8. δ ι α τ α γ ε σ π λ η ρ ω μ η σ

Transcript

1 δ ι α τ α γ ε σ π λ η ρ ω μ η σ 113/2010 (Πρόεδρος: Γεώργιος Σπηλιωτόπουλος, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Γεώργιος Οικονόμου-Εισηγητής, Ανδρέας Κακολύρης, Εφέτες). (Δικηγόροι: Ελένη Τσιμπούκη-Μιχοπούλου, Παναγιώτης Παπαχρήστος). Διαταγή πληρωμής. Απαραίτητο για την έκδοση διαταγής, να αποδεικνύεται η οφειλή από δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Αν δεν υπάρχει έγγραφο αλλά άλλα αποδεικτικά μέσα, δεν εκδίδεται διαταγή και αν εκδοθεί τότε αυτή ακυρώνεται. Το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή σε ανυπαρξία εγγράφων και προσαγωγή άλλων αποδεικτικών μέσων κατά τη συζήτηση της ανακοπής, θα την απορρίψει, χωρίς όμως να παράγεται δεδικασμένο. Τιμολόγια. Δεν είναι έγγραφα για την έκδοση διαταγής πληρωμής, αν δεν έχουν την υπογραφή του αγοραστή. Αν όμως τα τιμολόγια δεν φέρουν την υπογραφή του αγοραστή αλλά συνδυάζονται με άλλα έγγραφα που φέρουν την υπογραφή (όπως π.χ. δελτία αποστολής με υπογραφή) τότε μπορεί να εκδοθεί διαταγή πληρωμής. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι μεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, με την συνδρομή ή μη των οποίων μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής είναι αφενός η ύπαρξη χρηματικής απαιτήσεως του αιτούντος από ορισμένη έννομη σχέση και αφετέρου η απαίτηση αυτή καθώς και το ποσό της να αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Εάν η απαίτηση αυτή καθώς και το ποσό της να αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Εάν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει, κατ άρθρο 628Κ.Πολ.Δ., να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής, εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋποθέσεως, εκδοθεί διαταγή πληρωμής, τότε αυτή ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη κατά τα άρθρα 632 και 633ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής για το λόγο αυτό απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου ανεξαρτήτως της υπάρξεως και της δυνατότητας αποδείξεως της απαιτήσεως με άλλα αποδεικτικά μέσα (Ολ.Α.Π. 10/1997 Ελ.Δ/νη 38, 768). Έτσι το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή, εάν από τα έγγραφα που προσκομίσθηκαν για την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν αποδεικνύεται η απαίτηση, δεν μπορεί να στηριχθεί σε άλλα στοιχεία διαφορετικά από αυτά που προσκομίσθηκαν στον δικαστή που εξέδωσε την διαταγή, αλλά οφείλει να δεχθεί την ανακοπή και να ακυρώσει την διαταγή πληρωμής (Εφ.Αθην. 3601/2004 Ελ.Δ/νη 46, 228, Εφ.Πειρ. 793/1999 Ελ.Δ/νη 41, 493). Η απόφαση αυτή, όμως, δεν παράγει δεδικασμένο ως προς την ουσιαστική αξίωση, διότι αντικείμενο της επί της ανακοπής δίκης είναι ο έλεγχος της νομιμότητας και του κύρους της διαταγής πληρωμής και όχι η διάγνωση της ουσιαστικής αξιώσεως (Ολ.Α.Π. 10/1997 ο.π., Α.Π. 1114/2002 Ελ.Δ/νη 45, 115

2 586 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ Α.Π. 124/2005 ΝοΒ 53, 1438). Εξάλλου, κατά το άρθρο 443 Κ.Πολ.Δ., για να έχει αποδεικτική δύναμη ιδιωτικό έγγραφο πρέπει να έχει τη ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη, ως εκδότης δε, κατά την έννοια του άρθρου αυτού, θεωρείται εκείνος ο οποίος αναλαμβάνει υποχρεώσεις από το έγγραφο. Επομένως τα τιμολόγια, που εκδίδονται στην αγορά, κυρίως για φορολογικούς λόγους, δεν μπορούν να έχουν αποδεικτική δύναμη, για εκείνον, στο όνομα του οποίου εκδόθηκαν από τον πωλητή, αν δεν φέρουν την υπογραφή του φερομένου ως αγοραστή για το νόμιμο της εκδόσεως τους ή για την κατάρτιση της συμβάσεως πωλήσεως ή για την παραλαβή των εμπορευμάτων που αναφέρονται σ αυτά, διότι έτσι τα εν λόγω τιμολόγια δεν έχουν εκδοθεί από τον αγοραστή ούτε φέρουν την υπογραφή του φερόμενου ως αγοραστή ή του νόμιμου αντιπροσώπου του αν έχουν εκδοθεί στο όνομα νομικού προσώπου. Αν όμως, τα τιμολόγια που δεν έχουν υπογραφεί από τον υπόχρεο συνδυάζονται με άλλα έγγραφα, όπως είναι τα δελτία αποστολής των εμπορευμάτων, τα οποία φέρουν υπογραφή του υποχρέου ή προσώπου που τον αντιπροσωπεύει για την παραλαβή των εμπορευμάτων που αναφέρονται και στα τιμολόγια, τότε αποδεικνύεται εγγράφως από τον συνδυασμό ή ύπαρξη της απαιτήσεως και μπορεί με βάση τα έγγραφα αυτά να εκδοθεί διαταγή πληρωμής (Εφ. Αθην. 7702/1996 Ελ. Δ/νη 38, 1612, Εφ. Αθην. 1601/1992 Νο8 41, 92, Εφ. Αθην. 3436/1990 Ελ. Δ/νη 32,158). Περαιτέρω κατά την συζήτηση της ανακοπής του άρθρου 632 Κ.Πολ.Δ. κατά διαταγής πληρωμής, που εκδόθηκε με βάση τιμολόγια πωλήσεως και δελτία αποστολής εμπορευμάτων, εφόσον αυτή (ανακοπή) στηρίζεται στην αμφισβήτηση της γνησιότητας της υπογραφής του αγοραστή επί των εν λόγω εγγράφων, ο καθ ού η ανακοπή πωλητής φέρει το βάρος της αποδείξεως αυτής (γνησιότητας) κατά το άρθρο 457 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. (με εξαίρεση τους πιστωτικούς τίτλους), αφού η αμφισβήτηση της υπογραφής του εκδότη στα ιδιωτικά έγγραφα, στα οποία δεν ισχύει το κατά το άρθρο 455 Κ.Πολ.Δ. τεκμήριο της γνησιότητας των δημοσίων εγγράφων, αποτελεί απάντηση στους ισχυρισμούς του αντιδίκου, σύμφωνα με την έννοια του άρθρου 261 Κ.Πολ.Δ. και όχι ένσταση κατά το άρθρο 262 του ίδιου κώδικα (Εφ. Αθην. 7702/1996 ο.π.). 269/2010 (Πρόεδρος: Ελένη Διονυσοπούλου, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Στεφανία Καρατζά, Βασίλειος Πέττας-Εισηγητής, Εφέτες). (Δικηγόροι: Αργύριος Τόλιος, Κωνσταντίνος Σκουζές). Διαταγή πληρωμής. Πότε αποτελεί δεδικασμένο. Αδικαιολόγητος πλουτισμός. Δεν υπάρχει αξίωση από αδικαιολόγητο πλουτισμό αν ο πλουτισμός επήλθε από διάταξη νόμου ή έγκυρη σύμβαση ή από κάποιο άλλο όμοιο τρόπο, παρά μόνο αν υπήρχε διάταξη νόμου που επέτρεπε την αναζήτηση του. Άρα αν ο λήπτης προσέφερε αντάλλαγμα για την απόκτηση πλουτισμού του, πλουτισμός αδικαιολόγητος και αποδοτέος δεν υπάρχει παρά μόνο για το υπερβάλλον.

3 ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ 587 Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 631, 632 παρ.1 και 633 παρ.2 ΚΠολ.Δ προκύπτει ότι η διαταγή πληρωμής αποκτά ισχύ δικασμένου ως προς την επιδικασθείσα απαίτηση, αν επιδοθεί δύο φορές στον οφειλέτη σύμφωνα με τα άρθρα 632 παρ.1 και 633 παρ.2 εδ.α ΚΠολΔ και οφειλέτης δεν ασκήσει ανακοπή ή αν η ασκηθείσα ανακοπή είναι εκπρόθεσμη ή αν απορριφθεί τελεσίδικα. Η ισχύς αυτή του δεδικασμένου έχει ως συνέπεια ότι σε μεταγενέστερη δίκη, που αφορά την απαίτηση, που επιδικάστηκε βάσει της διαταγής πληρωμής να είναι σύμφωνα και με το άρθρο 330 ΚΠολ.Δ, απαράδεκτη η προβολή ισχυρισμών, οι οποίοι παρόλο που ήσαν γεννημένοι και μπορούσαν να προβληθούν, δεν προβλήθηκαν με μία από τις ανακοπές κατά της διαταγής πληρωμής (ολαπ 30/1987 ΝοΒ 1988, 96). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 904, 905, και 907 ΑΚ προκύπτει ότι η βασική προϋπόθεση της ευθύνης εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού αποτελεί η θετική ή αποθετική αύξηση της περιουσίας του λήπτη από την περιουσία ή με ζημία άλλου. Αν η περιουσιακή μετακίνηση έχει το αποτέλεσμα αυτό, γεγονός, που διαπιστώνεται από τη σύγκριση της περιουσίας του λήπτη πριν και μετά τον πλουτισμό, γεννάται υποχρέωση του λήπτη προς απόδοση του πλουτισμού σ εκείνον από την περιουσία του οποίου προήλθε η ωφέλεια, εφόσον ο πλουτισμός επήλθε χωρίς νόμιμη αιτία. Έτσι η αξίωση του αδικαιολόγητου πλουτισμού δεν ευρίσκει πεδίο εφαρμογής στην περίπτωση κατά την οποία ο πλουτισμός επήλθε από διάταξη νόμου ή έγκυρη σύμβαση ή από κάποιο άλλο όμοιο τρόπο, παρά μόνο να υπάρχει διάταξη νόμου, που επιτρέπει την αναζήτηση του. Επομένως, εφόσον ο λήπτης προσέφερε αντάλλαγμα για την απόκτηση του πλουτισμού του, πλουτισμός αδικαιολόγητος και αποδοτέος δεν υπάρχει παρά μόνον από το τυχόν υπερβάλλον δηλαδή από τη διαφορά ωφελείας και ζημίας (Εφ.Θεσ. 1503/1998 Αρμ. 1998,313 με τις εις αυτήν παραπομπές). Αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα προς εξόφληση του τιμήματος προέβη σε τμηματικές καταβολές (με μετρητά και αξιόγραφα) προς τον εναγόμενο συνολικού ποσού Ευρώ. Περαιτέρω ισχυρίζεται ότι πλέον του ποσού αυτού (50.009, 59 ) έχει καταβάλει και συνολικό ποσό Ευρώ, όπως προκύπτει από τις με αριθμ. 2537/ και 2664/ αποδείξεις εισπράξεως, που εκδόθηκαν από τον εναγόμενο, με την δόση χάριν καταβολής του τιμήματος τραπεζικών επιταγών της Αχαϊκής Συνεταιριστικής Τράπεζας και της Αγροτικής, οι οποίες εξοφλήθηκαν. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον αποδείχθηκε ότι εκδόθηκε η με αριθμ. 2537/ απόδειξη εισπράξεως ποσού 296,80 Ευρώ σε μετρητά και της με αριθμ επιταγής της Αχαϊκής Συνεταιριστικής Τράπεζας, ποσού 2000 Ευρώ, λήξεως χάριν καταβολής του τιμήματος, η οποία ωστόσο δεν εξοφλήθηκε. Επίσης δόθηκε χάριν καταβολής του τιμήματος η με αριθμ επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας, λήξεως , ποσού Ευρώ και εκδόθηκε η με αριθμ. 2664/ απόδειξη εισπράξεως του εναγόμενου. Ούτε όμως η επιταγή αυτή πληρώθηκε, όπως συνομολογείται από την εκκαλούσα, η οποία ωστόσο παραπονείται κατά της εκκαλουμένης για τον μη συνυπολογισμό στο εξοφληθέν τίμημα και του ποσού αυτού (1.650 ), αν και η απόδειξη αυτή (2.664/2003) εκδόθηκε λόγω της παραδόσεως της ανωτέρω επιταγής. Δεν ανα-

4 588 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ φέρονται σ αυτή η καταβολή και μετρητών. Συνεπώς είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός της εκκαλούσης περί καταβολής επί πλέον ποσού ( ) Ευρώ, έναντι της οφειλής της. Συνακόλουθα η ενάγουσα κατέβαλε προς εξόφληση του τιμήματος 569, 62 Ευρώ ολιγότερα έναντι της βαρύνουσας αυτήν αντιπαροχής (50.579, , 59). Περαιτέρω η ενάγουσα ζήτησε από τον εναγόμενο να της προεξοφλήσει ως δάνειο λόγω οικονομικών προβλημάτων που αντιμετώπιζε τις ακόλουθες επιταγές :1) την με αριθμ επιταγή της Λαϊκής Τράπεζας της Ελλάδος, ποσού Ευρώ, 2) την με αριθμ επιταγή της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος ποσού Ευρώ, 3) την με αριθμ επιταγή της Αχαϊκής Συνεταιριστικής Τράπεζας, ποσού 1500 και 4) την με αριθμ επιταγή της Τράπεζας Κύπρου ποσού Ευρώ. Οι επιταγές αυτές προεξοφλήθηκαν και οι με στοιχεία 1, 3 και 4 όταν εμφανίσθηκαν στην πληρώτρια Τράπεζα πληρώθηκαν. Η με αριθμ επιταγή της Εθνικής Τράπεζας, όταν εμφανίστηκε εμπρόθεσμα στην πληρώτρια Τράπεζα από την Τράπεζα Πειραιώς, στην οποία την είχε μεταβιβάσει ο εναγόμενος-εφεσίβλητος με τη ρήτρα «αξία λόγω ενεχύρου», δεν πληρώθηκε λόγω ελλείψεως επαρκούς υπόλοιπου και εκδόθηκε μετά από αίτηση του εναγομένου, στον οποίο επιστράφηκε από την Τράπεζα Πειραιώς, η με αριθμ. 435/2004 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Πατρών, η οποία, λόγω μη ασκήσεως ανακοπής εντός της νομίμου προθεσμίας και μετά την δεύτερη επίδοση αυτής (βλ. τις με αριθμ. 2530/ και 2628/ εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής Επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Πατρών Μ.Λ και το με αριθμ. 168/2009 πιστοποιητικό του Γραμματέως του Ειρηνοδικείου Πατρών) απέκτησε ισχύ δικασμένου. Συνεπώς η ενάγουσα δεν μπορεί να ανατρέψει αυτή με τον ισχυρισμό των άρθρων 904 επ. ΑΚ δηλαδή με την επίκληση αχρεώστητης οφειλής, καθόσον η αξίωση της αυτή έχει καλυφθεί από το δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής, όπως βάσιμα ενίσταται προς τούτο ο εναγόμενος, σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στην νομική σκέψη που προηγήθηκε. Με βάση τα δεδομένα αυτά δεν αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος εξαπάτησε το Δικαστήριο, ζητώντας την έκδοση διαταγής πληρωμής με βάση την παραπάνω Τραπεζική επιταγή, η οποία κατά τους ισχυρισμούς της ενάγουσας δεν αντιπροσώπευε χρέος εξαιτίας αυτής της ενέργειας του υποχρεώθηκε να του καταβάλει, πλέον του κεφαλαίου, ως τόκους και έξοδα της διαταγής πληρωμής το ποσό των Ευρώ. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο το οποίο με την εκκαλούμενη κατέληξε στο ίδιο συμπέρασμα και απέρριψε την αγωγή ορθά εφάρμοσε το νόμο και δεν έσφαλε στην εκτίμηση των αποδείξεων και πρέπει να απορριφθούν οι σχετικοί λόγοι της εφέσεως ως αβάσιμοι κατ ουσίαν. Περαιτέρω η εκκαλούσα για πρώτη φορά ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου με σχετικό λόγο εφέσεως ισχυρίζονται ότι η εκκαλούμενη κατ εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου επέτρεψε την εξέταση μάρτυρος προς απόδειξη της συμβάσεως δανείου κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρου 393 παρ.1 ΚΠολ.Δ, αφού το αντικείμενο αυτής υπερέβαινε το ποσό των 5900 Ευρώ. Ο ισχυρισμός αυτός, ο οποίος παραδεκτά προτείνεται από την εκκαλούσα, καθόσον λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (άρθρο 527 ΚΠολ.Δ. βλ. ΑΠ 101/1994 δημ. στην Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ ), πρέπει να

5 ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι το εμμάρτυρο μέσο επιτρέπεται προς απόδειξη της συμβάσεως δανείου, για την οποία δεν τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος λόγω της εμπορικότητας της συναλλαγής μεταξύ των διαδίκων και της υπάρξεως αρχής εγγράφων αποδείξεως, που προκύπτει από την προαναφερόμενη επιταγή της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος με αριθμ , ποσού Ευρώ, που επικαλούνται και της οποίας προσκομίζουν αντίγραφο οι διάδικοι, που εκδόθηκε από τον Μ.Α σε διαταγή του ιδίου, η οποία μεταβιβάστηκε με οπισθογράφηση στην ενάγουσα και στη συνέχεια απ αυτήν στον εναγόμενο, των οποίων (διαδίκων) φέρει τις, μη αμφισβητούμενες υπογραφές (βλ.απ 847/2009 και /2007 δημ. στην Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ ). Απορριπτέος είναι, τέλος και ο πέμπτος λόγος της εφέσεως, με τον οποίο παραπονείται η εκκαλούσα για την επιβολή της δικαστικής δαπάνης σε βάρος της, διότι καταδικάζεται να πληρώσει τα δικαστικά έξοδα ο διάδικος που νικήθηκε (άρθρο 176 ΚΠολΔ), όπως ορθώς έκρινε το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Συνεπώς, η έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της ως αβάσιμη κατ ουσίαν. Τα δικαστικά έξοδα του εφεσιβλήτου, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της εκκαλούσης, που νικήθηκε σ αυτή τη δίκη (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ όπως ορίζεται στο διατακτικό. 410/2010 (Πρόεδρος: Ελένη Διονυσοπούλου, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Γεώργιος Οικονόμου, Ελένη Κούφη-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Γεώργιος Μακρυστάθης, Φαίδωνας Κουλούρης). Διαταγή πληρωμής. Αντικείμενο της δίκης της ανακοπής κατά της διαταγής είναι η ορθότητα ή μη της έκδοσης διαταγής. Έτσι, ομοίως, δεν μπορεί να είναι αντικείμενο της ανακοπής λόγοι που ανάγονται σε επιγενόμενη του χρόνου έκδοσης της διαταγής πληρωμής απόσβεση της απαίτησης, αφού εξ ορισμού δεν υπάρχουν κατά την έκδοση της διαταγής ούτε μπορούν να προταθούν με οποιοδήποτε τρόπο στη σχετική δίκη. Όμως αυτά τα περιστατικά (εξόφλησης, παραγραφής σε επιδικία κ.λ.π.) μπορούν να προταθούν με την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ, αν επακολουθήσει αναγκαστική εκτέλεση. Συμψηφισμός. Επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Η πρότασή του από τον ένα προς τον άλλο επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν. Νόμιμη η συμφωνία για απόσβεση με συμψηφισμό μελλουσών απαιτήσεων, ακόμη και υπό αίρεση ή υπό προθεσμία. Παραδεκτά προτείνεται κατά την εκτέλεση με ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ. Αν ο συμψηφισμός έγινε πριν την εκτέλεση, έχουμε ένσταση εξόφλησης με συμψηφισμό. Άμεση απόδειξη (933 παρ. 4 ΚΠολΔ). Σημαίνει απόδειξη με έγγραφο ή δικαστική ομολογία, ώστε έτσι δεν επιτρέπονται άλλα μέσα (μάρτυρες, ένορκες βεβαιώσεις κ.λ.π.). Και οι αντενστάσεις αποδεικνύονται επίσης με άμεση απόδειξη. Μίσθωση. Αν κατά το χρόνο παράδοσης στο μισθωτή το μίσθιο έχει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση (πραγματικό ελάττωμα) ή αν κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίσθηκε τέτοιο ελάττωμα, ο μισθωτής έχει το δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος. Επομένως, αν από την ύπαρξη πραγματικού ελαττώ-

6 590 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ πής (ΑΠ 209/89 ΕλΔ 31, 1429). Εξάλλου από τα άρθρα 361, 440 και 441 ΑΚ με σαφήνεια προκύπτει, εκτός άλλων, ότι ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Επέρχεται δε αν ο ένας τον επικαλεσθεί με δήλωση προς τον άλλον, ενώ η αντίστοιχη πρόταση επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν. Με βάση δε την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, δεν αποκλείεται η δυνατότητα απόσβεσης απαιτήσεων με συμψηφισμό, κατόπιν συμφωνίας των ενδιαφερομένων μερών, όπως αυτή καθορίζεται από τα μέρη (ΑΠ 1438/2005 ΕλΔ 47, 181, ΑΠ 769/2004 ΕλΔ 46, 173, ΑΠ 253/2002 ΕλΔ 44, 148), ενώ είναι δυνατόν η εν λόγω σύμβαση περί συμψηφισμού να αφορά και μέλλουσες απαιτήσεις, ακόμη και υπό αίρεση ή υπό προθεσμία (ΑΠ 769/2004 ο.π.). Ο ισχυρισμός περί συμψηφισμού, ως αποσβεστικός λόγος των ενοχών, παραδεκτά προτείνεται ως λόγος ανακοπής κατά της εκτέλεσης, εμπίπτων στον περιορισμό του άρθρου 933 παρ. 4 ΚΠολΔ της άμεσης απόδειξης (ΑΠ 253/2002 ο.π., ΑΠ 622/99 ΕλΔ 41,81, ΑΠ 753/94 ΕλΔ 36, 841, ΕΑ 5377/2001 ΕλΔ 45,527, ΕΑ 1141/95 ΕλΔ 37, 1626). Εφόσον δε ο ανακόπτων προβάλλει ισχυρισμό συμματος εμποδίστηκε η χρήση του μισθίου, ο μισθωτής έχει δικαίωμα, προβαλλόμενο και κατ ένσταση, προς απόκρουση αγωγής του εκμισθωτή για καταβολή των μισθωμάτων, να μην καταβάλει το μίσθωμα όσο διάστημα διαρκεί η παρεμπόδιση της χρήσης του μισθίου από το ελάττωμα. Έννοια πραγματικού ελαττώματος. Απαγόρευση χρήσης του μισθίου από τη δημόσια αρχή ή μη χορήγηση της αδείας χρήσεως. Ευθύνη του εκμισθωτού. Νόμιμος αποκλεισμός με σύμβαση. Πραγματικά περιστατικά. Απαγόρευση χορήγησης άδειας λειτουργίας Parking σε ακάλυπτο οικόπεδο. Πρόκειται για πραγματικό ελάττωμα. Αγωγή για αποζημίωση και επιστροφή προκαταβολής μισθωμάτων. Από τις διατάξεις των άρθρων 632 και 633 ΚΠολΔ προκύπτει ότι επειδή αντικείμενο της δίκης της ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής είναι η ορθότητα ή μη της έκδοσης της διαταγής πληρωμής, δεν μπορούν να αποτελέσουν λόγο της ως άνω ανακοπής ισχυρισμοί που ανάγονται σε επιγενόμενη του χρόνου έκδοσης της διαταγής πληρωμής απόσβεση της απαίτησης, αφού εξ ορισμού δεν υπήρχαν κατά την έκδοσή της. Συνεπώς ισχυρισμοί που ανάγονται σε επιγενόμενη από την έκδοση της διαταγής πληρωμής απόσβεση της απαίτησης δεν μπορούν ν αποτελέσουν λόγους της ανακοπής αυτής, ούτε να προταθούν με οποιονδήποτε τρόπο στη σχετική δίκη. Τα επιγενόμενα της διαταγής πληρωμής περιστατικά (λ.χ. ένσταση εξόφλησης, παραγραφή απαίτησης σε επιδικία κ.λ.π.) μπορούν να προταθούν με την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ, αν επακολουθήσει αναγκαστική εκτέλεση με βάση τη διαταγή πληρωμής (ΑΠ 1538/2004 ΕλΔ 46, 760, ΑΠ 201/2003 ΕλΔ 45, 417, ΑΠ 1568/2002, ΕΑ 33/2006 ΧρΙΔ 6.459, ΕΑ 6357/2003 ΕλΔ ). Τέλος η διαταγή πληρωμής έχει ισχύ δεδικασμένου όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 633 παρ. 2 ΚΠολΔ, το δεδικασμένο δε αυτό ανάγεται στο χρόνο έκδοσής της και όχι σε εκείνο της παρόδου της κατά το εδάφιο α της παρ. 2 του ίδιου άρθρου δεκαήμερης προθεσμίας για την άσκηση ανακο-

7 ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ψηφισμού που έγινε πριν από τη δίκη, τότε πρόκειται για ένσταση εξόφλησης με συμψηφισμό (ΕΑ 9869/98 ΕλΔ 40, 1195). Άμεση δε απόδειξη κατά την έννοια της προαναφερόμενης διάταξης (άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ) δεν σημαίνει απλώς προαπόδειξη, αλλά απόδειξη μόνο με έγγραφα ή δικαστική ομολογία σε κάθε περίπτωση (ΟλΑΠ 10/93 ΕλΔ 35, 1242, ΑΠ 1856/2005 ΕλΔ 47, 472, ΑΠ 44/2004 ΕλΔ 45, 745, ΑΠ 253/2002 ο.π., ΑΠ 115/2001 ΕλΔ 42, 1576, ΑΠ 622/99 ΕλΔ 41, 81, ΑΠ 1781/99 ΕλΔ 41, 997, ΑΠ 583/93 ΕλΔ 35, 392, ΕΑ 5968/2002 ΕλΔ 44, 826, ΕΑ 5377/2001 ΕλΔ 45,527, ΕΑ 9616/97 ΕλΔ 39,1361), ώστε έτσι δεν επιτρέπονται άλλα μέσα και δη εξέταση μαρτύρων, ένορκες βεβαιώσεις κ.λ.π. (ΟλΑΠ 10/1993 ο.π., ΑΠ 622/99 ο.π., ΑΠ 583/93 ο.π., ΕΑ 5968/2002 ο.π., ΕΑ 5377/2001 ο.π., ΕΑ 1141/95 ΕλΔ 37,1626, ΕΑ 10396/95 ΕλΔ 37,1629). Έγγραφα δε που παρέχουν άμεση απόδειξη είναι όχι μόνο τα συμβολαιογραφικά, αλλά και τα ιδιωτικά έγγραφα εφόσον έχουν συνταχθεί κατά τους νόμιμους τύπους, εφόσον η γνησιότητά τους αναγνωρίσθηκε ή αποδείχθηκε, ως προς το ότι η δήλωση που περιέχεται προέρχεται από τον εκδότη του εγγράφου (ΑΠ 253/2002 ο.π., ΑΠ 235/84 ΝΟΒ 33, 265, ΕΑ 9616/97 ο.π.). Εξάλλου στην άμεση απόδειξη του άρθρου 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, εμπίπτουν και οι αντενστάσεις κατά των αποσβεστικών της απαίτησης ενστάσεων που έχουν αποσβεστικό χαρακτήρα (ΕΑ 5968/2002 ο.π., ΕΑ 9616/1997 ο.π.). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων ΑΚ, συνάγεται ότι με τη διαρκή σύμβαση της μίσθωσης, ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του πράγματος για όσο χρόνο διαρκεί η μίσθωση. Επίσης έχει υποχρέωση όχι μόνο 591 να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση, αλλά να το διατηρεί κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση σε όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, υποχρεούμενος σε άρση των πραγματικών του ελαττωμάτων. Αν κατά το χρόνο παράδοσης στο μισθωτή το μίσθιο έχει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση (πραγματικό ελάττωμα) ή αν κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίσθηκε τέτοιο ελάττωμα, ο μισθωτής έχει το δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος. Επομένως, αν από την ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος εμποδίστηκε ολικά η συμφωνημένη χρήση, ο μισθωτής έχει δικαίωμα, προβαλλόμενο και κατ ένσταση, προς απόκρουση αγωγής του εκμισθωτή για καταβολή των μισθωμάτων, να μην καταβάλει το μίσθωμα όσο διάστημα διαρκεί η παρεμπόδιση της χρήσης του μισθίου από το ελάττωμα. Για τη συγκρότηση της έννοιας του πραγματικού ελαττώματος του μισθίου δεν αρκεί οποιαδήποτε δυσμενής κατάσταση της υλικής υπόστασης του μισθίου πράγματος, αλλά απαιτείται κατάσταση τέτοια που να επηρεάζει τη λειτουργική χρήση του μισθίου, που συμφωνήθηκε (ΑΠ 922/2004 ΕλΔ 46, 1703, ΕΑ 256/2005 ΕλΔ 46, 886). Έτσι πραγματικό ελάττωμα αποτελεί και η αδυναμία χρήσης του μισθίου όπως συμφωνήθηκε, λόγω απαγόρευσης της χρήσης από δημόσια αρχή ή λόγω αδυναμίας χορήγησης της απαιτούμενης αδείας δημοσίας αρχής (ΟλΑΠ 50/2005 ΕλΔ 2006,84, ΕΑ 6711/2001 ΕΔΠ 2002, 357, ΕΘ 664/97 ΕλΔ 38, 1917). Εξάλλου στις διατάξεις των άρθρων ΑΚ καθορίζονται οι προϋποθέσεις με τη συνδρομή των οποίων αποκλείεται η ευθύνη του εκμισθωτή για

8 592 την ύπαρξη των πραγματικών ελαττωμάτων. Έτσι ο εκμισθωτής απαλλάσσεται από την ευθύνη για πραγματικό ελαττώματα, εφόσον συμφωνήθηκε να μην ευθύνεται (βλ. Χ. Παπαδάκη «Αγωγές απόδοσης μισθίου» εκδ. 2006, αρ. 881 επ.). Από τις ανωτέρω διατάξεις, με τις οποίες ρυθμίζεται η ευθύνη του εκμισθωτή για κάθε είδους ελαττώματα του μισθίου, προκύπτει ότι αυτές είναι ενδοτικού δικαίου, με την έννοια ότι επιτρέπεται, με τους όρους πάντοτε των γενικών διατάξεων των άρθρων 332 επ. ΑΚ, να συμφωνηθεί ο αποκλεισμός ή ο περιορισμός της ειδικής ευθύνης του εκμισθωτή (ΑΠ 1/2007 δημοσ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1474/2004 ΕλΔ 2005,811, ΕΑ 95/2007 ΕλΔ 2007, 921). O ανακόπτων και ήδη εφεσίβλητος δυνάμει του από συμφωνητικού μίσθωσης εκμίσθωσε στον καθού η ανακοπή και ήδη εκκαλούντα ένα οικόπεδο εμβαδού 208,50 τ.μ., που βρίσκεται στην οδό Γούναρη αρ. 124 της Πάτρας, προκειμένου να το χρησιμοποιήσει αυτός ως υπαίθριο χώρο στάθμευσης αυτοκινήτων. Η διάρκεια της μίσθωσης συμφωνήθηκε για χρονικό διάστημα πέντε ετών, δηλαδή από έως και το μηνιαίο μίσθωμα στο ποσό των 661,05 ευρώ για το πρώτο έτος της μίσθωσης, πλέον χαρτοσήμου 3,60 %, ήτοι σύνολο 684,84 ευρώ, προκαταβαλλόμενο το πρώτο τριήμερο κάθε μήνα και αναπροσαρμοζόμενο κάθε έτος κατά ποσοστό ίσο με την αύξηση του τιμαρίθμου του προηγουμένου ημερολογιακού έτους πλέον 2%. Πλην όμως από την κατάρτιση της ως άνω μίσθωσης ο καθού η ανακοπή δεν μπορούσε να κάνει χρήση του μισθίου ακινήτου, γιατί δεν ήταν δυνατή η έκδοση άδειας λειτουργίας υπαίθριου χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων. Ειδικότερα όταν ο καθού η ανακοπή απευθύνθηκε στη Δ/νση Μεταφορών, ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ Επικοινωνιών και Ναυτιλίας της Ν.Α. Αχαΐας και ζήτησε τη χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας υπαίθριου χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων, η ανωτέρω υπηρεσία τού απάντησε με το υπ αριθμ. πρωτ / έγγραφό της ότι το μίσθιο ακίνητο βρίσκεται σε περιοχή όπου από τις ισχύουσες διατάξεις χρήσης γης, υπάρχει εξαίρεση χρήσης για γήπεδο στάθμευσης. Μετά απ αυτό ο καθού η ανακοπή απευθύνθηκε στη Δ/νση Πολεοδομικού Σχεδιασμού & Εφαρμογών του ανακόπτοντος για το ως άνω ζήτημα και αυτή του απάντησε με το υπ αριθμ. πρωτ /Γ139/02/ έγγραφό της ότι το Ε Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, με το υπ αριθμ. 237/2002 πρακτικό συνεδρίασης του της , επί του σχεδίου προεδρικού διατάγματος σχετικού με την «Τροποποίηση και συμπλήρωση του από π.δ. «Χαρακτηρισμός ως παραδοσιακού τμήματος της πόλης των Πατρών και καθορισμός ειδικών όρων και περιορισμών δόμησης αυτού», γνωμοδοτεί ότι νομίμως προβλέπεται χρήση κτιρίων και γηπέδων στάθμευσης, ενόψει του Ελλείμματος χώρων στάθμευσης, το οποίο προκύπτει από σχετική μελέτη του Δήμου Πατρέων. Ο καθού η ανακοπή απευθύνθηκε πάλι στη Δ/νση Μεταφορών, Επικοινωνιών και Ναυτιλίας της Ν.Α. Αχαΐας για να του χορηγηθεί άδεια ίδρυσης και λειτουργίας υπαίθριου χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων, αλλά η υπηρεσία αυτή του απάντησε με το υπ αριθμ. πρωτ / έγγραφό της ότι το αίτημα του θα εξεταστεί εφόσον δημοσιευτεί η τροποποίηση και συμπλήρωση του π.δ/τος «Χαρακτηρισμός ως παραδοσιακού τμήματος της πόλης των Πατρών και καθορισμός ειδικών όρων και περιορισμών δόμησης αυτού». Όμως ουδέ-

9 ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ποτε χορηγήθηκε στον καθού η ανακοπή άδεια ίδρυσης και λειτουργίας υπαίθριου χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων για το ως άνω μίσθιο ακίνητο. Έτσι αυτός με την από εξώδικη δήλωση - διαμαρτυρία - πρόσκληση προς τον ανακόπτοντα, που επιδόθηκε στον τελευταίο στις , όπως προκύπτει από την υπ αριθμ. 8565Β/ έκθεση επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πατρών Α.Λ., κατήγγειλε την ως άνω μίσθωση, η οποία έκτοτε λύθηκε. Κατόπιν αυτών ο καθού η ανακοπή άσκησε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών την από αγωγή του κατά του ανακόπτοντος, με την οποία ζητούσε ν αναγνωριστεί ότι ο τελευταίος είναι υποχρεωμένος να του καταβάλει το ποσό των ευρώ, προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από το προαναφερόμενα πραγματικό ελάττωμα του μισθίου ακινήτου, για την επιστροφή της εγγυοδοσίας που είχε καταβάλει κατά την κατάρτιση της μίσθωσης και για χρηματική του ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε ερήμην τού τότε εναγόμενου (ανακόπτοντος) η υπ αριθμ. 850/2004 απόφαση του ως άνω Πρωτοδικείου, η οποία δέχτηκε εν μέρει την αγωγή και αναγνώρισε ότι αυτός είναι υποχρεωμένος να καταβάλει στον τότε ενάγοντα (καθού η ανακοπή) το ποσό των 4.420,09 ευρώ, για αποζημίωση με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και για την επιστροφή της εγγυοδοσίας. Κατά της ως άνω απόφασης ο ανακόπτων άσκησε έφεση και εκδόθηκε η υπ αριθμ. 1363/2006 απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, με την οποία έγινε δεκτό ότι η έλλειψη της δυνατότητας έκδοσης της ως άνω άδειας εμπόδισε τον καθού η ανακοπή να προβεί στη συμφωνημένη χρήση του μισθίου ακινήτου, ότι η 593 αδυναμία αυτή, που συνιστούσε πραγματικό ελάττωμα, υπήρχε κατά το χρόνο παράδοσης του μισθίου ακινήτου στον καθού η ανακοπή και ότι ο ανακόπτων τη γνώριζε ή τουλάχιστον όφειλε να τη γνωρίζει, αφού όταν καταρτίστηκε η σύμβαση μίσθωσης δεν είχε ακόμα εκδοθεί το σχετικό π.δ. για την άρση της απαγόρευσης της χρήσης του μισθίου ακινήτου ως υπαίθριου χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων και αφού έγινε δεκτή η έφεση, εξαφανίστηκε η πρωτόδικη υπ αριθμ. 850/2004 απόφαση, έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και αναγνωρίστηκε ότι ο ανακόπτων είναι υποχρεωμένος να καταβάλει στον καθού η ανακοπή το ποσό των 4.320,09 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, προς αποζημίωσή του για τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε προκειμένου να θέσει σε λειτουργία την ως άνω επιχείρηση και για επιστροφή της εγγυοδοσίας που είχε καταβάλει κατά την κατάρτιση της μίσθωσης για την τήρηση των όρων της. Με βάση την τελευταία αυτή απόφαση ο καθού η ανακοπή ζήτησε και πέτυχε την έκδοση της υπ αριθμ. 451/2007 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδίκη Πατρών, με την οποία υποχρεώθηκε ο ανακόπτων να καταβάλει στον καθού η ανακοπή το ποσό των 4.320,09 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από Ο καθού η ανακοπή στις επέδωσε στον ανακόπτοντα αντίγραφο της ως άνω διαταγής πληρωμής με την από επιταγή προς πληρωμή κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου της διαταγής πληρωμής, επιτάσσοντάς τον να του καταβάλει το ποσό των 4.320,09 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από , το ποσό των 165 ευρώ για επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη και το ποσό των 250 ευρώ για έκδοση απογράφου και αντιγράφου αυτού, δικαιώ-

10 594 ματα αντιγραφής, σύνταξη επιταγής και επίδοση, το δεύτερο και το τρίτο ποσό με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της διαταγής πληρωμής και επειδή ο ανακόπτων δεν κατέβαλε τα ως άνω ποσά, ο καθού η ανακοπή του επέδωσε πάλι στις τη διαταγή πληρωμής με την επιταγή προς πληρωμή, ο δε ανακόπτων άσκησε την υπό κρίση ανακοπή. Με το μοναδικό λόγο της ανακοπής ο ανακόπτων ισχυρίστηκε ότι έχει εξοφλήσει την απαίτηση του καθού η ανακοπή για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η εναντίον του αναγκαστική εκτέλεση, καθόσον προέβη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 83 του ν.δ. 356/1974 «Κώδικας εισπράξεως δημοσίων εσόδων», στις , με την έκδοση σχετικού γραμματίου είσπραξης ποσού 5.544,34 ευρώ, σε συμψηφισμό της με ισόποση απαίτησή του κατά του καθού η ανακοπή για καταβολή των μισθωμάτων των μηνών Μαρτίου έως και Ιουλίου του έτους 2003 και μέρους του μισθώματος του μηνός Αυγούστου του ίδιου έτους. Ο ισχυρισμός αυτός παραδεκτά προτάθηκε με την υπό κρίση ανακοπή κατά της εκτέλεσης, καίτοι η ως άνω διαταγή πληρωμής είχε αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου με τη δεύτερη επίδοσή της στον ανακόπτοντα και τη μη άσκηση κατ αυτής ανακοπής, αφού το δεδικασμένο από τη διαταγή πληρωμής δημιουργήθηκε, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, στις , όταν αυτή εκδόθηκε, ενώ ο σχετικός ισχυρισμός ανάγεται σε επιγενόμενο από τη δημιουργία του δεδικασμένου χρόνο, δηλαδή στις , απορριπτόμενου έτσι του σχετικού λόγου της έφεσης με τον οποίο ο καθού η ανακοπή παραπονείται ότι εσφαλμένα έγινε δεκτό με την εκκαλούμενη απόφαση ότι μετά τη δημιουργία του δεδικασμένου από την ως άνω διαταγή πληρωμής ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ μπορούσε να προταθεί η ένσταση εξόφλησης δια του συμψηφισμού. Ο καθού η ανακοπή ισχυρίστηκε κατ αντένσταση ότι δεν είχε υποχρέωση καταβολής των ως άνω μισθωμάτων, λόγω του προαναφερόμενου πραγματικού ελαττώματος του μισθίου ακινήτου, που τον εμπόδισε να προβεί στη συμφωνημένη χρήση του και επομένως δεν εξοφλήθηκε με το συμψηφισμό η απαίτησή του κατά του ανακόπτοντος, για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η αναγκαστική εκτέλεση. Περαιτέρω ο εφεσίβλητος - ανακόπτων, προς απόκρουση της ανωτέρω αντενστάσεως, προέβαλε με τις προτάσεις του ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου τον ισχυρισμό περί αποκλεισμού της ευθύνης του για ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος, λόγω σχετικού συνομολογηθέντος όρου της μίσθωσης. Ο ισχυρισμός αυτός, ο οποίος παραδεκτά προτείνεται πρώτη φορά στο παρόν Δικαστήριο, κατ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 527 αρ. 1 ΚΠολΔ, ως υπεράσπιση του εφεσιβλήτου- ανακόπτοντος κατά της έφεσης και δεν μεταβάλλεται με τον ισχυρισμό αυτό η βάση της ανακοπής, είναι ουσιαστικά βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Πράγματι σύμφωνα με τον υπ αριθμ. 16 όρο του ως άνω συμφωνητικού μίσθωσης οι διάδικοι συμφώνησαν τα εξής «Ρητά συμφωνείται ότι ο Δήμος Πατρέων ουδεμία ευθύνη έχει για τη μη λειτουργία της επιχείρησης πάρκινγκ, παρά του μισθωτή για λόγους ανεξάρτητους της θελήσεώς του.». Επομένως, αφού με την ως άνω συμφωνία των διαδίκων, απαλλάχτηκε ο ανακόπτων από την ευθύνη του για την αδυναμία της χρήσης του μισθίου όπως συμφωνήθηκε, δεν εξέλιπε η υποχρέωση του καθού η ανακοπή, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη, να καταβάλει τα μι-

11 ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ 595 σθώματα των μηνών Μαρτίου έως και Ιουλίου του έτους 2003, και μέρος του μισθώματος του μηνός Αυγούστου Αποδείχτηκε ακόμα ότι ο ανακόπτων στις προέβη σε συμψηφισμό της απαίτησης για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η εναντίον του αναγκαστική εκτέλεση, ύψους τότε 5.544,34 ευρώ, με την απαίτησή του κατά του καθού η ανακοπή για τα ως άνω οφειλόμενα μισθώματα, ύψους 5.544,34 ευρώ, το ύψος της οποίας δεν αμφισβητεί ο τελευταίος. Με το συμψηφισμό αυτό εξοφλήθηκε η απαίτηση για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η εναντίον του ανακόπτοντος αναγκαστική εκτέλεση. Κατά συνέπεια το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ότι επήλθε εξόφληση με συμψηφισμό της απαίτησης του καθού η ανακοπή, για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η αναγκαστική εκτέλεση και στη συνέχεια έκανε δεκτή την ανακοπή ως ουσιαστικά βάσιμη, με διαφορετική εν μέρει αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται με την παρούσα (άρθρο 534 ΚΠολΔ), ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και όσα αντίθετα υποστηρίζει ο καθού η ανακοπή με τους σχετικούς λόγους της έφεσής του είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Τέλος και ο λόγος της έφεσης με τον οποίο ο καθού η ανακοπή παραπονείται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δέχτηκε την ανακοπή, καθόσον ο ανακόπτων παρά το νόμο προέβη στον ως άνω συμψηφισμό, αφού δεν εφαρμόζεται το άρθρο 83 του ν.δ. 356/1974 «Κώδικας εισπράξεως δημοσίων εσόδων», το οποίο προβλέπει συμψηφισμό απαιτήσεων του οφειλέτη κατά του Δημοσίου και όχι του Δημοσίου κατά του οφειλέτη, είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος, καθόσον κατά τη διάταξη του άρθρου 83 παρ. 3 του ν.δ. 356/1974 ο συμψηφισμός ενεργείται και αυτεπαγγέλτως από το Δημόσιο Ταμείο, εφόσον από τα σε αυτό στοιχεία αποδεικνύεται η απαίτηση του οφειλέτη και με το συμψηφισμό οι αμοιβαίες απαιτήσεις αποσβένονται, από το χρόνο που συνυπήρξαν, η διάταξη δε αυτή, κατά εκείνη του άρθρου 167 του ν.3463/2006 «Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων», εφαρμόζονται για την είσπραξη των εσόδων των Δήμων και των Κοινοτήτων. Σύμφωνα με όλα τα ανωτέρω και δεδομένου ότι δεν υπάρχει άλλος λόγος έφεσης προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί αυτή ως αβάσιμη στην ουσία της και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας σε βάρος του εκκαλούντος λόγω της ήττας του (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. 739/2010 (Πρόεδρος: Ελένη Διονυσοπούλου, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Στεφανία Καρατζά, Ελένη Κοτσομύτη-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Αλκαίος Βγενόπουλος, Αθανάσιος Καφέζας). Διαταγή πληρωμής και δεδικασμένο. Λεπτομέρειες και ζητήματα. Κατά το άρθρο 632 παρ.2 ΚΠολΔ., εάν μετά την επίδοση της διαταγής πληρωμής, δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ανακοπή, (ΚΠολΔ 632 παρ.1), εκείνος, υπέρ του οποίου εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, μπορεί να επιδώσει και πάλι τη δι-

12 596 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ αταγή στον οφειλέτη, που δικαιούται να ασκήσει ανακοπή, μέσα σε προθεσμία δέκα ημερών. Αν περάσει άπρακτη η παραπάνω προθεσμία ή αν απορριφθεί τελεσίδικα η ανακοπή του άρθρου 632 παρ.1 ΚΠολΔ., η διαταγή αποκτά δύναμη δεδικασμένου και μπορεί να προσβληθεί μόνο με αναψηλάφηση. Συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, η διαταγή πληρωμής, παρότι δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, παράγει δεδικασμένο πλήρες, κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά του όρια (βλ. σχετ. Ολ. Α.Π. 30/1987 ΕλΔνη 28,1444, ΕφΑΘ 5770/1988 ΕλΔνη 31,375, Κονδύλη, το δεδικασμένο, έκδ. 1983, σελ Β. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ, άρθρο 632, Νο 43). Το γεγονός ότι η διαταγή πληρωμής δεν είναι δικαστική απόφαση, δεν συνεπάγεται αναγκαίως και ότι αυτή δεν δύναται, κατά νόμον, να παραγάγει δεδικασμένο, υπό τη θετική και την αρνητική λειτουργία του, αφού το δεδικασμένο δεν αποτελεί εννοιολογικό γνώρισμα των δικαστικών αποφάσεων, αλλά έννομη συνέπεια αυτών, που την προσδίδει διάταξη νόμου (Α.Π. 83/2004 ΕλΔνη 45, 736). Έτσι το δεδικασμένο που παράγεται από τη διαταγή πληρωμής αναπτύσσει πλήρη τη λειτουργία του θετικώς και αρνητικώς με αποτέλεσμα ο καθ ου η διαταγή πληρωμής οφειλέτης, να μην μπορεί σε οποιαδήποτε μεταγενέστερη δίκη, στην οποία είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό ζήτημα ανακύπτει η ύπαρξη της απαιτήσεως για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, να αμφισβητήσει την ύπαρξη της, είτε αρνούμενος τα παραγωγικά αυτής περιστατικά, είτε προβάλλοντας κατ αυτής ενστάσεις καταχρηστικές ή γνήσιες αυθύπαρκτες, συνεπαγόμενες τη διακώλυση της γενέσεως ή της ασκήσεως της ή την κατάλυση της των οποίων όμως τα περιστατικά που θεμελιώνουν την ιστορική τους βάση είχαν γεννηθεί μέχρι του χρόνου εκδόσεως της διαταγής πληρωμής, που είναι το κρίσιμο χρονικό σημείο στο οποίο και ανάγεται το δεδικασμένο από τη διαταγή πληρωμής, αφού αντικείμενο της δίκης που ανοίγεται με την ανακοπή είναι η ύπαρξη των νομίμων προϋποθέσεων εκδόσεως της διαταγής πληρωμής, μεταξύ των οποίων και η ύπαρξη της απαιτήσεως (ΟλΑΠ 30/1987ο.π, ΑΠ 1593/1981 ΝοΒ 30,1058, Κονδύλης ο.π. σελ. 62 επ.). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 330 ΚΠολΔ, το δεδικασμένο εκτείνεται στις ενστάσεις που προτάθηκαν καθώς και σε εκείνες που μπορούσαν να προταθούν αλλά δεν προτάθηκαν. Από τις ενστάσεις που δεν προτάθηκαν εξαιρούνται εκείνες που στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα, το οποίο μπορεί να ασκηθεί με κύρια αγωγή. Από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 321, 322 παρ. 1 και 324 του ίδιου Κώδικα, συνάγεται ότι το δεδικασμένο καλύπτει τις ενστάσεις, η παραδοχή των οποίων οδηγεί στην κατάλυση ή στον περιορισμό των κριθέντων στην προγενέστερη δίκη, από την οποία αυτό προέκυψε. Για να διαπιστωθεί συνεπώς, αν μία ένσταση [καταχρηστική ή γνήσια] καλύπτεται από το δεδικασμένο, ερευνάται αν η άσκηση και παραδοχή της αντίστοιχης αγωγής [δηλαδή της αγωγής για το δικαίωμα, στο οποίο στηρίζεται η ένσταση], θα οδηγούσε στην αναίρεση ή στον περιορισμό του δεδικασμένου. Σε καταφατική περίπτωση, το παραπάνω δικαίωμα αντιφάσκει προς τα κριθέντα στην προγενέστερη δίκη και καλύπτεται συνακόλουθα από το δεδικασμένο, ενώ σε αρνητική περίπτωση δεν καλύπτεται και μπορεί να ασκηθεί με αγωγή ή με ένσταση [βλ. σχετ. ΑΠ

13 ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ 1570/2003 ΕλΔ/νη , ΑΠ 525/1996 ΕλΛ/νη και Κονδύλη Το δεδικασμένον παρ. 23 σελ ]. Έτσι, καλύπτονται όλες οι λεγόμενες καταχρηστικές ενστάσεις [βλ. για την έννοια αυτών ΑΠ 598/1986 και 1214/1986 ΝοΒ 38 σελ. 370 και 908 αντίστοιχα] και οι γνήσιες αυθύπαρκτες [αυτοτελείς] ενστάσεις είτε προτάθηκαν είτε δεν προτάθηκαν, μολονότι τα περιστατικά που τις απαρτίζουν είχαν συμπληρωθεί κατά τη συζήτηση της προγενέστερης αγωγής και μπορούσαν συνεπώς να προταθούν. Αντίθετα, οι γνήσιες μη αυθύπαρκτες [μη αυτοτελείς] ενστάσεις, δηλαδή εκείνες που συνάπτονται με άλλο δικαίωμα, του οποίου αποτελούν τρόπο άσκησης, αν δεν προτάθηκαν, δεν καλύπτονται από το δεδικασμένο, εφόσον το δικαίωμα στο οποίο στηρίζονται μπορεί να ασκηθεί και με κύρια αγωγή και μάλιστα αυτοτελώς και ανεξαρτήτως προς τη δικαιολογητική σχέση που κρίθηκε στην προγενέστερη δίκη, από την οποία προέκυψε το δεδικασμένο, αφού ένα τέτοιο δικαίωμα δεν θα αντιφάσκει προς το δεδικασμένο [βλ, σχετ. ΑΠ 327/1994 ΝοΒ , ΕφΑΘ 10894/1995 ΕλΔ/νη , Κεραμεύς-Κονδύλης-Νίκας Ερμ. ΚΠολΔ 330 αριθμ. 8 και Κονδύλη όπ. παραπάνω]. Περαιτέρω, η στα πλαίσια της αναγκαστικής εκτελέσεως υπό του επισπεύδοντος δανειστού επιδεικνυόμενη συμπεριφορά που είναι αντίθετη προς την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη συνιστά ουσιαστικό ελάττωμα του τίτλου και επομένως δύναται να προσβληθεί με την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ (ΑΠ 7253/72 ΝοΒ 21,524, Μπρίνια Αναγκ.Εκτελ. παρ. 152, 644, Μπέη Αι ειδικαί Διαδικασίαι ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου σελ Γ.Σταθέα, ο.π. σελ.171). Πλην όμως η κατάχρηση μιας δικονομικής δυνατότητας ή ευχέρειας που 597 γίνεται κατά παράβαση των αρχών της καλής πίστεως και των χρηστών ηθών, που ευρίσκουν έδαφος εφαρμογής και στα πλαίσια της πολιτικής δίκης (βλ. σχ. Μητσόπουλο Δίκη 5 σελ. 400 επ.) με οποιαδήποτε μορφή και αν αυτή (η κατάχρηση) εμφανίζεται δεν πρέπει να συγχέεται με την κατάχρηση του δικαιώματος που αποτελεί το νομικό αντικείμενο της δίκης ή για την ικανοποίηση του οποίου διενεργείται η αναγκαστική εκτέλεση. Η κατάχρηση δικαιώματος του άρθρου 281 ΑΚ συνιστά ένσταση γνήσια αυτοτελή κατά του ασκουμένου δια της αγωγής, ανταγωγής ή κύριας παρεμβάσεως δικαιώματος διακωλυτική της ασκήσεως της. Αν δε προταθεί εγκαίρως στην πολιτική δίκη (άρθρ. 269 ΚΠολΔ) και κριθεί βάσιμη έχει ως αποτέλεσμα την απόρριψη της αγωγής, ανταγωγής κλπ. ως κατ ουσίαν αβασίμου. Αν όμως δεν προταθεί καλύπτεται από το δεδικασμένο της τελεσιδίκου αποφάσεως επί της αγωγής κατ άρθρο 330 ΚΠολΔ. Η δε καταχρηστική άσκηση δικονομικής δυνατότητας αναφέρεται στην διενέργεια των επί μέρους διαδικαστικών πράξεων της δίκης ή εκείνης της αναγκαστικής εκτελέσεως, συνεπάγεται δε την ακυρότητα αυτών, απαγγελόμενη με δικαστική απόφαση κατόπιν σχετικού αιτήματος, σύμφωνα με την γενικώς κρατούσα στο δικονομικό σύστημα αρχή της μη αυτοδίκαιης ακυρότητας των διαδικαστικών πράξεων. Οι δύο παραπάνω νομικές έννοιες μπορεί μεν να έχουν το ίδιο νομικό και ηθικό υπόβαθρο, πλην όμως από άποψη εννόμων συνεπειών και του νομικού χώρου στον οποίο αυτές εκδηλώνονται είναι τελείως διαφορετικά πράγματα. Έτσι αν ο δανειστής επισπεύδει κατά του οφειλέτου αναγκαστική εκτέλεση κατά παράβαση των ανωτέρω αρχών, δημιουργείται λόγος ακυρότητας της εκτελέ-

14 598 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ σεως που μπορεί να προβληθεί με την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ που θα έχει ως διαπλαστικό αίτημα την ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεως. Δεν μπορεί όμως ο οφειλέτης ως λόγο ανακοπής κατά της εκτελέσεως να επικαλεστεί την καταχρηστική άσκηση του ουσιαστικού δικαιώματος εκ μέρους του δανειστού για την ικανοποίηση του οποίου επισπεύδεται η αναγκαστική εκτέλεση, εφόσον ο εκτελεστός τίτλος έχει εξοπλισθεί υπό του νόμου με δύναμη δικασμένου,, το οποίο κάλυψε και την παραπάνω γνήσια ένσταση. Επομένως, ο οφειλέτης με την ανακοπή κατά της εκτελέσεως θα περιορισθεί να επικαλεστεί μόνο ως λόγο αυτής την συμπεριφορά (αντίθετη προς την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη), που επέδειξε ο επισπεύδων δανειστής αποκλειστικώς και μόνο στα πλαίσια της αρξαμένης αναγκαστικής εκτελέσεως και όχι εκείνη που επέδειξε κατά παράβαση του άρθρου 281 ΑΚ κατά την άσκηση του ουσιαστικού δικαιώματος, του οποίου πλέον, λόγω δεδικασμένου, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ούτε η ύπαρξη του, ούτε η νομιμότητα της ασκήσεώς του. Εξάλλου, κατά το άρθρο ΚΠολΔ, οι διάδικοι και οι διάδοχοι αυτών δεν μπορούν να προσβάλουν την απόφαση για δόλο κάποιου διαδίκου ή τρίτου, παρά μόνο στις περιπτώσεις που επιτρέπεται αναψηλάφηση. Η έννοια της διατάξεως αυτής είναι ότι ο διάδικος ή οι διάδοχοι αυτού δεν μπορούν, επικαλούμενοι δόλο του αντιδίκου ή τρίτου, να προσβάλουν την απόφαση, παρά μόνο αν η δόλια ενέργεια συνιστά ορισμένο λόγο αναψηλαφήσεως και μόνο με το ένδικο αυτό μέσο και μέσα στην προβλεπόμενη για την άσκηση του προθεσμία (Δ. Κονδύλη: Το δεδικασμένον, έκδ. 1983, 32, ΑΠ 1086/1985 Συμ. Βασ. Νομ. έτους 1987 σελ. 116, ΕΑ 5328/1978 ΝοΒ ). Ο λόγος της διατάξεως είναι ότι το δεδικασμένο, σκοπό έχει να ικανοποιήσει το δημόσιο συμφέρον, που απαιτεί την αποφυγή εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων μεταξύ των αυτών διαδίκων, την διατήρηση βεβαιότητος στο δίκαιο και την διασφάλιση της κοινωνικής ειρήνης (Γ Ράμμου: Στοιχεία Πολ- Δικ, 145, Φραγκίστα: Θέμις ΞΔ 73, ΕΑ 8028/1983 ΕλλΔνη 25 σ. 1035). Για τον λόγο αυτόν δεν μπορεί να ανατραπεί ή να καταστεί ανενέργητο το δεδικασμένο, είτε αμέσως με την δημιουργία νέας δίκης για το αντικείμενο μεταξύ των διαδίκων, είτε εμμέσως με την προσβολή του δεδικασμένου ως προϊόντος δόλου, με την άσκηση από τον διάδικο που νικήθηκε νέας αγωγής κατά του νικήσαντος, με την οποία θα επιδιώκεται, κατά τα άρθρα 914 και 919 ΑΚ, η επιδίκαση αποζημιώσεως, ίσης προς το αντικείμενο που επιδικάσθηκε (ΑΠ 745/1986 Συμ. Βασ. Νομ. έτους 1987 σελ. 115), αφού σύμφωνα με την κρατούσα θεωρία της πρόσφορου αιτίας, η ζημία του ενάγοντος δεν προήλθε από την δικαστική απόφαση ή την εκτέλεση αυτής και η μείωση της περιουσίας εκείνου από την εκτέλεση της αποφάσεως δεν αποτελεί ζημία, κατά την έννοια των άρθρων 914 και 919 ΑΚ, καθ όσον με δύναμη δεδικασμένου έχει κριθεί ότι αποτελεί νόμιμη υποχρέωση του καταδικασθέντος (ΑΠ 1571/1987 Συμ.Βασ. Νομ. έτους 1993 σελ. 79 Εφ.Αθ.7604/1995 Ελ.Δ/νη 37,694).