν η εξασφάλιση μιας απαίτησης μπορεί να αποτελέσει τη νόμιμη αιτία (iusta causa) για τη μεταβίβαση ενός δικαιώματος (κινητού ή ακινήτου πράγματος ή απαίτησης). Σύμφωνα με την άποψη που κρατούσε παλαιότερα στη νομολογία, τέτοιοι σκοποί δεν αποτελούν νόμιμη αιτία μεταβίβασης 71. Υποστηρίζεται δηλαδή από ένα τμήμα της θεωρίας 72 και τη νομολογία 73 ότι η εξασφάλιση απαίτησης δεν αποτελεί νόμιμη αιτία 69 Απ. Γεωργιάδης, ΝοΒ 36/1988, σελ. 1190. 70 Απ. Γεωργιάδη, ό.π. σελ. 1191. 71 Όσον αφορά τα ακίνητα, η σύμβαση μεταβίβασης της κυριότητας καθίσταται λόγω του αιτιώδους χαρακτήρα της, άκυρη και η μετάθεση του δικαιώματος θεωρείται ως ουδέποτε γενόμενη (ΑΠ 199,1996 ΕλλΔνη 39,847, ΑΠ 1315/1989 ΝοΒ 41,87), ενώ ως προς τα κινητά και τις απαιτήσεις, η μεταβίβαση της κυριότητας ή της απαίτησης, ως αναιτιώδης δικαιοπραξία, είναι μεν έγκυρη, πλην όμως ελλείπει η νόμιμη αιτία αυτής και έτσι γεννιέται υπέρ του μεταβιβάζοντος αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΚ 904 επ.) για αναμεταβίβαση της κυριότητας ή της απαίτησης. 72 Μπαλής, Γενικές Αρχές παρ. 41, Φίλιος Π. Εμπράγματο ΙΙ παρ. 114 Δ Ι σελ. 163-164, Μπαλής Εμπράγματο παρ. 61 αρ. 5 και παρ. 200 αρ. 6, Βαβούσκος Εμπράγματο Δίκαιο αρ. 410 σελ. 400, 20

μεταβίβασης κυριότητας, εκχώρησης κλπ. Αν δεχτούμε την άποψη αυτή, τότε η μεν αιτιώδης εξασφαλιστική συμφωνία με την οποία αναλαμβάνεται η υποχρέωση για εκχώρηση της απαίτησης είναι άκυρη λόγω της παράνομης αιτίας της (ΑΚ 174), ενώ η αναιτιώδης εκχώρηση της απαίτησης είναι κατ αρχήν ισχυρή, μπορεί όμως να ανατραπεί κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (ΑΚ 904) αφού η εξασφαλιστική συμφωνία που αποτελεί νόμιμη αιτία της είναι άκυρη 74. Κατά του κύρους της καταπιστετυτικής εκχώρησης προβάλλεται το επιχείρημα ότι αυτή προσκρούει στον περιορισμένο αριθμό (numerous clausus) των εμπράγματων δικαιωμάτων, επειδή τα εμπράγματα δικαιώματα είναι αυτά που περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο και δεν είναι δυνατόν να τροποποιηθούν από την ιδιωτική βούληση. Κατά την άποψη αυτή 75 ο εξασφαλιστικός σκοπός ο οποίος αποτυπώνεται στη συμφωνία των μερών αλλοιώνει σημαντικά τον πυρήνα του δικαιώματος της κυριότητας, όπως αυτός είναι διαμορφωμένος από το νόμο, με αποτέλεσμα την υποβάθμιση της κυριότητας από καθολικό σε περιορισμένο δικαίωμα και την καταστρατήγηση της αρχής του κλειστού αριθμού. Ενώ το δικαίωμα εμφανίζεται να έχει χαρακτήρα καθολικό, ο ασφαλειούχος δεσμεύεται ταυτόχρονα με την υποσχετική συμφωνία να συμπεριφέρεται ως μη κύριος. Στις εξασφαλιστικές μεταβιβάσεις ή εκχωρήσεις, το παράνομο ή μη της αιτίας πρέπει να εξετάζεται υπό το πρίσμα της αντίθεσης της εξασφάλισης ως αιτίας της μεταβίβασης στην αρχή του κλειστού αριθμού. Άποψη ωστόσο αβάσιμη αφού με την εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης δεν δημιουργείται κανένα καινούργιο εμπράγματο δικαίωμα αλλά απλώς εισάγεται ένας τρόπος παροχής εμπράγματης ασφάλειας 76. Δεν προκύπτει εξάλλου από καμία διάταξη νόμου ότι μόνο το ενέχυρο και η υποθήκη αποτελούν τα αποκλειστικά μέσα εξασφάλισης του δανειστή 77. Άλλωστε η τυπικότητα των εμπραγμάτων δικαιωμάτων αφορά τις εμπράγματες δεσμεύσεις και όχι τις ενοχικές 78 με αποτέλεσμα ο καταπιστευτικός κύριος να παραμένει από την άποψη των εμπραγμάτων εξουσιών Δωρής Εμπράγματη Ασφάλεια σελ. 115, αντίθετος στην εγκυρότητα των εξασφαλιστικών μεταβιβάσεων χωρίς όμως σαφή θέση στο ζήτημα της αιτίας. 73 ΑΠ 369/1978 ΝοΒ 27,173, ΑΠ 733/1975 ΝοΒ 24,138, ΑΠ 106/1973 ΝοΒ 21/779, ΑΠ 594/1971 ΝοΒ 20,48. 74 Πιο αναλυτικά Κορνηλάκης, ό.π. σελ. 58 επ. 75 Σπυριδάκης Γενικές Αρχές, σελ. 488-489, Χρ. Φίλιος Οι καταπιστευτικές μεταβιβάσεις, σελ. 146 επ. 76 Πιο αναλυτικά Σταθόπουλος, Η απαίτηση ως μέσο χρηματοδότησης, ΕπισκΕΔ Α/1997 σελ. 8 επ., με εκτενή επιχειρηματολογία κατά της άποψης αυτής. 77 Βουζίκας ΕΕΝ 18,663, Κορνηλάκης ό.π. σελ. 62, ΕφΑθ 1142/1957 ΝοΒ 6,557. 78 Σταθόπουλος, ό.π. σελ. 8. 21

πλήρης κύριος που απλά αναλαμβάνει ενοχικές δεσμεύσεις. Εξάλλου οι σχετικοί περιορισμοί ισχύουν μόνο μεταξύ των δικαιοπρακτούντων και όχι απέναντι σε τρίτους, οι οποίοι εκλαμβάνουν τον καταπιστευματοδόχο ως αληθινό φορέα του εμπιστεύματος. Κατ άλλη άποψη η καταπιστευτική εκχώρηση είναι επιτρεπτή και καταρτίζεται έγκυρα όχι διότι είναι αναιτιώδης δικαιοπραξία ανεξάρτητη από το κύρος της αιτίας της αλλά διότι η εξασφάλιση απαίτησης μπορεί έγκυρα να οριστεί από τους συναλλασσομένους ως έγκυρη αιτία μεταβίβασης μιας απαίτησης. Ορθότερη όμως και μάλλον κρατούσα στη θεωρία 79 είναι η άποψη ότι η εξασφάλιση απαίτησης αποτελεί νόμιμη αιτία επίδοσης, δεδομένου ότι δεν απαγορεύεται από κανόνα αναγκαστικού δικαίου ούτε αντίκεινται στα χρηστά ήθη. Η αρχή αυτή υπαγορεύεται από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (361 ΑΚ) που διατρέχει το ενοχικό δίκαιο και από τις σύγχρονες συναλλακτικές ανάγκες. Η εκποιητική δικαιοπραξία που ακολουθεί, δηλαδή η εκχώρηση της απαίτησης είναι έγκυρη και μάλιστα ανεξάρτητα από τον αιτιώδη ή αφηρημένο χαρακτήρα της, αφού επιχειρείται σε εκπλήρωση μιας υποχρέωσης που έχει αναληφθεί με έγκυρη σύμβαση 80. Εξάλλου η αιτία της υπόσχεσης δεν αποτελεί ένα τυπικό στοιχείο της αλλά την ουσιαστική της δικαιολογία. Για το λόγο αυτό και δεν πρέπει να γίνεται αντιληπτή σαν μια αυστηρά τεχνική έννοια αλλά σαν ο οικονομικός ή κοινωνικός ή ηθικός λόγος της υπόσχεσης 81. Άλλωστε δεν προβλέπεται στο δίκαιο περιορισμένος αριθμός νομίμων αιτιών μεταβίβασης ενός δικαιώματος. Συνεπώς, αν µε την υποσχετική εξασφαλιστική συµφωνία δεν παραβιάζονται διατάξεις αναγκαστικού δικαίου ή τα χρηστά ήθη, πρέπει να αναγνωριστεί ότι αυτή είναι έγκυρη και το περιεχόµενό της νόµιµο 82. Οι συµβαλλόµενοι δεν δεσµεύονται στο πλαίσιο των ενοχικών συµβάσεων από τους ρυθµιζόµενους στον ΑΚ νοµικούς τύπους. Εποµένως, εφόσον δεν συντρέχει σχετικό ελάττωµα κατά την κατάρτιση της συµφωνίας, είναι σκόπιµο, να αναγνωριστεί το κύρος της καταπιστευτικής συµφωνίας, καθώς και η µεταβίβαση που επιχειρείται σε εκτέλεσή της, σαν έγκυρο µέσο ασφαλειοδότησης. Το κύρος της 79 Απόστολος Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου 2012, σελ. 406. 80 Κορνηλάκης, ό.π. σελ. 63, Γεωργιάδης Απ. Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙ σελ. 232 αρ. 12, Σταθόπουλος Γενικό Ενοχικό σελ. 615-616, Βουζίκας ΕΕΝ 18,665, ο ίδιος στην ΑΠ 658/1963 ΝοΒ 12,389, Γεώργιος Οικονομόπουλος ΕΕΝ 19,769, Σπυριδάκης σημείωση στην ΑΠ 236/1976 ΝοΒ 24,639, ο ίδιος στην ΑΠ 91/1984 ΝοΒ 33,241, Γαζής Γενικές Αρχές, τεύχος Γ, σελ. 48, Σημαντήρας, Γεν. Αρχαί, αρ. 559 σημ. 8, Παπαντωνίου Γενικές Αρχές παρ. 54 αρ. 3, Ασπρογέρακας Γρίβας Γενικές Αρχές παρ. 74 V σελ. 307, αντίθετα Παναγιώτης Μάζης ΝοΒ 27,311. 81 Σταθόπουλος, ό.π. σελ. 8. 82 Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙ, σελ. 232 αρ. 12. 22