ΙI. ΠΡΟΕΛΕΥΣΗ ΚΑΙ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ.

Transcript

1 1 I. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Προκειµένου να αντισταθµιστεί η κατά κύριο λόγο µονοµερής ρυθµιστική ή περιοριστική παρέµβαση του Κράτους στη δράση των διοικουµένων, διέπλασε η νοµολογία ένα πλαίσιο αρχών και κανόνων, πολλοί εκ των οποίων κατοχυρώθηκαν νοµοθετικά. Η αρχή της αναλογικότητας κατέχει δεσπόζουσα θέση µεταξύ των κανόνων αυτών και αποτελεί ένα από τα σηµαντικότερα µέσα προστασίας του διοικουµένου, µάλιστα συνταγµατικώς κατοχυρωµένο. Η προέλευση της αρχής της αναλογικότητας εντοπίζεται στο Γαλλικό και στο Γερµανικό δίκαιο (όπου το Οµοσπονδιακό ικαστήριο τη συνάγει από την αρχή του κράτους δικαίου και την ουσία των ατοµικών δικαιωµάτων και της αποδίδει συνταγµατική ισχύ). Το Γαλλικό Conseil d Etat σε µια απόφασή του το 1971 εισήγαγε για πρώτη φορά την έννοια της «στάθµισης οφέλους και βλάβης», σύµφωνα µε την οποία ο έλεγχος µιας διοικητικής πράξης από τα δικαστήρια, και στην προκειµένη απόφαση, µιας πράξης χάραξης οδού, θα πρέπει να περιλαµβάνει και έλεγχο της τήρησης του ανάλογου µέτρου µεταξύ του επιδιωκόµενου σκοπού και της θεσπιζόµενης ρύθµισης. ΙI. ΠΡΟΕΛΕΥΣΗ ΚΑΙ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ. 1. ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΑΡΧΑΙΟΤΗΤΑ. Η αναλογικότητα, εξ ορισµού έννοια συσχέτισης δύο µεγεθών, διαπλάστηκε στη µαθηµατική επιστήµη, δηλώνοντας τη σχέση µεταξύ δύο «λόγων». Οι ιστορικές της καταβολές αναζητούνται στην ελληνική αρχαιότητα, οπότε και αποκρυσταλλώνεται το αίτηµα του ορθού µέτρου, αίτηµα συνυφασµένο µε την ιδέα της δικαιοσύνης. Ιδίως στη διδασκαλία του

2 2 Αριστοτέλη για τη διανεµητική και διορθωτική δικαιοσύνη 1, το στοιχείο της αναλογικότητας κάνει αισθητή την παρουσία του. Συγκεκριµένα, η αρχή της αριθµητικής αναλογίας, που διέπει τη διορθωτική δικαιοσύνη (συµβάσεις και αστικά αδικήµατα), απαιτεί την αποκατάσταση της ισότητας µεταξύ παροχής και αντιπαροχής ή ζηµίας και αποζηµιώσεως. Πρόκειται για την έχουσα σήµερα συνταγµατική ισχύ αρχή της ισότητας. Όσον αφορά στη διανεµητική δικαιοσύνη (δηλ. στο πεδίο της διανοµής των αγαθών από το κράτος), η αρχή της γεωµετρικής αναλογίας επιβάλλει - πάντοτε κατά τον Αριστοτέλη - τη σύγκριση της αξίας των υπηρεσιών ενός ατόµου µε την αξία των υπηρεσιών των άλλων ατόµων µε βάση ένα κοινό µέτρο. Το µέτρο αυτό για τους δηµοκρατικούς είναι η ελευθερία, για τους ολιγαρχικούς η ευγενική καταγωγή ή ο πλούτος, για τους αριστοκρατικούς η αρετή 2. Προϋποθέτοντας τη σύγκριση και στάθµιση αξιών βάσει ενός κοινού µέτρου και στοχεύοντας στην επίτευξη συµµετρίας και στη δίκαιη κατανοµή των βαρών στους πολίτες, η γεωµετρική αναλογία αποτελεί τον πρόδροµο της αρχής της αναλογικότητας µε τη σύγχρονη έννοιά της. Στη διαµόρφωση της έννοιας αυτής σπουδαία ήταν και η επιρροή της γενικότερης προβληµατικής για τη σκοπιµότητα και την ωφελιµότητα του δικαίου. Άλλωστε, ο εντοπισµός των σκοπών του δικαίου και το αίτηµα εναρµόνισης κάθε νοµικής δραστηριότητας µε αυτούς (συνεπώς συνάφειας µέσων-σκοπών) συνιστούν ζητήµατα αλληλένδετα. Έτσι, ο καθορισµός του συµφέροντος ως σκοπού της πολιτείας προς τον οποίο κάθε νοµική δραστηριότητα πρέπει να εναρµονίζεται αποτελεί την πρώτη ίσως καταγραφή της τελολογικής σχέσης που διέπει την αρχή της αναλογικότητας υπό τη σύγχρονη έννοιά της. 1 Αριστοτέλους, Ηθικά Νικοµάχεια, Βιβλίο Ε, 1132α, 1131α. 2 Ηθικά Νικοµάχεια, βιβλίο Ε, 1131α 25 επ

3 3 2. ΣΤΗ MAGNA CARTA LIBERTATUM ΤΟΥ Αξιοσηµείωτο είναι, στο πλαίσιο της διερεύνησης της ιστορικής πορείας της αρχής, και το γεγονός ότι η υποχρέωση τήρησης της εν λόγω αρχής κατά την επιβολή των ποινών περιεχόταν στις «δεσµεύσεις» της αγγλικής βασιλικής εξουσίας στη Magna Carta Libertatum του Ωστόσο, η εφαρµογή της διάταξης αυτής του χάρτη εξαρτήθηκε αποκλειστικά από τη βούληση των βασιλέων, σε µια εποχή οργάνωσης των κρατών κατά το φεουδαρχικό και απολυταρχικό τρόπο, που η έννοια των δικαιωµάτων του ανθρώπου και η συνδεόµενη µε την προστασία τους νοµική αρχή της αναλογικότητας ήταν έννοιες άγνωστες. 3. ΑΠΟ ΤΟ 17 Ο ΑΙΩΝΑ ΕΩΣ ΤΟ Β ΠΑΓΚΟΣΜΙΟ ΠΟΛΕΜΟ. Η θεωρία των έµφυτων ή φυσικών δικαιωµάτων, που διατυπώνεται κατά τον 17 ο αιώνα από τους εκπροσώπους της νεώτερης σχολής του φυσικού δικαίου (Thomas Hobbes, John Locke και Jean-Jacques Rousseau) οδήγησε στη θεώρηση της κοινωνίας από τη σκοπιά του ατόµου και στην απελευθέρωση του ανθρώπου από τα δεσµά του φεουδαρχικού παρελθόντος. Η άποψη ότι παράλληλα µε το θετό δίκαιο υπάρχει και ένα δίκαιο αιώνιο που πηγάζει από τη φύση του ανθρώπου, το λεγόµενο «φυσικό δίκαιο», γίνεται σύνθηµα του αστικού φιλελευθερισµού και της γαλλικής επανάστασης (άρθρο 2 της ιακήρυξης: «σκοπός κάθε πολιτικής κοινωνίας είναι η διατήρηση των φυσικών και απαράγραπτων δικαιωµάτων του ανθρώπου» 3 ). Στα τέλη του 18 ου αιώνα, ταυτόχρονα µε το αίτηµα κατοχύρωσης των ανθρωπίνων δικαιωµάτων επιδιώκεται και η διαµόρφωση και αναγνώριση θεµελιωδών αρχών που θα θέτουν περιορισµούς στις έως τότε ανεξέλεγκτες επεµβάσεις της κρατικής εξουσίας. Μεταξύ των αρχών αυτών βρίσκεται η αρχή της νοµιµότητας της δράσης της εκτελεστικής εξουσίας και σε συνδυασµό µε αυτήν η αρχή της αναλογικότητας, που σε 3 Βλ. Μάνεση, Συνταγµατικό ίκαιο, σελ. 39 επ.

4 4 αυτό το πρώιµο στάδιο ταυτίζεται µε την αρχή της αναγκαιότητας. Το 1791 ο Karl Gottlieb Svarez θεωρεί ως πρώτη αρχή του ηµοσίου ικαίου το «να επιτρέπεται στο κράτος να περιορίζει την ελευθερία του ατόµου µόνο στο µέτρο που αυτό είναι αναγκαίο, ώστε να µπορεί να διασφαλίζεται η ελευθερία και η ασφάλεια όλων». Το 1799 ο v.berg συνάγει από το «ίκαιο της Φύσεως και της Λογικής» τα όρια της αστυνοµικής εξουσίας και διατυπώνει για πρώτη φορά τη σχέση µέσουσκοπού ως προϋπόθεση νοµιµότητας των αστυνοµικών ενεργειών 4. Έναν αιώνα αργότερα οι απόψεις αυτές επικρατούν στη θεωρία του αστυνοµικού δικαίου των κρατών της κεντρικής Ευρώπης και υιοθετούνται από τη νοµολογία των διοικητικών δικαστηρίων τους (ιδίως από το τότε πρωσικό Ανώτατο ιοικητικό ικαστήριο), χωρίς όµως να γίνεται πάντα ρητή αναφορά στην αρχή της αναλογικότητας. Ακόµη και όταν χρησιµοποιείται ο συγκεκριµένος όρος, είναι φανερό ότι πρόκειται στην ουσία για εφαρµογή της αρχής της αναγκαιότητας, αφού απουσιάζει η σταθµιστική δοµή της αρχής της αναλογικότητας. Η σύγχυση αυτή συνέχισε να υπάρχει στο γερµανικό χώρο µέχρι και τα µέσα του 20 ού αιώνα-σε Θεωρία και Νοµολογία. Ειδικότερα, τόσο στον Otto Mayer όσο και σε άλλους σύγχρονούς του θεωρητικούς του διοικητικού δικαίου, η απαίτηση περιορισµού της αστυνοµικής εξουσίας εξικνείται στην υποχρέωση επιβολής του λιγότερο επαχθούς µέτρου. Αλλά και στη σχετική νοµολογία του πρωσικού Ανώτατου ιοικητικού ικαστηρίου αναφέρεται συχνά η γενική αρχή του αστυνοµικού δικαίου κατά την οποία «τα αστυνοµικά όργανα οφείλουν να λαµβάνουν µόνο τα αναγκαία προς επίτευξη των σκοπών τους µέτρα» 5. Στις δεκαετίες που ακολούθησαν η αρχή της αναλογικότητας έτυχε ευρείας αναγνώρισης και η εφαρµογή της επεκτάθηκε και σε άλλους τοµείς της κρατικής δράσης, πέραν του Αστυνοµικού ικαίου. Ωστόσο, ο έλεγχος της αναλογικότητας 4 Βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού (1993), σελ.35 για περαιτέρω παραποµπές. 5. Βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού (1993), σελ.35 για περαιτέρω παραποµπές.

5 5 συνέχισε να ταυτίζεται εννοιολογικά µε τον έλεγχο αναγκαιότητας των επιβαλλόµενων µέτρων. Η σύγχρονη αντίληψη για τον έλεγχο της αναλογικότητας, η οποία προϋποθέτοντας την αναγκαιότητα του µέτρου εστιάζεται στο δυσανάλογο ή µη της επιβολής του αναγκαίου µέτρου, είναι άγνωστη κατά τη διάρκεια της προπολεµικής περιόδου, καθώς και κατά την περίοδο του µεσοπολέµου. Η εξήγηση αυτού του γεγονότος είναι απλή εν όψει και των κοινωνικοπολιτικών παραµέτρων της εν λόγω περιόδου: Αποτελούσε µικρότερη παραχώρηση για τους µονάρχες της Ευρώπης να αναγνωρίσουν την αρχή της αναγκαιότητας, αφού η προστατευτική της λειτουργία εξαντλείται στην επιλογή του λιγότερο επαχθούς για τον πολίτη µέτρου ανάµεσα στα υφιστάµενα πρόσφορα µέτρα, και δεν αµφισβητεί την υλοποίηση των κρατικών σκοπών. 4. ΑΠΟ ΤΗ ΜΕΤΑΠΟΛΕΜΙΚΗ ΠΕΡΙΟ Ο ΕΩΣ ΣΗΜΕΡΑ. Η ΣΥΓΧΡΟΝΗ ΑΝΤΙΛΗΨΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ. Κατά τη µεταπολεµική περίοδο, ο µετασχηµατισµός του φιλελεύθερου κράτους σε κοινωνικό-παρεµβατικό κράτος δικαίου και η αναβίωση των ιδεαλιστικών απόψεων περί δικαίου και περί αξίας του ανθρώπου δηµιούργησαν τις κατάλληλες συνθήκες για τη διαµόρφωση της σύγχρονης έννοιας της αρχής της αναλογικότητας. Η σχέση του κράτους προς το δίκαιο αναµορφώνεται και εκφράζεται µε την αξίωση τήρησης της τυπικής νοµιµότητας και την απαίτηση σεβασµού των αξιών που τυποποιεί το δίκαιο 6. Η γενική απαίτηση για µη αυθαίρετη ρύθµιση µετεξελίσσεται σε γενική αξίωση για «εύλογο και δίκαιο» νοµοθετικό περιορισµό της ιδιωτικής και κοινωνικής αυτονοµίας 7. Σε αυτό το πλαίσιο η αρχή της αναλογικότητας αποσυνδέεται από την αρχή της αναγκαιότητας, καθώς γίνεται φανερό ότι η απαίτηση για συνάφεια των 6 Αναλυτικά Μανιτάκης, Η πολυσήµαντη επιστροφή του κράτους δικαίου, σε : Κ.Σταµάτη (επιµέλ.), Όψεις του κράτους δικαίου, 1990, σελ. 29 επ.. Πρβλ. και Κοντόγιωργαθεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ Μανιτάκης, Η πολυσήµαντη επιστροφή του κράτους δικαίου, σελ. 59 επ.

6 6 τυπικά έγκυρων µέτρων προς τον επιδιωκόµενο θεµιτό σκοπό δεν µπορεί να καλυφθεί µε το κριτήριο της αναγκαιότητας. Την άµεση σχέση της αρχής που ερευνάται µε τις δικαιοκρατικές απαιτήσεις άσκησης της κρατικής εξουσίας - κατά τρόπο αποτελεσµατικό µεν, δίκαιο δε - καταδεικνύει και το γεγονός ότι το Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο της Γερµανίας (όπου και αναπτύχθηκε κατά κύριο λόγο η αρχή µεταπολεµικά) συνάγει την εν λόγω αρχή από την αρχή του κράτους δικαίου και την ουσία των ατοµικών δικαιωµάτων, προσδίδοντάς της έτσι και συνταγµατική ισχύ 8. Καθοριστικό ρόλο στην ανάδειξη της σηµασίας της αρχής έπαιξε η αναγνώρισή της από το ικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ως αρχής του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου µε ιδιαίτερη σηµασία κατά την εφαρµογή των ατοµικών δικαιωµάτων 9. Μέσω της κοινοτικής νοµολογίας και της νοµολογίας του Ευρωπαϊκού ικαστηρίου των ικαιωµάτων του Ανθρώπου, η αρχή της αναλογικότητας εισχώρησε και στο δίκαιο χωρών που δεν την προέβλεπαν προηγουµένως, όπως π.χ. στο ιταλικό δίκαιο, ή την εφάρµοζαν περιορισµένα. Στο ελληνικό δίκαιο, θεωρία και νοµολογία αναφέρονται ρητά πλέον στην αρχή της αναλογικότητας κυρίως µετά την απόφαση 2112/1984 του Συµβουλίου της Επικρατείας, που θεµελίωσε την αναλογικότητα ως «περιορισµό των περιορισµών» των ατοµικών δικαιωµάτων, συνάγοντάς την από την αρχή του κράτους δικαίου Για παραποµπές σε αποφάσεις του γερµανικού Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου, βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού (1993), σελ 39 υποσηµ Βλ. αγτόγλου, Ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο, σελ. 160 επ., ΣτΕ 5116/ ΣτΕ 2112/1984, ΤοΣ 1985, / /1988, ΤοΣ 1988, 325 επ. 2376/1988 Πρβλ. επίσης τη µειοψηφούσα γνώµη στην ΣτΕ 1303/1977 και 1341/1982. Παρατηρήσεις επί των αποφάσεων σε: Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας. Παρατηρήσεις εξ αφορµής της αποφάσεως 2112/1984 του ΣτΕ σε : «Χαριστήριον» Γ.Μ.Παπαχατζή, 1989, σελ Της ίδιας, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 15 επ. Σκουρή, Η συνταγµατική αρχή της αναλογικότητας και οι νοµοθετικοί περιορισµοί της επαγγελµατικής ελευθερίας, Ελλ /νη 28 (1987), 773 επ. Βουτσάκη, Η αρχή της αναλογικότητας: από την ερµηνεία στη διάπλαση δικαίου σε : Κ.Σταµάτη (επιµέλ.), Όψεις του κράτους δικαίου, 1990, σελ. 207 επ. Ράικο, Τα θεµελιώδη ικαιώµατα Ι, σελ. 187 επ. αγτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο,

7 7 Με την αναγνώρισή της στο ελληνικό δίκαιο (ρητά πλέον στο Σύνταγµα µετά την αναθεώρηση του 2001 στο άρθρο 25) η αρχή της αναλογικότητας απέκτησε την απαιτούµενη ευρύτητα και καθολικότητα όσον αφορά στο πεδίο εφαρµογής της. Προκειµένου όµως να αποφευχθεί ο κίνδυνος πρακτικής αχρήστευσής της, πρέπει να προσδιορισθεί η αόριστη έννοιά της και να καταδειχθεί η αυτοτέλειά της, ώστε να µη συγχέεται µε άλλες έννοιες και αρχές. III. H ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ TO ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ. 1. ΟΡΟΛΟΓΙΑ. Ξεκινώντας την προσπάθεια εξειδίκευσης της αόριστης έννοιας της αναλογικότητας διαπιστώνει κανείς ότι οι όροι που χρησιµοποιούνται διαφοροποιούνται σε µεγάλο βαθµό κατά περίπτωση και κατά συγγραφέα. Άλλοτε ο όρος «αρχή της αναλογικότητας» εκλαµβάνεται µε στενή και άλλοτε µε ευρεία έννοια, περιλαµβάνοντας στην ευρύτερη σύλληψή του τις αρχές της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας υπό στενή έννοια 11. Συνώνυµοι όροι που χρησιµοποιούνται για την προσφορότητα λ.χ. είναι οι όροι αποτελεσµατικότητα 12 και καταλληλότητα 13, για την αναγκαιότητα οι όροι ηπιότερο µέτρο ή λιγότερο επαχθές µέτρο και για την αναλογικότητα µε στενή έννοια οι όροι ορθολογικότητα και θετική ή σελ Του ίδιου, Ατοµικά ικαιώµατα Ι, σελ.177 επ. και Τσάτσο, Θεµελιώδη ικαιώµατα, σελ Αυτή η ορολογία χρησιµοποιείται κυρίως από το γερµανικό Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο, ενώ στον ελληνικό χώρο οµοίως : Γέροντας, ΤοΣ 9 (1983), 20 επ. αγτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, σελ Σκουρής, Ελλ /νη 28 (1987), 773. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 34 επ. Βουτσάκης, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 207 επ. 12 Έτσι Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας,σελ Βλ. Γέροντα, ΤοΣ (1983), 20 επ. Σκουρή, Ελλ /νη 28 (1987), Κοντόγιωργα- Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 43. Βουτσάκη, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 215.

8 8 αυστηρή αναλογικότητα 14, αναλογία 15 και συµµετρικότητα. Οι περισσότεροι από αυτούς τους όρους λειτουργούν ουδέτερα, καθώς σκοπό έχουν συνήθως την αποφυγή σύγχυσης (για παράδειγµα ο όρος «αναλογία» αντικαθιστά τον όρο «αναλογικότητα µε στενή έννοια») ή την ακριβέστερη απόδοση του περιεχοµένου των επιµέρους αρχών. A) Στη γερµανική νοµολογία και θεωρία. Ιδιαίτερη σηµασία για την κατανόηση της ορολογίας που χρησιµοποιείται έχει η εξέταση της θεωρητικής και νοµολογιακής επεξεργασίας που υπέστη η αρχή στο γερµανικό χώρο. Στη νοµολογία του Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου, η αναλογικότητα εκλαµβάνεται υπό ευρεία και υπό στενή έννοια. Η lato sensu αναλογικότητα ως γενική αρχή περιλαµβάνει τις αρχές της προσφορότητας, αναγκαιότητας και αναλογικότητας υπό στενή έννοια. Η τελευταία αποτελεί τη σχέση µεταξύ του επιδιωκόµενου σκοπού και του λαµβανοµένου µέτρου, που προκύπτει in concreto βάσει µιας στάθµισης µεταξύ του προσβαλλόµενου έννοµου αγαθού και του έννοµου αγαθού που επιβάλλει την προσβολή. Το ικαστήριο, για να προσδιορίσει την αναλογικότητα υπό στενή έννοια, χρησιµοποιεί είτε την έννοια του «υπέρµετρου» (ταυτίζει έτσι την αρχή της απαγόρευσης του υπέρµετρου µε την αναλογικότητα υπό στενή έννοια) είτε την έννοια της µη υπέρβασης των άκρων ορίων (άλλοτε τη θεωρεί αυτοτελή αρχή και άλλοτε την ταυτίζει µε τη stricto sensu αναλογικότητα). Αξίζει να σηµειωθεί εδώ, επίσης, ότι ο όρος «αρχή της αναλογικότητας» συναντάται στις αποφάσεις πολλών Ανώτατων ικαστηρίων χωρίς τη διάκριση σε «ευρεία» και σε «στενή» έννοια, µε κίνδυνο να εκλαµβάνεται ταυτόχρονα ως εφαρµογή τόσο της γενικής όσο και της επιµέρους αρχής 16.Αντίστοιχη είναι η ορολογική σύγχυση που επικρατεί και στη θεωρία. Συγκεκριµένα, ο όρος 14 Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας,σελ. 46 επ. 15 Γέροντας, ΤοΣ 9 (1983), Για παραποµπές σε αποφάσεις του γερµανικού Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου, βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού (1993), σελ 45, υποσηµ.48, 49, 50 και 51.

9 9 «αρχή της αναλογικότητας» άλλοτε ταυτίζεται µε τον όρο «αρχή της αναγκαιότητας» και άλλοτε χρησιµοποιείται µε την έννοια της γενικής αρχής που αναλύεται στις επιµέρους αρχές της αναγκαιότητας και stricto sensu αναλογικότητας. Άλλοι του προσδίδουν ιδιαίτερη ευρύτητα, άλλοι προσπαθούν να τον προσδιορίσουν αρνητικά και άλλοι δεν δέχονται την lato sensu αναλογικότητα, θεωρώντας τις αρχές της προσφορότητας και της αναγκαιότητας ως αυτοτελείς αρχές 17. B) Στην ελληνική επιστήµη. Αντίθετα µε την κρατούσα -στο γερµανικό χώρο νοµολογίας και θεωρίας- κατάσταση σύγχυσης (σχετικά µε την χρησιµοποιούµενη ορολογία), στην ελληνική επιστήµη φαίνεται να επικρατεί ο όρος «αρχή της αναλογικότητας» και η ορολογία της lato και stricto sensu αναλογικότητας της γερµανικής νοµολογίας 18. Το Συµβούλιο της Επικρατείας, βέβαια, στην απόφαση 2112/1984 δεν προβαίνει στη διάκριση αυτή, αν και χρησιµοποιεί τα στοιχεία της καταλληλότητας και αναγκαιότητας για να προσδιορίσει τους «αναλογικούς περιορισµούς». Πάντως, στην εν λόγω απόφαση η έννοια της αναλογικότητας δεν διαγράφεται µε σαφήνεια και η διάκριση µεταξύ των στοιχείων της καταλληλότητας, αναγκαιότητας και αναλογικότητας δεν γίνεται µε αυστηρότητα, µε συνέπεια να αµφισβητείται ο έλεγχος της νοµοθετικής επιλογής που διενεργήθηκε τελικά και τα επιµέρους κριτήρια εφαρµογής του Για παραποµπές σε γερµανούς συγγραφείς, βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού (1993), σελ 47, υποσηµ Γέροντας, ΤοΣ 9 (1983), 20 επ. αγτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, σελ Σκουρής, Ελλ /νη 28 (1987), 773. Κοντόγιωργα-θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 34 επ. Βουτσάκης, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 207 επ. Μάνεσης, Ατοµικές ελευθερίες, σελ Έτσι, ενώ η Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου ( Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 57 επ.) θεωρεί την εν λόγω απόφαση εφαρµογή της stricto sensu αναλογικότητας, κατά την άποψη του Σκουρή [Ελλ /νη 28 (1987), 777] η δοµή της απόφασης δείχνει ότι αµφισβητήθηκε η αναγκαιότητα των επίµαχων ρυθµίσεων. Ο Βουτσάκης (Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 222) θεωρεί ότι στην απόφαση 2112/1984 το ικαστήριο έκρινε το µέτρο ακατάλληλο να επιτύχει τον τεθέντα σκοπό µε αποτέλεσµα να κυριαρχούν οι αρνητικές συνέπειες και έτσι το µέτρο να µην είναι αναλογικό.

10 10 2. ΠΡΟΣ ΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΩΝ ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΩΝ ΣΤΟΙΧΕΙΩΝ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ. A) Εισαγωγή Ορισµοί που διατυπώθηκαν στην ελληνική θεωρία. Η αναλογικότητα ως έννοια προϋποθέτει λογικά τη σχέση µεταξύ δύο τουλάχιστον µεγεθών. Τα µεγέθη αυτά πρέπει να είναι συγκρίσιµα βάσει ενός κοινού µέτρου, µε συνέπεια το αποτέλεσµα του εκάστοτε ελέγχου αναλογικότητας να εξαρτάται από το εκάστοτε επιλεγόµενο κοινό µέτρο. Έτσι, ανάλογα µε το µέτρο σύγκρισης είναι πιθανό να υπερτερεί το καθένα από τα µεγέθη που συγκρίνονται. Για αυτό το λόγο, ο ασφαλής έλεγχος αναλογικότητας απαιτεί την επιλογή ενός σταθερού µέτρου σύγκρισης, ώστε το αποτέλεσµά του να είναι προβλέψιµο και ελέγξιµο. Η νοµική έννοια της αναλογικότητας προσδιορίζεται συνήθως ως η εύλογη σχέση µεταξύ του περιοριστικού µέτρου και του επιδιωκόµενου σκοπού, ενώ το απόφθεγµα που την εκφράζει διατυπώθηκε από τον Fritz Fleiner και είναι το ακόλουθο: «η αστυνοµία οφείλει να µη βάλλει µε κανόνια εναντίον των σπουργιτιών». Κατά τον Μάνεση 20, η αρχή της αναλογικότητας απαιτεί «οι περιορισµοί των ατοµικών ελευθεριών να ανταποκρίνονται προς το σκοπό, για τον οποίο θεσπίζονται, και να µην υπερβαίνουν το εκάστοτε απαραίτητο µέτρο». Παροµοίως, ο αγτόγλου 21 ορίζει την αναλογικότητα ως την εύλογη σχέση µεταξύ του συγκεκριµένου περιορισµού και του επιδιωκόµενου νόµιµου σκοπού, ο Τσάτσος 22 κάνει λόγο για σχέση αναλογίας µεταξύ του περιοριστικού µέτρου και του σκοπού που καλείται να υπηρετήσει ο περιορισµός, ενώ η Κοντόγιωργα- Θεοχαροπούλου 23 θεωρεί ότι η σύγχρονη νοµική έννοια της αρχής της 20 Ατοµικές ελευθερίες, σελ Γενικό ιοικητικό ίκαιο, σελ. 135 και Ατοµικά ικαιώµατα Ι, σελ Θεµελιώδη ικαιώµατα, σελ Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 13.

11 11 αναλογικότητας επιβάλλει την εύλογη σχέση και συνάφεια µεταξύ των πολιτειακών µέσων και σκοπών. Και στο χώρο του ποινικού δικονοµικού δικαίου η αναλογικότητα ορίζεται ως εύλογη σχέση µεταξύ του ανακριτικού µέτρου και της βαρύτητας του εγκλήµατος που αποδίδεται στον κατηγορούµενο, ενώ στο ποινικό δίκαιο γίνεται λόγος για δίκαιη αναλογία της ποινικής κύρωσης προς τη βαρύτητα της πράξης και την ενοχή του δράστη. Κοινό σηµείο όλων των ορισµών που προηγήθηκαν αποτελεί η αναφορά δύο µεγεθών που πρέπει να βρίσκονται µεταξύ τους σε σχέση αναλογίας (ανεξάρτητα από τον εκάστοτε χαρακτηρισµό τους), καθώς και το γεγονός ότι κανένας δεν αναφέρεται στο τρίτο στοιχείο της έννοιας της αναλογικότητας, δηλαδή στο µέτρο σύγκρισης από το οποίο θα προκύπτει in concreto η εκτίµηση της αναλογικότητας της εκάστοτε ενέργειας ή ρύθµισης 24. Συνεπώς, είναι αναγκαίο να προσδιοριστούν µε σαφήνεια και τα τρία συστατικά στοιχεία της αρχής, ώστε να εξασφαλισθεί η ορθή εφαρµογή της και να αποτραπεί ο κίνδυνος πρακτικής αχρήστευσής της και του άρθρου 25 του αναθεωρηµένου Συντάγµατος που την κατοχυρώνει. B) Τα συγκρίσιµα µεγέθη κατά την εκτίµηση της αναλογικότητας. Στη νοµική ορολογία που χρησιµοποιείται για τον προσδιορισµό των δύο µεγεθών στο πλαίσιο του ελέγχου αναλογικότητας επικρατέστεροι εµφανίζονται οι όροι «µέσο-σκοπός» 25, «πλεονεκτήµατα και µειονεκτήµατα του µέτρου» 26, «λαµβανόµενο µέτρο - επιδιωκόµενος σκοπός» και «λόγος επεµβάσεως - σκοπός επεµβάσεως». Κρατούσα - στην ελληνική τουλάχιστον επιστήµη - φαίνεται να είναι η ορολογία του 24 Θ. αλακούρας, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ Βλ. λ.χ. Τσάτσο, Θεµελιώδη ικαιώµατα, σελ Κοντόγιωργα- θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 34. Βουτσάκη, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 218 επ. 26 Ο Βουτσάκης ( Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 219) θεωρεί το σχήµα αυτό εξίσου νοητό µε το σχήµα «µέσου-σκοπού».

12 12 «µέσου-σκοπού». Βέβαια συχνά η θεωρία χρησιµοποιεί παράλληλα και τους όρους «πλεονεκτήµατα και µειονεκτήµατα της ρύθµισης» ή «ευνοϊκές-δυσµενείς συνέπειες», ταυτίζοντας τα «πλεονεκτήµατα» µε τον επιδιωκόµενο σκοπό και τα «µειονεκτήµατα» µε τους απειλούµενους περιορισµούς από την εφαρµογή του µέσου. i) Εξειδίκευση των συγκρίσιµων µεγεθών βάσει του σχήµατος «µέσου σκοπού». Πρέπει να σηµειωθεί, ωστόσο, ότι η χρησιµοποίηση των όρων «µέσο» και «σκοπός» κατά τον έλεγχο της αναλογικότητας παρουσιάζει µια σειρά από αδυναµίες. Καταρχήν, κάθε σκοπός αποτελεί ταυτόχρονα και µέσο για την υλοποίηση περαιτέρω σκοπών και συνεπώς κάθε ενέργεια αποτελεί σκοπό και συγχρόνως και µέσο για την ικανοποίηση του επόµενου σκοπού. Έτσι, είναι δυνατό να θεωρηθεί ένα µέσο ως ανάλογο προς τον επιδιωκόµενο σκοπό, ο οποίος µε τη σειρά του ως µέσο για την υλοποίηση του επόµενου σκοπού να κριθεί ως δυσανάλογος προς αυτόν. Οι αντιφάσεις αυτές καθώς και οι δυσχέρειες προσδιορισµού της έννοιας του σκοπού µε κοινώς αποδεκτά κριτήρια οδηγούν αρκετούς συγγραφείς στην αποφυγή χρησιµοποίησης των όρων «µέσο» και «σκοπός» κατά τον χαρακτηρισµό των συγκρινόµενων στο πλαίσιο της αναλογικότητας µεγεθών. ii) Εξειδίκευση των συγκρίσιµων µεγεθών βάσει των όρων «πλεονεκτήµατα µειονεκτήµατα» ή «ευµενείς δυσµενείς συνέπειες» της ρύθµισης. Προσπαθώντας να υπερβεί τις παραπάνω δυσκολίες, µέρος της θεωρίας υποστηρίζει ότι η χρήση των όρων «πλεονεκτήµατα- µειονεκτήµατα» ή «ευµενείς-δυσµενείς συνέπειες» της ρύθµισης διευκολύνει την εξέταση της εύλογης σχέσης µεταξύ µέσου και σκοπού 27 και καθιστά περιττή την εξειδίκευση των υπό σύγκριση µεγεθών βάσει 27 Γέροντας, ΤοΣ 9 (1983), σελ. 25 υποσηµ. 21. Πρβλ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 54 επ.

13 13 του σχήµατος «µέσου και σκοπού». Προσεκτικότερη διερεύνηση, όµως, καταδεικνύει ότι η επίκληση των όρων «πλεονεκτήµατα-µειονεκτήµατα» ουσιαστικά απλώς µετονοµάζει το ζητούµενο, αφού η διαπίστωση της αντιστοιχίας µέσου και σκοπού προϋποθέτει την αντιστοιχία µειονεκτηµάτων και πλεονεκτηµάτων. Εποµένως, στην περίπτωση αυτή η µια αόριστη έννοια αντικαθίσταται µε µια άλλη αντίστοιχη. Όµως και η χρησιµοποίηση του σχήµατος «ευµενείς-δυσµενείς συνέπειες της ρύθµισης» δεν ικανοποιεί, αν και συνεισφέρει στην κατανόηση της αρχής ως εύλογης σχέσης µεταξύ δύο µεταβλητών. Και αυτό, γιατί η ταύτιση των δύο µεγεθών µε τους όρους πλεονεκτήµατα-µειονεκτήµατα προϋποθέτει αναγκαία την αποδοχή ενός τέταρτου µεγέθους (πέρα από το κοινό µέτρο σύγκρισης) βάσει του οποίου θα κρίνεται κάθε φορά τι και ποιο είναι πλεονέκτηµα ή µειονέκτηµα. Το µέγεθος αυτό παραµένει αδιευκρίνιστο µε αποτέλεσµα να σχετικοποιείται ακόµη περισσότερο ο έλεγχος της αναλογικότητας. Με το ίδιο σκεπτικό οδηγείται κανείς στην αποφυγή επίκλησης των όρων «κόστος - όφελος» και «θετικές αρνητικές συνέπειες» 28. iii) Εξειδίκευση των συγκρίσιµων µεγεθών βάσει αφενός του έννοµου συµφέροντος που επιβάλλει την κρατική επέµβαση και αφετέρου του έννοµου συµφέροντος που θίγεται απ αυτή και σε συνδυασµό µε το κριτήριο της έντασης προσβολής καθενός από αυτά. Όλοι οι προαναφερθέντες όροι υπόκεινται κατά περίπτωση σε διαφοροποίηση και αποκτούν ουσία µόνο σε αναφορά µε κάποιο άλλο µέγεθος. Για παράδειγµα, στο σχήµα µέσου-σκοπού το µέσο που λαµβάνεται για την ικανοποίηση του συγκεκριµένου σκοπού δεν µπορεί να θεωρηθεί ως αντίπαλο µέγεθος του σκοπού παρά µόνο σε σχέση προς κάποιο τρίτο µέγεθος (π.χ. το έννοµο συµφέρον που προσβάλλεται από την επιβολή του µέσου). Επιχειρώντας να θεραπευθεί η αδυναµία αυτή, ξεκινά κανείς από τη διαπίστωση ότι κάθε κρατική επέµβαση προωθεί ένα τουλάχιστον έννοµο συµφέρον θίγοντας ταυτόχρονα κάποιο ή 28 Βλ. Θ. αλακούρας, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ. 61.

14 14 κάποια άλλα οµοίως προστατευόµενα συµφέροντα. Έτσι, στο σχήµα µέσου-σκοπού το µέσο προσβάλλει κάθε φορά ένα τουλάχιστον έννοµο συµφέρον, ενώ ο σκοπός συνδέεται µε την προώθηση ενός άλλου έννοµου συµφέροντος. Για τον λόγο αυτό, εµφανίζεται ορθότερη η εξειδίκευση των υπό σύγκριση µεγεθών βάσει αφενός του έννοµου συµφέροντος που επιβάλλει την κρατική επέµβαση και αφετέρου του εννόµου συµφέροντος που θίγεται από αυτή. Στον ακριβέστερο προσδιορισµό των συγκρινόµενων µεγεθών συµβάλλει αποφασιστικά το αντικειµενικά προσδιοριζόµενο κριτήριο της έντασης της προσβολής καθενός από τα προστατευόµενα έννοµα συµφέροντα. Με άλλα λόγια, ο έλεγχος της αναλογικότητας διαφοροποιείται αναλόγως του είδους, του τρόπου και της διάρκειας της προσβολής: µια µικρής έντασης προσβολή του εννόµου συµφέροντος Α (που επιβάλλεται χάριν προστασίας του εννόµου συµφέροντος Β) µπορεί να κρίνεται ως ανάλογη, ενώ µια µεγαλύτερης έντασης προσβολή του εννόµου συµφέροντος Α ως δυσανάλογη, όταν η απαίτηση προστασίας του συµφέροντος Β είναι µικρή 29. Το πότε θα θεωρηθεί ως αυξηµένη η ένταση προσβολής ή ως αυξηµένη η απαίτηση προστασίας ενός εννόµου συµφέροντος θα διερευνηθεί παρακάτω στο πλαίσιο του (Γ). Τέλος, πρέπει να τονισθεί ότι η αποφυγή χρήσης του σχήµατος µέσου-σκοπού κατά τον προσδιορισµό της έννοιας της αναλογικότητας οφείλεται στον εντοπισµό ορισµένων αδυναµιών του κατά την εξειδίκευση των συγκρινόµενων µεγεθών. Αυτό δεν σηµαίνει, βέβαια, ότι οι όροι «µέσο» και «σκοπός» στερούνται αξίας κατά την εκτίµηση της αναλογικότητας ενός µέτρου. Αφού κάθε επιλογή του νοµοθέτη επιβάλλεται να είναι σκόπιµη, η διαπίστωση του νόµιµου και ορισµένου σκοπού του νοµοθέτη είναι ταυτόσηµη µε τον εντοπισµό του έννοµου συµφέροντος για την προστασία του οποίου επιβάλλεται το εκάστοτε µέτρο. 29 Βλ. Θ. αλακούρας, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ 63.

15 15 Γ)Το κοινό µέτρο ή πλαίσιο αναφοράς 30. i) Εισαγωγή ιάφορες θεωρητικές απόψεις. Όπως αναφέρθηκε ήδη, η έννοια της αναλογικότητας προϋποθέτει την ύπαρξη ενός κοινού και σταθερού µέτρου, µε την αναγωγή στο οποίο θα είναι δυνατή η σύγκριση των µεγεθών. Στη θεωρία, ωστόσο, ο προσδιορισµός του στοιχείου αυτού δεν έτυχε ερευνητικής προσπάθειας αντίστοιχης της αξίας του. Συνήθως παραλείπεται εντελώς η καταγραφή του ή ταυτίζεται γενικά και αόριστα µε τη Λογική, τη ικαιοσύνη και την Επιείκεια, ώστε να προκύψει η εύλογη σχέση µεταξύ των δύο συγκρινόµενων µεγεθών. Τέτοιου είδους θέσεις µετονοµάζουν απλώς το ζητούµενο και δεν προσδίδουν ουσιαστικό περιεχόµενο στην αρχή της αναλογικότητας. Κατά τον Oberle το κοινό αυτό µέτρο διαφοροποιείται ανάλογα µε τη µορφή του κράτους: Σε µια δικαιοκρατούµενη έννοµη τάξη το εν λόγω µέτρο ταυτίζεται µε τα ατοµικά δικαιώµατα, ενώ σε ένα αστυνοµικό κράτος µε το συµφέρον της ολότητας. O Jakobs ανάγει σε µέτρο εκτίµησης της αναλογικότητας το υποτιθέµενο σύστηµα αξιών του Συντάγµατος, χρησιµοποιώντας ως κριτήριο σύγκρισης τη βαρύτητα των συνταγµατικά προστατευόµενων αντίρροπων συµφερόντων. ηµιουργείται έτσι το ερώτηµα αν µπορεί να υπάρξει µια αφηρηµένη και απόλυτη ιεραρχική κλίµακα αξιών, η οποία θα καθορίζει το αποτέλεσµα του ελέγχου της αναλογικότητας σε κάθε περίπτωση και αν η ισχύουσα συνταγµατική τάξη µπορεί να αναχθεί σε µέτρο προσδιορισµού της αναλογικότητας. 30 Για τις θεωρητικές και νοµολογιακές θέσεις που καταγράφονται σε αυτό το κεφάλαιο, βλ. Θ. αλακούρα, ό. π.,σελ. 70 επ.

16 16 ii) Απόρριψη µιας αφηρηµένης κλίµακας αξιών. Σεβασµός της αρχής της τυπικής ισοδυναµίας των συνταγµατικών διατάξεων. Καταρχήν, πρέπει να σηµειωθεί ότι το Σύνταγµα δεν καθιερώνει καµία ιεράρχηση µεταξύ των ατοµικών ελευθεριών, οι οποίες είναι όλες ισότιµες. Γι αυτό το λόγο η άρση της σύγκρουσης των συνταγµατικών διατάξεων µε τη µέθοδο της στάθµισης δεν επιτρέπεται να διαφοροποιεί την τυπική ισοδυναµία τους. Εδώ αξίζει να αναφερθεί η στάση του γερµανικού ικαστηρίου, το οποίο αν και έχει διατυπώσει θέσεις όπως ότι «η ανθρώπινη ζωή αποτελεί εντός της συνταγµατικής τάξης την υπέρτατη αξία, η οποία µάλιστα είναι ζωτικής σηµασίας θεµέλιο της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και προϋπόθεση όλων των άλλων θεµελιωδών δικαιωµάτων»- δεν φαίνεται να προωθεί µια αφηρηµένη ιεραρχική αξιολογική τάξη. Αντίθετα, σταθµίζει in concreto τα αντιτιθέµενα συνταγµατικά δικαιώµατα, τα οποία και προσδιορίζει ειδικά για το ζήτηµα που κρίνει βάσει του ειδικού τους βάρους στη συνταγµατική τάξη. Αυτό δεν σηµαίνει ότι αντιστρατεύεται την αρχή της τυπικής ισοδυναµίας των συνταγµατικών δικαιωµάτων: η συνολική εκτίµηση της νοµολογίας του γερµανικού δικαστηρίου αποδεικνύει το αντίθετο, ενώ έχει διακηρύξει επανειληµµένως την ενότητα του Συντάγµατος. Αντίστοιχα ισχύουν και στη διαδικασία εκτίµησης της νοµολογίας του Συµβουλίου της Επικρατείας: µε τις αποφάσεις 58/1977 και 400/ της ολοµελείας του θεωρήθηκε 32 ότι ξεκίνησε µια τακτική καταστρατήγησης της αρχής της τυπικής ισοδυναµίας των συνταγµατικών διατάξεων. Όµως, η άποψη ότι το ΣτΕ αποδέχεται µια αφηρηµένη κλίµακα αξιών δεν ανταποκρίνεται στην αλήθεια σε καµία από τις δύο περιπτώσεις. Η διαδικασία στάθµισης των συγκρουόµενων δικαιωµάτων αφορά αποκλειστικά τη συγκεκριµένη περίπτωση σύγκρουσης και δεν δηµιουργεί πρόκριµα υπεροχής του δικαιώµατος που κυριάρχησε σε γενικό και αφηρηµένο επίπεδο. 31 ΤοΣ 1977, 1986, σελ. 622 επ. και 433 επ. αντίστοιχα. 32 Παυλόπουλος, ΝοΒ 36 (1988), 26 επ.

17 17 Βασικό κοινό σηµείο όλων των σχετικών απόψεων είναι η µη αποδοχή µιας αφηρηµένης αξιολογικής τάξης: ακόµα και όσοι ανάγουν το σύστηµα αξιών του Συντάγµατος σε µέτρο σύγκρισης των αντιπαρατιθέµενων µεγεθών παραπέµπουν σε µια in concreto στάθµιση των συνταγµατικά προστατευόµενων συµφερόντων. Άλλωστε µια αφηρηµένη κλίµακα αξιών δεν θα ήταν πιθανώς σκόπιµο να υπάρξει, µιας και η απαίτηση προστασίας ενός υψηλότερα καταταγµένου δικαιώµατος θα δικαιολογούσε πάντα την (ανεξαρτήτως έντασης) προσβολή του αντιτιθέµενου δικαιώµατος µε συνέπεια την κατάργηση του προστατευτικού πυρήνα ορισµένων δικαιωµάτων. Ούτως ή άλλως το αποτέλεσµα του ελέγχου της αναλογικότητας θα ήταν προκαθορισµένο βάσει του απόλυτου µέτρου αξιολόγησης που θα προέκυπτε από την ιεραρχική κλίµακα, οπότε θα στερείτο αξίας και η όλη διαδικασία εκτίµησης της αναλογικότητας. iii) Αποδοχή µιας σχετικής αξιολογικής κλίµακας. Θεωρία του Alexy. υνατή, όµως, είναι η δηµιουργία µιας σχετικής αξιολογικής κλίµακας, που θα είναι περιορισµένα µόνο δεσµευτική ως προς το αποτέλεσµα του ελέγχου. Με δεδοµένη την τυπική ισοδυναµία των συνταγµατικών διατάξεων, τόσο το γερµανικό Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο όσο και το Συµβούλιο της Επικρατείας αναζητούν τη λύση στις περιπτώσεις σύγκρουσης συνταγµατικών διατάξεων κάθε φορά βάσει συγκεκριµένων δεδοµένων, όπως η σηµασία και η απαίτηση προστασίας των αντιτιθέµενων συµφερόντων. Η συνταγµατική διάταξη που υπερέχει σε µια συγκεκριµένη περίπτωση δεν δηµιουργεί γενικό κανόνα υπεροχής της έναντι της υποχωρούσας διάταξης, αφού η σχέση υπεροχής διαµορφώνεται ανάλογα µε τις συνθήκες της εκάστοτε πραγµατικής κατάστασης. Έτσι, καθώς θα ανακύπτουν συνεχώς νέες περιπτώσεις σύγκρουσης δικαιωµάτων µε διαφορετικά στοιχεία αξιολόγησης, είναι αδύνατο οι εν λόγω σχέσεις υπεροχής να συνθέσουν µια αφηρηµένη αξιολογική κλίµακα που θα

18 18 αφορά όλες τις περιπτώσεις. Μπορούν όµως να δηµιουργήσουν µια σχετική και περιορισµένα δεσµευτική ιεραρχική τάξη, που ακολουθούν τα ικαστήρια και προσπαθεί να συστηµατοποιήσει η θεωρία µε κύριο εκπρόσωπο τον Alexy 33. Σύµφωνα µε αυτόν, η σχετική αξιολογική κλίµακα προκύπτει από τη δηµιουργία ενός πλέγµατος συγκεκριµένων αποφάσεων προτεραιότητας ή προτίµησης και βάσει prima facie προτεραιοτήτων χάριν συγκεκριµένων αρχών και αξιών. Ένα τέτοιο πλέγµα αποφάσεων συναποτελούν, κατά τον Alexy, οι αποφάσεις του Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου, ενώ η σχετική ιεραρχική τάξη αξιών στη δεύτερη περίπτωση δηµιουργείται µε την αναγνώριση ενός ειδικού βάρους υπέρ της αρχής in dubio pro libertate ή της αρχής της ισότητας. - Προκριµατικοί κανόνες «Σταθµιστικός νόµος». Πιο αναλυτικά, επικαλούµενος τη νοµολογία του Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου ο Alexy διαπιστώνει ότι οι συγκρούσεις συνταγµατικών αρχών επιλύονται µε τον καθορισµό µιας σχέσης υπεροχής που διαµορφώνεται υπό συγκεκριµένες συνθήκες. Με αυτόν τον τρόπο προκύπτει ένας αποφαντικός κανόνας µε προκριµατική ισχύ, ο οποίος αφορά βέβαια την κρινόµενη περίπτωση. Παράδειγµα τέτοιου κανόνα αποτελεί η εξής πρόταση προτεραιότητας που διατυπώθηκε στην απόφαση Lebach 34 : «µια επαναλαµβανόµενη και µη καλυπτόµενη πλέον από το συµφέρον πληροφορήσεως της επικαιρότητας τηλεοπτική µετάδοση είναι σε κάθε περίπτωση απαράδεκτη, αν θέτει σε κίνδυνο την κοινωνικοποίηση του δράστη». Πρέπει να σηµειωθεί εδώ ότι η προκριµατική ισχύς αυτών των κανόνων επεκτείνεται και σε περιπτώσεις µε νέα στοιχεία, δίνοντας έτσι την κατάλληλη ώθηση για τη διαµόρφωση ενός νέου προκρίµατος. Επειδή, όµως, οι προτάσεις προτεραιότητας που διαµορφώνουν τα εν λόγω προκρίµατα επιβάλλεται να αιτιολογούνται, 33 Για παραποµπές σε βιβλιογραφία του Αlexy (κυρίως Theorie der Grundrechte, σελ. 507 επ.) βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ , υποσηµ BverfGE 35, 202 (237).

19 19 εµφανίζεται επιτακτική η ανάγκη εύρεσης των αντικειµενικών κριτηρίων που εξειδικεύοντας τη στάθµιση των συγκρουόµενων συµφερόντων θα θεµελιώνουν την εκάστοτε πρόταση προτεραιότητας. Ο Alexy - στην προσπάθειά του να ικανοποιήσει το αίτηµα αυτό - εφαρµόζει ένα «συστατικό κανόνα»: «Όσο υψηλότερος είναι ο βαθµός της µη εκπλήρωσης ή της προσβολής της µιας συνταγµατικής αρχής, τόσο µεγαλύτερη επιβάλλεται να είναι η σηµασία της εκπλήρωσης της άλλης αρχής». Για να καλύπτει όλες τις περιπτώσεις ελέγχου της αναλογικότητας, ο Θ. αλακούρας αναδιατυπώνει τον εν λόγω κανόνα ως εξής: «Όσο αυξηµένη είναι η ένταση προσβολής του ενός συµφέροντος, τόσο µεγαλύτερη πρέπει να είναι η απαίτηση προστασίας του αντίρροπου συµφέροντος που αξιώνει την επέµβαση» 35. Αυτός ο συστατικός κανόνας αποτυπώνει ένα νόµο που ισχύει για κάθε στάθµιση αντιτιθέµενων εννόµων συµφερόντων και µπορεί να χαρακτηρισθεί ως «σταθµιστικός νόµος», αφού αυτός υποδεικνύει πού βρίσκεται και ποια είναι η εύλογη σχέση µεταξύ των συγκρουόµενων αξιών. Όσον αφορά στη δέσµευση του ικαστηρίου από τους αποφαντικούς κανόνες, σηµειώνεται ότι -εφόσον µπορούν να παρατεθούν επαρκείς λόγοι για τη µη εφαρµογή τους- αυτοί δεν λαµβάνονται υπόψη. Ευνόητο είναι ότι το πλέγµα των «αποφαντικών κανόνων» δεν εξουδετερώνει σε καµία περίπτωση την ισχύ των συνταγµατικών αρχών. Συνεπώς, η σχετική αξιολογική κλίµακα που αυτό δηµιουργεί, ως περιορισµένα µόνο δεσµευτική, µπορεί να αποτελέσει το γενικό πλαίσιο αναφοράς για τη διενέργεια του ελέγχου της αναλογικότητας και την επίλυση των συγκρούσεων µεταξύ συνταγµατικών διατάξεων. - Σε οριακές περιπτώσεις σύγκρουσης των εννόµων συµφερόντων προτίµηση υπέρ της αρχής in dubio pro libertate και της αρχής της ισότητας. 35 Θ. αλακούρας, ό. π., σελ. 80.

20 20 Όµως, κάθε φορά που τα αντιτιθέµενα έννοµα συµφέροντα (είτε λόγω της in concreto σηµαντικότητας τους είτε λόγω µεγάλων αµφιβολιών ως προς την υπεροχή του ενός ή του άλλου) καθιστούν αδύνατη ή εξαιρετικά δύσκολη τη λήψη απόφασης σχετικά µε την αναλογικότητα ή µη του λαµβανοµένου µέτρου, γίνεται φανερή η αδυναµία της σχετικής ιεραρχικής τάξης αξιών που δηµιουργείται µε αυτόν τον τρόπο να καλύψει όλες τις περιπτώσεις. Το Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο αντιµετωπίζει τις οριακές αυτές περιπτώσεις άλλοτε βάσει του κατ αρχήν τεκµηρίου ελευθερίας (in dubio pro libertate) και άλλοτε µε την αναφορά στο επιβαλλόµενο προβάδισµα του γενικού συµφέροντος ή συγκεκριµένων αγαθών της ολότητας. O Alexy, αντίθετα, αναζητά τη λύση στις εκ πρώτης όψεως προτιµήσεις υπέρ συγκεκριµένων αρχών. Όταν οι αµφιβολίες οδηγούν σε αδιέξοδο, η παραδοχή ενός επιχειρηµατολογικού βάρους (το οποίο προσδιορίζει in concreto την κατά περίσταση υπεροχή του ενός εκ των οριακά συγκρουόµενων συµφερόντων) 36 π.χ. υπέρ της αρχής της ισότητας αποτελεί ασφαλή οδό για µια σύµφωνη µε το Σύνταγµα λύση. Οι επικριτές της άποψης αυτής δεν ήταν λίγοι: ο Hesse υποστηρίζει ότι η αναγνώριση ενός κατ αρχήν τεκµηρίου ελευθερίας θα προσέβαλε την αρχή της πρακτικής αρµονίας, ενώ άλλοι ότι θα οδηγούσε στη διασταλτική ερµηνεία των ατοµικών δικαιωµάτων, ως έκφραση αναρχιστικού ατοµικισµού. Και οι δύο αντιρρήσεις φαίνεται ότι παραγνωρίζουν το γεγονός ότι οι εκ πρώτης όψεως προτεραιότητες βοηθούν στη λήψη αποφάσεων αποκλειστικά και µόνο σε οριακές περιπτώσεις σύγκρουσης των εννόµων συµφερόντων. Ούτε την αναζήτηση πρακτικής αρµονίας µεταξύ των αντιτιθέµενων διατάξεων εµποδίζουν, ούτε την πιθανότητα να µην επικρατήσει η σύµφωνη µε το τεκµήριο ελευθερίας λύση αποκλείουν (εφόσον βέβαια παρατεθούν επαρκείς λόγοι). Prima facie προτεραιότητες δεν υφίστανται, βέβαια, στην 36 Ο Ανδρουλάκης (Θεµελιώδεις έννοιες, σελ. 32)-κατά τον έλεγχο της αναλογικότητας στα µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού- αναγνωρίζει το προβάδισµα στις οριακές αυτές περιπτώσεις καταρχήν στην προστασία του ατόµου. Αυτό αποτελεί αναγνώριση επιχειρηµατολογικού βάρους υπέρ της αρχής in dubio pro libertate.

21 21 περίπτωση σύγκρουσης των δύο αρχών υπέρ των οποίων αναγνωρίζεται επιχειρηµατολογικό βάρος, δηλαδή της αρχής in dubio pro libertate και της αρχής της ισότητας. iv) Συµπεράσµατα ως προς τον προσδιορισµό του πλαισίου αναφοράς. Η θεωρία του Alexy για την επίλυση των συγκρούσεων µεταξύ συνταγµατικών αρχών και αξιών συνιστά την επιτυχέστερη έως τώρα προσπάθεια προσδιορισµού του κοινού µέτρου 37, µε την αναγωγή στο οποίο είναι δυνατή η σύγκριση των µεγεθών στο πλαίσιο του ελέγχου της αναλογικότητας. Συνοψίζοντας τα κύρια χαρακτηριστικά της, καταλήγει κανείς στις εξής διαπιστώσεις: Κατά πρώτον, τα συγκρουόµενα έννοµα συµφέροντα κατά την εκτίµηση της αναλογικότητας αξιολογούνται εν όψει συγκεκριµένων περιστάσεων και όχι σε αφηρηµένο επίπεδο. εύτερον, το εκάστοτε αποτέλεσµα του ελέγχου της αναλογικότητας αιτιολογείται σύµφωνα µε έναν συστατικό κανόνα που διέπει τη στάθµιση των αντίρροπων συµφερόντων. Για αυτό, οι αποφάσεις των κρατικών οργάνων οφείλουν να αναφέρουν κατόπιν ποιων συνθηκών χαρακτηρίζουν µια ενέργεια ως αναλογική ή δυσανάλογη. Τρίτον, σε οριακές περιπτώσεις ισοπαλίας των αντιτιθέµενων συµφερόντων η παραδοχή µιας εκ πρώτης όψεως προτεραιότητας υπέρ της αρχής in dubio pro libertate ή της αρχής της ισότητας µπορεί να αποδειχθεί χρήσιµη για τον έλεγχο της αναλογικότητας. Αρχές όπως της ισότητας, της αξίας του ανθρώπου και της προστασίας του ουσιαστικού πυρήνα των θεµελιωδών δικαιωµάτων διασφαλίζουν τη σταθερότητα της δηµιουργούµενης αξιολογικής κλίµακας. Τέλος, εναρµονιζόµενη µε την υφιστάµενη συνταγµατική τάξη - δεδοµένης και της περιορισµένης δεσµευτικότητάς της - η σχετική αυτή αξιολογική κλίµακα παρέχει τη δυνατότητα επίλυσης των συγκρούσεων µεταξύ των συνταγµατικών διατάξεων και µάλιστα κατά τρόπο που να αιτιολογείται το αποτέλεσµα της in concreto αξιολόγησης των αντίρροπων συµφερόντων. 37 αλακούρας, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ. 86.

22 22 3. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ - ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ. Ξεκινώντας την προσπάθεια προσδιορισµού των εννοιολογικών στοιχείων της αναλογικότητας, διαπιστώθηκε ότι η αναλογικότητα προϋποθέτει τη σχέση µεταξύ δύο συγκρίσιµων µεγεθών βάσει ενός κοινού µέτρου. Στη συνέχεια, εξειδικεύθηκαν τα µεγέθη αυτά βάσει των προστατευόµενων έννοµων συµφερόντων και συγκεκριµένα τέθηκαν ως προϋποθέσεις του ελέγχου της αναλογικότητας: πρώτον, ο εντοπισµός αφενός του εννόµου συµφέροντος που απαιτεί την υλοποίηση της κρατικής ενέργειας και αφετέρου του εννόµου συµφέροντος που θίγεται από αυτή και δεύτερον, ο προσδιορισµός της έντασης προσβολής και της απαίτησης προστασίας καθενός από τα προστατευόµενα αντιτιθέµενα συµφέροντα. Αφού αποκλείσθηκε µια απόλυτη αξιολογική κλίµακα που θα καθόριζε σε όλες τις περιπτώσεις το αποτέλεσµα του ελέγχου, προσδιορίσθηκε το ζητούµενο κοινό µέτρο βάσει µιας σχετικής ιεραρχικής τάξης, η οποία σχηµατίζεται µε τη δηµιουργία ενός πλέγµατος αποφάσεων προτεραιότητας και µε τη βοήθεια prima facie προτεραιοτήτων υπέρ της αρχής της ισότητας ή της αρχής in dubio pro libertate. Καταλήγουµε, έτσι, στον ορισµό της αναλογικότητας που σύµφωνα µε όσο προηγήθησαν είναι ο ακόλουθος 38 : Η αναλογικότητα είναι το αποτέλεσµα αξιολόγησης της σχέσης µεταξύ των έννοµων συµφερόντων που αξιώνουν την υλοποίηση της κρατικής ενέργειας που ελέγχεται και των έννοµων συµφερόντων που θίγονται από αυτήν, όπως προκύπτει υπό το πρίσµα της πραγµατικής κατάστασης λαµβάνοντας υπόψη την ένταση προσβολής ή την απαίτηση προστασίας των εν λόγω αντιτιθέµενων συµφερόντων- και βάσει µιας σχετικής προκριµατικής κλίµακας ως κοινού πλαισίου αναφοράς. 38 Ο ορισµός αυτός διατυπώθηκε από τον Θ. αλακούρα, στο έργο του «Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού», 1993, σελ. 89.

23 23 Με τον παραπάνω ορισµό εξειδικεύονται εξαρχής τα συγκρινόµενα µεγέθη και προσδιορίζεται µε σαφήνεια τι πρέπει να εξετάζεται κατά την εκτίµηση της αναλογικότητας, δηλαδή η ένταση προσβολής (είδος, τρόπος, διάρκεια) και η απαίτηση προστασίας καθενός από τα αντιτιθέµενα συµφέροντα. Έτσι, το αποτέλεσµα του ελέγχου της αναλογικότητας δεν προκύπτει διαισθητικά, επί τη βάσει αποκλειστικά υποκειµενικών αντιλήψεων, αλλά διαµορφώνεται µε αντικειµενικά κριτήρια, αιτιολογείται ορθολογικά και η όλη διαδικασία καθίσταται, συνεπώς, προβλέψιµη και ελέγξιµη. IV. H ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΜΕ ΠΑΡΕΜΦΕΡΕΙΣ ΑΡΧΕΣ ΚΑΙ H ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΗΣ ΑΠΟ ΑΥΤΕΣ. H διάκριση της έννοιας της αναλογικότητας σε lato και stricto sensu αναλογικότητα και η συχνή ταύτισή της µε παρεµφερείς έννοιες όπως η έννοια της απαγόρευσης του υπέρµετρου ή της µη υπέρβασης των ακραίων ορίων καθιστούν επιτακτική την ανάγκη της εξέτασης της σχέσης της αρχής της αναλογικότητας µε άλλες εννοιολογικώς παρεµφερείς αρχές. Εξάλλου, η διαπίστωση της σχέσης αυτής συµβάλλει στη διακρίβωση του χαρακτήρα, της δοµής και της λειτουργίας καθεµιάς από τις αρχές και, εποµένως, στον επακριβέστερο καθορισµό των στοιχείων του ελέγχου της αναλογικότητας. 1. ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΜΕ ΤΙΣ ΑΡΧΕΣ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΙΟΤΗΤΑΣ. Αν και η εφαρµογή τους στο δηµόσιο δίκαιο είναι ευρύτατη, θεωρία και νοµολογία δεν έχουν ακόµη προσδιορίσει επαρκώς τη σχέση που συνδέει τις αρχές της προσφορότητας και της αναγκαιότητας. Το Συµβούλιο της Επικρατείας εκλαµβάνει τη διαπίστωση της προσφορότητας ενός µέτρου ως βασικό όρο της εκτίµησης της αναγκαιότητάς του (την οποία και ελέγχει σταθερά από τη δεκαετία του 1930), όµως δεν διευκρινίζεται αν η αρχή της προσφορότητας ενεργεί

24 24 αυτοτελώς ή µόνο στο πλαίσιο της εκτίµησης της αναγκαιότητας. Αδιευκρίνιστη παραµένει και η σχέση των εν λόγω αρχών µε την αρχή της αναλογικότητας, αν και η θεωρία αντιλαµβάνεται τις παραπάνω αρχές ως επιµέρους αρχές της lato sensu αναλογικότητας 39. Απαραίτητη για τη διακρίβωση των σχέσεων αυτών είναι η εξέταση της λειτουργίας κάθε αρχής και η καταγραφή των σηµείων ταύτισης ή διαφοροποίησης τους. Έτσι, θα γίνει αντιληπτό αν είναι δυνατή η ένταξη των τριών αρχών σε µια γενικότερη. A) Η αρχή της προσφορότητας ή καταλληλότητας. Πρόσφορο ή κατάλληλο είναι ένα µέτρο, κατά την κρατούσα άποψη 40, όταν µε αυτό µπορεί να επιτευχθεί το επιδιωκόµενο αποτέλεσµα ή όταν αυτό θεωρείται ως ικανό προς διευκόλυνση ή προώθηση ενός συγκεκριµένου σκοπού. Αντίθετα, απρόσφορο χαρακτηρίζεται ένα µέτρο, όταν δυσχεραίνει ή µαταιώνει την υλοποίηση του δεδοµένου σκοπού. Είναι εµφανές ότι για να είναι πρόσφορο ένα µέτρο δεν απαιτείται να οδηγεί στην πραγµάτωση του επιδιωκόµενου σκοπού, αλλά να συµβάλλει στην επίτευξή του έστω και εν µέρει (η συµβολή του πρέπει βέβαια να µην είναι εντελώς ασήµαντη). Έτσι, τα κρατικά όργανα και ο νοµοθέτης - σε περίπτωση ανυπαρξίας απολύτως πρόσφορων µέτρων- επιτρέπεται να επιλέγουν και λιγότερο πρόσφορα µέτρα για την πραγµάτωση συνταγµατικά νόµιµων σκοπών. Αυτό σηµαίνει ότι η προστατευτική (των θεµελιωδών δικαιωµάτων) λειτουργία της αρχής (από κάθε θεσπιζόµενο περιορισµό) περιορίζεται αισθητά, καθώς για την κατάφαση της προσφορότητας αρκεί και η µερική ικανοποίηση του σκοπού. Ως εκ τούτου, ο έλεγχος προσφορότητας µπορεί να αποβεί υπέρ του ατοµικού συµφέροντος µόνο όταν το λαµβανόµενο µέτρο είναι πλήρως και καταφανώς ακατάλληλο. 39 Γέροντας, ΤοΣ 9 (1983), 20 επ. αγτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, σελ Σκουρής, Ελλ /νη 28 (1987), 773. Κοντόγιωργα-θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 34 επ. Βουτσάκης, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ. 207 επ. 40 βλ. Γέροντα,ΤοΣ Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ.34 και Ανδρουλάκη, Ποιν.Χρον.ΚΕ (1975), 9.

25 25 Άλλος ένας περιορισµός της προστατευτικής λειτουργίας της αρχής προκύπτει κατά τον δικαστικό έλεγχο της προσφορότητας ενός µέτρου. Συγκεκριµένα, ο έλεγχος της ορθότητας ή µη της εκτίµησης της προσφορότητας του εξεταζοµένου µέτρου ασκείται από τα δικαστήρια βάσει αντικειµενικών κριτηρίων. Όµως, η καταλληλότητα αποδεικνύεται µετά την εφαρµογή του µέτρου στη διαδροµή του χρόνου, µε αποτέλεσµα η εκτίµησή της κατά τον χρόνο λήψης του µέτρου να συνιστά µια πρόγνωση της προσφορότητας. Για αυτό το λόγο, θεωρία και νοµολογία συµφωνούν ότι κρίσιµο σηµείο για τον δικαστικό έλεγχο της προσφορότητας ενός περιορισµού αποτελεί το χρονικό σηµείο έκδοσής του και αναγνωρίζουν στο νοµοθέτη 41 και στη διοίκηση ένα «δικαίωµα πλάνης» σχετικά µε την πρόγνωση της προσφορότητας. εδοµένης της ιδιαιτερότητας αυτής, ένα µέτρο θεωρείται απρόσφορο µόνο στην περίπτωση που ήδη κατά το χρόνο επιβολής του δεν ανταποκρινόταν στο σκοπό ή δυσχέραινε ή µαταίωνε την προώθησή του. Αντίθετα, µια ρύθµιση που αν και πρόσφορη κατά το χρόνο έκδοσής της αποδείχθηκε ακατάλληλη στη διαδροµή του χρόνου δεν αντίκειται στην αρχή της προσφορότητας και δεν είναι, εποµένως, αντισυνταγµατική, πρέπει, ωστόσο, να καταργηθεί για το µέλλον (πρόκειται για κατάργηση νόµιµης κατά την έκδοσή της ρύθµισης) 42. Έχοντας υπόψη τους ως άνω περιορισµούς της προστατευτικής λειτουργίας της αρχής, καταλήγει κανείς στο συµπέρασµα ότι ο δικαστικός έλεγχος της προσφορότητας διερευνά στην ουσία τυχόν προφανή ακαταλληλότητα της ρύθµισης ή του µέτρου κατά το χρόνο της έκδοσής τους. Σε καµία περίπτωση, πάντως, ο εν λόγω έλεγχος δεν καθίσταται περιττός. Το µόνο που τίθεται υπό αµφισβήτηση εδώ είναι ο χαρακτήρας της αρχής της προσφορότητας ως αυτοτελούς αρχής. Ειδικότερα, µέρος της θεωρίας υποστηρίζει ότι η προσφορότητα ενός µέτρου αποτελεί προκαταρκτικό ζήτηµα για τη διενέργεια του ελέγχου 41 Γέροντας,ΤοΣ , Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ.44 και Γέροντας,ΤοΣ , 24.

26 26 αναγκαιότητας ή ότι η προσφορότητα εν γένει εµπεριέχεται πλήρως στην αρχή της αναγκαιότητας 43. Οι απόψεις αυτές αντικρούονται µε τα εξής επιχειρήµατα: πρώτον, ο έλεγχος προσφορότητας δεν εξαντλείται στην πρόγνωση της καταλληλότητας του µέτρου, αλλά περιλαµβάνει και τον έλεγχο του σκοπού (η προσφορότητα εκτιµάται κάθε φορά σε σχέση µε έναν δεδοµένο ή προκαθορισµένο από τον νοµοθέτη σκοπό) και δεύτερον, αναφέρεται µόνο στο επιβαλλόµενο µέτρο και όχι σε άλλα εναλλακτικά (µε τη διενέργεια του ελέγχου δεν αποσκοπείται ο εντοπισµός του πλέον πρόσφορου µέτρου, αλλά η αποτροπή λήψης προφανώς ακατάλληλων µέτρων). Κατά αυτόν τον τρόπο, ο εν λόγω έλεγχος διαφοροποιείται από την υποθετική εξέταση της προσφορότητας των εναλλακτικά προσφεροµένων µέτρων προκειµένου να διαπιστωθεί το λιγότερο επαχθές µέτρο, η οποία διενεργείται στο πλαίσιο του ελέγχου αναγκαιότητας. Συνοψίζοντας, παρά τους περιορισµούς της λειτουργίας της αρχής της προσφορότητας, η σηµασία του οµώνυµου ελέγχου παραµένει αυξηµένη, καθώς αφενός αποτρέπει τη λήψη προφανώς ακατάλληλων µέτρων και αφετέρου προσδιορίζει τον επιδιωκόµενο σκοπό βάσει του οποίου θα κριθεί η προσφορότητα, αλλά και η αναγκαιότητα των εξεταζοµένων µέτρων. B) Η αρχή της αναγκαιότητας. Κύριο χαρακτηριστικό της αρχής της αναγκαιότητας αποτελεί η in concreto αναζήτηση εναλλακτικών πρόσφορων λύσεων, µε τη συσχέτιση των οποίων θα προκύψει η µόνη αναγκαία λύση προς υλοποίηση του επιδιωκόµενου σκοπού. Κατά τούτο, ο έλεγχος αναγκαιότητας διενεργείται σε αναφορά µε τον συγκεκριµένο σκοπό και αποβλέπει στην αποτροπή θέσπισης ή επιβολής µη αναγκαίων περιορισµών των θεµελιωδών δικαιωµάτων Για παραποµπές σε γερµανούς συγγραφείς βλ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ. 97, υποσηµ. 178 και Η απαγόρευση επιβολής µη αναγκαίων περιορισµών των ατοµικών δικαιωµάτων διακηρύσσεται σαφώς στα άρθρα 8 2, 9 2, 10 2 και 11 2 της Ευρωπαϊκής Συµβάσεως των ικαιωµάτων του Ανθρώπου, βλ. Φ.Βεγλερή, Οι περιορισµοί των δικαιωµάτων του ανθρώπου, 1982, σελ. 78 επ.

27 27 Κατά πρώτον, πρέπει να σηµειωθεί ότι ως αναγκαίο θεωρείται ένα µέτρο ή µια ρύθµιση όταν περιορίζει την άσκηση του ατοµικού δικαιώµατος λιγότερο από οποιονδήποτε άλλον από τους εξίσου πρόσφορους προς υλοποίηση του επιδιωκόµενου σκοπού περιορισµούς. Σύµφωνα µε την νοµολογία του ΣτΕ 45, µια πράξη χαρακτηρίζεται ως αναγκαία, εφόσον είναι ικανή να επιτύχει τον επιδιωκόµενο σκοπό και θεωρείται συνάµα ως η ήττον επαχθής για τον θιγόµενο ιδιώτη και για το κοινό. Οµοίως και κατά την νοµολογία του γερµανικού Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου, ένα µέτρο είναι αναγκαίο «όταν δεν θα µπορούσε να επιλεγεί κάποιο άλλο, εξίσου αποτελεσµατικό µέτρο, που θα περιόριζε όµως λιγότερο το ατοµικό δικαίωµα» ή κατά άλλη διατύπωση όταν «ο σκοπός δεν µπορεί να επιτευχθεί το ίδιο καλά µε άλλο, λιγότερο επιβαρυντικό για τον ιδιώτη, τρόπο» 46. Μη αναγκαία, αντίθετα, θεωρείται µια πράξη «εφόσον το αυτό ακριβώς αποτέλεσµα δύναται να επιτευχθεί δι ετέρας ολιγώτερον επαχθούς» 47 ή όταν αυτή είναι επαχθέστερη σε ένταση, έκταση ή διάρκεια από το αναγκαίο για την επίτευξη του αποτελέσµατος µέτρο 48. Συνεπώς, η αρχή της αναγκαιότητας, επιτάσσοντας την επιλογή του λιγότερο επαχθούς µέτρου, ενεργοποιείται µόνο εφόσον υπάρχουν περισσότερα από ένα πρόσφορα µέτρα προς υλοποίηση του επιδιωκόµενου σκοπού. Στο στάδιο δε του ελέγχου της αναγκαιότητας, πρέπει να εξετάζονται µόνο τα εξίσου πρόσφορα µέτρα προς επίτευξη του επιδιωκόµενου σκοπού, τα µέτρα δηλαδή που παρουσιάζουν in concreto τον ίδιο βαθµό αποτελεσµατικότητας κατά το χρόνο της έκδοσης ή της επιβολής τους, έτσι ώστε αν στη διαδροµή του χρόνου αποδειχθεί η µη αναγκαιότητά τους να συντρέχει λόγος κατάργησής τους για το µέλλον. 45 Βλ. ΣτΕ 300/1936. Πρβλ. Βουτσάκη, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ 217 Σκουρή, Ελλ νη 28,1987,773 Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας, σελ.98επ. 46 Θ. αλακούρα, Αρχή της αναλογικότητας και µέτρα δικονοµικού καταναγκασµού, σελ.100 για παραποµπές σε γερµανικές αποφάσεις) 47 Βλ. Ανδρουλάκη, Τα όρια της ανακριτικής δράσεως και η αρχή της αναγκαιότητος, Ποιν.Χρον.ΚΕ;;;; 1975, 3 επ. 48 Βλ. αγτόγλου, Ατοµικά ικαιώµατα Ι, σελ. 177.