ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΣΕ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΣΕ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ Η διάκριση της συναυτουργίας από τη συνέργεια και η οριοθέτηση των επιμέρους μορφών της τελευταίας Διπλωματική εργασία της Χριστίνας Γαβρίτσα Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Μαρία Καϊάφα Γκμπάντι

Συμμετοχή με παράλειψη σε εγκλήματα ενέργειας: Η διάκριση της συναυτουργίας από τη συνέργεια και η οριοθέτηση των επιμέρους μορφών της τελευταίας Διπλωματική εργασία της Χριστίνας Γαβρίτσα (Α.Μ.: 600725) ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: Μαρία Καϊάφα - Γκµπάντι, Τμήμα Νομικής, Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών σπουδών Τομέας Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών Τμήμα Νομικής Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Θεσσαλονίκη 2016 2

3 Στην οικογένειά μου

Ευχαριστίες Ευχαριστώ θερμά την Επιβλέπουσα της Διπλωματικής μου Εργασίας, Καθηγήτρια, κ. Μαρία Καϊάφα-Γκµπάντι, για την ουσιαστική και εξαιρετικά πολύτιμη καθοδήγηση που µου παρείχε. 4

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ... 8 ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 10 Α ΜΕΡΟΣ... 19 Η ΣΤΟΙΧΕΙΟΘΕΤΗΣΗ ΜΙΑΣ ΠΟΙΝΙΚΑ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΣΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ ΩΣ ΑΠΑΡΑΙΤΗΤΗ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΗ ΚΑΤΑΦΑΣΗΣ ΑΠΟΘΕΤΙΚΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΣΕ ΕΓΚΛΗΜΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ... 19 I. Ο ΥΠΟ ΣΤΕΝΗ ΈΝΝΟΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΣ ΩΣ ΠΡΟΣΦΟΡΟ ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΟ ΤΕΛΕΣΗΣ ΜΙΑΣ ΠΟΙΝΙΚΑ ΕΝΔΙΑΦΕΡΟΥΣΑΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ... 19 II. ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΩΣ ΜΕΓΕΘΟΥΣ ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ... 21 Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΩΣ ΘΕΤΙΚΟ ΜΕΓΕΘΟΣ... 21 ΤΟ «ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΣ ΑΝΑΜΕΝΟΜΕΝΟ» ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΠΟΜΕΝΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ... 25 ΤΟ «ΑΥΤΟΚΥΒΕΡΝΟΥΜΕΝΟ» ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΠΟΜΕΝΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ... 28 1. Η φυσική ικανότητα του συμμετόχου για επιχείρηση της συγκεκριμένης ενέργειας, που δεν πραγματοποιήθηκε... 29 2. Η αντικειμενική δυνατότητα αντίληψης της κατάστασης... 31 Η ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΑΠΟΤΡΟΠΗΣ ΤΟΥ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΟΣ... 32 III. Η ΚΑΤΑΦΑΣΗ ΤΗΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΣ ΤΩΝ ΟΡΩΝ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 15 ΠΚ ΓΙΑ ΤΗ ΣΤΟΙΧΕΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ... 33 Η ΑΝΑΓΚΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΣΥΝΔΡΟΜΗΣ ΤΩΝ ΌΡΩΝ ΤΟΥ ΆΡΘΡΟΥ 15 ΠΚ ΩΣ ΑΠΑΡΑΙΤΗΤΗ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ... 33 ΤΟ ΚΑΝΟΝΙΣΤΙΚΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΟΥ ΚΡΙΤΗΡΙΟΥ ΤΗΣ ΙΔΙΑΙΤΕΡΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ... 38 Η ΑΝΥΠΑΡΞΙΑ ΤΟΥ ΣΤΟΙΧΕΙΟΥ ΤΗΣ ΙΔΙΑΙΤΕΡΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ ΣΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ ΚΑΙ Η ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΗΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΚΡΙΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ.... 42 IV. Η ΑΙΤΙΟΤΗΤΑ ΣΤΗΝ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ... 45 V. ΣΥΝΟΨΙΣΗ... 49 Β ΜΕΡΟΣ... 51 ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΥΠΟ ΕΥΡΕΙΑ ΈΝΝΟΙΑ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΣΕ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ: Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΠΟ ΤΗ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑ... 51 I. ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ... 51 5

II. ΟΙ ΥΠΟΣΤΗΡΙΖΟΜΕΝΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ... 52 Η ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΩΣ ΑΥΤΟΥΡΓΙΚΗΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΑ ΜΟΡΦΗΣ ΟΙ ΑΠΟΨΕΙΣ ΤΩΝ KAUFMANN, STRATENWERTH, BLOY, OTTO... 52 1. Η άποψη του Kaufmann... 52 2. Η άποψη των Stratenwerth, Bloy, Otto... 53 Η ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΩΣ ΕΝΟΣ «ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΟΥ ΕΙΔΟΥΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ» - Η ΑΠΟΨΗ ΤΟΥ GRÜNWALD... 54 Η Α PRIORI ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΩΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΙΚΗΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑΣ... 54 1. Εκπρόσωποι της γερμανικής θεωρίας... 55 2. Η ελληνική θέση της συγκεκριμένης σύλληψης... 56 Η ΚΑΤΑΦΑΣΗ ΤΗΣ ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑΣ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑΣ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΣΕ ΙN ABSTRACTO ΕΠΙΠΕΔΟ - Η ΑΠΟΨΗ ΤΟΥ ROXIN... 58 Η ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΚΑΤΑΦΑΣΗΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑΣ ΒΑΣΕΙ ΓΕΝΙΚΩΝ ΤΑΞΙΝΟΜΙΚΩΝ ΚΡΙΤΗΡΙΩΝ... 60 1. Η άποψη των Schröder, Herzberg, Gropp... 60 2. Η άποψη του Jacobs... 62 3. Η άποψη των Ανδρουλάκη - Τζαννετή... 63 H ΔΙΑΚΡΙΝΟΥΣΑ ΑΝΑΖΗΤΗΣΗ ΤΟΥ ΑΥΤΟΥΡΓΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΤΗΣ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑΣ ΤΟΥ ΠΑΡΑΛΕΙΠΟΝΤΟΣ... 65 1. Η άποψη της Καϊάφα Γκμπάντι... 66 2. Η άποψη της Συμεωνίδου Καστανίδου... 67 3. Η θεώρηση του Παπακυριάκου... 69 4. Λοιπές θεωρητικές απόψεις... 70 III. Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΗ «ΕΜΦΑΝΙΣΗ» ΤΗΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑΣ... 71 IV. ΚΡΙΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΩΝ ΕΠΙΜΕΡΟΥΣ ΘΕΩΡΗΤΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ. 72 V. ΤΑ ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΔΙΑΚΡΙΣΗΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΥΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΠΟ ΤΗ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑ Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ... 88 Γ ΜΕΡΟΣ... 96 ΣΥΝΕΡΓΕΙΑ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΣΕ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ:... 96 Η ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΗΣ ΆΜΕΣΗΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΠΛΗ... 96 I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 96 6

II. Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΩΝ ΔΥΟ ΜΟΡΦΩΝ ΑΠΟΘΕΤΙΚΗΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ ΥΠΟ ΤΟ ΧΡΟΝΙΚΟ ΠΡΙΣΜΑ... 97 III. Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΩΝ ΔΥΟ ΜΟΡΦΩΝ ΑΠΟΘΕΤΙΚΗΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ ΣΕ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ... 106 ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 106 ΤΟ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΆΔΙΚΟ ΤΗΣ ΆΜΕΣΗΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ... 107 ΤΟ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΆΔΙΚΟ ΤΗΣ ΑΠΛΗΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ... 112 Η ΣΥΓΚΡΙΣΗ ΤΟΥ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΆΜΕΣΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΠΛΗΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ ΚΑΙ Η ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΤΕΛΕΣΗΣ ΤΟΥΣ Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ... 113 IV. Η ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ... 118 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΔΕΔΟΜΕΝΑ... 118 ΚΡΙΤΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ... 124 Δ ΜΕΡΟΣ... 130 ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ... 130 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 133 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ... 140 7

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Ι. Ελληνικές ΑΠ Άρειος Πάγος α.υ. αντικειμενική υπόσταση ΒουλΣυμβΣτρΛαρ Βούλευμα Συμβουλίου Στρατοδικών Λάρισας έκδ. έκδοση επ. επόμενα επιμ. επιμέλεια ΕΕπΑρμ Επιστημονική Επετηρίδα Αρμενόπουλου ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών κ.ά. και άλλα ΚΠΔ Κώδικας Ποινικής Δικονομίας ΝΟΜΟΣ Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ό.π. όπου παραπάνω ΠΚ Ποινικός Κώδικας ΠΝ Ποινικός Νόμος Πλημ. Πλημμελειοδικείο/Πλημμελειοδικών ΠοινΔικ Ποινική Δικαιοσύνη ΠοινΧρ Ποινικά Χρονικά πρβλ. παράβαλε σελ. σελίδα Συμβ. Συμβούλιο ΣυστΕρμΠΚ Συστηματική Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα τ. τόμος ΥΠΕΡ Υπεράσπιση υποσημ. υποσημείωση 8

ΙΙ. Ξενόγλωσσες ΑΤ Aufl. BGH BGHSt GA o.l.i.c. Rn. Vor ZiS Allgemeiner Teil Auflage Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Goltdammer s Archiv für Strafrecht omissio libera in causa Rundnummer Vorbemerkung/-en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 9

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Η συμμετοχή στο έγκλημα αποτελεί ένα χώρο που εμφανίζει πολλά αξιόλογα και αρκετά δυσεπίλυτα προβλήματα. Ένα από αυτά είναι και η προβληματική της συμμετοχής με παράλειψη, η οποία συγκεντρώνει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, όχι μόνο διότι συνδέεται με δύσκολα δογματικά ζητήματα αλλά και γιατί ως προβληματική συναντάται συχνότατα στη νομολογία μας, χωρίς, ωστόσο, να διαγράφονται από τις θέσεις της, ως επί το πλείστον τουλάχιστον, ξεκάθαρες κατευθύνσεις λύσεων. 1 Προτού σκιαγραφήσουμε τα σημαντικότερα ζητήματα, τα οποία θα προσπαθήσει να προσεγγίσει η παρούσα εργασία, κρίνεται αναγκαίο να προταθεί μία αρχική αποσαφήνιση του αντικειμένου αυτής. Έτσι, στα πλαίσια της συμμετοχής στο έγκλημα, όπου είναι γνωστό ότι ανήκουν γενικά η συναυτουργία (45 ΠΚ), η ηθική αυτουργία (46 1 εδ. α ΠΚ), η άμεση συνέργεια (46 1 εδ. β ΠΚ) και η απλή συνέργεια (47 ΠΚ), μπορεί να γίνει λόγος για συμμετοχή υπό ευρεία έννοια και συμμετοχή υπό στενή έννοια. Στον όρο «συμμετοχή υπό ευρεία έννοια» συμπεριλαμβάνεται και η συμμετοχή στην πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης, η τέλεση με άλλον ή με άλλους του εγκλήματος, όπως αυτό τυποποιείται στους κυρωτικούς κανόνες του ποινικού δικαίου 2, δηλαδή η συναυτουργία. Ως «συμμετοχή υπό την στενή τεχνική του όρου έννοια» νοείται μία πράξη φυσιοκρατικά εξαρτημένη και βοηθητική της φυσικής αυτουργίας, όπως είναι η ηθική αυτουργία, η άμεση 3 και η απλή συνέργεια. 4 1 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη σε: Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, Ι.Ε.Μανωλεδάκη/Α.Ι.Χαραλαμπάκη (επιμ.), 1998, σελ. 241, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, (εφεξής Καϊάφα Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη). 2 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι σε Μανωλεδάκη Ι., Ποινικό Δίκαιο: Επιτομή Γενικού Μέρους, ζ έκδοση (2005), πλήρως αναθεωρημένη με επιμέλεια των Μ. Καϊάφα Γκμπάντι / Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ. 467, 498 (εφεξής Μ. Καϊάφα Γκμπάντι σε Μανωλεδάκη και Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη), Συμεωνίδου Καστανίδου Ε., Η συναυτουργία στο ποινικό δίκαιο: σε Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, Ι.Ε.Μανωλεδάκη/Α.Ι.Χαραλαμπάκη (επιμ.), 1998, σελ. 27 επ. (εφεξής Συμεωνίδου Καστανίδου, Η συναυτουργία). 3 Βλ. Χαραλαμπάκη Α., Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό μέρος I, Το έγκλημα, 2010, Δίκαιο & Οικονομία, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, σελ. 865 (εφεξής Χαραλαμπάκης, Σύνοψη). 4 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι σε Μανωλεδάκη, ό.π. Σύμφωνα με τον Μανωλεδάκη [βλ. Μανωλεδάκη Ι., Η παραυτουργία: μία μορφή καθαρά αντικειμενικής «συμμετοχής» στο έγκλημα (μεταξύ μοναυτουργίας και συμμετοχής) σε Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, Ι.Ε.Μανωλεδάκη/Α.Ι.Χαραλαμπάκη (επιμ.), 1998, σελ. 13 (εφεξής Μανωλεδάκης, Η παραυτουργία)], στη συμμετοχή με τη στενή τεχνική του όρου έννοια ανήκουν οι μορφές συμμετοχής, που, όπως και η απόπειρα, συνιστούν «μορφές εμφανίσεως του

Εισαγωγικές παρατηρήσεις Από την άλλη πλευρά, χρήσιμη κρίνεται και μία περαιτέρω διάκριση: αυτή της συμμετοχής με παράλειψη και συμμετοχής σε παράλειψη, διάκριση η οποία οριοθετεί και αυτή με τη σειρά της το αντικείμενο της παρούσας εργασίας. 5 Ο όρος «συμμετοχή με παράλειψη» αναφέρεται στον τρόπο συμμετοχής στο οικείο έγκλημα, που τελείται από τον φυσικό αυτουργό. Τούτη εκφράζεται αποκλειστικά με παράλειψη 6 και αντιδιαστέλλεται από τον όρο «συμμετοχή σε παράλειψη», με την οποία νοείται η συμμετοχή με οποιονδήποτε τρόπο (είτε με θετική ενέργεια είτε με παράλειψη δηλαδή) σε ένα έγκλημα, το οποίο τελέστηκε με παράλειψη από τον φυσικό αυτουργό. Με άλλα λόγια, ο πρώτος όρος αναφέρεται στον τρόπο συμμετοχής, ενώ ο δεύτερος όρος αναφέρεται στον τρόπο της αυτουργίας. Έχοντας οριοθετήσει, πλέον, την ορολογική και κατ επέκταση ουσιαστική εμβέλεια του ζητήματος, αξίζει να προτάξουμε ακόμη τη διαπίστωση ότι οι δυσχέρειες της συμπλοκής του φαινομένου της συμμετοχής με την παράλειψη δεν έχουν πάντα την ίδια δογματική αφετηρία. Ο εξαρτημένος χαρακτήρας της πρώτης 7 και η δύσκολα προσδιορίσιμη φύση και μορφή της δεύτερης διασταυρώνονται στην πιο πάνω προβληματική, στην οποία μεταφέρονται αναγκαστικά όλα τα προβλήματα, που αναφέρονται στις δύο αυτές βασικές θεματικές. εγκλήματος», με τα χαρακτηριστικά της επέκτασης του αξιοποίνου. Βάσει αυτής της παραδοχής στη συμμετοχή με τη στενή τεχνική του όρου έννοια εντάσσει και από τη συναυτουργία εκείνες τις περιπτώσεις, που ως συναυτουργός τιμωρείται ο δράστης τμήματος μόνο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, όπως ιδίως στα σύνθετα και στα πολύπρακτα εγκλήματα, καθώς και στα εγκλήματα που η αντικειμενική τους υπόσταση περιέχει πράξη σύνθετη (χωρίς να είναι τα ίδια σύνθετα όπως λ.χ. η πράξη της αφαίρεσης στην κλοπή, αποτελούμενης από την απομάκρυνση του πράγματος από την κατοχή άλλου και την πρόσκτησή του στην κατοχή του δράστη). 5 Για τη διάκριση της συμμετοχής σε παράλειψη και της συμμετοχής με παράλειψη καθώς και τη ύπαρξη ιδιαίτερων προβλημάτων στην πρώτη κατηγορία βλ. Μπιτζιλέκη Ν., Η συμμετοχική πράξη, Δογματική θεμελίωση του φαινομένου της συμμετοχής και του παρακολουθηματικού της χαρακτήρα, 1990, εκδ. Σάκκουλα/Θεσσαλονίκη, σελ. 218 επ. (εφεξής Μπιτζιλέκης, Η συμμετοχική πράξη). 6 Για την προβληματική του εάν μία ανθρώπινη συμπεριφορά αποτελεί ενέργεια ή παράλειψη βλ. Μπουρμά Γ., Η προβληματική της διάκρισης των εγκλημάτων ενέργειας από τα εγκλήματα παράλειψης, ΠοινΔικ 6/2007, σελ. 765 επ., Βαθιώτη Κ, Λίγες σκέψεις για τη διάκριση ανάμεσα στην ενέργεια και την παράλειψη, ΠοινΧρ ΝΗ, 2008, σελ. 858 επ. Σε περίπτωση αμφιβολίας, η συμπεριφορά θα πρέπει να υποληφθεί μη γνήσια παράλειψη, βάσει της αρχής in dubio pro reo (βλ. Κονταξή Αθ., Ποινικός Κώδικας, τ. Α, άρθρα 1 234, έκδ. γ, Αθήνα, 2000, σελ. 953 που παραπέμπει σε Rudolphi, (εφεξής Κονταξής). 7 Για το εξαρτημένο - παρακολουθηματικό άδικο της συμμετοχής βλ. αντί άλλων Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 66 επ. 11

Εισαγωγικές παρατηρήσεις Στο χώρο της (υπό στενή έννοια) συμμετοχής η προσβολή κάποιου εννόμου αγαθού δεν παρουσιάζει αμεσότητα αλλά εκείνο που της δίνει το χαρακτήρα αυτό είναι η σύνδεσή της με μία άλλη ανθρώπινη ενέργεια ή παράλειψη, που πραγματώνει την αντικειμενική υπόσταση ενός από τα επιμέρους περιγραφόμενα εγκλήματα και προσβάλλει το έννομο αγαθό 8. Ο συμμέτοχος, δηλαδή, προσβάλλει τα στο ειδικό μέρος του ΠΚ και στους άλλους ειδικούς ποινικούς νόμους προστατευόμενα έννομα αγαθά έμμεσα, μέσω της πράξης του φυσικού αυτουργού. 9 Η έμμεση αυτή προσβολή του εννόμου αγαθού δε σημαίνει, ωστόσο, ότι ο συμμέτοχος τιμωρείται για τη συμπεριφορά του φυσικού αυτουργού, δηλαδή για ξένη συμπεριφορά. Ο συμμέτοχος θα πρέπει ο ίδιος να προβαίνει σε μία ανθρώπινη συμπεριφορά, η οποία και θα συγκεντρώνει τα στοιχεία της αξιόποινης παράλειψης, διότι, παρά τον εξαρτημένο χαρακτήρα του αδίκου του συμμετόχου, η ευθύνη του δεν είναι ευθύνη για τη συμπεριφορά του φυσικού αυτουργού, αλλά για τη δική του. 10 Από την άλλη πλευρά, η αμφισβήτηση της ίδιας της δυνατότητας θεμελίωσης συμμετοχής με παράλειψη παρουσιάστηκε ήδη από το δεύτερο μισό του 19 ου αιώνα και πήγαζε από τις αντιλήψεις μίας μερίδας Γερμανών θεωρητικών περί της φύσης της παράλειψης ως «αρνητικού μεγέθους». Στο πλαίσιο των συγκεκριμένων αντιλήψεων υποστηρίχθηκε ότι το «παραλείπειν» είναι ένα «σχετικό μηδέν», μία άρνηση μίας ορισμένης πράξης, άρνηση η οποία είναι ανεπίδεκτη διαβαθμίσεως. 11 Κατ αποτέλεσμα, έννοιες όπως η απόπειρα, ο δόλος (πρόθεση) παραλείψεως και η συμμετοχή δια παραλείψεως έμεναν ανεφάρμοστες ως λογικά αδύνατες. 12 Οι κατασκευές αυτές δε βρήκαν απήχηση, διότι η αντίληψη, ότι η παράλειψη έχει τη δική της θετική ουσία και δεν εξαντλείται σε μία άρνηση της θετικής ενέργειας, ήταν ήδη 8 Πρβλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 66. 9 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, ό.π. 10 Άλλωστε, στο ποινικό δίκαιο δεν έχουν εφαρμογή οι κανόνες του αστικού δικαίου, σύμφωνα με τους οποίους υπάρχει η δυνατότητα κάποιος να ευθύνεται για ξένη άδικη πράξη, όπως εκείνη του προστηθέντος ή του αντιπροσώπου. Αυτή τη διαφορά μεταξύ του εξαρτημένου χαρακτήρα του αδίκου και της τιμώρησης για ίδια πράξη παραβλέπει ο Γάφος (βλ. Γάφο Η., Συμμετοχή εις το έγκλημα, Αθήναι, 1937, σελ. 238 επ.), και στρέφεται ενάντια στον παρακολουθηματικό χαρακτήρα της συμμετοχής. 11 Βλ. Ανδρουλάκη Ν., Σκέψεις για την παράλειψη σαν αρνητικό μέγεθος, ΠοινΧρ ΚΗ, 1978, σελ. 664 (εφεξής Ανδρουλάκης, Σκέψεις για την παράλειψη). 12 Βλ. Ανδρουλάκη, Σκέψεις για την παράλειψη, ό.π., Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 218. 12

Εισαγωγικές παρατηρήσεις από τότε αποδεκτή από τους περισσότερους θεωρητικούς 13. Κοινή ομολογία, πλέον, αποτελεί, ότι όχι η αδράνεια (η μη ενέργεια) καθαυτή, που είναι ένα τίποτα, αλλά η παράλειψη να κάνω κάτι μπορεί μόνο να εξισωθεί με την ενέργεια και να αποτελέσει κοινωνική πράξη 14, χωρίς, ωστόσο, ούτε σε αλλοδαπό ούτε σε ελληνικό επίπεδο να υπάρχει πλήρης συμφωνία σε σχέση με το περιεχόμενο και τα στοιχεία της παράλειψης, που την καθιστούν μέγεθος ανάλογο με την θετική ενέργεια. Η πλήρωση των προϋποθέσεων της αξιόποινης παράλειψης στο πρόσωπο του παραλείποντος συμμετόχου δε φαίνεται πάντως να είναι αρκετή για τη θεμελίωση συμμετοχικής ευθύνης με παράλειψη. Από τα δικαστήρια αναζητείται παγίως ως πρόσθετος αναγκαίος όρος κατάφασης της αποθετικής συνέργειας η πλήρωση των προϋποθέσεων του άρθρου 15 ΠΚ στο πρόσωπο του παραλείποντος συμμετόχου, δηλαδή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. 15 Στη θεωρία επίσης γίνεται σχεδόν ομόφωνα δεκτό ότι η δυνατότητα κατάφασης συμμετοχής με παράλειψη συντρέχει μόνο σε περίπτωση συνδρομής της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. 16 Η αναγωγή στη σχετική προϋπόθεση του άρθρου 15 ΠΚ εμφανίζεται ιδιαίτερα σημαντική, ενώ από δογματικής απόψεως φαίνεται να αποτελεί τη μόνη δυνατότητα θεμελίωσης συμμετοχικής ευθύνης με παράλειψη. 17 Η λογική που επιβάλλει, ωστόσο, η αναγωγή 13 Βλ. Ανδρουλάκη, Σκέψεις για την παράλειψη, σελ. 658. 14 Βλ. Γεωργάκη Ι. Α., Ποινικό Δίκαιο, Διδασκαλία, (νέα έκδοση), 1991, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, σελ. 244., Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη, σελ. 186. 15 Βλ. ΑΠ 1668/1990, ΠοινΧρ 1991, σελ. 712, ΑΠ 878/1993, ΠοινΧρ 1993, σελ. 675 επ., ΣυμβΑΠ 40/2007, ΠοινΛογ 2007, σελ. 718 = ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ (: αναιρεί το ΣυμβΕφΑθ 1783/2005, μεταξύ άλλων, λόγω έλλειψης αιτιολογίας, διότι, ενώ έκρινε, ότι η απλή συνέργεια σε κακουργηματική υπεξαίρεση για την οποία παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων, είχε τελεστεί με παράλειψη, δεν ανέφερε ούτε στο σκεπτικό ούτε στο διατακτικό αν συνέτρεχε κάποια από τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 15 ΠΚ), ΑΠ 471/2008, ΠοινΛογ 2008, σελ. 338 = ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Το αιτιολογικό των αποφάσεων των δικαστηρίων ουσίας αλλά και του Ανώτατου Ακυρωτικού μας σχεδόν πάντα επαναλαμβάνει την εξής φράση: «[ ] Αρνητική δε συνδρομή, που παρέχεται με παράλειψη, κατά την έννοια του άρθρου 15 Π.Κ. υπάρχει όταν ο συνεργός, παρόλο που έχει από το νόμο ή από σύμβαση ή από προηγούμενη ενέργειά του ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει την επέλευση του αποτελέσματος, ανέχεται ή δεν παρεμποδίζει τούτο.» 16 Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη, σελ. 894, Μυλωνόπουλο Χ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος II, Απόπειρα Συμμετοχή Συρροή, 2008, Δίκαιο & Οικονομία, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, σελ. 169 (εφεξής Μυλωνόπουλος, ΓΜ ΙΙ), Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 224, Παπαδαμάκη Α., Παρατηρήσεις στην ΑΠ 878/1993, ΥΠΕΡ 1993, σελ. 1127. 17 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι, Συμμετοχή με παράλειψη, σελ. 242 = Καϊάφα Γκμπάντι Μ., Εμβάθυνση στην ποινική νομολογία, 2009, β έκδ., εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ. 236 237 (εφεξής Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Εμβάθυνση) = Καϊάφα Γκμπάντι Μ., Παρατηρήσεις σε ΣυμβΣτρΛαρ 111/1995, ΥΠΕΡ 1997, σελ. 401 (εφεξής Καϊάφα Γκμπάντι, ΥΠΕΡ). 13

Εισαγωγικές παρατηρήσεις αυτή συνδέεται με μία σειρά προβλημάτων, στα οποία καλείται να απαντήσει κανείς ερευνώντας το ζήτημα. Από την άλλη πλευρά, η προσπάθεια διαλεύκανσης της συμμετοχής με παράλειψη συνδέεται και με προβλήματα, που κλονίζουν τα θεμέλια της διάκρισης των μορφών συμμετοχής, και μάλιστα οδηγούν σε αμφισβήτηση, ακόμη και τη βασικής διάκρισης αυτουργικής και συμμετοχικής (υπό στενή έννοια) ευθύνης. 18 Με άλλα λόγια, ένα πρώτο πρόβλημα στον κατεξοχήν χώρο της συμμετοχής με παράλειψη εντοπίζεται στο εάν και κατά πόσο κάποιος που παραλείπει να προβεί σε οφειλόμενη ενέργεια δρώντας παράλληλα με έναν τρίτο, η θετική ενέργεια του οποίου κατατείνει στο να προκαλέσει το αποτέλεσμα, φέρει υπό την προϋπόθεση της συναποφάσεως, ποινική ευθύνη που εξικνείται μέχρι του βαθμού της συναυτουργίας ή εάν η πράξη του θα μείνει ποινικά αδιάφορη. 19 Η οριοθέτηση, λοιπόν, των διάφορων μορφών συμμετοχής με παράλειψη φαίνεται να είναι καταρχήν θέμα έρευνας και προσδιορισμού της δυνατότητας αυτουργικής τέλεσης του εγκλήματος, δυνατότητα που στο υπό έρευνα ζήτημα θα εμφανίζεται με τη μορφή της συναυτουργίας στο εκάστοτε τελούμενο αδίκημα. Από μία πρώτη κατάταξη των απόψεων, που έχουν διατυπωθεί τόσο στη γερμανική όσο και στην ελληνική θεωρία, για τη δυνατότητα (υπό ευρεία έννοια) συμμετοχής δια παραλείψεως προκύπτει ένα ευρύ φάσμα πιθανών λύσεων που οριοθετείται στα δύο άκρα του από τις εξής σκέψεις: Στο ένα άκρο θα μπορούσε να τοποθετηθεί η άποψη ότι η συμμετοχή με παράλειψη αποκλείεται και νοείται πάντοτε ως αυτουργία 20. Στο εκ διαμέτρου αντίθετο άκρο εμφανίζεται η άποψη ότι η παράλειψη, όταν συμπίπτει με θετική ενέργεια τρίτου, αποκτά έναντι αυτής πάντοτε ποιότητα συμμετοχικής πράξεως, διότι ο τρίτος διατηρεί στις περιπτώσεις αυτές την κυριαρχία πάνω στο εγκληματικό γεγονός. Ανάμεσα στα δύο αυτά άκρα, τοποθετούνται ενδιάμεσες, και μετριάζουσες τον απόλυτο χαρακτήρα των δύο προηγούμενων, απόψεις. 18 Με δεδομένο, βέβαια, ότι μία τέτοια διάκριση «επιτρέπεται» βάσει του εκάστοτε υιοθετούμενου συστήματος συμμετοχής. Βλ. αναλυτικά για το σύστημα του ενιαίου αυτουργού και του δυαδικό σε Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 11 επ., Παπαδαμάκη Α. Ποινικό Δίκαιο & Κράτος Δικαίου, Επίκαιροι Προβληματισμοί, 1998, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, σελ. 92 = ΥΠΕΡ 1995, σελ. 43 επ. 19 Έτσι και Χαραλαμπάκης Α., Η συμμετοχή με παράλειψη και η συμμετοχή σε εγκλήματα παράλειψης: σε Προβλήματα συμμετοχής στο έγκλημα, Ι.Ε.Μανωλεδάκη/Α.Ι.Χαραλαμπάκη (επιμ.), 1998, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 44 (εφεξής Χαραλαμπάκης σε Προβλήματα της συμμετοχής στο έγκλημα). 20 Βλ. Κοτσαλή Λ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2η έκδ., 2013, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 821 (εφεξής Κοτσαλής, ΓΜ). 14

Εισαγωγικές παρατηρήσεις Από την πραγμάτευση της σχετικής προβληματικής δε θα μπορούσε να λείπει και η περαιτέρω έρευνα και ο διαχωρισμός των επιμέρους μορφών της αποθετικής συνέργειας. Η αναγκαιότητα αυτή πηγάζει κατά κύριο λόγο από τη δυσκολία ανίχνευσης και προσδιορισμού της βαρύτητας της συμπεριφοράς, δυσκολία που εδράζεται στην ίδια τη φύση της παράλειψης: στην αδράνεια. Στην παράλειψη δεν έχουμε έναν συνεργό, ο οποίος «κρατά με τα ίδια του χέρια το θύμα», ούτε έναν, που με ένα «χτύπημα στην πλάτη», ενθαρρύνει το δράστη του εγκλήματος. Το γεγονός αυτό, βέβαια, δεν εισάγει θεωρητικά κάποια διαφοροποίηση στο άδικο έκαστης μορφής συνέργειας. Η νομολογία, ωστόσο, παρά το γεγονός αυτό, δείχνει μία σαφή προτίμηση υπέρ της απλής συνέργειας δια παραλείψεως στην πλειονότητα των περιπτώσεων. Η εκ βαθέων έρευνα των διατυπωμένων απόψεων σχετικά με την οριοθέτηση των (υπό ευρεία έννοια) μορφών συμμετοχής με σκοπό την κριτική επισκόπησή τους και την υιοθέτηση μίας άποψης, οι λύσεις της οποίας θα είναι τουλάχιστον δογματικά υποστηρίξιμες, δεν γίνεται μόνο «για χάρη της δικαιοκρατικά επιβεβλημένης σαφήνειας στη χάραξη των εννοιολογικών ορίων της αξιόποινης συμπεριφοράς», όπως θα έλεγε ο Μαγκάκης 21. Ο έλεγχος της συμπεριφοράς του παραλείποντος ήδη στο βασικό επίπεδο της διάκρισης αυτουργίας ή συμμετοχής, κληροδοτεί στην συγκεκριμένη συμπεριφορά και όλες τις πρακτικές ιδιαιτερότητες που οι δύο αυτές παρουσιάζουν. Για παράδειγμα, κατά μία άποψη στη θεωρία, συνέργεια σε εκ του αποτελέσματος έγκλημα δεν είναι νοητή, διότι η συνέργεια προϋποθέτει δόλο, που πρέπει να καλύπτει ολόκληρη την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, ενώ αντίθετα, το εκ του αποτελέσματος έγκλημα, προϋποθέτει, με βάση το άρθρο 29 ΠΚ, οπωσδήποτε αμέλεια, ως προς ένα τμήμα του. 22 Αντίθετα, δύο ή περισσότερα άτομα μπορούν να εμφανίζονται ως φυσικοί αυτουργοί του ίδιου εκ του αποτελέσματος διακρινόμενου εγκλήματος. Μία δεύτερη εξίσου σημαντική συνέπεια προέρχεται από το χώρο της απόπειρας, αφού ως γνωστόν η απόπειρα συμμετοχής παραμένει 21 Βλ. Μαγκάκη, Ποινικό Δίκαιο, σελ. 397. 22 Βλ. Μυλωνόπουλο, ΓΜ ΙΙ, σελ. 165 166, Μανωλεδάκη, Γενική θεωρία, σελ. 684 685, Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 148 επ., 295 επ., Καϊάφα Γκμπάντι σε Μανωλεδάκη, σελ. 535, 561 contra o Ανδρουλάκης Ν., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος ΙΙ, Απόπειρα και Συμμετοχή, Δίκαιο & Οικονομία, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, σελ. 204 (εφεξής Ανδρουλάκης, ΓΜ ΙΙ). Για παρουσίαση των απόψεων βλ. και Κ. Φελουτζή, Η προβληματική της «απόπειρας» στα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα, 1988, σελ. 37 επ. 15

Εισαγωγικές παρατηρήσεις ατιμώρητη 23 σε αντίθεση με την απόπειρα αυτουργίας. Αλλά ήδη και σε συμμετοχικό υπό στενή έννοια επίπεδο, η διαφορές που εντοπίζονται δεν είναι αμελητέες διότι ακόμη στο χώρο της συνέργειας για την ίδια ακριβώς συμπεριφορά, εάν θεωρηθεί ότι πρόκειται περί άμεσης συνέργειας, το μέγεθος της ποινής θα κυμαίνεται στο ίδιο επίπεδο με αυτό της φυσικής αυτουργίας, σε αντίθεση βεβαίως με την περίπτωση, όπου η συμπεριφορά θα χαρακτηριστεί ως απλή και θα επιφέρει μειωμένη ποινή. Όπως γίνεται φανερό από τα παραπάνω, οι πρακτικές συνέπειες, που απορρέουν από τις διαφορετικές θέσεις και κατ επέκταση από τη διαφορετική σύλληψη της συμπεριφοράς του παραλείποντος είτε στο επίπεδο της βασικής διάκρισης αυτουργίας συμμετοχής είτε στο επίπεδο της υπό στενή έννοιας συμμετοχής είναι βαρύνουσες και πολυδιάστατες. Η κάθε μία από τις υποστηριζόμενες απόψεις έχει αρκετά επιχειρήματα για να στηρίξει τη θέση της, έτσι ώστε μία τελική κρίση για τη δυνατότητα θεμελίωσης συμμετοχικής ευθύνης δια παραλείψεως και την ειδικότερη μορφή που αυτή θα προσλαμβάνει (η οποία αμφισβητείται ήδη και στο βασικό επίπεδο διάκρισης αυτουργίας συμμετοχικής πράξης) να αποβαίνει ζήτημα περίπλοκο. Προκειμένου να μπορέσει ο ερμηνευτής και ο εφαρμοστής του Δικαίου να χειριστεί συμπλεκόμενα ζητήματα, όπως αυτό της παράλειψης και της συμμετοχής είναι απαραίτητο δια του εργαλείου των ποικίλων μεθόδων εργασίας στο χώρο του Ποινικού Δικαίου να αναχθεί σε αρκετά παρεμπίπτοντα ζητήματα, όπως είναι η οντολογία της συμμετοχικής ευθύνης, η παράλειψη ως μέγεθος του Ποινικού Δικαίου, η θεμελιούμενη στο άρθρο 15 ΠΚ ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής του αποτελέσματος, η αιτιότητα στην παράλειψη και, βεβαίως, η φύση και οι προϋποθέσεις κατάφασης των επιμέρους μορφών συμμετοχής. 23 Βλ. Χωραφά Ν., Ελληνικόν Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος Ι, τόμος πρώτος, 1943, σελ. 151 (εφεξής Χωραφάς, ΓΜ Ι). Βλ. εν γένει για τη θεωρητική θεμελίωση του ατιμώρητου της απόπειρας συμμετοχής σε Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 161 επ. Με την ήδη, βέβαια, γνωστή εξαίρεση της απόπειρας ηθικής αυτουργίας (βλ. αντί άλλων Μανωλεδάκη, Γενική θεωρία, σελ. 607, 673 επ.). Βλ. και την ήδη καταργηθείσα περίπτωση τιμωρητής απόπειρας συνέργειας, που ίσχυε κατά το προϊσχύσαν δίκαιο και προβλεπόταν στο άρθρο 80 ΠΝ και συγκεκριμένα: «Βοήθεια την οποία υπεσχέθη μεν τις, αλλά δεν εχορήγησε κρίνεται κατά τους περί απόπειρας νόμους. Δεν τιμωρείται η υπόσχεσις τότε μόνο, όταν ο συνεργός ήθελεν απαρνηθή εκουσίως την εκπλήρωσιν αυτή και προ της τελέσεως ακόμη εξηγήσει σαφώς εις τον πράξαντα ότι αφίσταται της υποσχέσεώς του.» με την αντίστοιχη, βέβαια, κριτική που δέχεται και σήμερα η (τιμωρητή) απόπειρα ηθικής αυτουργίας (βλ. Χωραφά, ΓΜ Ι, ό.π.). 16

Εισαγωγικές παρατηρήσεις Στην παρούσα εργασία θα προσπαθήσουμε να προσεγγίσουμε τα πιο πάνω ζητήματα, άλλα σε μικρότερο και άλλα σε μεγαλύτερο βαθμό, πάντως στο μέτρο που εφικτού, με τρόπο που να μην καταλείπεται αμφιβολία για την πληρότητα του υπό έρευνα ζητήματος. Στο πρώτο, λοιπόν, μέρος της εργασίας θα προβούμε σε ανάλυση κάποιων θεμάτων του γενικού μέρους, τα οποία ως απαραίτητη βάση θα μας επιτρέψουν να κατανοήσουμε το ζήτημα της συμμετοχής με παράλειψη, όπως είναι μεταξύ άλλων η οντολογία του φαινομένου της συμμετοχής, η διάκριση του εξαρτημένου χαρακτήρα της από τη συμπεριφορά του συμμετόχου ως πρόσφορου υποκειμένου του εγκλήματος και το πού οδηγεί αυτή, η φύση της παράλειψης, οι προϋποθέσεις κατάφασης μίας αξιόποινης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου, η ανάλυση του άρθρου 15 ΠΚ καθώς και η αναγκαιότητα στοιχειοθέτησής του προκειμένου να μπορεί να γίνει λόγος για συμμετοχή με παράλειψη και η αιτιότητα στην παράλειψη. Στο τέλος του γενικού μέρους θα παρατεθεί ένα ενδιάμεσο συμπέρασμα, το οποίο μας επιτρέψει να προχωρήσουμε με πιο στέρεη δογματική βάση τη μελέτη μας. Στο δεύτερο μέρος, η εργασία θα επικεντρωθεί στη συμμετοχή υπό ευρεία έννοια με παράλειψη. Θα ερευνηθεί η δυνατότητα κατάφασης συναυτουργίας με παράλειψη και θα διατυπωθούν τα κριτήρια διάκρισης της συναυτουργίας από τη συνέργεια, σε περίπτωση που η δυνατότητα αυτή γίνει δεκτή. Για το λόγο αυτό, θα αναλυθούν στο μέτρο του εφικτού οι διαφορετικές υποστηριζόμενες απόψεις, τόσο της γερμανικής (δίχως να φιλοδοξεί η εργασία να προσλάβει το χαρακτήρα συγκριτικής μελέτης) όσο και της ελληνική ποινικής θεωρίας, καθώς και τα επιχειρήματά τους για τη δυνατότητα αυτή. Μέσα από την αντιπαράθεση και την κριτική αξιολόγηση των επιμέρους θέσεων, θα διατυπώσουμε και τη θέση της μελέτης σχετικά τη δυνατότητα αυτή ενώ θα προτείνουμε τα κριτήρια διάκρισης της συναυτουργικής από τη συμμετοχική συμπεριφορά. Μετά την ολοκλήρωση της πραγμάτευσης της βασικής διάκρισης αυτουργίας συνέργειας, θα προχωρήσουμε στο τρίτο μέρος της παρούσας εργασίας στην ενασχόληση με το ερώτημα: τι είδους συνέργεια θα έχουμε στις περιπτώσεις, όπου η δια παραλείψεως συναυτουργία αποκλείεται. Με εργαλείο βασικές παραδοχές της θεωρίας για τις δύο αυτές μορφές συνέργειας, θα καταλήξουμε στη διαμόρφωση ενός βασικού πλαισίου, το οποίο θα υποδεικνύει και την ορθή υπαγωγή μίας αποθετικής συμπεριφοράς στην ανάλογη νομοτυπική υπόσταση. Κατόπιν, θα ελέγξουμε τη θέση 17

Εισαγωγικές παρατηρήσεις που υιοθετεί η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων σχετικά με την αποθετική συνέργεια και θα προβούμε σε μία κριτική τους επισκόπηση. Τέλος, στο τέταρτο μέρος της μελέτης, στον επίλογο, θα προβούμε σε μία συνόψιση των βασικών παραδοχών και θέσεων για το ζήτημα της συμμετοχής με παράλειψη σε εγκλήματα ενέργειας και, μέσα από το συνδυασμό των αναλυθέντων ζητημάτων, θα αναδείξουμε την θέση μας γι αυτά. 18

Α ΜΕΡΟΣ Η ΣΤΟΙΧΕΙΟΘΕΤΗΣΗ ΜΙΑΣ ΠΟΙΝΙΚΑ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΣΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ ΩΣ ΑΠΑΡΑΙΤΗΤΗ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΗ ΚΑΤΑΦΑΣΗΣ ΑΠΟΘΕΤΙΚΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΣΕ ΕΓΚΛΗΜΑ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ I. Ο ΥΠΟ ΣΤΕΝΗ ΈΝΝΟΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΣ ΩΣ ΠΡΟΣΦΟΡΟ ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΟ ΤΕΛΕΣΗΣ ΜΙΑΣ ΠΟΙΝΙΚΑ ΕΝΔΙΑΦΕΡΟΥΣΑΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ Η συμμετοχή δια παραλείψεως αντλεί τις ιδιαιτερότητές της τόσο από το χώρο της συμμετοχής όσο και από το χώρο της παράλειψης. Ξεκινώντας από την πρώτη, άμεσα συνυφασμένη με την εργασία είναι η σχέση του μοντέλου συμμετοχικής ευθύνης, που ακολουθεί το ελληνικό ποινικό σύστημα, με την αδιαμφισβήτη ανάγκη διαπίστωσης τέλεσης «πράξης» (και εδώ παράλειψης) από πλευράς του συμμετόχου. Ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης επέλεξε να υιοθετήσει το δυαδικό μοντέλο αυτουργίας συμμετοχής 24, στο οποίο έχει εφαρμογή η θεωρία της «δανεικής εγκληματικότητας» 25 της συμμετοχής με την στενή τεχνική του όρου έννοια. 26 Αυτό σημαίνει ότι η υπό στενή έννοια συμμετοχή προϋποθέτει την ύπαρξη φυσικής αυτουργίας, από την οποία και αντλεί την εγκληματική της απαξία. 27 Ο συμμέτοχος, δηλαδή, προσβάλλει τα στο ειδικό μέρος του ΠΚ και στους άλλους ειδικούς ποινικούς 24 Αποκρούοντας την έννοια του «ενιαίου αυτουργού», σύμφωνα με την οποία όλοι όσοι «μετέχουν» στην τέλεση μίας αξιόποινης πράξης ανεξάρτητα από την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης είναι ενιαία αυτουργοί του εγκλήματος. Ο καθένας, δηλαδή, είναι δράστης του δικού του εγκλήματος και όχι συμμέτοχος σε έγκλημα άλλου. Βλ. αναλυτικά για το σύστημα αυτό Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 11 επ. 25 Βλ. γι αυτήν Ανδρουλάκη, ΓΜ ΙΙ, σελ. 113 επ. Έτσι, και Ζιμπουλάκης Α., Γενικό Ποινικό Δίκαιο, Αθήνα 1977, σελ. 170, 194 επ. 26 Έτσι και Καϊάφα Γκμπάντι σε Μανωλεδάκη, σελ. 480. 27 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 73.

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας νόμους προστατευόμενα έννομα αγαθά έμμεσα, μέσω της πράξης του φυσικού αυτουργού 28, για το λόγο αυτό γίνεται λόγος για εξαρτημένο άδικο της πράξης του συμμετόχου από την πράξη του αυτουργού. Από την άλλη πλευρά, το στοιχείο αυτό δεν θα πρέπει να μας οδηγήσει, όμως, στη διαπίστωση ότι ο συμμέτοχος χάνει την ιδιότητά του ως υποκείμενο του εγκλήματος. Το στοιχείο του εμμέσου της προσβολής αφορά μόνο τον τρόπο και την ένταση της προσβολής αλλά όχι και την ίδια την πράξη της προσβολής 29, η οποία ως δεχτήκαμε και πιο πάνω προϋποθέτει συμπεριφορά βλαπτική για ένα προστατευόμενο από το νόμο έννομο αγαθό. Ωστόσο, η έμμεση αυτή προσβολή του εννόμου αγαθού δε σημαίνει, ότι ο συμμέτοχος τιμωρείται για τη συμπεριφορά του φυσικού αυτουργού, δηλαδή για ξένη συμπεριφορά. Άλλωστε, στο ποινικό δίκαιο δεν έχουν εφαρμογή οι κανόνες του αστικού δικαίου, σύμφωνα με τους οποίους υπάρχει η δυνατότητα κάποιος να ευθύνεται για ξένη άδικη πράξη, όπως εκείνη του προστηθέντος ή του αντιπροσώπου. Κατ αποτέλεσμα, ο συμμέτοχος θα πρέπει ο ίδιος να προβαίνει σε μία ανθρώπινη συμπεριφορά, η οποία και θα συγκεντρώνει τα στοιχεία της αξιόποινης παράλειψης, κατά ενός εννόμου αγαθού, το οποίο προστατεύεται και από τις πράξεις του 30, διότι, παρά τον εξαρτημένο χαρακτήρα του αδίκου του συμμετόχου, η ευθύνη του δεν είναι ευθύνη για τη συμπεριφορά του φυσικού αυτουργού, αλλά για τη δική του. 31 Η θέση αυτή σέβεται θεμελιώδεις συνταγματικές επιταγές, όπως αυτή που καθιερώνεται στο άρθρο 7 Σ σύμφωνα με το οποίο «έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της» ενώ υποδεικνύει και μία σωστή αντεγκληματική πολιτική, στο μέτρο που δεν αποπροσανατολίζει τον πολίτη σχετικά με το τι είναι έγκλημα. 32 28 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 66. 29 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 67. 30 Αποκλείονται, έτσι, από το χώρο της συμμετοχής προσβολές που έχουν το χαρακτήρα της αυτοπροσβολής, όπως λ.χ. όταν κάποιος παρακινεί έναν άλλο στην τέλεση βαριάς σωματικής βλάβης εις βάρος του, ή προσβολές από πρόσωπα, έναντι των οποίων δεν προστατεύεται το έννομο αγαθό (Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 67) 31 Αυτή τη διαφορά μεταξύ του εξαρτημένου χαρακτήρα του αδίκου και της τιμώρησης για ίδια πράξη παραβλέπει ο Γάφος (σελ. 238 επ.), και στρέφεται ενάντια στον παρακολουθηματικό χαρακτήρα της συμμετοχής. 32 Έτσι και Μανωλεδάκης, Γενική θεωρία, σελ. 200, υποσημ. 99. 20

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας Το συμπέρασμα, στο οποίο καταλήγουμε είναι, ότι το εξαρτημένο άδικο της συμμετοχής δεν εκτοπίζει την ιδιότητα του πρόσφορου υποκειμένου ενός εγκλήματος από τον συμμέτοχο και δεν απεμπολεί την ανάγκη θεμελίωσης μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του ίδιου του συμμετόχου. Διαφορετικά θα προσκρούαμε σε θεμελιώδεις, συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές του ποινικού δικαίου, όπως στην αρχή n.c.n.p.s.l. II. ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΩΣ ΜΕΓΕΘΟΥΣ ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΩΣ ΘΕΤΙΚΟ ΜΕΓΕΘΟΣ Στην αμέσως προηγούμενη παράγραφο διαπιστώσαμε την ανάγκη θεμελίωσης μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του ίδιου του συμμετόχου, υπό την έννοια ότι τελευταίος πρέπει οπωσδήποτε να αποτελεί πρόσφορο υποκείμενο του εγκλήματος. Δεν απομένει παρά να ερευνήσουμε και τα ίδια τα στοιχεία της παράλειψης ως μεγέθους του ποινικού δικαίου. Η ακριβής φύση και η ουσία της παράλειψης ως ανθρώπινης συμπεριφοράς αλλά και ως μεγέθους του ποινικού δικαίου έχει καταστεί αντικείμενο εκτενούς μελέτης στην επιστήμη του ποινικού δικαίου. Ήδη από το 1855 ο Krug προβληματίστηκε με τη «μηδενικότητα» της παράλειψης: «Παρατηρώ σε μίαν απότομη όχθη ένα κολυμβητή, που οι δυνάμεις του τον εγκαταλείπουν. Θα μπορούσα να του απλώσω ένα χέρι ή μία βέργα που βρίσκεται εκεί πλάι και να τον βοηθήσω να βγει έξω. Εξακολουθώ, όμως, να τον παρατηρώ αδρανής την ώρα που πνίγεται Ο θάνατός του συνιστά αποτέλεσμα αποκλειστικά της απροσεξίας του και των φυσικών δυνάμεων που τέθηκαν σε ενέργεια από αυτήν όχι της δικής μου αδράνειας. Γιατί αυτή είναι = 0. Από το τίποτε όμως τίποτε δε γίνεται.» 33 Μέχρι και τις αρχές του 20 ου αιώνα, ο φιλόσοφος και ποινικολόγος Γουσταύος Radbruch δεν έβρισκε στην παράλειψη τίποτε περισσότερο από μία λογική 33 Βλ. Ανδρουλάκη, Σκέψεις για την παράλειψη, σελ. 657, ο οποίος παραπέμπει περαιτέρω σε Krug, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1855, σελ. 32. 21

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας άρνηση της πράξης που παραλείπεται. 34 Η παράλειψη ισοδυναμεί με το «τίποτα της αδράνειας» 35. Έτσι, η άποψη αυτή οδηγούσε στη μαθηματική εξίσωση: Αν πράξη = Α, τότε παράλειψη = - Α [όχι-α, non-a]. Ωστόσο, ήδη το 1884, ο v. Liszt διατύπωνε την παρατήρηση ότι το «παραλείπειν» είναι ένα μεταβατικό ρήμα που σημαίνει «όχι να μην πράττει κανείς τίποτε» αλλά «να μην πράττει κανείς κάτι». 36 Η διατύπωση αυτή δημιούργησε σε αρκετούς θεωρητικούς ένα (δυσεξήγητο κατά τον Ανδρουλάκη) αίσθημα θετικότητας και ασφάλειας, αφού πλέον η παράλειψη παύει να είναι μία «καθαρά αρνητική έννοια» και γίνεται μία «περιοριστική έννοια», και τους παρώθησε να οικοδομήσουν ολόκληρο το δόγμα των εγκλημάτων παράλειψης επάνω ακριβώς σε αυτό το «κάτι», παραγνωρίζοντας, πάντως, ότι, κατά τις ίδιες τους τις παραδοχές, η παράλειψη εξακολουθούσε κατά την αρνητική της όψη να συμπίπτει με την άρνησή του. 37 Ο Mezger ισχυριζόταν λ.χ. ότι η «αναμενόμενη παραλειφθείσα πράξη» καθιστά εφικτή στα εγκλήματα παραλείψεως την «μεταφορά» όλων των λύσεων, που είχαν παγιωθεί σχετικά με τα εγκλήματα ενέργειας. 38 Προς την κατεύθυνση αυτή κινήθηκαν και οι υποστηρικτές της λεγόμενης «θεωρίας της αντιστροφής» με κυριότερους υποστηρικτές τους Kaufmann, Welzel 39 : όλες οι λύσεις και οι ρυθμίσεις που έχουν διαμορφωθεί επί των εγκλημάτων ενέργειας μπορούν και πρέπει «να μεταφερθούν ύστερα από <αντιστροφή των σημείων> στη νοητή, αναμενόμενη αλλά παραλειφθείσα πράξη και δια μέσου της τελευταίας σ αυτό το ίδιο έγκλημα παραλείψεως. Σύμφωνα, λοιπόν, με την πιο πάνω άποψη στο «δόλο ενέργειας» αντιστοιχούσε (στο χώρο της παράλειψης) η «παράλειψη δόλου ενέργειας», στην «απόπειρα ενός εγκλήματος ενέργειας» αντιστοιχούσε (στο χώρο της παράλειψης) η «παράλειψη απόπειρας ενός εγκλήματος ενέργειας», στη συμμετοχή με θετική ενέργεια αντιστοιχούσε (στο χώρο 34 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 159. 35 Βλ. Παπαχαραλάμπους Χ. σε Συστηματική ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, άρθρα 14 19, με ευθύνη και εποπτεία Ν. Ανδρουλάκη, Γ Α. Μαγκάκη, Ι. Μανωλεδάκη, Δ. Σπινέλλη, Κ. Σταμάτη, Α. Ψαρούδα Μπενάκη, 1997, σελ. 98 (εφεξής Παπαχαραλάμπους), Κοτσαλή, ΓΜ, σελ. 204. 36 Βλ. Ανδρουλάκη, Σκέψεις για την παράλειψη, σελ. 659. 37 Βλ. Ανδρουλάκη, Σκέψεις για την παράλειψη, σελ. 660. 38 Βλ. Ανδρουλάκη, Σκέψεις για την παράλειψη, ό.π. 39 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 159. 22

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας της παράλειψης) η «παράλειψη συμμετοχής με ενέργεια) κ.ο.κ. 40 Με τη «μεταφορά» των δεδομένων (ρυθμίσεων και λύσεων) των εγκλημάτων ενέργειας στην παραλειφθείσα πράξη, εξαντλείται, σύμφωνα με τον Kaufmann, η μεταφορά τους και σε σχέση με τα εγκλήματα παράλειψης: κλείνει το θέμα στη μεταφορά. Για παράδειγμα, με τη διαπίστωση ότι στη συμμετοχή με θετική ενέργεια αντιστοιχούσε (στο χώρο της παράλειψης) η «παράλειψη συμμετοχής με ενέργεια» κλείνει το θέμα της συμμετοχής. Δεν υπάρχει συμμετοχή με παράλειψη! 41 Με άλλα λόγια, η παράλειψη αντιμετωπιζόταν ως ένα ανύπαρκτο, μηδενικό μέγεθος ως ανυπαρξία της ενέργειας. 42 Είναι προφανές ότι οι πιο πάνω απόψεις δεν επικράτησαν, διότι, σε αντίθετη περίπτωση, θα βρισκόμασταν ενώπιον του φαινομένου επιβολής ποινής κυριολεκτικά για το τίποτα. 43 Σε ένα ποινικό δίκαιο, όμως, το οποίο προσανατολισμένο στην προστασία των εννόμων αγαθών, αξιόποινη θα μπορούσε να θεωρηθεί μόνο μία συγκεκριμένη ανθρώπινη συμπεριφορά, η οποία έχει το χαρακτήρα της πράξης προσβολής των εννόμων αγαθών. 44 Χωρίς πράξη δεν μπορεί να υπάρξει ούτε άδικο αλλά ούτε και ενοχή, πολύ δε περισσότερο να επιβληθεί ποινή. Η συμπεριφορά ως εξωτερίκευση, ως έκφραση του ψυχικού κόσμου του δράστη συνιστά πράγματι το minimum εκείνο των πραγματικών προϋποθέσεων, το «έσχατο όριο του ποινικού ενδιαφέροντος» 45, χωρίς το οποίο είναι κυριολεκτικά αδύνατο να γίνει καν λόγος για έγκλημα και ποινή. 46 Και σύμφωνα με το άρθρο 14 2 ΠΚ «στις διατάξεις των ποινικών νόμων ο όρος «πράξη» περιλαμβάνει και τις παραλείψεις.» Είναι φανερό, 40 Πρβλ. Παπακυριάκου Θ., Οριοθέτηση της ποινικής ευθύνης για παραλείψεις, Πηγές και περιεχόμενο ιδιαίτερων νομικών υποχρεώσεων κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ, 2014, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ. 32 33 (εφεξής Παπακυριάκου). 41 Την ολοκληρωτική αυτή άρνηση ο Ανδρουλάκης (Σκέψεις για την παράλειψη, σελ. 659) την εξέφρασε με τη φράση: η επιμονή του μηδενός!. 42 Βλ. και Χαραλαμπάκη, Σύνοψη, σελ. 300. 43 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 160. 44 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ. 66. 45 Κατά τη διατύπωση του Berner [βλ. Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (1898), 18 η έκδ., σελ. 108 (σε Ανδρουλάκη, σελ. 147, υποσημ. 7)], η συμπεριφορά αποτελεί το «υποκείμενο», χωρίς τη διαπίστωση του οποίου, η έρευνα των «κατηγορημάτων», όπως για παράδειγμα η πλήρωση της ειδικής υπόστασης, το άδικο, ο καταλογισμός σε ενοχή, στερείται κάθε νοήματος. Έτσι και Μυλωνόπουλος Χ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος I, 2007, σελ. 95 (εφεξής Μυλωνόπουλος, ΓΜ Ι). 46 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 145. 23

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας λοιπόν, πως για να αποφύγουμε το παράλογο, στο οποίο οδηγεί η πιο πάνω άποψη, και να σεβαστούμε κάποιες από τις θεμελιωδέστερες επιταγές του ποινικού μας συστήματος, πρέπει να οδηγηθούμε στην παραδοχή ότι: όχι η αδράνεια (η μη ενέργεια) καθαυτή, που είναι ένα τίποτα, αλλά η παράλειψη να κάνω κάτι μπορεί μόνο να εξισωθεί με την ενέργεια και να αποτελέσει κοινωνική πράξη. 47 Στο σημείο αυτό αναδεικνύεται και ο ετεροαναφορικός χαρακτήρας της έννοιας της παράλειψης: για να αποκτήσει περιεχόμενο η παράλειψη χρειάζεται να υπάρξει ρητή σύνδεσή της με ορισμένη ενέργεια, η οποία δεν επιχειρήθηκε. 48 Η παράλειψη, λοιπόν, δεν είναι ένα «αρνητικό μέγεθος» αλλά είναι και αυτή όπως και η ενέργεια ένα θετικό μέγεθος, μία «πράξη» 49, μία συγκεκριμένη ανθρώπινη συμπεριφορά, που έχει κοινωνική αναφορά και επεμβαίνει στην κοινωνική ροή προσβάλλοντας έννομα αγαθά, που θεωρήθηκαν άξια προστασίας από τον ποινικό νομοθέτη, και η οποία ως αυτοτελές μέγεθος μπορεί να εμφανιστεί τόσο με τη μορφή αυτουργίας 50 όσο και με τη μορφή συμμετοχής. Σε αντίθετη περίπτωση, θα βρισκόμασταν ενώπιον του φαινομένου επιβολής ποινής κυριολεκτικά για το τίποτα 51, κάτι το οποίο, βέβαια, θα προσέκρουε σε συνταγματικής περιωπής επιταγές 52 και θα εξανέμιζε το κύριο περιεχόμενο της εγγυητικής λειτουργίας του ποινικού δικαίου. 53 Η προηγούμενη διαπίστωση απορρέει ευθέως και από το κανονιστικό περιεχόμενο του άρθρου 14 2 ΠΚ, στο οποίο ορίζεται ότι «στις διατάξεις των ποινικών νόμων ο όρος «πράξη» περιλαμβάνει και τις παραλείψεις.» Η παράλειψη, λοιπόν, είναι, βάσει 47 Βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη, σελ. 186. 48 Πρβλ. Παπακυριάκου, σελ. 553, Ανδρουλάκη Ν., Η παράλειψη ως μορφή αξιόποινης συμπεριφοράς, 1983, Αθήνα Κομοτηνή, (εφεξής Ανδρουλάκης, Η παράλειψη, 1983), ο οποίος αξιώνει χαρακτηριστικά: «να υφίσταται ένα ετερόνομο ερέθισμα υπό τη μορφή επιταγής που να παρωθεί το δράστη σε ενέργεια». 49 Με τις ανάλογες προερχόμενες εκ της οντολογικής φύσεώς της ιδιαιτερότητες (έτσι, Χαραλαμπάκης, Σύνοψη, σελ. 301 ). 50 Έτσι και Baumann J., Θεμελιώδεις Έννοιες και Σύστημα του Ποινικού Δικαίου, Εισαγωγή στη συστηματική εικόνα του ποινικού δόγματος με βάση πρακτικά παραδείγματα (απόδοση Ι. Κ. Γιαννίδη Λ. Γ. Κοτσαλή), 1983, Ποινικά 10, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, σελ. 121 (εφεξής Baumann, Θεμελιώδεις Έννοιες και Σύστημα του Ποινικού Δικαίου). 51 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 160. 52 Βλ. άρθρο 7 Σ. 53 Πρβλ. Μανωλεδάκη, σελ. 28 επ. 24

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας του ελληνικού ποινικού δικαίου, μία «πράξη», η οποία δια του οικείου άρθρου εξισώνεται με ενέργειες, με τις οποίες θεωρείται ότι έχει ισοδύναμο κοινωνικό νόημα. 54 Αυτό σημαίνει ότι και στην παράλειψη θα πρέπει να συντρέχουν τα στοιχεία, που γίνεται δεκτό ότι συνθέτουν την έννοια της πράξης. Με σημείο αναφοράς τα εγκλήματα κίνησης γίνεται δεκτό ότι «πράξη» αποτελεί 55 μία αυτοκυβερνούμενη μυϊκή ενέργεια ανθρώπου (εκδήλωση), η οποία (ενέργεια) επιφέρει μία μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο, μία προσβολή εννόμου αγαθού (φυσικό αποτέλεσμα) και απευθύνεται «προς έτερον», όπως λέει ο Χωραφάς (χρησιμοποιώντας μία αριστοτέλεια φράση) 56, ενέργεια δηλαδή που αφορά ένα ή περισσότερα άλλα άτομα και δημιουργεί με αυτά μία κοινωνική σχέση ή ορθότερα μία κοινωνική σύγκρουση (κοινωνικό αποτέλεσμα). Ευλόγως, στα εγκλήματα παράλειψης, παρατηρούνται κάποιες διαφοροποιήσεις στα πιο πάνω στοιχεία, οι οποίες βρίσκονται σε απόλυτη ευθυγράμμιση με την ίδια τη φύση της παράλειψης ως μη δράσης. ΤΟ «ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΣ ΑΝΑΜΕΝΟΜΕΝΟ» ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΠΟΜΕΝΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ Ενδιαφέρον για το ποινικό δίκαιο έχει μία παράλειψη, η οποία όπως και η ενέργεια επιφέρει μία μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο. Σημείο προσοχής θα πρέπει να αποτελέσει ο τρόπος διαπίστωσής της, αφού διαφέρει αναγκαστικά από αυτόν της θετικής ενέργειας λόγω της φύσης της. Η κίνηση είναι ένα μέγεθος, το οποίο μπορούμε να συλλάβουμε εμπειρικά: υπάρχει. 57 Εύκολα, λοιπόν, μπορεί κανείς να ξεκινήσει από τον κανόνα, ότι κάθε κίνηση του ανθρώπινου σώματος προς έτερον συνιστά και 54 Πρβλ. Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη, σελ. 186. Πρβλ., ωστόσο, την Αιτιολογική έκθεση του Σχεδίου Ποινικού Κώδικα της επιτροπής Μανωλεδάκη (Δεκέμβριος 2011), στην οποία (σελ. 25) αναφέρεται ότι: «[ ] σε ό,τι αφορά την έννοια της παράλειψης, η επιτροπή προχώρησε σε ουσιώδεις παρεμβάσεις στο άρθρο 15 του Ποινικού Κώδικα. [ ][Τέλος] προβλέπεται στην παράγραφο 2 του προτεινόμενου άρθρου 15 ότι στις περιπτώσεις των εγκλημάτων που τελούνται με παράλειψη ο δικαστής μπορεί να επιβάλει μειωμένη ποινή. Η αναγνώριση της δυνατότητας επιβολής μειωμένης ποινής στηρίχθηκε στη σκέψη ότι συχνά η «μη δράση» εμπεριέχει λιγότερο άδικο ή λιγότερη ενοχή σε σχέση με την προσβολή που προκαλεί κάποιος με ενέργεια. Θα πρέπει επομένως ο δικαστής να έχει την ευχέρεια, όταν πράγματι διαγιγνώσκει μειωμένο άδικο ή ενοχή, να επιβάλει και μειωμένη ποινή». 55 Βλ. αντί άλλων Μανωλεδάκη, Γενική θεωρία, σελ. 190 επ. (:199). 56 Βλ. Χωραφά Ν., Ποινικόν Δίκαιον, Τόμος Πρώτος, 9 η έκδ., Αθήναι 1978, σελ. 114 (εφεξής Χωραφάς). 57 Βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη, σελ. 186. 25

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας έκφραση του ψυχικού κόσμου του περί ου πρόκειται υποκειμένου, όντας ανθρώπινη συμπεριφορά. 58 Η παράλειψη, ωστόσο, ενέχει τον κίνδυνο να κατασκευαστεί από το τίποτα 59, με αποτέλεσμα η βασική αξιολογική και κανονιστική προϋπόθεση εξίσωσής της με την ενέργεια, να μην πληρούται. Το ποινικό δίκαιο, ενόψει και των φιλελεύθερων εγγυητικών περιορισμών στους οποίους υπόκειται, είναι σαφές ότι δεν ενδιαφέρεται για κάθε μη επιχειρούμενη ενέργεια, η οποία οδηγεί και στην κατάφαση ενός αποτελέσματος, αλλά μόνο για τις ενέργειες εκείνες, οι οποίες, εάν ελάμβαναν χώρα, θα μπορούσαν να έχουν κάποιο όφελος για κάποιον άλλον ή γενικότερα για το κοινωνικό σύνολο. 60 Οι χαοτικές διαστάσεις, επομένως, που εξ ορισμού μπορεί να προσλάβει η έννοια της παράλειψης, εν όψει ιδίως και της δυνατότητας σύνδεσης της αδράνειας ενός ανθρώπου σε συγκεκριμένη χρονική στιγμή με αμέτρητες ενέργειες και πολυάριθμα δυνάμενα να επέλθουν αποτελέσματα 61, υποδεικνύουν την ανάγκη περαιτέρω περιστολής του εύρους της υπό συζήτηση έννοιας, υπό το φως των αρχών της αναλογικότητας και της ασφάλειας δικαίου. Για την επίτευξη του ανωτέρου στόχου χρησιμοποιείται με διαφορετικές διατυπώσεις το κριτήριο του «κοινωνικά αναμενόμενου» της παραληφθείσας ενέργειας. 62 Αντιπροσωπευτικά θα μπορούσε να αναφερθεί κανείς στις ακόλουθες απόψεις: Ο Ανδρουλάκης 63 διατυπώνει την άποψη πως «η διάγνωση της παράλειψης (σε αντίθεση με αυτήν της ενέργειας) προϋποθέτει αναγωγή στο συγκεκριμένο κοινωνικό νόημά της. Δηλαδή στη συγκεκριμένη αξίωση, την οποία είχε εγείρει το κοινωνικό περιβάλλον έναντι εκείνου που παρέλειψε και την οποία αυτός ακριβώς δεν εξεπλήρωσε». Ο ίδιος υποστηρίζει ότι για να βρούμε αληθινή εξωτερίκευση [στην παράλειψη] φαίνεται αναπόδραστη η ευθύς εξ αρχής κατάδυση στον ψυχικό κόσμο του 58 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 162. 59 Βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη, ό.π. Πρβλ. Καϊάφα Γκμπάντι σε Μανωλεδάκη, σελ. 359, Καϊάφα Γκμπάντι, Παρατηρήσεις σε ΑΠ 1217/1992, ΥΠΕΡ 1993, σελ. 279. 60 Βλ. Παπακυριάκου, σελ. 553. 61 Βλ. χαρακτηριστικά το παράδειγμα ενός ανθρώπου, ο οποίος συνειδητά αναπαύεται σε μία πολυθρόνα ενώ ταυτόχρονα παραλείπει να κάνει αμέτρητα άλλα πράγματα (σε Μυλωνόπουλο, ΓΜ Ι, σελ. 114) 62 Για την κριτική τους βλ. Παπακυριάκου σελ. 555 556. 63 Βλ. Ανδρουλάκη, ΓΜ Ι, σελ. 161, 164. 26

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας υποτιθέμενου δράστη, προκειμένου να δούμε αν όντως συνδέεται με αυτόν το εξωτερικό έλλειμα της πράξης, πράγμα που προϋποθέτει εκτός από γνώση εκ μέρους του της κοινωνικής αξίωσης για πράξη απώθηση και κατάπνιξη της παραλειφθείσας πράξης. Ωστόσο, στη συνέχεια, παραδέχεται ότι η ενδελεχής διεκπεραίωση της αναζήτησης αυτής μπαίνει βαθιά στο χώρο της ενοχής και ξεπερνάει τα όρια της πρώτης φάσης της ποινικής έρευνας, με την οποία έχουμε να κάνουμε εδώ. Ο Γιαννίδης 64 αναφέρει ότι «η παραλειπόμενη θετική ενέργεια πρέπει να αξιώνεται από τον κοινωνικό προγραμματισμό, να είναι με άλλα λόγια κοινωνικά αναμενόμενη. Η παράλειψη επιχειρήσεως μίας απλώς δυνατής αλλά μη κοινωνικά επιβεβλημένης και αναμενόμενης θετικής ενέργειας είναι ένα αρνητικό μέγεθος, ένα τίποτα και δεν ενδιαφέρει ποινικώς.» Ο Μανωλεδάκης 65 κάνει λόγο για παράλειψη, όταν η αδράνεια έχει κοινωνικό νόημα, όταν δηλαδή πρόκειται για παράλειψη κοινωνικά αναμενόμενης κίνησης. ανάσχεση μίας κοινωνικά αναμενόμενης μυϊκής κίνησης. Ο Μυλωνόπουλος 66 υποστηρίζει ότι: «παράλειψη δεν μπορεί να είναι οποιαδήποτε αδράνεια ή απραξία του ανθρώπινου σώματος, έστω και συνειδητή, αλλά μόνον εκείνη η αδράνεια που έχει κάποιο κοινωνικό νόημα, εκείνη δηλ. που εμφανίζεται στο κοινωνικό περιβάλλον ως αποχή από ορισμένη, δηλ. από κοινωνικώς προσδοκώμενη ενέργεια. Η τελευταία, όμως, μπορεί λογικώς να υπάρχει μόνο εφόσον υπάρχει και κάποια ανάγκη προς ενέργεια. Από όλες, λοιπόν, τις καταστάσεις αδράνειας του ανθρώπου, ως παράλειψη νοείται μόνον εκείνη που υπάρχει εν όψει κάποιας ανάγκης ενεργείας. Ο Παπακυριάκου 67, από την άλλη πλευρά, προβαίνει στις εξής παραδοχές: α) Το κοινωνικά αναμενόμενο μίας ενέργειας ελλείπει σε κάθε περίπτωση, όταν αυτή εμφανίζεται απολύτως απρόσφορη για την αποτροπή του νομοτυπικού αποτελέσματος. 64 Βλ. Γιαννίδη σε Συστηματική ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, με ευθύνη και εποπτεία Ν. Ανδρουλάκη, Γ Α. Μαγκάκη, Ι. Μανωλεδάκη, Δ. Σπινέλλη, Κ. Σταμάτη, Α. Ψαρούδα Μπενάκη, 1997,ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 14, αρ. περιθ. 88, σελ. 90 (εφεξής Γιαννίδης σε ΣυστΕρμΠΚ). 65 Βλ. Μανωλεδάκη, Γενική θεωρία, σελ. 196, 282. Έτσι και οι: Συμεωνίδου Καστανίδου σε Μανωλεδάκη, σελ. 187, Κωστάρας Α., Ποινικό Δίκαιο, Έννοιες & Θεσμοί του Γενικού Μέρους, 2012, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 284 (εφεξής Κωστάρας). 66 Βλ. Μυλωνόπουλο, ΓΜ Ι, σελ. 114. 67 Βλ. Παπακυριάκου, σελ. 556 557. 27

Η στοιχειοθέτηση μίας ποινικά αξιόλογης παράλειψης στο πρόσωπο του συμμετόχου ως απαραίτητη προϋπόθεση κατάφασης αποθετικής συμμετοχικής ευθύνης σε έγκλημα ενέργειας Με την έννοια αυτή, η έστω και μικρή προσφορότητα μίας ενέργειας για την πρόληψη και την καταστολή του κινδύνου επέλευσης του νομοτυπικού αποτελέσματος συνιστά στοιχείο αναγκαίο για τη θεμελίωση του κοινωνικά αναμενόμενου αυτής. 68 β) Το κοινωνικά αναμενόμενο αποκλείεται, επίσης, αυτόματα σε περιπτώσεις, όπου απουσιάζει η αντικειμενική δυνατότητα διάγνωσης του κινδύνου επέλευσης του νομοτυπικού αποτελέσματος και των μέσων για την ανάσχεσή του. γ) Η συνδρομή των προϋποθέσεων της προσφορότητας της ενέργειας για πρόληψη ή καταστολή του κινδύνου και της αντικειμενικής διαγνωσιμότητας του κινδύνου και των μέσων ανάσχεσής του πρέπει να συνοδεύεται από την ύπαρξη κάποιου κανόνα που να καλεί σε αυτήν την ενέργεια. δ) Ο πιο πάνω κανόνας δημιουργείται το πρώτον και καταρχήν από τη θέσπιση ενός κανόνα δικαίου, που καθιδρύει μία ιδιαίτερη νομική υποχρέωση εκτός αν κατ εξαίρεση το δικαιικό πρόταγμα είναι αντίθετο προς βασικούς κανόνες της λογικής ή της κοινωνικής Ηθικής. Ο Παρασκευόπουλος 69 θεωρεί πως «[Κ]αίριος όρος για την αναγνώριση της παράλειψης ως πράξης είναι η διαταρακτική επενέργειά της στον κοινωνικό ρυθμό. Στο ερώτημα πότε μία παράλειψη διαταράσσει τον κοινωνικό ρυθμό είναι καταρχήν γνωστές δύο απαντήσεις:.. όταν ο δράστης αδρανεί ενώ είχε μια ιδιαίτερη νομική υποχρέωση για ενέργεια.. όταν ο δράστης αδρανεί, ενώ είχε θέση εγγυητή ως προς το έννομο αγαθό... Σωστό είναι ότι η κοινωνική θέση εγγυητή πρέπει να συντρέχει ως όρος σωρευτικός με την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση. Αν η κοινωνική εγγύηση προσμονή μίας ενέργειας εκ μέρους του δράστη δεν συναντάται, τότε δεν μπορούμε να αναγνωρίσουμε διαταραχή του κοινωνικού ρυθμού.» ΤΟ «ΑΥΤΟΚΥΒΕΡΝΟΥΜΕΝΟ» ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΠΟΜΕΝΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΜΕΤΟΧΟΥ Από την πλευρά, το στοιχείο του «κοινωνικώς αναμενόμενου» θα πρέπει να συνοδεύεται οπωσδήποτε και από την προϋπόθεση του «αυτοκυβερνούμενου» 68 Πρβλ. και Μυλωνόπουλο, ΓΜ Ι, σελ. 116. 69 Βλ. Παρασκευόπουλο Ν., Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου, Γενικό μέρος: Το έγκλημα, 2008, σελ. 147 (εφεξής Παρασκευόπουλος, Τα θεμέλια). 28