ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ 158/2013. (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς

Transcript

1 Διαμεσολάβηση 158/2013 Σελίδα 1 I. Η καταγγελία ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ 158/2013 (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς 1. Διεύθυνση Αστικής Κατάστασης astiki.katastasi@cityofathens.gr 2. Κύριο *** *** Κοινοποίηση: 1. Ιδιαίτερο Γραφείο Δημάρχου protocol.mayor@cityofathens.gr 2. Γραφείο Αντιδημάρχου Συντονισμού beis@cityofathens.gr 3. κ. Θ.Λιβάνιο, Γενικό Γραμματέα secrgeneral@cityofathens.gr 1. Ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχθηκε την υπ' αρ. πρωτ. ***/ καταγγελία, η οποία έλαβε αρ. *** στο Μητρώο Καταγγελιών Γραφείου Συμπαραστάτη του Δημότη. 2. Ο καταγγέλλων αναφέρει ότι υπέβαλε αίτηση για έκδοση άδειας γάμου με την σύντροφό του, της οποίας έληξε η νόμιμη διαμονή στην Ελλάδα. Με την υπ' αρ. πρωτ. ***/ απάντηση της Προϊσταμένης της Δ/νσης Αστικής Κατάστασης, γνωστοποιήθηκε στον αιτούντα ότι σύμφωνα με το άρθρο 84 παρ. 1 του Ν.3386/2005, οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης υποχρεούνται να μην παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε υπηκόους τρίτης χώρας, οι οποίοι δεν έχουν διαβατήριο ή άλλο ταξιδιωτικό έγγραφο ποθ αναγνωρίζεται από διεθνείς συμβάσεις, θεώρηση εισόδου ή άδειας διαμονής και γενικά δεν αποδεικνύουν ότι έχουν εισέλθει και διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα. 3. Ο καταγγέλλων αναφέρει ότι η ανωτέρω απόρριψη παραβιάζει το δικαίωμά του στον γάμο και ζητά την διαμεσολάβηση του Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης προς την Δ/νση Αστικής Κατάστασης, προκειμένου να γίνει δεκτή η αίτηση για έκδοση άδειας γάμου και να του επιτραπεί να ασκήσει το δικαίωμά του στον γάμο, επικαλούμενος την σχετική πρόβλεψη των άρθρων 14, 12 και 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου.

2 Διαμεσολάβηση 158/2013 Σελίδα 2 ΙΙ. Η αρμοδιότητα του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης 4. Σύμφωνα με το άρθρο 77 παρ. 3 του Ν.3852/2010 (Πρόγραμμα Καλλικράτης ), ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχεται καταγγελίες άμεσα θιγόμενων πολιτών και επιχειρήσεων για κακοδιοίκηση από τις υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα και τις επιχειρήσεις του Δήμου και διαμεσολαβεί για την επίλυση των σχετικών προβλημάτων, υποχρεούμενος να απαντά εγγράφως ή ηλεκτρονικά εντός 30 ημερών. 5. Στην προκειμένη υπό κρίση περίπτωση, ο καταγγέλλων αναφέρεται σε απόρριψη αίτησής του από υπηρεσία του Δήμου Αθηναίων και, ως εκ τούτου, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης είναι αρμόδιος να εξετάσει την νομική και ουσιαστική βασιμότητα της καταγγείας. III. Noμική Βασιμότητα 6. Σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος, η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους. Κατά το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β' του Συντάγματος, η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. 7. Σύμφωνα με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, καθένας έχει δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής του ζωής, της κατοικίας και της επικοινωνίας του. Κατά το άρθρο 12 της Σύμβασης (δικαίωμα στον γάμο), άνδρες και γυναίκες σε ηλικία γάμου έχουν το δικαίωμα να συνάψουν γάμου και να ιδρύσουν οικογένεια, σύμφωνα με τους εθνικούς νόμους που διέπουν την ενάσκηση αυτού του δικαιώματος. Κατά το άρθρο 14 της Σύμβασης, η απόλαυση των δικαιωμάτων που προβλέπονται από την Σύμβαση θα διασφαλίζεται χωρίς διακρίσεις για λόγους όπως το φύλο, η φυλή, το χρώμα, η γλώσσα, η θρησκεία, πολιτικές ή άλλες πεποιθήσεις, εθνική ή κοινωνική καταγωγή, σχέση με εθνική μειονότητα, ιδιοκτησία, γέννηση ή άλλη κατάσταση. 8. Κατά το άρθρο 1368 του Αστικού Κώδικα, για να τελεσθεί γάμος, είτε ως πολιτικός, είτε με ιερολογία της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας, απαιτείται άδεια του δημάρχου της τελευταίας κατοικίας του καθενός από τα πρόσωπα που πρόκειται να παντρευτούν. Σε περίπτωση που ο αρμόδιος για την έκδοση της άδειας αρνείται να τη χορηγήσει αποφασίζει αμετάκλητα το αρμόδιο μονομελές πρωτοδικείο σύμφωνα με τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας του κώδικα πολιτικής δικονομίας. Η απόφαση εκδίδεται μέσα σε δέκα μέρες από την κατάθεση της σχετικής αίτησης. Σύμφωνα με το άρθρο 1370 του Α.Κ., η άδεια γάμου δίνεται υποχρεωτικά, αφού ερευνηθεί αν συντρέχουν οι νόμιμοι όροι για το γάμο που πρόκειται να τελεσθεί και αν έγινε η γνωστοποίηση. Αν υπάρχουν σπουδαίοι λόγοι, η γνωστοποίηση μπορεί να παραληφθεί. Η διαδικασία για την τέλεση του πολιτικού γάμου διέπεται από το προεδρικό διάταγμα 391/1982. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του π.δ. καθένα από τα πρόσωπα που επιθυμούν να τελέσουν γάμο μεταξύ τους απευθύνει πριν από την τέλεση του γάμου στον δήμαρχο της κατοικίας του αίτηση, με την οοία ζητεί να του χορηγηθεί η προβλεπόμενη από το άρθρο 1368 του Α.Κ. άδεια. Η μόνη πρόβλεψη για την περίπτωση που ένας μελλόνυμφος είναι αλλοδαπός περιέχεται στο άρθρο 1 παρ. 3 περ. (δ) κατά την οποία αντί της υπεύθυνης δήλωσης προσκομίζεται βεβαίωση από την οικεία Προξενική ή άλλη αρμόδια αρχή περί του ότι δεν υπάρχει κώλυμα για να τελέσει γάμο ο ενδιαφερόμενος αλλοδαπός ( πιστοποιητικό αγαμίας ).

3 Διαμεσολάβηση 158/2013 Σελίδα 3 9. Σύμφωνα με το άρθρο 88 παρ. 4 του Ν.3386/2005, οι δημόσιες υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί και επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας και οι οργανισμοί κοιννωνικής ασφάλισης υποχρεούνται να μην παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε υπηκόους τρίτης χώρας, οι οποίοι δεν έχουν διαβατήριο ή άλλο ταξιδιωτικό έγγραφο που αναγνωρίζεται από διεθνείς συμβάσεις, θεώρηση εισόδου ή άδεια διαμονής και γενικά δεν αποδεικνύουν ότι έχουν εισέλθει και διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα. Εξαιρούντα τα νοσοκομεία, θεραπευτήρια και κλινικές, όταν πρόκειται για υπηκόους τρίτων χωρών που εισάγονται εκτάκτως για νοσηλεία και για ανήλικα παιδιά. Ειδικά για τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο υπήκοος τρίτης χώρας αδυνατεί να προσκομίσει ισχύον διαβατήριο ή άλλο ταξιδιωτικό έγγραφο, είναι δυνατή η χορήγηση της άδειας διαμονής με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, εφόσον ο υπήκοος τρίτης χώρας επικαλείται ειδικώς και αιτιολογημένως αντικειμενική αδυναμία λόγω των ιδιαίτερων συνθηκών ή καταστάσεων, κατόπιν γνώμης της κατωτέρω Επιτροπής, εκτός αν συντρέχουν λόγοι δημόσιας τάξης και ασφάλειας. Στο Υπουργείο Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης για τον ανωτέρω σκοοπό συνιστάται ειδική τριμελής Επιτροπή, η οποία γνωμοδοτεί σχετικά με την ύπαρξη αντικειμενικής αδυναμίας προσκόμισης ισχυρού διαβατηγρίου. Στους υπηκόους τρίτων χωρών που ανανεώνουν την άδεια διαμονής τους με αυτή τη διαδικασία, παρέχεται δικαίωμα οποιασδήποτε συναλλαγής με τις αναφερόμενες υπηρεσίες, μόνο με την επίδειξη της άδειας διαμονής τους. Κατά την παρ. 4 του ίδιου άρθρου, οι υπάλληλοι των ανωτέρω δημόσιων κλπ υπηρεσιών που παρά την απαγόρευση, παρέχουν υπηρεσίες σε αλλοδαπούς που δεν πληρούν τις ανωτέρω προϋποθέσεις, διώκονται πειθαρχικά και τιμωρούνται, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ποινικού Κώδικα, για παράβαση καθήκοντος. 10. Η παραπάνω απαγόρευση παροχής υπηρεσιών σε αλλοδαπούς που δεν βρίσκονται νόμιμα στην Ελλάδα έχει παγίως ερμηνευθεί από τις κρατικές υπηρεσίες ότι εφαρμόζεται και ως προς την έκδοση της άδειας γάμου. Σύμφωνα με την απόφαση 390/2013 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, παρέχεται άδεια γάμου σε αλλοδαπό αιτούντα άσυλο που δεν μπορεί να προσκομίσει δικαιολογητικά από τη χώρα καταγωγής του. Επιπλέον, με την απόφαση 6450/2009 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κρίθηκε ότι κακώς ο Δήμαρχος Αθηναίων απέρριψε αίτηση άδειας γάμου σε αλλοδαπό τρίτης χώρας (Γεωργιανό) που ήταν αιτών άσυλο, κατά το χρόνο που εκκρεμούσε η εξέταση της αίτησής του. Ωστόσο, η περίπτωση των αιτούντων άσυλο είναι διαφορετική από αυτήν των αλλοδαπών που ευρίσκονται στην Ελληνική Επιτράτεια ενώ έχει λήξει η νομιμότητα της άδειας παραμονής τους. 11. Ο Συνήγορος του Πολίτη, στο από Αυγούστου 2007 πόρισμά του με τίτλο Δικαίωμα πολιτικών προσφύγων για σύναψη γάμου 1, αναλύει το ζήτημα της νομιμότητας της παραμονής ως προϋπόθεσης για την σύναψη γάμου, υπό το πρίσμα της απαγόρευσης του άρθρου 84 του Ν.3386/2005. Σύμφωνα με την εκεί υποστηριζόμενη θέση, η σύμπραξη της πολιτείας, κατά την έκδοση άδειας γάμου (πράξη αμιγώς διαπιστωτική κατ άρθρο 1370 ΑΚ) και την τέλεση αυτού, δεν καθιστά την όλη διαδικασία παροχή υπηρεσίας με την έννοια του άρθρου 84 παρ. 1 ν.3386/2005, πολλώ μάλλον όταν η υπαγωγή στην απαγόρευση συναλλαγής πλήττει συνταγματικώς (άρθρα 9 παρ. 1 & 21 παρ. 1) κατοχυρωμένα δικαιώματα ελλήνων πολτιών, ήτοι αφ' ενός εκείνου που επιδιώκει να νυμφευθεί αλλοδαπό, αφ' ετέρου του τέκνου αυτών, το οποίο υποχρεώνεται να παραμένει επ' αόριστον εκτός γάμου. Άλλωστε, εν αντιθέσει προς σειρά άλλων περιπτώσεων συναλλαγής με τη διοίκηση, ο θεσμός του γάμου απολαύει ειδικής προστασίας από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ που υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα κράτη στη λήψη θετικών μέτρων για την ομαλή ανάπτυξη των οικογενειακών σχέσεων (απόφαση Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Marckx κατά Bελγίου, ). Επίσης, ο γάμος προστατεύεται από το άρθρο 10 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά & Μορφωτικά Δικαιώματα (ν.1532/85), ενώ τυχόν παρουσία τέκνου υπάγει τη σύναψη γάμου μεταξύ των γονέων αυτού στην ειδική προστασία του άρθρου 8 παρ. 1 της Διεθνούς Σύμβασης για τα 1 Κείμενο προσβάσιμο στην ιστοθέση:

4 Διαμεσολάβηση 158/2013 Σελίδα 4 Δικαιώματα του Παιδιού (ν.2101/92). Η υπαγωγή στις ρυθμίσεις αυτές δεν προϋποθέτει νομιμότητα παραμονής στη χώρα, πολλώ μάλλον υπό το πρίσμα της ελληνικής νομολογίας που έχει ρητώς αναγνωρίσει ότι το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος παρέχει ειδική προστασία σε αλλοδαπό γονέα τέκνου του οποίου ο έτερος γονέας είναι έλληνας (απόφαση 157/99 Συμβουλίου της Επικρατείας). Η θέση αυτή δεν έγινε δεκτή από το Υπουργείο Εσωτερικών, όπως αναφέρει ο Συνήγορος του Πολίτη στο ίδιο κείμενο, παραθέτοντας σχετικές εγκυκλίους 2. Ωστόσο, σε χρόνο μεταγενέστερο του ανωτέρω πορίσματος του Συνηγόρου του Πολίτη, καθώς και της απορριπτικής αντιμετώπισης του Υπουργείου Εσωτερικών, παρουσιάστηκαν νομολογιακές εξελίξεις που θα πρέπει οπωσδήποτε να οδηγήσουν σε επανεκτίμηση του ζητήματος. 12. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην απόφαση O' Donoghue και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου ( , επί της προσφυγής υπ' αρ /07) έκρινε ότι παραβιάσθηκε το δικαίωμα στο γάμο (άρθρο 12 της Ε.Σ.Δ.Α.), λόγω της νομοθεσίας που προέβλεπε κριτήρια νόμιμης παραμονής στο βρετανικό έδαφος. Η απόφαση αυτή που κατέστη τελική το 2011, αναφέρει μεταξύ άλλων ως προς το θέμα αυτό: 82. Το άρθρο 12 κατοχυρώνει το θεμελιώδες δικαίωμα του άνδρα και της γυναίκας στο γάμο και την ίδρυση οικογένειας. Η ενάσκηση του δικαιώματος στο γάμο ενέχει κοινωνικές, προσωπικές και νομικές συνέπειες. Διέπεται μεν από το εθνικό δίκαιο του Συμβαλλόμενου Κράτους, αλλά οι οριοθετήσεις που τίθενται από αυτό δεν πρέπει να περιορίζουν ή να δυσχεραίνουν το δικαίωμα με τρόπο ή σε έκταση που να θίγεται ο ίδιος ο πυρήνας του δικαιώματος (βλ. αποφάσεις Rees κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 17 Οκτωβρίου 1986, παρ. 50, Συλλογή Α, αρ. 106, F. κατά Ελβετίας, απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 1987, Συλλογή Α αρ. 128, παρ. 32, Β. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου αρ /02, παρ. 34, 13 Σεπτεμβρίου 2005). 83. Τα όργανα της Σύμβασης έχουν αποδεχθεί ότι οι οριοθετήσεις του δικαιώματος στον γάμο που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο μπορούν να περιλαμβάνουν τυπικούς κανόνες που αφορούν τα ζητήματα της δημοσιότητας και της μοναδικότητας του γάμου. Μπορούν επίσης να περιλαμβάνουν ουσιαστικές διατάξεις που αφορούν σε γενικά αναγνωρισμένες παραδοχές δημοσίου συμφέροντος, ιδίως ως προς την καταλληλότητα, την συγκατάθεση, τους απαγορευμένους βαθμούς συγγένειας και την απαγόρευση της διγαμίας. Ως προς το πεδίο εφαρμογής των μεταναστευτικών νόμων, τα Κράτη μπορούν για αιτιολογημένους λόγους, να να απαγορεύουν τους εικονικούς γάμους που συνάπτονται μόνο για τον σκοπό της διασφάλισης ενός μεταναστευτικού προνομίου. Ωστόσο, οι σχετικοί νόμοι οι οποίοι πρέπει επίσης να ακολουθούν το πρότυπο της προσβασιμότητας και της διαύγειας που επιβάλλονται από την Σύμβαση δεν επιτρέπεται να απαγορεύουν, για άλλους λόγους, σε ένα πρόσωπο ή σε μια κατηγορία προσώπων με πλήρη ικανότητα δικαίου, την σύναψη γάμου με σύντροφο της επιλογής του (βλ. αποφάσεις Hamer κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Επιτροπή αρ. 7114/75, 13 Δεκεμβρίου 1979, σελ. 12 κ.επ., παρ. 55 κ. επ. Draper κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. 8186/78, Επιτροπή, 10 Ιουλίου 1980, Sanders κατά Γαλλίας, αρ /96, απόφαση Επιτροπής, 16 Οκτωβρίου 1996, αρ. 160, σελ F κατά Ελβετίας, ό.π. και B. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ /02, 13 Σεπτεμβρίου 2005, παρ. 36 κ. επ.). [...] 87. Είναι σαφές από την νομολογία του Δικαστηρίου και από τις προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής, ότι ένα Συμβαλλόμενο Κράτος μπορεί κανονικά να επιβάλλει εύλογους όρους στο δικαίωμα ενός πολίτη τρίτης χώρας στον γάμο, προκειμένου να διασφαλίσει ότι ο επιχειρούμενος γάμος δεν είναι εικονικός και, εάν είναι απαραίτητο, να τον απαγορεύσει. Συνεπώς, τα Συμβαλλόμενα Κράτη δεν παραβιάζουν απαραίτητα το άρθρο 12 της Σύμβασης εάν υποβάλλουν σε έλεγχο τους γάμους που συνάπτονται με αλλοδαπούς, προκειμένου να εξεταστεί εάν είναι ή όχι εικονικοί γάμοι (βλ. Klip και Krüger κατά Ολλανδίας, Sanders κατά Γαλλίας, ό.π., και Frasik κατά Πολωνίας, ό.π., παρ. 89). Τέτοιος έλεγχος μπορεί να εκτείνεται μέχρι της υποχρέωσης των αλλοδαπών πολιτών να κοινοποιήσουν στις αρχές τον σκοπούμενο γάμο και, αν είναι απαραίτητο, να προσκομίσουν πληροφορίες σχετικές με την μεταναστευτική τους ιδιότητα και την μη 2 Φ.28700/6956/8.4.93, Φ.48601/10475/9/ , Φ.68200/22535/ κ.ο.κ., έγγραφο υπ'αρ. πρωτ. Φ /21723/

5 Διαμεσολάβηση 158/2013 Σελίδα 5 εικονικότητα του γάμου (Klip και Krüger κατά Ολλανδίας). Περαιτέρω, η προϋπόθεση της προσκόμισης ενός πιστοποιητικού ικανότητας από έναν αλλοδαπό που σχεδιάζει να παντρευτεί σε Συμβαλλόμενο Κράτος δεν παραβιάζει απαραίτητα το άρθρο 12 της Σύμβασης (Sanders κατά Γαλλίας). Συνεπώς, το Δικαστήριο συμφωνεί με τη Βουλή των Λόρδων ότι η προϋπόθεση του κεφαλαίου 19 του Νόμου του 2004 ότι οι πολίτες εκτός Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου πρέπει να υποβάλλουν αίτηση στον Υπουργό Εσωτερικών για την έκδοση πιστοποιητικού έγκρισης πριν λάβουν άδεια γάμου στο Ηνωμένο Βασίλειο δεν είναι εγγενώς προβληματική. 88. Ωστόσο, το Δικαστήριο έχει έναν αριθμό σοβαρών ενστάσεων, οι περισσότερες από τις οποίες αφορούν και στις τρεις εκδοχές του προγράμματος περί Πιστοποιητικού Εγκρίσεως. Πρώτον, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η απόφαση περί έκδοσης ή μη Πιστοποιητικού Εγκρίσεως δεν βασιζόταν μόνο στην μη εικονικότητα του σκοπούμενου γάμου. Αναντίστοιχα προς τις διατάξεις που απασχόλησαν την Επιτροπή στις υποθέσεις Sanders και Klip και Krüger, στην παρούσα υπόθεση η πρώτη μορφή του προγράμματος δεν επέβαλε στους αιτούντες να προσκομίσουν πληροφορίες για την ισχύ ή την διάρκεια της σχέσης τους, καθώς οι διατάξεις δεν αποσκοπούσαν στην διερεύνηση της μη εικονικότητας των σκοπούμενων γάμων. Οι διατάξεις αποσκοπούσαν περισσότερο στην διαπίστωση, με την απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, περί του εάν οι αιτούντες διέθεταν την κατάλληλη άδεια και εάν υπήρχαν νομικά κωλύματα για τον γάμο. Η δεύτερη εκδοχή του προγράμματος πρόβλεπε ότι πρόσωπα με ανεπαρκή άδεια μπορεί να καλούνταν να υποβάλουν πληροφορίες που αφορούν την μη εικονικότητα της σχέσης τους, ενώ η τρίτη εκδοχή επέκτεινε αυτή την προϋπόθεση και σε αιτούντες χωρίς έγκυρη άδεια παραμονής. Ωστόσο, σύμφωνα και με τις τρεις εκδοχές των διατάξεων, οι αιτούντες με επαρκή άδεια παραμονής είχαν δικαίωμα σε Πιστοποιητικό Έγκρισης χωρίς να οφείλουν να υποβάλλουν πληροφορίες για την μη εικονικότητα του σκοπούμενου γάμου. 89. Έπειτα, το Δικαστήριο ανησυχεί ιδιαίτερα για την πρώτη και την δεύτερη εκδοχή του προγράμματος, που επέβαλαν μια ανεξαίρετη απαγόρευση στην ενάσκηση του δικαιώματος στον γάμο σε όλα τα πρόσωπα μιας συγκεκριμένης κατηγορίας, ανεξάρτητα από το εάν ο σκοπούμενος γάμος ήταν εικονικός ή όχι. Κατά την πρώτη εκδοχή του προγράμματος, μόνο οι αλλοδαποί πολίτες με επαρκή άδεια παραμονής (δηλαδή εκείνοι που είχαν το δικαίωμα να εισέλθουν ή να παραμείνουν για μια περίοδο συνολικά πέραν των έξι μηνών και που είχαν συμπληρώσει τουλάχιστον τρεις μήνες κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης) είχαν δικαίωμα για Πιστοποιητικό Έγκρισης. Αν και η δεύτερη εκδοχή του προγράμματος επέκτεινε το δικαίωμα των ατόμων με επαρκή άδεια, συνέχιζε να αποκλείει πρόσωπα που δεν είχαν έγκυρη άδεια εισόδου. Μόνο η τρίτη εκδοχή του προγράμματος επέκτεινε το δικαίωμα προσώπων, όπως ο δεύτερος προσφεύγων, που δεν είχαν έγκυρη άδεια εισόδου. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι σε προγενέστερο χρόνο, αν και σε διαφορετική περίπτωση, έχει κρίνει ότι ένας γενικός, αυτόματος και αδιάστικτος περιορισμός σε ένα ζωτικό δικαίωμα που προβλέπει η Σύμβαση εκτάσσεται κάθε αποδεκτού πεδίου ελεύθερης εκτίμησης, όσο ευρύ κι αν είναι αυτό το πεδίο (απόφαση Hirst κατά Ηνωμένου Βασιλείου (αρ. 2) [Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως], αρ /01, παρ. 82, ΕΔΔΑ 2005 ΙΧ). Όπως στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν υπάρχει δικαιολόγηση για την επιβολή μιας ανεξαίρετης απαγόρευσης στη δυνατότητα προσώπων που εμπίπτουν σε μια από αυτές τις κατηγορίες να ασκήσουν το δικαίωμά τους στον γάμο. Ακόμη κι αν υπήρχαν ενδείξεις ότι τα πρόσωπα που εμπίπτουν στις κατηγορίες αυτές είναι πιο πιθανό να συνάψουν εικονικούς γάμους για σκοπούς μετανάστευσης αν και η Κυβέρνηση δεν έχει προσκομίσει τέτοια στοιχεία ενώπιον του Δικαστηρίου στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας το Δικαστήριο κρίνει ότι η ανεξαίρετη απαγόρευση, χωρίς να γίνεται προσπάθεια εξέτασης της μη εικονικότητας των σκοπούμενων γάμων, περιόρισε το δικαίωμα στο γάμο σε βαθμό ώστε να θίγεται ο πυρήνας του δικαιώματος. Η ύπαρξη της εξαίρεσης για ιδιαίτερους λόγους δεν αποτρέπει την προσβολή του πυρήνα του δικαιώματος, καθώς πρόκειται για εξαιρετική διαδικασία που εναπόκειται στην πλήρη διακριτική ευχέρεια του Υπουργού Εσωτερικών. Περαιτέρω, η απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών για ενάσκηση ή μη της ευχέρειας φαίνεται να βασίζεται αποκλειστικά στην προσωπική κατάσταση των αιτούντων και όχι στην μη εικονικότητα των σκοπούμενων γάμων. [...] 92. Για τους λόγους αυτούς, παραβιάστηκε το άρθρο 12 της Σύμβασης.

6 Διαμεσολάβηση 158/2013 Σελίδα 6 ΙV. Συμπεράσματα 13. Ο καταγγέλλων δεν έχει αναφέρει ότι η σύντροφός του έχει υποβάλλει αίτηση για προσωρινή άδεια διαμονής στον Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης (πρώην Περιφέρειας), κατά το άρθρο 84 του Ν.3386/2005, με αίτημα που σχετίζεται με τον σκοπό της σύναψης γάμου. 14. Περαιτέρω, το Υπουργείο Εσωτερικών δεν έχει τοποθετηθεί ως προς την εφαρμογή ή μη της απαγόρευσης έκδοσης άδειας γάμου για αλλοδαπούς που έχει λήξει η νόμιμη παραμονή τους στην Επικράτεια, μετά την έκδοση της ανωτέρω απόφασης του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που απαγορεύει τις ανεξαίρετες απαγορεύσεις σε αλλοδαπούς πολίτες ως προς το δικαίωμα σύναψης γάμου. 15. Τέλος, η τυχόν παράκαμψη της εφαρμογής της απαγόρευσης του άρθρου 84 από την Διεύθυνση Αστικής Κατάστασης, δεδομένων των εγκυκλίων, θα ήταν πιθανό να εκθέσει τους υπεύθυνους υπαλλήλους σε πειθαρχική και ποινική δίωξη. V. Διαμεσολάβηση για την επίλυση του προβλήματος 16. Κατόπιν των ανωτέρω, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης προτείνει στα δύο μέρη τις παρακάτω δύο δυνατότητες που μπορούν να ακολουθηθούν παράλληλα, ώστε να επιδιωχθεί η επίλυση στο πρόβλημα: - ο καταγγέλλων μπορεί να συμβουλεύσει την σύντροφό του να υποβάλει αίτημα για χορήγηση προσωρινής άδειας παραμονής στον Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής κατά το άρθρο 84 του Ν.3386/2005, και - η Διεύθυνση Αστικής Κατάστασης μπορεί να απευθύνει ερώτημα στο Υπουργείο Εσωτερικών, εάν μετά την απόφαση O' Donoghue και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου ( , επί της προσφυγής υπ' αρ /07) του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου νοείται η εφαρμογή του άρθρου 84 του Ν.3386/2005 ως προς το αίτημα Έλληνα και αλλοδαπού που έχει λήξει η άδεια παραμονής του για έκδοση άδειας γάμου. Αθήνα, 8 Αυγούστου 2013 Ο ΣΥΜΠΑΡΑΣΤΑΤΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΤΗ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ Βασίλης Σωτηρόπουλος