Οι νόµιµοι λόγοι της υιοθεσίας

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ : ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ Α' Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΡΌΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ του Βασιλείου Τερζίδη του Κύρου Οι νόµιµοι λόγοι της υιοθεσίας Επιβλέπoντες Θ. Κ. Παπαχρίστου, Χρ. Σταµπέλου Αθήνα 2002

2 ΟΙ ΝΟΜΙΜΟΙ ΛΟΓΟΙ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Ο ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ- ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ: Ο θεσµός της υιοθεσίας έχει την προέλευσή του στο αρχαίο ελληνικό και ρωµαϊκό δίκαιο (adoptio). Υπό την ισχύ του Ρ.. ο όρος υιοθεσία, µε την πλατιά του όρου έννοια, περιελάµβανε τέσσερα είδη υιοθεσίας, τα οποία είχαν παραλλαγές µεταξύ τους ως προς τις συνέπειες. Αυτά ήταν: α) η πλήρης υιοθεσία κατά την οποία το τέκνο, που τελούσε υπό πατρική εξουσία δινόταν σε υιοθεσία προς πατρικό ή µητρικό ανιόντα, β) η ατελής υιοθεσία, όταν το τέκνο δινόταν σε υιοθεσία προς άλλο οποιοδήποτε πρόσωπο, συγγενή ή τρίτο, γ) η εισποίηση κατά την οποία ο υιοθετούµενος είναι αυτεξούσιος (π.χ. ορφανός πατέρα) και µε την υιοθεσία υποβαλλόταν στην πατρική εξουσία του «εισποιούντος», δ) η υιοθεσία από γυναίκα που είχε τα ίδια αποτελέσµατα. Ο Αστικός Κώδικας κατάργησε τις διακρίσεις της υιοθεσίας του ρωµαϊκού δικαίου και ως προς τον τύπο και ως προς τις συνέπειες και καθιέρωσε ένα είδος µε ενιαία αποτελέσµατα, διατήρησε όµως το ηθικό σκοπό της. Υπάρχουν όµως και άλλες «οιονεί» οικογενειακές σχέσεις, που αναπτύχθηκαν εθιµικά, όπως α. ο θεσµός των ψυχοπαιδιών και β. ο θεσµός της αδελφοποιίας. Η πρώτη είχε την έννοια της πρόσληψης ξένου τέκνου για διατροφή και ανατροφή. Ο ψυχοπατέρας δεν είχε πατρική εξουσία ή επιτροπεία κατά τη νοµική ακριβολογία των όρων, αλλά είχε την επιµέλεια του τέκνου. Η δεύτερη ήταν, επίσης, θεσµός εθιµικής προελεύσεως που εµφανίστηκε στο 1

3 µεταιουστινιάνειο δίκαιο. Σε αυτή από την οποία καµία έννοµη σχέση δεν απέρρεε τρίτος λαµβανόταν στην τάξη αδελφού. Β. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΣΤΟΝ Ν. 2447/ ΓΕΝΙΚΑ: Έχουν περάσει περίπου 5 έτη από την ψήφιση του ν. 2447/1996, µε τον οποίο κυρώθηκε το Σχέδιο Νόµου που µεταρρύθµισε και αναµόρφωσε σηµαντικούς θεσµούς του οικογενειακού δικαίου σχετικούς µε την προστασία των ανηλίκων και άλλων µειονεκτικών προσώπων. Το νοµοθέτηµα αυτό έφερε αναµφισβήτητα βαθύτατες τοµές στις σχετικές ρυθµίσεις του προηγούµενου δικαίου. Η υιοθεσία αντιµετωπίστηκε στον νέο νόµο περισσότερο ως θεσµός κοινωνικής πρόνοιας υπέρ των αναξιοπαθούντων ανηλίκων. Υπό το πρίσµα αυτό ρυθµίστηκαν οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την τέλεση της, τα έννοµα αποτελέσµατα της και οι προϋποθέσεις για την ανατροπή και τη λύση της. Η κοινωνικό-προνοιακή βάση της υιοθεσίας συντέλεσε εξάλλου στο να αποκλεισθεί κάθε άλλη ρύθµιση που θα απέβλεπε παράλληλα είτε και αποκλειστικά στην ικανοποίηση άλλων κοινωνικών αναγκών, όπως η ανάγκη των άτεκνων να αποκτήσουν απογόνους. Έτσι αποκλείστηκε η υιοθεσία ανηλίκων από πρόσωπα µεγάλης ηλικίας και περιορίστηκε σηµαντικά ο θεσµός της υιοθεσίας ενηλίκων. Με το ν. 2447/1996 καταργήθηκε η υπό το προϊσχύσαν δίκαιο αποσπασµατικότητα της ρύθµισης της υιοθεσίας και ολόκληρο το δίκαιο της υιοθεσίας (ανηλίκων και ενηλίκων) εντάχθηκε ως ενιαίο κείµενο στον ΑΚ, αποτελώντας το 13 ο κεφάλαιο του. Στο προηγούµενο δίκαιο τα ήδη περίπλοκα ζητήµατα της υιοθεσίας επιβαρύνονταν από το γεγονός ότι κάθε ειδικότερη κατηγορία υιοθεσίας ρυθµιζόταν από διαφορετικό σύνολο διατάξεων, από τις οποίες, στις περισσότερες περιπτώσεις, άλλες ανήκαν στον ΑΚ και άλλες στο ν.δ. 610/1970 και στο ν 2

4 1049/1980. Κατά συνέπεια η νοµοτεχνική επιλογή του νοµοθέτη του ν. 2447/1996 να παρέµβει στο ίδιο κείµενο του ΑΚ ήταν απολύτως επιβεβληµένη, αφού οι σχετικές µε την υιοθεσία διατάξεις του ΑΚ ήδη υπό το προϊσχύον δίκαιο είχαν περιθωριακή εφαρµογή µόνο επί υιοθεσίας ενήλικου που δεν ήταν παιδί του συζύγου του υιοθετούντος και έγγαµου ανηλίκου, ενώ υπό το νέο δίκαιο δεν θα είχαν συνολική εφαρµογή σε καµία κατηγορία υιοθεσίας. Όπως εξάλλου αναφέρθηκε, σκοπός της µεταρρύθµισης και περιεχόµενο της εντολής της Επιτροπής ήταν ακριβώς η ολοκλήρωση της µεταρρύθµισης του οικογενειακού δικαίου του ΑΚ. 2. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΚΑΙ ΙΑ ΙΚΑΣΙΑ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ: Στο εισαγωγικό αυτό µέρος πρέπει να γίνουν ορισµένες επισηµάνσεις που αναφέρονται στα βασικά χαρακτηριστικά των νέων ρυθµίσεων σε σχέση µε το προϊσχύσαν δίκαιο. Αναφορικά µε τις ουσιαστικές προϋποθέσεις της υιοθεσίας εκτός των συναινέσεων, το νέο δίκαιο επαναλαµβάνει, βελτιώνει και εκσυγχρονίζει όσα προβλέπονταν ή ερµηνευτικά γινόταν δεκτά στο προϊσχύσαν δίκαιο. Αυτό βέβαια δεν σηµαίνει ότι το ισχύον δίκαιο περιέχει ευνοϊκότερες ρυθµίσεις. Για παράδειγµα οι προϋποθέσεις της υιοθεσίας ενηλίκων γίνονται σαφώς αυστηρότερες. Στην υιοθεσία ανηλίκων από την µία πλευρά καταργούνται όλα τα προβλεπόµενα στο προϊσχύσαν δίκαιο κωλύµατα της υιοθεσίας 1, εκτός από το κώλυµα από την ύπαρξη άλλου 1 ηλαδή το κώλυµα από την ύπαρξη άλλου γνήσιου κατιόντα (παλιά 1568 ΑΚ, άρθρο 2 και 4 νδ 610/1970), από την σχέση επιτρόπου- επιτροπευοµένου (παλιά 1571 ΑΚ) και από την ιδιότητα υιοθετουµένου ως παιδιού χωρίς γάµο του θετού γονέα (παλιά 1569 ΑΚ, βλ. και άρθρο 2 3 νδ 610/1970). Πρέπει ωστόσο να παρατηρηθεί ότι τα κωλύµατα αυτά είχαν και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο ουσιαστικά καταργηθεί ή καταστεί άνευ περιεχοµένου βλ. για το κώλυµα από την ύπαρξη άλλου γνήσιου κατιόντα και τη µη ανανέωση µετά τον Οκτώβριο του 1995, της επιφύλαξης που είχε διατυπώσει η Ελλάδα στο άρθρο ΕΣ Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη 2ΙΙ, 298 της ιδίας, ΕΝΟΒΕ 27, εληγιάννη, Αρµ. 1998, Φουντεδάκη, Αρµ. 1998, 213 επ. Επίσης για τα άλλα δύο κωλύµατα Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη 2ΙΙ, εληγιάννη, Αρµ. 1998, σελ. 13 υποσ. 63 και 14. Εποµένως στο σηµείο αυτό ο ν. 2447/1996 περισσότερο λειτουργεί ως (αναγκαίος) εκσυγχρονισµός του κειµένου 3

5 θετού γονέα (άρθρο 1545 ΑΚ) ενώ από την άλλη τίθενται νέα όρια ηλικίας (άρθρα 1543, 1544 ΑΚ). Επίσης ως προς το θέµα των ορίων ηλικίας (κατώτατη και ανώτατη ηλικία του προσώπου που υιοθετεί, κατώτατη και ανώτατη διαφορά ηλικίας µεταξύ αυτού που υιοθετεί και του υιοθετούµενου παιδιού, άρθρα ΑΚ) αποτελεί σηµαντική καινοτοµία η πρόβλεψη ανώτατων ορίων σε σχέση: α) µε την ηλικία του θετού γονέα (άρθρο 1543 ΑΚ) και β) µε την διαφορά ηλικίας µεταξύ υιοθετούντοςυιοθετούµενου (άρθρο 1544 ΑΚ) 2. Πρέπει να σηµειωθεί ότι εδώ ότι ο ίδιος ο ν. 2447/1996 προέβλεψε τα όρια χωρίς καµία δυνατότητα παρέκκλισης, εκτός από την προβλεπόµενη (άρθρο 1544 ΑΚ εδ. 2) απαιτούµενη ελάχιστη διαφορά ηλικίας, στοιχείο που καθιστά το νέο δίκαιο ανελαστικό και σαφώς πιο αυστηρό από το προηγούµενο. Οι ρυθµίσεις αυτές, και ιδιαίτερα η πρόβλεψη της ανώτατης διαφοράς ηλικίας των 45 ετών (άρθρο 1544 εδ. 1) δηµιούργησαν πολλές αντιδράσεις από πρόσωπα που επιθυµούσαν να υιοθετήσουν ή βρίσκονταν ήδη στην προπαρασκευή ή στην κύρια διαδικασία µιας υιοθεσίας, και δεν πληρούσαν πλέον τις νόµιµες προϋποθέσεις, ενόψει και της αρχικής µεταβατικής διάταξης του άρθρου 57 4 του ν , κατά την οποία το νέο δίκαιο εφαρµοζόταν και στις εκκρεµείς σε πρώτο βαθµό υποθέσεις υιοθεσίας 3. Οι αντιδράσεις αυτές οδήγησαν µέσα σε πολύ σύντοµο χρονικό διάστηµα σε δύο διαδοχικές τροποποιήσεις του ν. 2447/1996. Η πρώτη τροποποίηση πραγµατοποιήθηκε µε το άρθρο 3 16 β.α. και β.β. του ν. 2479/1997 το οποίο κατήργησε το άρθρο 57 4 του ν. της υιοθεσίας, παρά επιφέρει ουσιαστική µεταβολή βλ. πρβλ. εληγιάννη, Αρµ. 1998, Τα όρια αυτά τέθηκαν µε βάση τη σκέψη ότι στο θετό τέκνο συµφέρει να έχει έναν ηλικιακά ακµαίο θετό γονέα ( εληγιάννη, Αρµ. 1998, 5 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη 2ΙΙ, 279 βλ. όµως και Κουτσουράδη, Γνωµοδότηση, Ελλ νη 1997, 1986 επ.). Αντίθετα, το ανώτατο όριο ηλικίας δεν φαίνεται να επιβάλλεται από την αρχή adoptio naturam imitatur βλ. Κουτσουράδη, ο.π. όπου και εκτενής αναφορά στις προπαρασκευαστικές εργασίες της ρύθµισης. 4

6 2447/1996. Το άρθρο αυτό όρισε αφενός ότι οι υποθέσεις υιοθεσίας που είχαν εισαχθεί για εκδίκαση στον πρώτο βαθµό µέχρι διέπονται, ως προς τις προϋποθέσεις της υιοθεσίας, από το προϊσχύσαν δίκαιο και αφετέρου ότι το ίδιο (δηλ. η εφαρµογή του προϊσχύσαντος δικαίου) ισχύει και στις περιπτώσεις όπου, ενόψει επικείµενης υιοθεσίας, οι υποψήφιοι θετοί γονείς είχαν πετύχει να αναλάβουν την επιµέλεια του παιδιού µέχρι την Η δεύτερη τροποποίηση (άρθρο 19 2 ν. 2521/1997) αφορά την προσθήκη, στο άρθρο 1545 ΑΚ, δεύτερης παραγράφου, µε το ακόλουθο περιεχόµενο: «Σε περίπτωση υιοθεσίας και από τους δύο συζύγους, οι προϋποθέσεις οι οποίες τάσσονται από τα άρθρα 1543 και 1544, αρκεί να συντρέχουν στο πρόσωπο µόνο του ενός». Αν παραβλέψουµε την ύπαρξη ή όχι αναγκαιότητας της πρώτης τροποποίησης και αποδεχτούµε το γεγονός ότι αποτελούσε απλώς µία «χαριστική» ρύθµιση, δεν µπορεί να συµβεί το ίδιο µε την τελευταία διάταξη της 2 του άρθρου 1545 ΑΚ η οποία επιδέχεται σίγουρα σοβαρότερη κριτική. Στην συγκεκριµένη περίπτωση, δηλαδή της υιοθεσίας και από τους δύο συζύγους, θετοί γονείς του παιδιού καθίστανται φυσικά και οι δύο σύζυγοι, εποµένως είναι λογικό και επιβεβληµένο να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της υιοθεσίας στο πρόσωπο καθενός από τους δύο. Συνεπώς, η οιαδήποτε δυνατότητα παρέκκλισης που τάσσει ο νοµοθέτης δεν είναι δυνατόν να λάβει τη µορφή κανόνα αλλά µόνο κατ εξαίρεσης δυνατότητας για σπουδαίο λόγο που αφορά το συµφέρον του τέκνου, αφού, όπως γίνεται δεκτό, η υιοθεσία αυτή συµφέρει κατά κανόνα περισσότερο το παιδί από τη µονογονεϊκή υιοθεσία, λόγω της εισόδου του παιδιού σε µια «ολοκληρωµένη οικογένεια». Η ως άνω διάταξη αντιστρατεύεται σαφώς όλη την φιλοσοφία του νόµου δυνάµενη να οδηγήσει σε 3 Βλ. σχετ. και ΠΠρΗρακλείου 509/1997, Ελλ νη 227 (και σχόλιο Κουτσουράδη). 4 Κατά τον εληγιάννη, ως επιµέλεια πρέπει να εννοηθεί ορθότερα η πραγµατική φροντίδα του παιδιού βλ. Αρµ. 1998, 6, όπου και κριτική της τροποποίησης, από την άποψη των γενικών αρχών του διαχρονικού δικαίου. 5

7 καταστρατήγηση του καθώς οι παρεκκλίσεις αυτές µπορούν να επιφέρουν, έστω και για τον έναν µόνο από τους συζύγους, την πλήρη αναίρεση κάθε προϋπόθεσης, ακόµη και αυτής της δικαιοπρακτικής ικανότητας. Οι θετικές προϋποθέσεις της υιοθεσίας συνδέονται (παραδοσιακά, αλλά και σύµφωνα µε τη λογική του νόµου), µε την ουσία, τη λειτουργία και την εξασφάλιση της επιτυχίας της σχέσης. Είναι σαφές ότι η ύπαρξη (πλήρους) δικαιοπρακτικής ικανότητας στο πρόσωπο του θετού γονέα συνδέεται µε το συµφέρον του θετού παιδιού. Τα όρια ηλικίας, τέλος, διασφαλίζουν τόσο την ωριµότητα και τη σοβαρότητα της απόφασης των θετών γονέων να προχωρήσουν στην υιοθεσία, όσο και την ένταξη της τεχνητής συγγένειας σε µια πραγµατική κατάσταση όµοια µε αυτή που κατά κανόνα υπάρχει όταν δύο σύζυγοι αποκτούν φυσικό παιδί. Με τη διάταξη του άρθρου ΑΚ η λογική αυτή ανατρέπεται και είναι πλέον ανεκτή µια υιοθεσία ανηλίκου, όπου ο ένας από τους δύο συζύγους είναι και ο ίδιος ανήλικος ή και συνοµήλικος µε το θετό παιδί ή βρίσκεται σε πλήρη ή δικαστική στερητική συµπαράσταση. 5 Αντιπαρατηρείται 6 βέβαια, ορθώς, ότι παρόµοιες ή και λιγότερες ακραίες περιπτώσεις υιοθεσίας είναι δυνατόν να εµφανιστούν και στην πράξη. Οι υποστηρικτές της θέσης αυτής, τέλος, θεωρούν ότι η σχετική αίτηση θα απορρίπτεται από το δικαστήριο, αφού η υιοθεσία προφανώς δεν θα προωθεί το συµφέρον του υιοθετούµενου παιδιού (άρθρο 1558 ΑΚ). Από την άποψη αυτή, ωστόσο, θα ήταν συστηµατικά ορθότερο να υπήρχε στο νόµο η αντίστροφη σχέση κανόνα εξαίρεσης, µε την έννοια ότι οι προϋποθέσεις των άρθρων 1543 και 1544 ΑΚ καταρχήν απαιτούνται και για τους δύο συζύγους, και κατ εξαίρεση µπορούν να κάµπτονται για τον έναν από τους δύο, όταν υπάρχει σπουδαίος λόγος και εξυπηρετείται το συµφέρον του υιοθετούµενου παιδιού. Η διατύπωση του νόµου, επειδή 5 Κατά τον Παπαχρίστου, σελ , η ΑΚ υπόκειται σε τελολογική συστολή, ώστε να µην υπάγεται στο πεδίο εφαρµογής της η δικαιοπρακτική ικανότητα. 6 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη 2ΙΙ, σελ και

8 ακριβώς υπακούει στην αντίθετη λογική, ότι δηλαδή µόνο κατ εξαίρεση µπορούν να απαιτηθούν οι προϋποθέσεις της υιοθεσίας και για τον άλλο σύζυγο, είναι ατυχής, ίσως όχι τόσο επειδή µπορεί να οδηγήσει σε ακρότητες, αλλά κυρίως επειδή ουσιαστικά αντανακλά µια επικίνδυνη αλλαγή προσανατολισµού του δικαίου της υιοθεσίας 7, από την προστασία του παιδιού που δεν έχει κατάλληλο οικογενειακό περιβάλλον, στη διευκόλυνση των συζύγων που αναζητούν παιδί. Όπως έχει ήδη τονιστεί, σκοπός της µεταρρύθµισης που επιχειρήθηκε µε το ν. 2447/1996 δεν ήταν η απλή διευκόλυνση της υιοθεσίας ανηλίκων, αλλά ο εκσυγχρονισµός των σχετικών διατάξεων, ώστε αφενός η φυσιογνωµία της υιοθεσίας να εµφανίζεται πιο συγκροτηµένη και αφετέρου να προστατεύεται περισσότερο το παιδί. ιατάξεις όπως η ΑΚ και, σε µικρότερο βαθµό, οι «χαριστικές» ρυθµίσεις του ν. 2479/1997, υποκρύπτουν µια σύγχρονη θεωρία που προσπαθεί να επιβάλλει την άποψη ότι κάθε άνθρωπος ή ζευγάρι πρέπει να µπορεί να αποκτήσει ένα παιδί, και το κράτος οφείλει όχι µόνο να µην εµποδίζει-ελέγχει, αλλά και να προωθεί µε κάθε τρόπο τη σχετική προσπάθεια. Η σύγχρονη αυτή τάση διευκολύνεται επιπροσθέτως από το γεγονός της αυξανόµενης προσφοράς παιδιών προς υιοθεσία από κοινωνικές οµάδες ή πληθυσµούς που βρέθηκαν τα τελευταία χρόνια σε δυσµενή θέση. Κατά τον τρόπο αυτό το κράτος αντί να λάβει µέτρα κοινωνικοπρονοιακής πολιτικής για την στήριξη των οµάδων αυτών, εξυπηρετώντας ταυτόχρονα και το συµφέρον των παιδιών που µεγαλώνουν µέσα σε αυτές, προτίµησε την εύκολη λύση της διευκόλυνσης της ένταξης των τέκνων αυτών σε πιο εύπορες οικογένειες. Είναι σαφές, ωστόσο, ότι µια τέτοια αντίληψη διολισθαίνει από τον κοινωνικοπρονοιακό-προστατευτικό προσανατολισµό της υιοθεσίας ανηλίκων, προς την εξυπηρέτηση των ψυχολογικών και συχνά εγωιστικών αναγκών των ενηλίκων. Τέλος, αγνοεί ότι η φυσική οικογένεια, εάν βέβαια αυτή υφίσταται, θα πρέπει να υποκαθίσταται από 7 Βλ. και εληγιάννη, Αρµ. 1998, σελ. 5. 7

9 τον θεσµό της θετής οικογένειας µόνο σε οριακές περιπτώσεις και µόνο υπό την προϋπόθεση ανυπαρξίας άλλων λύσεων που οδηγούν σε ικανοποίηση του συµφέροντος του τέκνου. Η τρίτη τροποποίηση πραγµατοποιήθηκε µε το ν. 2915/2001, άρθρο 25 5, το οποίο αντικατέστησε το άρθρο 1579 ΑΚ «Η υιοθεσία ενηλίκου επιτρέπεται µόνο όταν ο υιοθετούµενος είναι τέκνο του συζύγου εκείνου που υιοθετεί» ως εξής: «Η υιοθεσία ενηλίκου επιτρέπεται µόνο όταν ο υιοθετούµενος είναι συγγενής ως και τον τέταρτο βαθµό εξ αίµατος ή εξ αγχιστείας αυτού που υιοθετεί». Με το άρθρο 25 5 του ν. 2915/2001 ξαναδιευρύνεται ο θεσµός της υιοθεσίας ανηλίκων που είχε περιορισθεί σηµαντικά µε το ν. 2447/1996. Θεωρούµε ότι και αυτή η τροποποίηση επιδέχεται σοβαρή κριτική. Ο νοµοθέτης του ν. 2915/2001 ανατρέπει ουσιαστικά τη βούληση της συντακτικής επιτροπής του ν. 2447/1996 αναφορικά µε τις προϋποθέσεις και τους λόγους ύπαρξης της υιοθεσίας ενηλίκων. Απορρίπτει αναιτιολόγητα την τελική επιλογή της συντακτικής επιτροπής του ν. 2447/1996 στο πρόβληµα που την απασχόλησε αναφορικά µε το αν θα έπρεπε να περιορίσει το θεσµό της υιοθεσίας ενηλίκου ή ακόµα και να τον καταργήσει. Προφανώς για τον συντάκτη του νόµου 2915/2001 τα επιχειρήµατα 8 υπέρ του περιορισµού της υιοθεσίας ενηλίκων, τα οποία οδήγησαν την συντακτική επιτροπή του ν. 2447/1996 να επιλέξει το περιορισµό του θεσµού, έχουν πλέον εκλείψει. Η νέα αυτή αντιµετώπιση του θεσµού της υιοθεσίας ενηλίκων εγκυµονεί το κίνδυνο ο θεσµός να αποτελέσει, όπως και στο παρελθόν, δούρειο ίππο δια του οποίου θα επιτυγχάνονται σκοποί απολύτως ξένοι µε την ουσία της υιοθεσίας και θα διεκολύνεται η καταστρατήγηση διατάξεων αναγκαστικού δικαίου. 8 Παρουσιάζονται κατωτέρω στο κεφάλαιο για τις ειδικές προϋποθέσεις της υιοθεσίας ενηλίκων. 8

10 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ Η υιοθεσία αποτελεί θεσµό, ένα νοµικό-πραγµατικό γεγονός, που υφίσταται εδώ και χιλιάδες χρόνια. Όµως, αν και η ύπαρξη και λειτουργία της ανάγεται στο απώτατο παρελθόν τόσο η θεωρία όσο και η νοµολογία δεν έχουν κατασταλάξει ακόµα στο ζήτηµα της νοµικής της φύσης. Μάλιστα είναι έντονη η διαφωνία. Ο προσδιορισµός της νοµικής φύσης της υιοθεσίας είναι αναγκαίος και ουσιώδης καθώς αποτελεί πρόκριµα για τον γενικότερο προβληµατισµό που αφορά τη θέση του οικογενειακού δικαίου στο ιδιωτικό ή δηµόσιο δίκαιο. Ταυτόχρονα, από τον καθορισµό της νοµικής φύσης της υιοθεσίας εξαρτάται κατά κύριο λόγο και η αντιµετώπιση πρακτικών ζητηµάτων σχετικά µε τη τύχη της όταν αυτή είναι ελαττωµατική. Εποµένως, η απάντηση στο ερώτηµα, ποια η τύχη µιας ελαττωµατικής υιοθεσίας και συνακόλουθα ποιοι είναι αυτοί, που έχουν έννοµο συµφέρον να την προσβάλλουν, επικαλούµενοι το ελάττωµα της αυτό, δεν µπορεί παρά να συνδυασθεί µε το ακανθώδες ζήτηµα της νοµικής φύσης της υιοθεσίας. Στο προϊσχύσαν του ν. 2447/1996 δίκαιο η προσβολή της υιοθεσίας δεν είχε αντιµετωπισθεί κατά τρόπο συστηµατικό 9, αποτελούσε έργο τόσο του ερµηνευτή, όσο και του εφαρµοστή του δικαίου να προσδιορίσει εκείνος τους λόγους, που συγχωρούσαν την ανατροπή της υιοθετικής σχέσεως και τα δικονοµικά βοηθήµατα, µε τα οποία µπορούσε κάτι τέτοιο να επιτευχθεί. 9 Οι µοναδικές διατάξεις που προέβλεπαν προσβολής της υιοθεσίας ήταν αυτή του 614 ΚΠολ, πριν τροποποιηθεί µετέπειτα µε το άρθρο 36 του ν. 2447/96 και του άρθρου 17 του ν.δ. 610/1970, που έχει πλέον καταργηθεί. Οι διατάξεις αυτές όµως αντιµετώπιζαν κατά τρόπο αποσπασµατικό το ζήτηµα της υιοθεσίας και µάλλον επέτειναν τη θεωρητική διαµάχη γύρω από τη νοµική φύση της υιοθεσίας. 9

11 Το ως άνω δυσεπίλυτο θεωρητικό πρόβληµα οφείλεται στο γεγονός ότι η σύσταση της εξαρτάται τόσο από την ιδιωτική βούληση, που εκδηλώνεται µε τη χορήγηση των συναινέσεων των ενδιαφερόµενων µερών, όσο και από τη δικαστική κρίση, που αντίστοιχα εκδηλώνεται µε την έκδοση σχετικής δικαστικής απόφασης. Η διαπλοκή των συµβατικών και δικαιοδοτικών στοιχείων στη διαδικασία συντελέσεως της υιοθεσίας συνδυαζόµενη µε το γεγονός, ότι ο νοµοθέτης απέφυγε να την συµπεριλάβει στις δικαιοπραξίες του αστικού κώδικα, ή αντίθετα να τη χαρακτηρίσει ρητά ως δικαστική απόφαση 10, αποτελεί την αιτία, για την οποία το ζήτηµα της νοµικής φύσης της υιοθεσίας δεν πρέπει να θεωρείται λυµένο, παρά τις κατά καιρούς υποστηριχθείσες από την θεωρία και τη νοµολογία απόψεις 11. Ο ν. 2447/1996 δεν κατάφερε να επιλύσει το πρόβληµα, καθώς ούτε προσδιορίζει µε ρητή αναφορά τον χαρακτήρα της υιοθεσίας, αλλά ούτε προσφέρει καταλυτικά και αδιαµφισβήτητα ερµηνευτικά επιχειρήµατα αποκλειστικά υπέρ της δικαιοδοτικής, ή της δικαιοπρακτικής φύσης της. Οι ρυθµίσεις του δεν αφορούν τον τρόπο της σύστασης της υιοθεσίας, που παραµένει ο ίδιος, αλλά τον εκσυγχρονισµό του θεσµού µε την εν µέρει τροποποίηση των προϋποθέσεων για την σύσταση της υιοθεσίας και τον προσδιορισµό του πλαισίου της προσβολής της. Η υιοθεσία, µετά τις αλλαγές που επέφερε ο ν. 2447/1996, εξακολουθεί να τελείται µε δικαστική απόφαση, που εκδίδεται, αφού χορηγήσουν τη συναίνεση τους τα οριζόµενα από το νόµο πρόσωπα. Σύµφωνα µε το άρθρο 1549 ΑΚ, το 10 Ακόµη και ο νοµοθέτης του ΚΠολ απέφυγε συνειδητά να προβλέψει ειδικές διατάξεις για την προσβολή της υιοθεσίας, µε εξαίρεση αυτήν του άρθρου 614 ΚΠολ, προφανώς διότι κάτι τέτοιο θα προϋπέθετε την τοποθέτηση του πάνω στο ακανθώδες θέµα της νοµικής φύσης της υιοθεσίας. 11 Μιχαλίδη-Νουάρο, Οικογ. ίκαιο, σελ. 283 επ. Περί της ακυρότητας της υιοθεσίας ιδία λόγω ελλείψεως της νοµίµου ηλικίας του υιοθετούντος, ΕΕΝ 21 (1954), σελ. 481 επ. Γαζή-Κεραµέως, Ακυρότητα υιοθεσίας και διαθήκης λόγω ανικανότητας προς δικαιοπραξία και αντίθεσης προς τα χρηστά ήθη, Γνωµοδότηση, ΝοΒ 35 (1987), σελ. 324 Μπέη, Ανατροπή της απόφασης εκούσιας δικαιοδοσίας για λόγους ουσιαστικού δικαίου, 17 (1985), σελ. 915 επ. 10

12 οποίο επαναλαµβάνει το άρθρο 1576 ΑΚ, «Η υιοθεσία τελείται µε δικαστική απόφαση, ύστερα από αίτηση του θετού γονέα, που συναινεί αυτοπροσώπως στο δικαστήριο.» Οι θεωρίες που υποστηρίζονται σχετικά µε την νοµική φύση της υιοθεσίας είναι οι εξής: 1. Η ΣΥΜΒΑΤΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ: Η θεωρία αυτή γινόταν δεκτή παλαιότερα τόσο στα ξένα δίκαιο όσο και στην Ελλάδα, κυρίως πριν την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα. Σύµφωνα µε την θεωρία αυτή η υιοθεσία αποτελεί σύµβαση του ιδιωτικού δικαίου 12. Η δικαστική απόφαση µε την οποία κηρύσσεται η 12 Κύριος υποστηρικτής της θεωρίας αυτής ήταν ο Μπαλής, βλ. σχετικά, Έρευνα περί ακυρότητος υιοθεσιών, σε Μελέται επί του ισχύοντος Αστικού ικαίου, σελ. 275, Γνωµοδότηση (του ιδίου) Θ ΞΕ (1954) σελ. 18, όπου χαρακτηρίζει την απόφαση, που κηρύσσει την υιοθεσία ως τυπικό στοιχείο της συµβάσεως, ακόµα και όταν αυτή έχει επικυρωθεί από το Εφετείο Γνωµοδότηση (του ιδίου), ΝοΒ 6 (1958), σελ. 538 Ηλιόπουλος, σε παρατηρήσεις του στην ΠπρΒερ 524/1953, ΕΕΝ 21 (1954), σελ. 528, που µάλλον χαρακτηρίζει την υιοθεσία σαν συνδικαιοπραξία, αφού θεωρεί ως βασική προϋπόθεση για τη σύσταση της τη σύµπτωση βουλήσεως υιοθετούντος και υιοθετουµένου «τείνουσα προς το συµφέρον τούτο», καταλήγοντας περαιτέρω µε την παρατήρηση, ότι, εφόσον σύµφωνα µε το νόµο ο ρόλος του δικαστηρίου εξαντλείται στην εξέταση των µαρτύρων, που προτείνει ο αιτών, δεν αποµένει παρά να αποτελεί η δικαστική απόφαση «απλούν τύπον ως και η συµβολαιογραφική πράξις» Μαριδάκη, περί υιοθεσίας κατά τον Αστικό Κώδικα, (Γνωµοδότηση), ΕΕΝ 9 (1942), σελ. 261, κατά τον οποίο η υιοθεσία έχει συµβατικό θεµέλιο, η δε σύµβαση µεταξύ υιοθετουµένου και υιοθετούντος υποβάλλεται σε δικαστική επικύρωση Στρέϊτ-Βαλλήνδα, Ιδιωτικόν διεθνές δίκαιο, 1937, τ. Β, σελ. 427, ΙΙ Χατζόπουλος, Περί υιοθεσίας κατά τον Αστικό Κώδικα, ΕΕΝ 13 (1946), σελ. 313 επ., που δέχεται τον δικαιοπρακτικό χαρακτήρα της υιοθεσίας και δικαιολογεί την ύπαρξη της ρυθµίσεως του άρθρου 1576 ΑΚ, σύµφωνα µε την οποία η υιοθεσία τελείται δια δικαστικής αποφάσεως, στην σπουδαιότητα των αποτελεσµάτων της για την οικογένεια. Παρόλα αυτά εµµένει στο ότι «το δικαστήριον ασκούν εξουσίαν βεβαιώσεως πιστοποιεί την τέλεσιν της δικαιοπραξίας». Πρβλ. επίσης, Μπαλή, Θ ΞΓ (1952), σελ. 675 επ., που συντάσσεται µε την άποψη, ότι ο ΑΚ ακολούθησε, όσον αφορά την τέλεση της υιοθεσίας, το προϊσχύσαν δίκαιο και διατήρησε το χαρακτήρα της δικαιοπραξίας µε την σύµπραξη του δικαστηρίου, του οποίου ο ρόλος περιορίζεται στην επικύρωση της συµφωνίας των µερών Παπαθεµελή, Νοµολογία Οικογενειακού ικαίου, Αρµ ΚΕ (1971), σελ. 271, ο οποίος σχολιάζοντας την ΑΠ 650/69, ΝοΒ 18 (1970), σελ. 535 χαρακτηρίζει την υιοθεσία ως αµφοτεροβαρή δικαιοπραξία Πλατσή, παρατηρήσεις στην ΕφΑΘ 725/1948, Ν 4 (1948) σελ Το συµβατικό χαρακτήρα δεχόταν και η νοµολογία. Βλ. σχετικά, ΕφΑθ 827/1914, Θ ΚΣΤ ( ) σελ. 419, που δέχεται ως νόµω βάσιµη «αγωγή περί κηρύξεως 11

13 υιοθεσία, αποτελεί τον τύπο, που απαιτεί ο νόµος για τη σύσταση της, όπως ακριβώς απαιτεί τον συµβολαιογραφικό τύπο 13 για την έγκυρη συνοµολόγηση άλλων δικαιοπραξιών του ιδιωτικού δικαίου. Υπό το πρίσµα αυτό ο τύπος δεν είναι δυνατόν να αναιρέσει το συµβατικό χαρακτήρα της υιοθεσίας 14 και συνεπώς η ίδια η δικαστική απόφαση, ακύρου της δικαιοπραξίας της υιοθεσίας», εξαφανίζοντας έτσι την πρωτοβάθµια απόφαση, που αναγνώριζε δυνατότητα προσβολής της περί υιοθεσίας αποφάσεως µόνο µε έφεση, ακόµα και από πρόσωπο, που δεν µετείχε στην δίκη. Είναι σηµαντικό να τονισθεί, ότι η ακυρωθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου, πολύ πρώϊµα για τα νοµολογιακά δεδοµένα της εποχής, καταγίνεται µε το ζήτηµα του περιορισµού των ορίων προσβολής της υιοθεσίας στο πλαίσιο της ασκήσεως των ενδίκων µέσων που εκφράζει την µεταγενέστερη τάση της νοµολογίας. Πρβλ. επίσης ΕφΑθ 394/1914, Θ ΚΣΤ ( ) και ΠρΑθ 1628/1912, Θ ΚΣΤ ( ), σελ. 64, όπου θεωρήθηκε δυνατή η προσβολή της αµφοτεροβαρούς δικαιοπραξίας της υιοθεσίας, λόγω φρενοβλάβειας, σύµφωνα µε το άρθρο 126 του Ν.ΧΠΘ (περί επιτροπείας), ΕφΑθ 1645/1929, Θ ΜΑ (1930), σελ. 619, που ονοµάζει την υιοθεσία «αµφιµερή δικαιοπραξία», ΕφΑθ 1783/1929, Θ ΜΖ (1936), σελ. 457, όπου η υιοθεσία συγκαταλέγεται µεταξύ των αµφοτεροβαρών πράξεων, που επιτρέπεται να προσβληθούν, αν τελέστηκαν από πρόσωπο, που έπασχε από φρενοβλάβεια, ΕφΛαρ 176/1939, ΕΕΝ Ζ, σελ. 114, ΠΠρΜυτ 1344/1930, Θ ΜΑ (1930), σελ. 40. Αξίζει να σηµειωθεί ότι ακόµα και µετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, η νοµολογία αρχικά διατήρησε την απορρέουσα από το Βυζαντινορωµαϊκό ίκαιο συµβατική θεωρία. Βλ. σχετικά ΑΠ 271/1949, ΘΞ (1949), σελ. 424, ΑΠ 249/1951, ΕΕΝ 18 (1951), σελ. 682, παρά το γεγονός ότι, εξεδόθη µετά τη θέση σε ισχύ των διατάξεων του ΑΚ, ΕφΑθ 591/1944, ΘΞ (1949), σελ. 425, που εφαρµόζει το Βυζαντινορωµαϊκό δίκαιο σε συµµόρφωση µε το άρθρο 88 1 του Εισαγ. Νόµου του Αστικού Κώδικα, ΕφΑθ 591/1944, ΘΞ (1949) σελ. 425, ΕφΑθ 2003/1946, Θ ΝΗ (1947), σελ. 61, σύµφωνα µε την οποία η δικαστική απόφαση «ουδαµώς καλύπτει τον χαρακτήρα της δικαιοπραξίας, όστις εξακολουθεί και µετά την απόφασιν να δεσπόζη εν τη νοµική πράξει», ΕφΑθ 276/1951, ΕΕΝ 18 (1951), σελ. 535, ΕφΑθ 4081/1955, ΕΕΝ (1956) σελ. 915, ΕφΘεσ 760/1956, Αρµ Ι (1956), σελ. 612, όπου η υιοθεσία ως διµερής δικαιοπραξία ρυθµίζεται από τις κοινές για τις δικαιοπραξίες διατάξεις, ΕφΠατ 128/1947, Θ ΝΗ (1947) σελ. 420, της οποίας όµως το σκεπτικό παρουσιάζει ορισµένες αντιφάσεις, στο βαθµό, που η υιοθεσία, ενώ χαρακτηρίζεται ως δικαιοπραξία, εν συνεχεία υποστηρίζεται, ότι τελείται µε δικαστική απόφαση κατά το άρθρο 1573 ΑΚ, ΕφΠατ 92/1952, ΕΕΝ 20 (1953) σελ. 360, ΠπρΑθ 3123/1947, Θ ΝΗ (1947), σελ. 214, ΠΠρΘεσ 2814/1947, Θ ΝΘ (1948), σελ. 809, ΠΠρΘεσ 936/1954, Αρµ Θ (1955) σελ. 308, ΠΠρΓρεβ 32/1955, Αρµ Θ (1955) σελ. 249, ΠΠρΣερ 100/1970, Αρµ ΚΕ (1971) σελ Βλ. Μπαλή, Έρευνα, σελ. 288 επ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, 53 Κωσταρά, Το επώνυµον εν τη υιοθεσία, ΕΕΝ 55 (1988) σελ. 646 ΠπρΓρεβ 32/1955, Αρµ ΛΘ (1955), σελ Μπαλή, Έρευνα, ο.π., µε την παρατήρηση, ότι παρά το γεγονός, ότι η υιοθεσία περιβάλλεται τον τύπο της δικαστικής αποφάσεως, η τελευταία δεν καλύπτει το δικαιοπρακτικό χαρακτήρα της υιοθεσίας, που εξακολουθεί να δεσπόζει στη νοµική πράξη. Έτσι και ΑΠ 249/1951, ΕΕΝ 18 (1951), σελ. 682, ΕφΑθ 2003/1946, Θ 12

14 που κηρύσσει την υιοθεσία θα µπορούσε να χαρακτηρισθεί, είτε ως βεβαιωτική, είτε κατά άλλη διατύπωση, ως επικυρωτική αυτής 15. Ο αµιγής συµβατικός χαρακτήρας της ενισχύεται, κατά την θεωρία αυτή, και από ένα δικονοµικό επιχείρηµα, σύµφωνα µε το οποίο οι αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας και τέτοια αποτελεί η απόφαση που κηρύσσει την υιοθεσία- δεν παράγουν δεδικασµένο 16 και µπορούν για τον λόγο αυτό να προσβληθούν «επ ακυρότητι της συµβάσεως παρά παντός έχοντος έννοµο συµφέρον, είτε κατ ένστασιν, είτε δι αγωγής 17». Ως αντίκρουση στο δικονοµικό αυτό επιχείρηµα υποστηρίχθηκε η άποψη- η οποία όµως δεν έτυχε γενικής αποδοχήςότι η περί υιοθεσίας απόφαση αντλεί την ως προς το δεδικασµένο ισχύ της από τον ΑΚ και όχι από τις γενικές διατάξεις του ΚΠολ. Το δικονοµικό επιχείρηµα των υποστηρικτών της συµβατικής θεωρίας αποσκοπούσε να δικαιολογήσει την υποτίµηση του ρόλου της δικαστικής απόφασης για τη σύσταση της υιοθεσίας, το οποίο συνιστά αναµφισβήτητα ένα ερµηνευτικό εµπόδιο στην αµιγώς συµβατική ΝΗ (1947) σελ. 61. Η θέση αυτή συνδέεται µε την ιστορική παράδοση του θεσµού. Προβλ. Σχετικά Στούππη, ύο ζητήµατα ουσιαστικού και τυπικού δικαίου περί υιοθεσίας και προδικαστικού ζητήµατος, σελ. 6, που θεωρεί, ότι η συµµετοχή της δικαστικής αρχής στην τέλεση της υιοθεσίας, κατά τους βυζαντινούς χρόνους (Νεαρά 27 του Λέοντος) έχει την έννοια της πανηγυρικής απλώς πίστωσης µιας νοµικής πράξης. 15 Ηλιόπουλος, Παρατηρήσεις στην απόφαση ΠΠρΒερ 524/1953, ΕΕΝ 21 (1954), σελ. 528 ΕφΑθ 128/1947, Θ ΝΗ (1947), σελ. 420, ΠΠρΑθ 3123/1947, Θ ΝΗ (1947), σελ. 214, όπου παρατηρείται ότι η απόφαση της υιοθεσίας έχει χαρακτήρα διοικητικής πράξης Ρουσσόπουλος, Μελετώµεναι µεταρρυθµίσεις του δικαίου περί υιοθεσιών, ΝοΒ (1965), σελ. 1235, ΠρΘεσ 2814/1947, Θ ΝΘ (1948) σελ. 174, όπου η απόφαση της υιοθεσίας αποδίδεται µε τον όρο res solemniter magistratus celebrata (επίσηµη πράξη). Έτσι και η ΕφΑθ 2039/1936, Θ ΜΗ (1937), σελ. 338, αν και τελικά αποδίδει στην υιοθεσία µικτό χαρακτήρα, ΠρΘεσ 1659/1048, Θ ΝΘ, σελ η άποψη περί βεβαιωτικού χαρακτήρα της αποφάσεως της υιοθεσίας είναι σαφώς επηρεασµένη από τη γαλλική διδασκαλία. 16 Την άποψη για δεδικασµένο επικαλείτο η άποψη για το διοικητικό χαρακτήρα της αποφάσεως υιοθεσίας. Σχετικές οι ΑΠ 249/1951, ΕΕΝ 18 (1951) σελ. 682, ΕφΑθ 644/1964, ΝοΒ 13 (1965) σελ. 129, ΠρΘεσ 2814/1947, Θ ΝΘ (1948) σελ. 174 και ΠρΘεσ 1659/1048, Θ ΝΘ (1948) σελ ΑΠ 249/1951, ΕΕΝ 18 (1951) σελ. 682, ΕφΑθ 2003/1946, Θ ΝΗ (1947) σελ. 61, ΕφΠατ 92/1952 ΕΕΝ 20 (1953) σελ. 360, ΠΠρΑθ 3123/1947 Θ ΝΗ (1947) σελ. 214, ΠρΘεσ 1659/1048, Θ ΝΘ (1948) σελ

15 λειτουργία της υιοθεσίας, καθώς και στην ανατροπή της τελευταίας στην περίπτωση, που θα ήταν ελαττωµατική, σύµφωνα µε τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου για τις δικαιοπραξίες. Η συµβατική θεωρία καταλήγει στην αποδοχή της θέσης ότι η υιοθεσία ως αµιγής σύµβαση µεταξύ υιοθετούντος και υιοθετουµένου µπορεί κάλλιστα να ακυρωθεί και κυρίως να αναγνωρισθεί ως άκυρη, όπως και κάθε άλλη κοινή σύµβαση του ιδιωτικού δικαίου, εφαρµοζοµένων αναλόγως των διατάξεων του ΑΚ. Μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, που εµπεριέχει τον κανόνα του άρθρου 1576 ΑΚ ότι «η υιοθεσία τελείται µε δικαστική απόφαση», η συµβατική θεωρία έπαψε να αποτελεί την κρατούσα άποψη. Τέλος, ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της συνδροµής των νοµίµων προϋποθέσεων για την υιοθεσία (π.χ. νόµιµη ηλικία, έλλειψη γνησίου κατιόντος κλπ.) και του εννόµου συµφέροντος στο πρόσωπο του υιοθετουµένου, καθώς και ο έλεγχος της νοµιµότητας και της σκοπιµότητας της υιοθεσίας από το δικαστήριο, στην αρµοδιότητα του οποίου υπάγεται η διαδικασία της υιοθεσίας, οδήγησε στην αναβάθµιση του ρόλου του, µε συνέπεια να µην µπορεί πλέον η δικαστική απόφαση να θεωρηθεί ως απλώς βεβαιωτική πράξη της υιοθετικής δικαιοπραξίας. 2. Η ΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ: Στον αντίποδα της συµβατικής θεωρίας βρίσκεται η λεγόµενη δικονοµική, που υποστηρίζει, ότι στην υιοθεσία την αποφασιστική λειτουργία επιτελεί η δικαστική απόφαση, που την κηρύσσει. Η υιοθεσία θεωρείται ως αµιγής δικαστική απόφαση, στο πραγµατικό της οποίας δεν περιλαµβάνονται οι απαιτούµενες από το νόµο συναινέσεις, που χαρακτηρίζονται ως απλές προϋποθέσεις για την κήρυξή της από το δικαστήριο. Το επιχείρηµα της απόψεως αυτής αντλήθηκε από το γράµµα της διατάξεως του άρθρου 1576 ΑΚ, που όριζε ότι η υιοθεσία τελείται δια δικαστικής αποφάσεως. Η λέξη «τελείται» στη διατύπωση της πιο πάνω διατάξεως, υποστηρίχθηκε, ότι καταδείκνυε τον 14

16 προεξέχοντα ρόλο του δικαστηρίου στη διάπλαση της υιοθετικής εννόµου σχέσεως, η οποία πλέον απέβαλε µετά την εισαγωγή του ΑΚ το συµβατικό χαρακτήρα και έχει πλέον αµιγή δηµόσιο χαρακτήρα 18. Τα επιχειρήµατα όµως που προβάλλονται για τον αµιγή δικονοµικό χαρακτήρα της υιοθεσίας είναι από δογµατική άποψη ανεπαρκή. Η θέση ότι η δικαστική απόφαση ενεργεί κυριαρχικά, καλύπτοντας π.χ. το ανίσχυρο των συναινέσεων αποδίδει µάλλον το ζητούµενο, παρά κάποιο συµπέρασµα σχετικά µε τη νοµική φύση της υιοθεσίας. Επίσης 18 Η άποψη αυτή, που προβάλλεται και από την εισηγητική έκθεση του ν.δ. 4532/1966, ΚνοΒ, σελ. 769 επ. που υποστηρίζεται από τον Μπέη, {Ανατροπή της απόφασης εκούσιας δικαιοδοσίας για λόγους ουσιαστικού δικαίου, 17 (1986), σελ. 918 επ., Πολ, άρθρο , Ουσιαστικό και ικονοµικό δίκαιο για την τέλεση της υιοθεσίας 23 (1992) σελ. 963} Σ.Ι. Ευκλείδη (Γνωµοδότηση), Θ ΣΤ ( ), σελ , που υποστηρίζει, ότι η απόφαση, που εκδίδεται επί υιοθεσίας είναι εξοπλισµένη µε δεδικασµένο και γι αυτό µπορεί να προσβληθεί µόνο µε ένδικα µέσα, εφόσον η ίδια δεν αποτελεί σύµβαση µεταξύ του εισποιήσαντος και του υιοθετούµενου προ της ισχύος του ΑΚ Θηβαίος, Πλανώµενοι και φρενοβλαβείς, ΕΕΝ Ζ (1940), 128 Βαλλήνδας, Αστικός Κώδιξ και Εισαγωγικός Νόµος (Ερµηνεία κατ άρθρον), Οικογενειακό δίκαιο, 1946, σελ. 209 και 217, που παραταύτα δέχεται (υπό το προϊσχύσαν δίκαιο), ότι η έλλειψη συναινέσεως του υιοθετουµένου ή των νοµίµων αντιπροσώπων του συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της υιοθεσίας, που δεν αίρεται µε µεταγενέστερη συναίνεση, ούτε από το γεγονός της τελέσεως της µε δικαστική απόφαση Παπαδηµητρίου, Υιοθεσία εν παραβάσει νοµικών προϋποθέσεων, ΕΕΝ 34, σελ. 480, όπου χαρακτηρίζει την υιοθεσία ως έννοµη σχέση διαπλασθείσα δια δικαστικής αποφάσεως Τσαγκαρόπουλο, σε παρατηρήσεις του στην ΕφΑθ 602/1951, Ν 5 (1951), σελ. 280, Ολ ΑΠ 914/1980, ΝοΒ 29 (1981) σελ. 294, (µε αντίθετη όµως µειοψηφία), που αποκλείει τη δυνατότητα προσβολής της υιοθεσίας, όταν η συναίνεση του ενός από τους γονείς του υιοθετούµενου ήταν ανέφικτη ένεκα πνευµατικής νόσου ή αγνώστου διαµονής, για το λόγο, ότι η δικαστική απόφαση, µε την οποία κηρύσσεται η υιοθεσία, συµπληρώνει κυριαρχικά τη βούληση των µερών. Επίσης ΑΠ 368/1964, ΝοΒ 12 (1964) σελ. 919, ΑΠ 753/1979 ΝοΒ 28 (1980) σελ. 54, ΑΠ 650/1969 ΕΕΝ 37 (1970) σελ. 239, ΑΠ 695/1970 ΝοΒ 19 (1971) σελ. 175, ΑΠ 566/1967 ΕΕΝ 35 (1968) σελ. 35 και ΑΠ 695/1970 ΕΕΝ 38 (1971) σελ. 164, που θεωρούν ανεπίτρεπτη την προσβολή της υιοθεσίας για ελαττώµατα της βουλήσεως των µερών, επειδή τούτη φέρει το χαρακτήρα της δικαστικής αποφάσεως. Επίσης ΕφΑθ 306/1962 ΝοΒ 11 (1963) σελ. 239, ΕφΠατ 9/1964 ΝοΒ 13 (1965) σελ. 191, ΕφΑθ 991/1967 ΝοΒ 15 (1967) σελ. 585, ΕφΑθ 1543/1972 Αρµ ΚΣΤ (1972) σελ. 855, ΕφΑθ 3490/1972 ΑρχΝ 1972 σελ. 669, ΕφΑθ 2729/1983 Αρµ ΛΖ (1983) σελ. 871, ΠρΠειρ 3691/1951 Θ ΞΓ (1952) σελ. 191 και ΠΠΛαµ 109/1971 Αρµ ΚΕ (1971) σελ. 540, κατά την οποία ο δηµόσιος χαρακτήρας της υιοθεσίας δεν συγχωρεί τη ακύρωση ορισµένης συναινέσεως, λόγω ελαττώµατος της βουλήσεως, αφού το δικαστήριο συµπληρώνει κυριαρχικά «δια της αυτού αυθεντίας την συναίνεσιν των µερών». 15

17 και η συχνή εκ µέρους των υποστηρικτών της δικονοµικής θεωρίας θεµελίωση του δηµόσιου χαρακτήρα µε προσφυγή σε δικαιοπολιτικού χαρακτήρα επιχειρήµατα 19, όπως ανάγκη διατηρήσεως της οικογένειας ή βελτιώσεως της θέσεως του υιοθετουµένου, δεν εκφράζουν απόλυτες αρχές και µπορούν εύκολα να υποχωρήσουν ανάλογα µε τα δεδοµένα της κάθε φορά κρινόµενης υιοθετικής σχέσεως. Υπέρ του δηµόσιου χαρακτήρα της υιοθεσίας επιχείρηµα έχει συναχθεί και από τη δυνατότητα του δικαστηρίου να αναπληρώσει, κάτω το από συγκεκριµένες προϋποθέσεις, τη συναίνεση των φυσικών γονέων του προς υιοθεσία ανηλίκου παιδιού. Βέβαια, είναι αµφίβολο, κατά πόσο µια διάταξη, όπως η προηγούµενη, την οποία υπαγόρευσε η σκοπιµότητα του νοµοθέτη να διευκολύνει την τέλεση των υιοθεσιών προς το συµφέρον ανηλίκων παιδιών, µπορεί να προσφέρει στον ερµηνευτή του δικαίου τη δυνατότητα να θεµελιώσει επιστηµονική θέση για τη νοµική φύση της υιοθεσίας. Είναι γεγονός ότι η συµβολή της δικαστικής απόφασης στη διάπλαση της υιοθετικής έννοµης σχέσης δεν µπορεί να αγνοηθεί. Για τον λόγο αυτό η ίδια δικαστική απόφαση δεν µπορεί πλέον να χαρακτηρίζεται ως βεβαιωτική ή επικυρωτική 20. Σε πρακτικό επίπεδο η διαφοροποίηση της δικονοµικής άποψης από την συµβατική έγκειται στο ότι η ανατροπή της ελαττωµατικής υιοθεσίας, που µπορεί να οφείλεται π.χ. στην ακυρότητα, ή την ακυρωσία ορισµένης συναινέσεως, είναι µεν δυνατή, αλλά µόνο στο πλαίσιο ασκήσεως των ενδίκων µέσων και βοηθηµάτων που προβλέπει ο ΚΠολ για την εξαφάνιση των δικαστικών αποφάσεων και µε τις προϋποθέσεις που θέτουν οι διατάξεις του. Αντίθετα θα πρέπει να αποκλεισθεί κάθε δυνατότητα προσβολής της µε αγωγή ή κατ ένσταση, 19 Βλ. ενδεικτικά την ΕφΑθ 306/1980 ΝοΒ 29 (1981) σελ Πρβλ και τη σχετική παρατήρηση του Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου σελ Η άποψη αυτή είχε διατυπωθεί πριν την τροποποίηση του δικαίου της υιοθεσίας µε τον ν. 2447/1996, που για πρώτη φορά περιλαµβάνει συνολικότερη ρύθµιση για την προσβολή της ελαττωµατικής υιοθεσίας. 16

18 για το λόγο ότι κάθε ελάττωµα της καλύπτεται µε την έκδοση της δικαστικής απόφασης. Και τα επιχειρήµατα της θεωρίας αυτής δεν µπορούν να γίνουν δεκτά ανεπιφύλακτα. Έτσι η προσπάθεια αντλήσεως αναµφισβήτητων επιχειρηµάτων που στηρίζονται αποκλειστικά και µόνο στην χρησιµοποιούµενη από τον νοµοθέτη ορολογία και συγκεκριµένα από την λέξη «τελείται» του άρθρου 1576 ΑΚ, προκειµένου να δοθεί απάντηση στο ζήτηµα της νοµικής φύσεως της υιοθεσίας. Η προσφυγή αποκλειστικά στην γραµµατική διατύπωση είναι µεθοδολογικά ανεπαρκής, αν όχι εσφαλµένη, αρκεί να σκεφθεί κανείς, ότι η χρήση του ενός ή του άλλου όρου µέσα στο ίδιο νοµοθέτηµα µπορεί να οδηγήσει σε εκ διαµέτρου αντίθετα συµπεράσµατα. Αν λοιπόν βασισθεί κανείς στον παράτιτλο του άρθρου 1576 ΑΚ, που τιτλοφορείται «διαδικασία» της υιοθεσίας και αποτελεί την προµετωπίδα και στο νέο άρθρο 1549 ΑΚ, δεδοµένου, ότι και οι επικεφαλίδες αποτελούν νοµοθετικό κείµενο, µπορεί να υποστηριχθεί µε την ίδια ευκολία, ότι η δικαστική απόφαση αντιµετωπίζει από τον νοµοθέτη απλώς ως διαδικαστική προϋπόθεση για τη συντέλεση της υιοθεσίας. Μάλιστα το επιχείρηµα αυτό µπορεί να ενισχυθεί και από το γεγονός ότι τόσο στο προσχέδιο του Εισηγητή, όσο και στο σχέδιο της Συντακτικής Επιτροπής του ΑΚ ορίζεται ότι η υιοθεσία συνιστάται δια συµφώνου καταρτιζοµένου µεταξύ του υιοθετούντος και του υιοθετουµένου τέκνου. Συνεπώς δεν µπορεί να αντληθεί επιχείρηµα ως προς τη νοµική φύση της υιοθεσίας από µία και µόνο διαδικαστική προϋπόθεση. Οι οπαδοί του δηµόσιου χαρακτήρα της υιοθεσίας εστίασαν την προσοχή τους στο γεγονός της τέλεσης της µέσω της δικαστικής απόφασης και αγνόησαν τη ρύθµιση του άρθρου 1578 ΑΚ, που πριν τροποποιηθεί, προέβλεπε, ότι το δικαστήριο, αφού ερευνήσει, αν συντρέχουν οι όροι του νόµου και αν εκ του ήθους και της περιουσιακής κατάστασης του υιοθετούντος συµφέρει η υιοθεσία στον υιοθετούµενο, «επιτρέπει την υιοθεσία». Η ερµηνεία του άρθρου θα µπορούσε µε την 17

19 διατύπωση του να οδηγήσει όχι εσφαλµένα στο συµπέρασµα ότι το δικαστήριο δεν προβαίνει στην τέλεση της υιοθεσίας, αλλά ότι απλώς επιτρέπει ή επικυρώνει τη σύµβαση µεταξύ του θετού γονέα και του θετού τέκνου µετά τον έλεγχο της συνδροµής των νοµίµων προϋποθέσεων και την έρευνα υπάρξεως συµφέροντος για το τέκνο. Συνεπώς και η δικονοµική θεωρία αδυνατεί, όπως ορθά υποστηρίζεται από ορισµένους, να προβάλει πειστικά επιχειρήµατα για την υπεροχή του δικαιοδοτικού στοιχείου της υιοθεσίας έναντι του συµβατικού, αφού η συµβολή της δικαστικής απόφασης δεν είναι τόσο καταλυτική όσο ίσως εκ πρώτης όψεως φαίνεται. Ακόµα και η µετέπειτα εξάλειψη του όρου «επιτρέπει την υιοθεσία» από την διάταξη του άρθρου 1578 ΑΚ και η αντικατάσταση του µε τον όρο «απαγγέλει», που προβλέπεται στην αντίστοιχη ρύθµιση του άρθρου 1558 ΑΚ, δεν θα πρέπει να θεωρείται επιχείρηµα αποφασιστικής σηµασίας για την εξαγωγή ερµηνευτικών συµπερασµάτων. Κατά συνέπεια, πρέπει να δεχτούµε ως ορθή την άποψη που υποστηρίζει ότι η δικονοµική θεωρία, η οποία ουσιαστικά στηρίζεται για την εξαγωγή συµπερασµάτων βασιζόµενη στην γραµµατική ερµηνεία του νόµου, δεν µπορεί να οδηγήσει σε ασφαλή συµπεράσµατα ώστε να δεχθούµε τον αµιγή δηµόσιο χαρακτήρα της υιοθεσίας. 3. ΟΙ ΜΙΚΤΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ: Α. Η ΑΠΟΨΗ ΟΤΙ Η ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΑΠΟΤΕΛΕΙ ΜΙΑ SUI GENERIS ΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΑ ΤΟΥ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ: Η άποψη αυτή προσπαθεί να συµβιβάσει την συµβατική και δικονοµική θεωρία. Κατά την θεωρία αυτή η υιοθεσία αποτελεί µία sui generis δικαιοπραξία του οικογενειακού δικαίου 21 που αντλεί την περί 21 Υποστηρικτής της απόψεως αυτής υπήρξε ο Ροϊλός. Βλ. σχετ. Ροϊλού-Κουµάντου, Οικογενειακό ίκαιον, προλεγ. σε Γ, αρ. 14. Βλ. επίσης και ΕφΑθ 2039/1936, Θ ΜΗ (1937) σελ. 338, ΕφΑθ 4354/1989 Νοµικός Λόγος,23, σελ. 336, ΕφΠατ 14/1949 Θ Ξ (1949) σελ. 87, ΠΠρΠατ 578/1951 Θ ΞΓ (1952) σελ. 397, 18

20 δεδικασµένου ισχύ της απευθείας από το νόµο. Οι υποστηρικτές της θεωρίας δέχονται ότι η υιοθεσία πάσχει και στην περίπτωση που δεν τηρήθηκαν οι από το νόµο απαιτούµενες προϋποθέσεις αλλά και στην περίπτωση που διαπιστώθηκε η ύπαρξη ελαττώµατος στη δήλωση της συναινέσεως για την υιοθεσία. Εάν συµβαίνει αυτό µπορεί η υιοθεσία να προσβληθεί µε αγωγή για ακύρωση από οποιονδήποτε έχει έννοµο συµφέρον, ανεξαρτήτως του εάν τούτος συµµετείχε ή όχι στη διαδικασία για την κήρυξή της. Η άποψη αυτή υποστηρίζει ότι εφαρµόζονται αναλογικά οι διατάξεις του γάµου, ο οποίος θεωρείται ως µια επίσης sui generis δικαιοπραξία του οικογενειακού δικαίου, και όχι οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες σε περίπτωση ακύρωσης της υιοθεσίας. Προκαλεί, ωστόσο, σοβαρές επιφυλάξεις η θέση, η οποία αποτελεί το ερµηνευτικό κλειδί για την αποδοχή της δυνατότητας ακυρώσεως της ελαττωµατικής υιοθεσίας ακόµα και από αυτούς που συµµετείχαν στην ενώπιον του δικαστηρίου διαδικασία για την κήρυξη της και πρεσβεύεται από την ως άνω θεωρία, ότι το δεδικασµένο της αποφάσεως, που κηρύσσει την υιοθεσία, εκπορεύεται απευθείας από το νόµο. Β. Η ΑΠΟΨΗ ΓΙΑ ΤΟ ΙΦΥΗ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ 22 : ΠΠΒερ 524/1955 ΕΕΝ 21 (1954 σελ. 528 µε αντίθετες όµως παρατηρήσεις Ηλιόπουλου. 22 Από πλευράς θεωρίας θα πρέπει να θεωρηθεί ως η µάλλον κρατούσα άποψη. Βλ. σχετ. Γαζή-Κεραµέως, Ακυρότητα υιοθεσίας και διαθήκης λόγω ανικανότητας προς δικαιοπραξία και αντίθεσης προς τα χρηστά ήθη, ΝοΒ 35, 1987, σελ. 324 επ. εληγιάννης-κούσουλα, Οικογενειακό ίκαιο, σελ Κουµάντος, Οικογενειακό ίκαιο, σελ. 452 εληγιάννη, προϋποθέσεις και διαδικασία τέλεσης της υιοθεσίας ανηλίκων κατά το νέο δίκαιο (ν. 2447/1996), Αρµ. 52 (1998) σελ. 22 Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη, Οικογενειακό ίκαιο2 ΙΙ,σελ , η ίδια, Πεπραγµένα της νοµοπαρασκευαστικής επιτροπής ΙΙ, (παράρτηµα β -πρακτικά της συνεδριάσεως της σελ. 483 επ.) Νταή, Η λύση της υιοθεσίας σελ. 15 υποσ. 1 Παπαχρίστου σε ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, Εισαγ. Παρατηρήσεις στα άρθρα ΑΚ, αρ. 23, ο ίδιος, Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου σελ. 235 Τούση, Οικογενειακό ίκαιο, παρ. 214 σελ. 282, η άποψη του οποίου έµµεσα συνάγεται από την τοποθέτηση του στα επιµέρους ζητήµατα. Έτσι ενώ υποστηρίζει ότι η σχέση της υιοθεσίας συντελείται µε τη δικαστική απόφαση, σε άλλη θέση, (σελ. 682, υποσ. 21) υποστηρίζει ότι η πλάνη ως λόγος ακυρώσεως της υιοθεσίας δεν κρίνεται κατά τα 19

21 Η τέταρτη θεωρία έχει ως κύριο υποστηρικτή της τον Μιχαηλίδη- Νουάρο 23. Σύµφωνα µε αυτή η υιοθεσία έχει διφυή χαρακτήρα. Κατά συνέπεια για µεν το συµβατικό µέρος της κρίνεται από τους κανόνες του αστικού δικαίου και ειδικότερα από αυτούς που αφορούν το γάµο, ενώ για το δικονοµικό µε βάση τους κανόνες του δικονοµικού δικαίου. Η άποψη αυτή αναγνωρίζει στην απόφαση που κηρύσσει την υιοθεσία ισχύ ανάλογη µε αυτήν του δεδικασµένου. Κατά τούτο δε διαφοροποιείται και από την προηγούµενη θεωρία. Ποιοι όµως είναι εκείνοι οι όροι του νόµου, για τη συνδροµή των οποίων «αποφαίνεται» δεσµευτικά το δικαστήριο και ποιοι είναι εκείνοι που επειδή ανήκουν αποκλειστικά στην έννοια της υιοθετικής συµβάσεως δεν καλύπτονται από το δεδικασµένο; Ο κύριος εκφραστής της θεωρίας, Μιχαηλίδης-Νουάρος, προσπαθώντας να δώσει µία απάντηση στον προβληµατισµό αυτό, χρησιµοποιεί ως κριτήριο για τη παραπάνω διάκριση τη λέξη «όρος» έτσι όπως τούτη χρησιµοποιείτο στο συγγενικό θεσµό της νοµιµοποιήσεως, πριν αυτός καταργηθεί. Με βάση το κριτήριο αυτό, θεωρεί ως όρους της συµβάσεως της υιοθεσίας καλυπτόµενους από το δεδικασµένο της αποφάσεως, που την κηρύσσει, την νόµιµη ηλικία των 50 ετών, προκειµένου περί υιοθεσίας ενηλίκου την έλλειψη γνησίων κατιόντων 24, τη διαφορά ηλικίας µεταξύ του υιοθετούντος και του υιοθετουµένου, καθώς και όλα τα προβλεπόµενα από το νόµο κωλύµατα. εν καλύπτονται, αντιθέτως, από τη δεσµευτική ενέργεια του άρθρα 140 επ., αλλά κατά το άρθρο 1374 ΑΚ, χαρακτηρίζοντας το γάµο ως µία ανάλογη µε την υιοθεσία sui generis δικαιοπραξία του οικογενειακού δικαίου. Στην νοµολογία η µάλλον κρατούσα άποψη είναι της δικονοµικής θεωρίας. Παρόλα αυτά υπέρ του µεικτού χαρακτήρα τάσσονται οι: ΠΠΘεσ 1659/1948, ΕφΑθ 2039/1936 Θ ΜΗ (1937) σελ. 338, ΕφΠατ 14/1949 Θ Ξ (1949) σελ. 87, ΠΠρΘεσ 1659/1948 Θ ΝΘ (1948) σελ. 809, ΠΠρΠατ 578/1951 Θ ΞΓ (1952) σελ. 397, ΠΠρΑθ 3123/1947 Θ ΝΗ (1947) σελ. 214, ΠΠρΒερ 524/1955 ΕΕΝ 21 (1954) σελ Βλ. σχετ. περί της ακυρότητας ιδία λόγω ελλείψεως της νοµίµου ηλικίας του υιοθετούντος ΕΕΝ 21 (1954) σελ., του ιδίου, Οικογενειακό ίκαιον σελ. 317, του ιδίου, Υιοθεσία τελεσθείσα άνευ της συναινέσεως του συζύγου του υιοθετούντος (Γνωµοδότηση) ΝοΒ 15, (1967) σελ Η άποψη είχε διατυπωθεί πριν τη µεταρρύθµιση του ν. 2447/

22 δεδικασµένου η έλλειψη δικαιοπρακτικής ικανότητας αυτού που υιοθετεί, των γονέων ή του επιτρόπου του τέκνου που υιοθετείται, η προς υιοθεσία συναίνεση του συζύγου του υιοθετούντος, καθώς και η τυχόν ύπαρξη ελαττωµάτων βουλήσεως σε όσους συµµετέχουν στην κατάρτιση της υιοθετικής σύµβασης. Η άποψη αυτή, που διατυπώθηκε υπό το καθεστώς της Πολιτικής ικονοµίας, οδηγεί στον περιορισµό των αντικειµενικών ορίων της δεσµευτικής ενέργειας του δεδικασµένου. Συνεπώς, σήµερα, πρέπει να θεωρείται ανακόλουθη εν όψει του άρθρου 330 του ΚΠολ που αφορά τις ενστάσεις που καλύπτονται από το δεδικασµένο και ρητά εξαιρεί από αυτό εκείνες «στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωµα, που µπορεί να ασκηθεί µε κύρια αγωγή». Στην περίπτωση της υιοθεσίας αυτές είναι µόνο οι γνήσιες ενστάσεις 25, των οποίων η αποδοχή οδηγεί στην ακύρωση της συναίνεσης, λόγω πλάνης, απάτης ή απειλής και οι οποίες µπορεί να αποτελέσουν αίτηµα αυτοτελούς αγωγής, που παραδεκτά ασκείται και µετά την τελεσιδικία της απόφασης 26. Βέβαια η προϋπόθεση αυτή ισχύει εφόσον γίνει δεκτό ότι το συγκεκριµένο άρθρο αφορά και τις αποφάσεις που εκδίδονται κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Σε κάθε περίπτωση η έκταση της δεσµευτικής δύναµης της απόφασης της υιοθεσίας κρίνεται από την ίδια την φύση της. Γ. Η ΑΠΟΨΗ ΓΙΑ ΤΟ ΝΟΜΟΓΕΝΗ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ: Η άποψη αυτή υποστηρίζει ότι η υιοθεσία δεν αποτελεί ούτε σύµβαση ούτε δικαστική απόφαση αλλά ένα άµεσο δηµιούργηµα του 25 Για την έννοια της γνήσιας ένστασης και τη διάκριση της από την καταχρηστική βλ. Καργάδο, «η κατ ένστασιν προβολή της ακυρωσίας», 10 (1979) σελ. 207 Ποδηµατά, εδικασµένο σελ. 147 επ., 259 επ., µε εκτενή αναφορά σε θεωρία και νοµολογία Σταθόπουλος, Ανατροπή δεδικασµένου και δόλια συµπεριφορά εφαρµογή στη χρησικτησία, σε µνήµη Φωτάκη, σελ. 158 επ. 26 Άρθρα 330 ΚΠολ σε συνδυασµό µε ΑΚ. 21

23 νόµου 27. Η διάπλαση οικογενειακής σχέσης λόγω της ex lege προελεύσεως της δεν αποτελεί το αποτέλεσµα των δηλουµένων στο δικαστήριο συναινέσεων αλλά ούτε και το δηµιούργηµα της δικαστικής αποφάσεως. Στο πλαίσιο αυτής της νοµογενούς, κατά τη θεωρία, προελεύσεως της υιοθεσίας, οι απαιτούµενες από το νόµο συναινέσεις, οι οποίες αποτελούν απλώς διαδικαστικές προϋποθέσεις, λειτουργούν ως οιονεί δικαιοπραξίες, για το κύρος των οποίων εφαρµόζονται οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες. Η ανάλογη και όχι η ευθεία εφαρµογή των διατάξεων για τις δικαιοπραξίες, βρίσκει την πρακτική της σηµασία ειδικά στην εικονικότητα, που αποκλείεται στην περίπτωση που η υιοθετική συναίνεση θεωρηθεί ως οιονεί δικαιοπραξία. Η άποψη αυτή καταλήγει στο ότι είναι δυνατή η προσβολή της υιοθεσίας λόγω ακυρότητας ή ακυρωσίας µε αγωγή, τριτανακοπή ή και ένσταση. Τα µειονεκτήµατα της ως άνω θεωρίας έγκεινται στο ότι είναι δύσκολο να δεχθεί κανείς ότι in concreto η υιοθεσία είναι άµεσο δηµιούργηµα του νόµου. Ο νόµος αποτελεί ρύθµιση γενική και αφηρηµένη και ως εκ τούτου από τη φύση του δεν είναι δυνατόν να αποτελέσει το παραγωγικό αίτιο συγκεκριµένης υιοθεσίας. Η αποδοχή αντίθετης άποψης θα σήµαινε ότι ο νόµος φωτογραφίζει συγκεκριµένες περιπτώσεις υιοθεσιών, πράγµα αδιανόητο, λόγω του γενικού και αφηρηµένου του χαρακτήρα. Οι ως ανωτέρω αναφερόµενες µεικτές θεωρίες αναµφισβήτητα προσέφεραν νέα ώθηση για τη θεώρηση της νοµικής φύσης της υιοθεσίας. Οι θέσεις αυτές παγιώνουν την ορθή, κατά την άποψη µας, θέση ότι στην υιοθεσία το συµβατικό στοιχεία συνυπάρχει µε το δικονοµικό. Ακόµα και µετά τη θέση σε ισχύ του ν. 2447/1996, υποστηρίζεται ότι η υιοθετική σχέση παραµένει αποτέλεσµα τόσο της 27 Σχινά, Φύσις και ελαττώµατα της υιοθεσιάς, Εράνιον προς Μαρδάκην, Συµπλήρωµα (1972), σελ Την άποψη αυτή δέχεται και ο Γυιόκας, Η υιοθεσία ανηλίκων σελ

24 ιδιωτικής βούλησης όσο και της δηµόσιας παρεµβάσεως. Παρά την αναµφισβήτητη συµβολή των θεωριών αυτών στη διάγνωση της νοµικής φύσης της υιοθεσίας δεν έχουν καταφέρει να δώσουν απάντηση στο ερώτηµα αν η υιοθεσία είναι αναστρέψιµη µετά την τελεσιδικία της αποφάσεως, που την κηρύσσει, λόγω της ακυρότητας ή της ακυρωσίας ορισµένης συναίνεσης, εκφράζονται δισταγµοί που ουσιαστικά αναιρούν την πρακτική σηµασία, που θα µπορούσε να έχει ο χαρακτήρας της υιοθεσίας ως διφυούς ή σύνθετης πράξης. Έτσι η δυνατότητα αυτοτελούς προσβολής της ανίσχυρης συναίνεσης, ιδίως µετά την τελεσιδικία της αποφάσεως της υιοθεσίας, αποκλείεται από ορισµένους συγγραφείς 28, ακόµα και µέσα στο πλαίσιο των µικτών θεωριών, η άποψη για το διφυή ή το σύνθετο χαρακτήρα της υιοθεσίας τείνει κατ αποτέλεσµα να εξοµοιωθεί µε τη δικονοµική θεωρία, αφού αποδίδει στη δικαστική απόφαση πρωτεύοντα ρόλο στη διάπλαση και στη διατήρηση της υιοθετικής σχέσης. Είναι γεγονός πάντως ότι οι απόψεις που άλλοτε εντάσσουν την υιοθεσία στις συµβάσεις και άλλοτε την θεωρούν ως δικαστική απόφαση, ουσιαστικά παρακάµπτουν το ερµηνευτικό πρόβληµα, προτείνοντας λύσεις που ακόµα και τελολογικά δεν είναι επιδοκιµαστέες. Η ορθή αντιµετώπιση του ζητήµατος της νοµικής φύσης της υιοθεσίας θα πρέπει να αναζητηθεί στο χώρο των µεικτών θεωριών. Ωστόσο η δυσχέρεια δεν έγκειται στο αν καταρχήν θα δεχθεί κανείς της συνύπαρξη του δικαιοπρακτικού και του δικονοµικού στοιχείου στην υιοθεσία αλλά στις συνέπειες αυτής της συνυπάρξεως αναφορικά µε το κύρος και της ίδιας της διάπλασης. Το πρόβληµα αποκτά τις 28 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό ίκαιο, ΙΙβ, 142 επ., η ίδια, Πεπραγµένα, σελ Φουντεδάκη, Υιοθεσία, σελ. 176 επ. και κυρίως 177, 178 και 181, που αν και αρχικά αποδέχεται το δικαιοπρακτικό χαρακτήρα των συναινέσεων, υποστηρίζει τελικά, ότι τούτες χάνουν την αυτοτέλεια τους µετά την έκδοση δικαστικής απόφασης µε συνέπεια η προσβολή τους να καθίσταται πλέον δυνατή µόνο µέσα από την ευθεία προσβολή της δικαστικής απόφασης. Ουσιαστικά πρόκειται για υιοθέτηση της απόψεως ότι η δικαστική απόφαση υπερτερεί του δικαιοπρακτικού στοιχείου. 23

25 πραγµατικές του διαστάσεις όταν µε βάση τη νοµική φύση πρόκειται να αντιµετωπίσει κανείς την υιοθετική σχέση στις παθολογικές της εκφάνσεις. Το να υποστηρίζει κανείς ότι το συµβατικό στοιχείο υποχωρεί στο µέτρο που η ανατροπή της υιοθετικής σχέσης φαίνεται να επιτυγχάνεται µόνο µε την άσκηση ενδίκων µέσων και βοηθηµάτων που στρέφονται κατά της δικαστικής απόφασης αποτελεί το ζητούµενο και όχι το σηµείο αναφοράς για τον προσδιορισµό της νοµικής φύσης της υιοθεσίας. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 Ο ΟΙ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΕΣ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ ΕΚΤΟΣ ΤΩΝ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΝ ΜΕΡΟΣ 1 Ο ΟΙ ΕΙ ΙΚΕΣ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ (ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ) ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ ΑΝΗΛΙΚΩΝ 1. ΓΕΝΙΚΑ: Ο νόµος προβλέπει την ύπαρξη διάφορων προϋποθέσεων για την τέλεση της υιοθεσίας. Η παρουσία αυτών των προϋποθέσεων έχει κριθεί από τον νοµοθέτη απαραίτητη ώστε να διασφαλιστεί η προστασία όλων των εµπλεκόµενων συµφερόντων και όχι µόνο των συµφερόντων του υιοθετούµενου. Βεβαίως, κατά την κρίση των προϋποθέσεων αυτών κυρίαρχη θέση έχει η προστασία του συµφέροντος του τέκνου. Οι προϋποθέσεις αυτές θα µπορούσαν να χαρακτηριστούν ως ουσιαστικές προϋποθέσεις ή προϋποθέσεις ουσιαστικού δικαίου. Ο χαρακτηρισµός αυτός γίνεται προκειµένου να διακριθούν από άλλες προϋποθέσεις που θα µπορούσαν να χαρακτηρισθούν ως διαδικαστικές ή προϋποθέσεις δικονοµικού δικαίου 29. Πρέπει να γίνει, όµως, δεκτό ότι 29 Βλ. Γυιόκα, ο οποίος αποκαλεί τις διαδικαστικές προϋποθέσεις ως «τυπικές». Ο Γυιόκας διακρίνει ουσιαστικές προϋποθέσεις, οι οποίες α) προκύπτουν από την δικαιολογητική βάση του θεσµού, β) συνδέονται µε τη νοµική φύση της υιοθεσίας και 24